ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Accede COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Por ser la demandada una entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de Sala Plena de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 270 DE 1996 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL Concerniente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 3 de marzo de 2010, Exp. 36473, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011, Exp. 40324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 PROBLEMA JURÍDICO: La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor W. D. A. G., a raíz de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva, posterior acusación y condena en primera instancia, es pasible de ser considerada como injusta y de comprometer la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por el actor.

De igual manera, deberá dilucidarse si como lo asegura la primera instancia, aparece configurada la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Metodología para su estudio Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores;

En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial).

En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad;

Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, Exp. SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / FALSEDAD IDEOLÓGICA / SENTENCIA ABSOLUTORIA Sobre el daño, esto es, la privación de la libertad del señor W. D. A. G., se encuentra acreditado que dicha persona permaneció recluida, del 18 de febrero al 26 de agosto de 2002 y desde 31 de octubre de 2004 hasta el 1º de julio de 2005.

REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE / CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE / ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE [E]sta Sala resalta que si bien ese indicio pudo evidenciar la existencia del delito, no así de la participación en este del accionante. Esta distinción es importante, en la medida que la norma que consagra los requisitos para emitir la medida de aseguramiento, ciertamente, alude a “un indicio grave de responsabilidad”, de lo que se deriva que no es suficiente con que se establezca en el ilícito tuvo lugar o fue típico.

Para aclarar lo anterior, debe destacarse que ese “indicio grave” al que refiere el precepto, cuando alude al término “responsabilidad” debe entenderse en su propio significado por propia disposición normativa, pues esa expresión es compresiva de todos los elementos necesarios para que se configure la conducta punible, dado que para que sea tal, el artículo 7º del Código Penal Militar, exige que sea “típica, antijurídica y culpable”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL MILITAR - ARTÍCULO 7 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / INDICIO GRAVE / COMISIÓN DEL DELITO / TIPICIDAD DE LA CONDUCTA [L]a autoridad judicial para decretar la medida de aseguramiento no solo debe valorar existencia del delito, sino además evidenciar, así sea indiciariamente, la posible conducta del implicado y su relación con la comisión del mismo.

Luego, no es de recibo que para ordenar la restricción de la libertad de una persona, solo se haga referencia a la ocurrencia del punible y se eche de menos la correspondencia de este con la conducta del implicado. De este modo, estima la Sala que si bien es cierto que la detención preventiva se erige como una especie de medida cautelar en la que aún no se exige certeza de la responsabilidad penal, ello no quiere decir que para la elaboración de los indicios que se requieren para su decreto sea suficiente la simple demostración de la tipicidad.

CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - No acreditados / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [N]o hay duda entonces, de que la privación de la libertad del señor W. D. A. tuvo lugar con ocasión de una falla del servicio, por cuanto en su momento, la autoridad judicial no observó de manera adecuada los requisitos contemplados en el ordenamiento, tanto para dictar medida de aseguramiento, como para emitir resolución y fallo de primera instancia, lo que tornó, sin lugar a duda, su detención en injusta.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De la Justicia Penal Militar No cabe duda que el daño del demandante se dio con ocasión de las decisiones proferidas por Justicia Penal Militar que hace parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a la que le es, ciertamente, imputable el daño alegado, como entidad que emitió erradas determinaciones a través de uno de sus agentes que dieron como resultado la privación de la libertad del accionante.

INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Contrario a la opinión de la primera instancia, la Sala no encuentra comportamiento predicable del señor W. D. A. que implique que actuó con dolo o culpa grave y que dicho comportamiento fuera el hecho exclusivo o determinante para la privación de su libertad. Al contrario, se tiene que esa falta de custodia de las claves que le achacó el tribunal y que habría permitido el punible, no es una deducción que se acompase con la realidad de los hechos, ya que el mismo fallo penal absolutorio, ciertamente, puso en evidencia la vulnerabilidad del sistema utilizado para la expedición de las libretas militares, de suerte que queda en la incertidumbre el cuestionamiento, según el cual el demandante dio lugar a la acción penal a raíz de su comportamiento descuidado o negligente.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / MEMORIAL DE EXCUSAS POR LOS AGRAVIOS COMETIDOS [L]a Sala estima que una privación injusta de la libertad igualmente provoca una afectación al buen nombre y a la dignidad humana, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, en ese entendido, como medida de reparación no pecuniaria, se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que remita con destino al señor W. D. A. G., una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria.

En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Este fallo cuenta con aclaración de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-33-31-037-2007-00260-01(47381) Actor: WILSON DARÍO AREIZA GUTIÉRREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad por el supuesto delito de falsedad ideológica en el ejercicio de funciones.

Falla del servicio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_______________________________________ La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, contra la sentencia del 13 de marzo de 2013, dictada por la Subsección “B”[1] de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1. Mediante escrito radicado el 30 de agosto de 2007 ante los Juzgados Administrativos de Bogotá[2] (fl. 18, c.1), el señor Wilson Darío Areiza Gutiérrez, presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto.

En consecuencia, solicitó: PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional de la Privación Injusta de la Libertad, al demandante WILSON DARÍO AREIZA GUTIÉRREZ. SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA (EJÉRCITO NACIONAL), administrativa y extracontractualmente como responsable de los daños y perjuicios causados al demandante, por el hecho de esta detención injusta.

TERCERA: Que se condene a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (EJÉRCITO NACIONAL) a pagar al demandante a título de perjuicios morales, el equivalente a las sumas de dinero que correspondan y que se determinen posteriormente en esta demanda (acápite de perjuicios). CUARTA: Condenar a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (EJÉRCITO NACIONAL, a pagar al favor del demandante, los perjuicios materiales avaluados en la suma de (sic).

QUINTA: Los daños materiales por lucro cesante, determinados para tal fin, y teniendo en cuenta como base la productividad del salario mensual devengado por la (sic) demandante WILSON DARÍO AREIZA GUTIÉRREZ (…) 2. Como hechos de la demanda se relató que Wilson Darío Areiza Gutiérrez, Sargento Primero del Ejército Nacional, fue investigado por el presunto delito de falsedad ideológica en el ejercicio de funciones, de suerte que el 4 de febrero de 2002, el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar profirió en su contra medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, por lo que resultó privado de a libertad desde el 18 del mismo mes y año, hasta el 26 de agosto de 2002 cuando le fue concedida la libertad provisional por vencimiento de términos. El 20 de agosto de 2004, la Fiscalía 12 Penal Militar dictó resolución de acusación, de ahí que el demandante fuera nuevamente privado de la libertad el 31 de octubre de 2004.

El 1º de julio de 2005, el Juzgado de Instancia de la Inspección General de Ejército profirió sentencia condenatoria que fue revocada el 30 de agosto de 2005 por el Tribunal Superior Militar (fl. 3 a 6, c.1). B. Posición de la parte demandada 3. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional estimó que la privación de la libertad era una carga que el demandante debía soportar y que en todo caso debía desvirtuarse la legalidad de las decisiones que dieron lugar a dicha restricción (fl. 150 a 155, c.1).

C. Sentencia impugnada 4. Surtido el trámite de rigor, el 13 de marzo de 2013, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primer grado, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por cuanto: 4.1. Encontró acreditado el daño por la privación de la libertad del accionante, pero avizoró una ruptura del nexo causal entre el hecho dañoso y la imputación, dada la configuración de la culpa exclusiva de la víctima.

Explicó que la investigación tuvo lugar con sustento en un informe que daría cuenta de irregularidades presentadas en la expedición de 33 libretas militares “utilizando el sistema de grabación de números de recibos de cuota de compensación militar ya expedidos y cancelados por otros ciudadanos”. De este modo, indicó que el demandante fungía como digitador de grabación de sobres en el procedimiento de expedición de las libretas, para cuya función debía accederse a un sistema con un nombre de usuario y contraseña intransferibles. 4.2.

Halló demostrado que desde el usuario de Areiza Gutiérrez se inscribieron de manera irregular datos para la expedición de la liberta militar de dos personas, de suerte que si bien el sindicado no fue condenado penalmente y que tal decisión absolutoria no podía cuestionarse en esta sede, lo cierto era que Areiza tenía bajo su custodia una clave secreta de ingreso, la cual debía proteger para impedir que terceros ingresaran al sistema.

De este modo, si bien los hechos no indicaban de manera clara que el encartado fuese quien ingresó los datos alterados, el resultado era indicativo de un actuar imprudente, pues solo con la clave era posible ingresar, de suerte que tal violación pudo deberse a acciones tales como “haber dejado abierto el sistema” mientras se ausentaba o haberle suministrado la contraseña a un compañero o a un tercero, falta de precaución que habría permitido “que otra persona pudiera hacer uso de la misma para de forma irregular inscribir libretas militares” situación que implicó que se iniciara investigación en su contra, la cual no tenía otra finalidad distinta a encontrar a los responsables del ilícito (fl. 202 a 213, c4).

D. Recurso de apelación 5. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, en la que resaltó que la responsabilidad en temas de privación de la libertad era objetiva y no requería de la demostración de una falla del servicio. Destacó de igual modo que, tampoco era relevante dilucidar si la parte actora actuó de manera negligente, imprudente o descuidada, pues lo que comprometía la responsabilidad estatal en estos casos “no es la antijuridicidad de la conducta del agente del estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima”, máxime cuando en el presente caso estaban demostrados los perjuicios morales y materiales alegados en la demanda (fl. 268 a 286, c.4).

E. Alegatos en segunda instancia 6. El 14 de marzo de 2014 el Consejo de Estado corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 294 c.4), término dentro del cual la parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (fl. 295 a 313, c.4). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl 314, c.4).

CONSIDERACIONES A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 7. Por ser la demandada una entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía[3].

Finalmente, la acción de reparación directa[4] es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por autoridades públicas. B. Legitimación en la causa 8. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de quien fuera privado de la libertad, el señor Wilson Darío Areiza Gutiérrez, en conjunto con los hechos que le sirven de causa. 9.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se encuentra acreditada en relación con la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues se trata de la entidad a la que se le endilga responsabilidad por los daños sufridos, comoquiera que fue a través de la justicia penal militar que se ordenó la privación de la libertad del señor Areiza Gutiérrez.

C. Caducidad 10. Concerniente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal[5]. 10.1.

Para este caso, la providencia que puso fin a la actuación penal fue la sentencia absolutoria del 30 de agosto de 2005 del Tribunal Superior Militar que revocó en segunda instancia la sentencia condenatoria del 1º de julio de 2005 del Juez de Inspección General del Ejército. Las primera de las sentencias mencionadas aparece con sello de ejecutoria del 14 de octubre de 2005 (fl. 73 vto, c.2), de manera que el plazo para presentar la demanda vencía el 15 de octubre de 2007, y como esta se presentó el 30 de agosto de 2007, lo fue dentro del término bienal que establece para tal efecto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

D. Problema jurídico 11. La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Wilson Darío Areiza Gutiérrez, a raíz de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva, posterior acusación y condena en primera instancia, es pasible de ser considerada como injusta y de comprometer la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por el actor.

De igual manera, deberá dilucidarse si como lo asegura la primera instancia, aparece configurada la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad. E. Hechos probados 12. Conforme a las pruebas aportadas a este proceso, están acreditados los siguientes hechos relevantes: 12.1. El Jefe Sección de Control Interno e Inspecciones de la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional, Teniente Coronel Javier Antonio Fernández, rindió informe sobre presuntas irregularidades cometidas en la Octava Zona de Reclutamiento, donde fueron grabadas y expedidas 33 libretas militares.

Según esto, varios ciudadanos que necesitaban definir su situación militar, habrían pagado el valor de la cuota de la compensación militar[6] para la expedición de sus libretas, no obstante, no aparecían los correspondientes recibos de pago, de suerte que estas nuevas libretas habrían sido emitidas usando números de recibos ya expedidos y cancelados por otras personas.

De este modo, según versiones de los beneficiarios de las libretas, estos habrían entregado considerables sumas de dinero para el trámite de los documentos, pero tales cantidades no habían ingresado a las cuentas del Ministerio de Defensa dispuestas para tal fin[7]. 12.2. Dentro del proceso, el órgano investigador recibió la declaración de los ciudadanos a quienes se les había tramitado de manera irregular la definición de su situación militar (fl. 746, c.2). 12.3.

Por estos hechos, el Sargento Viceprimero Wilson Darío Areiza Gutiérrez, fue llamado a indagatoria, quien dijo que, ciertamente, le fue asignado un número de usuario y contraseña de grabación de actas de la DIM 31 que le permitían inscribir reportes de los exámenes médicos e imprimir tarjetas de diferentes distritos, pero que para ello se requería que previamente existieran actas firmadas por un mecanógrafo del distrito, el comandante de la zona, el médico de la zona y el comandante del distrito, de suerte que nunca grabó actas que no estuvieren firmadas por el personal respectivo[8]. 12.4.

Otro de los investigados, Ever Arturo Aguilera, habría expresado en indagatoria que el sistema pudo ser manipulado a través de la Dirección de Reclutamiento, pues desde esa dependencia se podían conocer las claves, aunado a que dicho sistema no era confiable[9]. 12.5. El 4 de febrero de 2002, el Juzgado 12 de Inspección Penal Militar del Ejército Nacional definió la situación jurídica provisional, entre otros, del señor Wilson Darío Areiza en contra de quien dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por cuanto con los usuarios asignados al SV Areiza había inscrito a dos ciudadanos, con sustento en un acta que si bien existía, no correspondía con los nombres de tales personas, lo que comprobaba la grabación de una información ficticia, dado que: No se puede omitir o desconocer la responsabilidad del Suboficial Areiza, por lo menos en el lapso de tiempo que tuvo asignados los usuarios de impresión, época durante la cual salió gran número de las tarjetas que fueron inscritas y clasificadas por PATRICIA QUINTERO con información ficticia y grabados por MARTHA LILIANA avalando y confirmando las irregularidades de la primera y por último impresas por el Suboficial Arieza Gutiérrez, sin verificar las irregularidades en mención o sin denunciarlas a los entes correspondientes (….) (fl. 749, c.2). 12.6.

La medida de detención preventiva de Wilson Darío Areiza Gutiérrez se hizo efectiva el 18 de febrero de 2002, de suerte que permaneció privado de la libertad hasta el 30 de agosto de 2002, luego de que el juzgado 12 de Instrucción Penal dispusiera su libertad provisional bajo caución[10]. 12.7. El 20 de agosto de 2004, la Fiscalía 12 Penal Militar ante el Juzgado de Inspección de Bogotá, calificó el mérito del sumario, en el sentido de proferir resolución de acusación contra Wilson Darío Areiza Gutiérrez, como presunto coautor del delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, por cuanto: (i) le figuraban dos registros de grabación de sobres de dos ciudadanos, Geovanny Pinilla López y Nelson Correa Molina, con números de recibo correspondientes a William López Castrillón y Julián Vásquez Olaya, esto es, con información que no correspondía a la realidad, como si hubieran efectuado los trámites de ley para la definición de su situación militar;

(ii) según testimonio de Vásquez Olaya, el proceso para el trámite de su libreta había sido realizado a través de un militar de nombre Carlos Bastos y a su turno, Correa Molina habría declarado que no había dado ninguna suma de dinero y que no había acudido a ningún Distrito Militar, pero que si había entregado copia de su cédula a un militar, a quien no identificó, para que le ayudara con los trámites; y (iii) consideró que el implicado, Areiza Gutiérrez, no justificó de manera fehaciente la inclusión de las actas de Pinilla López y que para la fecha de los hechos fungía como digitador del Distrito Militar n.º 31 (fl. 22 a 46, c.2). 12.8.

El 1º de julio de 2005, el Juez de Inspección General del Ejército dictó sentencia, en el sentido de condenar a Wilson Darío Areiza a 37 meses de prisión por el delito de falsedad ideológica en el ejercicio de funciones en concurso homogéneo, por cuanto en su condición de servidor militar consignó hechos falsos en documentos públicos, ya que en dos oportunidades ingresó información con base en actas inexistentes o recibos de cuota de compensación militar ya expedidos y asignados a otras personas[11]. 12.9.

El 30 de agosto de 2005, el Tribunal Superior Militar dictó sentencia de segunda instancia en la que recovó la condena anterior y absolvió al Sargento Primero Areiza Gutiérrez del delito de falsedad ideológica, por cuanto: 12.9.1. (i) Recordó que en su debida oportunidad conoció de la apelación presentada en contra de la resolución que dictó medida de aseguramiento, la cual si bien consideró ajustada a los requisitos procesales, desde ese momento había advertido al instructor para que profundizara en la investigación, ya que no se había determinado a ciencia cierta el grado de compromiso de los encartados sobre el ilícito, dada la posible participación de otras personas. 12.9.2.

(ii) Resaltó que la expedición de la libreta militar requería el agotamiento de todo un proceso donde no solo intervenían los digitadores en ese momento investigados, sino también el Comandante de Distrito, el médico de Distrito y los funcionarios que elaboraban las actas, así: “partiendo del diligenciamiento de la hoja de datos o tarjeta RM3, documento este que debe ser suscrito con el médico, el comandante del Distrito y el mismo conscripto, a consecuencia de esto se elabora la primera acta del primer examen médico e inscripción quedando los datos en el sistema de información militar, siendo de aclarar que para el momento de los hechos dichas actas se elaboraban en el sistema Excel, quedando allí determinado quien elaboraba el acta el que a su vez firmaba el médico de la zona, el Comandante del Distrito y el Comandante de la Zona, siendo este último el que con su firma autorizaba la grabación del acta con su resultado en el SIR, viene el segundo examen médico y sorteo con la intervención de otra sección, donde se procede a entregarle el recibo al inscrito y se procede a la elaboración de la libreta militar del ciudadano y por parte de la sección de sistemas se verifica que no existan inconsistencias para así poder proceder a grabar los recibos del caso y a imprimir la libreta militar” 12.9.3.

(iii) Expresó que los funcionarios que tuvieron a cargo la instrucción no realizaron una investigación integral, máxime cuando varios declarantes refirieron a otros implicados que no fueron identificados, sobre esto, dijo: (…) está claro que entre otros hechos ilícitos se incluyeron en el sistema, datos y situaciones que no se ajustaban a la realidad, determinándose que muchas de estas situaciones se dieron cuando JARMILLO MARÍN, QUNTERO HERRERA, AREIZA GUTIÉRREZ y TENORIO MOJARRANGO cumplían con su función de digitadores, porque así quedó registrado en el sistema que de acuerdo a las claves de ingreso, eran ellos los responsables, sin embargo, surgen otros hechos que igualmente generan expectativas como la que se advierte en la declaración de la señora NINFA GIL, quien señala que particularmente en una oportunidad se logró esclarecer que uno de los soldados había ingresado al sistema con la clave de la Suboficial JARAMILLO MARÍN, lo que aunado a la declaración de algunos de los expertos en sistemas quienes afirman que este no era absolutamente seguro, siembran nuevamente la duda si los ingresos de datos no ajustados a la realidad se hicieron únicamente por parte del personal condenado o si pudo haber participación de otros terceros, ya que se vislumbra la presencia de varias personas con diversas responsabilidades y funciones tanto en los distritos militares como en la misma zona de reclutamiento donde también se podía manipular la información. Con el ir y venir del proceso desde el año 2000 en que se inició la investigación hasta el 2005 en que se finiquitó el mismo, se perdió no solo un tiempo valioso, sino también la posibilidad de esclarecer en debida forma lo ocurrido para llegar a la verdad como única finalidad que persigue el proceso penal, surgiendo solo una serie de indicios que si bien comprometen a AREIZA GUTIÉRREZ (…) igualmente pueden hacerse extensivos al resto del personal que hacían parte de los diferentes distritos militares de la respectiva zona de reclutamiento, incluyendo los comandantes de Distrito y de Zona, quienes son los directamente responsables de sus dependencias y por supuesto no eran convidados de piedra en las decisiones y mucho menos en la expedición de los documentos de su resorte, porque vemos que todas las libretas militares que hacen parte de la investigación son genuinas, originales, ninguna fue adulterada y, por el contrario, lo que no hace gala de la realidad son los documentos que debían aportarse conforme a los trámites a seguir, sin embargo, respecto a estas otras personas hubo un mutismo absoluto y una inacción en la etapa instructiva, donde en ninguno de los casos, por no decir todos, ni siquiera se escucharon en declaración para conocer su versión de los hechos(…) (Se destaca) (fl. 47 a 73, c.2) 12.10.

Según certificación emitida el 3 de julio de 2007 por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General del Ejército, el señor Wilson Darío Areiza Gutiérrez permaneció detenido en dos periodos por motivo de la investigación seguida en su contra por el delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, a saber: (i) desde el 18 de febrero al 26 de agosto de 2002; y (ii) desde el 31 de octubre de 2004 hasta el 1º de julio de 2005 (fl. 75, c.2).

G. Análisis de la Sala 13. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[12] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; 2.

En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4.

En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.

Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. (I) Sobre la existencia del daño. 14. Sobre el daño, esto es, la privación de la libertad del señor Wilson Darío Areiza Gutiérrez, se encuentra acreditado que dicha persona permaneció recluida, del 18 de febrero al 26 de agosto de 2002 y desde 31 de octubre de 2004 hasta el 1º de julio de 2005 (v. 12.6 y 12.10).

(II) Análisis de legalidad de la medida 15. Para analizar la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta en contra del señor Wilson Darío Areiza, es indispensable resaltar cuáles fueron los aspectos que llevaron consigo a la privación de su libertad, veamos: 15.1. A raíz de un informe de la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional se evidenció que entre el segundo semestre de 1999 y el primer semestre del 2000, 33 libretas militares fueron expedidas de manera irregular.

Para ello, se utilizaron números de recibos de pago de cuotas de compensación militar de ciudadanos a los que ya se les había expedido libreta militar, para con base en estos expedir otras nuevas a diferentes personas sin agotar debidamente los trámites de ley, y sin que las consignaciones correspondientes se hubieren realizado (v. párr.. 12.1). 15.2.

La grabación de esa información se hacía a través de un sistema, al que se accedía por medio de un número de usuario y contraseña. Uno de los presuntos implicados fue el señor Wilson Darío Areiza, desde cuyo número de usuario se había inscrito información errada perteneciente a dos ciudadanos que habían solicitado la definición de su situación militar (v. párr. 12.5).

Por tal razón fue llamado a indagatoria en la que señaló que si bien dentro de sus funciones se encontraba la de grabar la mencionada información desde un numero de usuario y contraseña a él asignado, nunca grabó actas que no estuvieran firmadas por el oficial autorizado para ello (v. párr. 12.3). 15.3. De este modo, el 4 de febrero de 2002, el Juzgado 12 de Inspección Penal Militar del Ejército Nacional, impuso medida de aseguramiento contra el encartado por el delito de falsedad ideológica en el ejercicio de funciones, básicamente, porque se había comprobado que desde su usuario se había grabado e impreso información errada para el trámite de dos libretas militares. 16.

Vista tal situación, en tratándose de la justicia penal militar, se tiene que la verificación de la legalidad de la medida de aseguramiento debe hacerse a la luz de la normativa vigente para la época de los hechos, estos es, la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, que en los artículos 522[13] y 529, preveían como requisito para la detención preventiva la existencia de un indicio grave y que se tratara de un delito con una pena mínima igual o superior a dos años de prisión. 16.1.

En este orden, según el artículo 243 del Decreto 2550 de 1988[14], norma aplicable debido a la fecha de ocurrencia de los hechos, era claro que por la clase de delito, uno de los requisitos exigidos se cumplía, ya que el punible de falsedad ideológica en el ejercicio de funciones, contemplaba una pena mínima de 3 años de prisión. 16.2. Ahora sobre el indicio grave, este se elaboró a raíz del hecho conocido consistente, en que desde el usuario de Wilson Darío Areiza se introdujo una errada información para el trámite de 2 libretas militares. 16.3.

Sobre esto, esta Sala resalta que si bien ese indicio pudo evidenciar la existencia del delito, no así de la participación en este del accionante. Esta distinción es importante, en la medida que la norma que consagra los requisitos para emitir la medida de aseguramiento, ciertamente, alude a “un indicio grave de responsabilidad”, de lo que se deriva que no es suficiente con que se establezca en el ilícito tuvo lugar o fue típico. 16.4.

Para aclarar lo anterior, debe destacarse que ese “indicio grave” al que refiere el precepto, cuando alude al término “responsabilidad” debe entenderse en su propio significado por propia disposición normativa, pues esa expresión es compresiva de todos los elementos necesarios para que se configure la conducta punible, dado que para que sea tal, el artículo 7º del Código Penal Militar, exige que sea “típica, antijurídica y culpable”. 16.5.

En estos términos, la autoridad judicial para decretar la medida de aseguramiento no solo debe valorar existencia del delito, sino además evidenciar, así sea indiciariamente, la posible conducta del implicado y su relación con la comisión del mismo[15]. Luego, no es de recibo que para ordenar la restricción de la libertad de una persona, solo se haga referencia a la ocurrencia del punible y se eche de menos la correspondencia de este con la conducta del implicado. 16.6.

De este modo, estima la Sala que si bien es cierto que la detención preventiva se erige como una especie de medida cautelar en la que aún no se exige certeza de la responsabilidad penal, ello no quiere decir que para la elaboración de los indicios que se requieren para su decreto sea suficiente la simple demostración de la tipicidad. 16.7.

Todo esto se encamina al cuestionamiento del indicio construido por el Juzgado 12 de Inspección Penal Militar que dictó la medida de aseguramiento, pues si bien los hechos dejaban ver que el ilícito existió, esto es, la alteración de la información para la elaboración de las libretas militares; no ocurría lo mismo respecto en cuanto a que en tal irregularidad hubiere participado el señor Wilson Areiza, pues se dejaron de lado criterios de suma importancia para la adecuada valoración probatoria, tales como que en el proceso de expedición del documento no solo intervenía quien alimentaba o grababa la información que le era presentada en actas suscritas por militares superiores, sino que, en efecto, en la elaboración también participaban una serie de personas cuya conducta e identificación no fue investigada de manera adecuada, máxime cuando de por medio, desde las indagatorias, ya era posible advertir que las claves de usuario y contraseña para acceder al sistema, si bien eran en principio intransferibles por parte de quienes generalmente las utilizaban, existían serias dudas acerca de que fueran seguras e inviolables, ya que en el proceso siempre se planteó que el sistema podía ser manipulado desde la Dirección de Reclutamiento y no necesariamente por quienes fungían como digitadores, tal como lo era el señor Wilson Darío Areiza (v. párr. 12.4). 16.8.

Así, el defecto encontrado en la resolución que emitió la medida de aseguramiento, también se replicó en la decisión del 20 de agosto de 2004 de la Fiscalía 12 Penal Militar que profirió la acusación, ya que pese a que en esta se trató de aludir a varios elementos de prueba para dar por entendido la posible responsabilidad del procesado conforme a las exigencias del artículo 556 de la Ley 522 de 1999[16], lo cierto es que en esta, básicamente, se acudió a las mismas razones, consistentes en que la información insertada desde el usuario del implicado no correspondía con la realidad y que este no había podido explicar de manera adecuada tal irregularidad, pero sin que hasta ese momento se hubieren recaudado elementos adicionales o contundentes que dieran lugar a predicar que el procesado tuviera participación directa en los hechos que se cuestionaban.

De igual forma sucedió con la sentencia condenatoria de primera instancia del 1º de julio de 2005 del Juez de Inspección General del Ejército, al dar por sentado que el actor fue el que había consignado en el sistema hechos falsos en los documentos públicos (fl. 12.8.). 16.9. Aparece así, que desde el momento en que se definió la situación jurídica debía recolectarse una serie de pruebas que dieran por demostrado la ocurrencia del hecho delictivo investigado, así como que ofrecieran serios motivos para endilgarle responsabilidad al encartado.

Observado el expediente penal, la Sala advierte que dentro de ese interregno, comprendido entre la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, si bien se recaudaron más pruebas, ninguna de estas ofreció mayor claridad sobre la participación del Areiza Gutiérrez en el punible investigado. Luego, el organismo investigador, al no recaudar más elementos de prueba que dieran claridad sobre su participación en el delito de falsedad ideológica debió prelucir la investigación en su favor, no obstante, lo acusó, incluso, cometiendo los mismos yerros en los que incurrió cuando emitió la medida de aseguramiento ya que su argumentación fue la misma. 16.10.

Vale resaltar entonces, que la misma autoridad penal en sentencia absolutoria de segunda instancia del 30 de agosto de 2005, esto es, el Tribunal Superior Militar, advirtió y cuestionó fuertemente la superficialidad de la labor investigativa, dada la indeterminación del grado de compromiso del sindicado con el ilícito y la posible evidente participación de muchos más servidores públicos en el proceso de expedición de las libretas militares, aunado a que se había puesto en evidencia por parte de expertos en sistemas que, el sistema no era absolutamente seguro (v. párr. 12.9.3).

De ahí que aparezca evidente entonces, una falla del servicio, resaltada por la misma jurisdicción penal militar, por la deficiente labor que debía encaminarse a la determinación sobre si el aquí accionante estaba realmente implicado en la comisión del delito investigado. 16.11. En suma, no hay duda entonces, de que la privación de la libertad del señor Wilson Darío Areiza tuvo lugar con ocasión de una falla del servicio, por cuanto en su momento, la autoridad judicial no observó de manera adecuada los requisitos contemplados en el ordenamiento, tanto para dictar medida de aseguramiento, como para emitir resolución y fallo de primera instancia, lo que tornó, sin lugar a duda, su detención en injusta.

(III) Análisis de la existencia del daño especial 17. Comoquiera que en el presente asunto se demostró que la parte demandante incurrió en falla del servicio al momento de dictar medida de aseguramiento en contra del señor Wilson Darío Areiza, la Sala no estima necesario realizar el análisis de la responsabilidad bajo el título de daño especial.

(IV) Entidad a la que se le imputa el daño 18. No cabe duda que el daño del demandante se dio con ocasión de las decisiones proferidas por Justicia Penal Militar que hace parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a la que le es, ciertamente, imputable el daño alegado, como entidad que emitió erradas determinaciones a través de uno de sus agentes que dieron como resultado la privación de la libertad del accionante.

(V) Análisis de la existencia de la causal exonerativa por culpa de la víctima 19. Contrario a la opinión de la primera instancia, la Sala no encuentra comportamiento predicable del señor Wilson Darío Areiza que implique que actuó con dolo o culpa grave y que dicho comportamiento fuera el hecho exclusivo o determinante para la privación de su libertad.

Al contrario, se tiene que esa falta de custodia de las claves que le achacó el tribunal y que habría permitido el punible, no es una deducción que se acompase con la realidad de los hechos, ya que el mismo fallo penal absolutorio, ciertamente, puso en evidencia la vulnerabilidad del sistema utilizado para la expedición de las libretas militares, de suerte que queda en la incertidumbre el cuestionamiento, según el cual el demandante dio lugar a la acción penal a raíz de su comportamiento descuidado o negligente.

(VI) Liquidación de perjuicios 20. Acorde con la demanda, se solicitaron perjuicios inmateriales en la modalidad de morales; al igual que los materiales de daño emergente y lucro cesante. 20.1. Acerca de los perjuicios morales, estos serán otorgados a favor de Wilson Darío Areiza Gutiérrez, pues esta Corporación ha considerado que la privación de la libertad efectivamente genera una aflicción moral en quienes la sufren[17], de manera que como la privación de la libertad en este caso tuvo una duración de 14 meses y 9 días, más de 12 meses y menos de 18, en principio, les correspondería la cantidad de 90 smlmv[18].

Sin embargo, la Sala considera que no es igual la privación por 18 meses (540 días) que aquella sufrida por 14,3 (439), de manera que con base en la misma tabla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp n.º 36149, la tasación se hará de manera proporcional, de acuerdo al tiempo efectivamente padecido por el señor Areiza Gutiérrez, que da lugar en este caso a 84,38 smlmv que serán reconocidos conforme al monto vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. 20.2.

Adicional a lo anterior, la Sala estima que una privación injusta de la libertad igualmente provoca una afectación al buen nombre y a la dignidad humana, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, en ese entendido, como medida de reparación no pecuniaria, se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que remita con destino al señor Wilson Darío Areiza Gutiérrez, una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. 20.3.

Sobre el lucro cesante, se tiene que durante los periodos que permaneció privado de la libertad el señor Areiza Gutiérrez, nunca fue desvinculado del Ejército Nacional, sino que con ocasión de ello, la sección de nómina le realizó retenciones equivalentes al 50% de su salario básico[19], que conforme a lo previsto por el artículo 95 del Decreto 1790 del 2000 le debían ser devueltos una vez se profiriera la decisión absolutoria[20].

De ahí que en la demanda solo se solicitara el pago del lucro cesante “en términos establecidos como base de la productividad del salario mensual”, aclarando en la demanda que con ello se refería a “la aplicación de la indexación sobre el monto de cada asignación básica… calculado desde cuando le fue retenido inicialmente – 18 de febrero de 2002 y hasta cuando obtuvo su libertad definitiva” (fl. 13, c.1). 20.4.

De este modo, el Jefe de Procesamiento de Nómina del Ejército Nacional, allegó documento donde informó que al señor Arieza se le hicieron descuentos por un valor total de $6.981.224 cuyo reintegro se ordenó mediante Resolución 1325 del 26 de octubre de 2005 y fueron consignados en la cuenta del accionante en el mes de noviembre de 2005, sin que por otra parte aparezca que fueran indexados (fl. 183, c.2).

De modo que corresponderá el reconocimiento, sino del monto de lo descontado, pues ese fue devuelto, sí lo correspondiente a la pérdida del valor adquisitivo del dinero, teniendo en cuenta para ello, cada mes y el año del descuento realizado, la fecha del reintegro y de esta sentencia, así: |Descuentos |Mes y año |IPC |IPC final |Valor |Diferencia | |por nómina |del |inicial |(Fecha de |actualizado |entre el | | |descuento |mes y |reintegro | |reintegro y | | | |año |Nov 2005) | |la | | | | | | |actualización| | | | | | |. | |324.693,50 |Abr/2002 |48.31 |58.66 |394.255,67 |69.562,17 | |422.103,50 |May/2002 |48.60 |58.66 |509.477,19 |87.373,69 | |344.175,50 |Jun/2002 |48.81 |58.66 |413.631,12 |69.455,62 | |344.175,50 |Jul/2002 |48.82 |58.66 |413.546,39 |69.370,89 | |344.175,50 |Ago./2002 |48.87 |58.66 |413.126,28 |68.950,78 | |344.175,50 |Sept/2002 |49.04 |58.66 |411.691,17 |67.515,67 | |404.894,00 |Sept/2004 |55.67 |58.66 |426.640,60 |21.746,6 | |404.894,00 |Oct/2004 |55.66 |58.66 |426.717,25 |21.823,25 | |404.894,00 |Nov/2004 |55.82 |58.66 |425.494,12 |20.600,34 | |87.134,00 |Dic/2004 |55.99 |58.66 |91.289,17 |4.155,17 | |404.894,00 |Dic/2004 |55.99 |58.66 |424.202,22 |19.308,22 | |426.677,50 |Ene/2005 |56.45 |58.66 |443.381,79 |16.704,29 | |426.677,50 |Feb/2005 |57.02 |58.66 |438.949,53 |12.272,85 | |426.677,50 |Mar/2005 |57.46 |58.66 |435.588,27 |8.910,77 | |426.677,50 |Abr/2005 |57.72 |58.66 |434.378,62 |7.701,55 | |93.870 |May/2005 |57.95 |58.66 |95.020,09 |1.150,09 | |450.145,00 |May/2005 |57.95 |58.66 |455.660,15 |5.713,81 | |450.145,00 |Jun/2005 |58.18 |58.66 |453.858,81 |3.713,81 | |450.145,00 |Jul/2005 |58.21. |58.66 |453.624,90 |3.476,9 | |Total |Total diferencia: |579.506,47 | |reintegrado:6.981.224 | | | 20.5.

Así, la cantidad de $579.506,47, es el valor que se dejó de actualizar en su momento a la fecha del reintegro de lo descontado por nómina. Esta suma, a su vez, será traída a valor presente, conforme a la siguiente fórmula de indexación R=Rh x índice inicial/índice final, donde (Rh) será el valor a actualizar ($579.506,47), el índice inicial será el de la fecha en que fueron reintegrados los valores descontados, el mes de noviembre de 2005 (58.66), y el índice final, el último conocido a la fecha de esta sentencia (105.53)[21], lo que arroja un total de $1.058.399, que será el monto a reconocer por este concepto. 20.6.

En relación al daño emergente se tiene que si bien el accionante a folio 12 de la demanda hizo referencia a los intereses que tuvo que pagar en virtud de un préstamo por $12.000.000, que le hubiere realizado el señor Hernán Alonso Jiménez y que soporta en un pagaré (fl 76, c.2), lo cierto es que tal rubro no aparece solicitado expresamente en las pretensiones de la demanda, y en gracia de discusión, vale decir que no existe prueba idónea con sustento en la cual pueda predicarse que tal préstamo y pago de intereses estuviera relacionado o se desprenda de los perjuicios propios causados a partir de la privación de la libertad[22], de suerte que serán denegados H. Costas 21.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 13 de marzo de 2013, proferida por la Subsección “B” de la Sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que quedará así:

PRIMERO: DECLARAR patrimonial y administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad del señor Wilson Darío Areiza Gutiérrez.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénese a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar a favor Wilson Darío Areiza Gutiérrez, lo siguiente: (i) por perjuicios morales, el equivalente a 84.38 smlmv, para lo cual deberá tenerse en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de la ejecutoria de la presente providencia; y (ii) por concepto de lucro cesante, la cantidad de un millón cincuenta y ocho mil trescientos noventa y nueve pesos ($1.058.399).

TERCERO: A título de reparación no pecuniaria de los derechos al buen nombre y dignidad humana, la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, deberá remitir con destino al señor Wilson Darío Areiza Gutiérrez, una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: Sin condena en costas SÉPTIMO: En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / CULPA DE LA VÍCTIMA - Ubicada en el entorno procesal / CULPA DE LA VÍCTIMA - Su estudio excluye aquellas conductas preprocesales analizadas por el juez penal Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia, no comparto el análisis realizado respecto de la culpa de la víctima.

Dado que en estos casos la decisión que pudo generar el daño se produjo en el marco de un proceso, los únicos hechos o conductas de la víctima aptos para romper el nexo entre esa decisión y el daño, deben suceder en el marco del mismo proceso, no antes de él. La Sala, a la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, debió valorar exclusivamente si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de quien demandó, lo que excluye el estudio de aquellas conductas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal, para concluir que la persona era inocente o no podía ser declarada responsable.

El hecho de que el sindicado haya sido <<sospechoso>> de un delito no puede considerarse como constitutivo de culpa de la víctima en sede contencioso administrativa. En consecuencia, a mi juicio, se debió descartar ese análisis, porque el rompimiento de la causalidad no puede tener fundamento en las conductas previas a su vinculación al proceso penal.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-33-31-037-2007-00260-01(47381) Actor: WILSON DARÍO AREIZA GUTIÉRREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia[23], no comparto el análisis realizado respecto de la culpa de la víctima.

Dado que en estos casos la decisión que pudo generar el daño se produjo en el marco de un proceso, los únicos hechos o conductas de la víctima aptos para romper el nexo entre esa decisión y el daño, deben suceder en el marco del mismo proceso, no antes de él. La Sala, a la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, debió valorar exclusivamente si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de quien demandó, lo que excluye el estudio de aquellas conductas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal, para concluir que la persona era inocente o no podía ser declarada responsable.

El hecho de que el sindicado haya sido <<sospechoso>> de un delito no puede considerarse como constitutivo de culpa de la víctima en sede contencioso administrativa. En consecuencia, a mi juicio, se debió descartar ese análisis, porque el rompimiento de la causalidad no puede tener fundamento en las conductas previas a su vinculación al proceso penal.

ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado ACLARACIÓN DE VOTO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Su estudio debe efectuarse teniendo en cuenta las conductas realizadas por la víctima en el marco del proceso penal / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA Con el debido respeto por la posición mayoritaria contenida en la providencia del 8 de mayo de 2020, no considero adecuado el análisis de la culpa exclusiva de la víctima realizado en la sentencia, que descarta la configuración de este eximente de responsabilidad con base en las conductas preprocesales y procesales realizadas por la víctima directa del daño. Como lo he sostenido en anteriores ocasiones, considero que para determinar la configuración de esta causal de ruptura del nexo causal solamente debieron ser tenidas en cuenta las conductas realizadas por la víctima directa en el marco del proceso penal y no aquellas anteriores que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal, ya que ello viola el principio de la cosa juzgada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-33-31-037-2007-00260-01(47381) Actor: WILSON DARÍO AREIZA GUTIÉRREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad del Estado por privación de la libertad.

Estudio de la culpa exclusiva de la víctima. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con el debido respeto por la posición mayoritaria contenida en la providencia del 8 de mayo de 2020, no considero adecuado el análisis de la culpa exclusiva de la víctima realizado en la sentencia, que descarta la configuración de este eximente de responsabilidad con base en las conductas preprocesales y procesales realizadas por la víctima directa del daño. Como lo he sostenido en anteriores ocasiones, considero que para determinar la configuración de esta causal de ruptura del nexo causal solamente debieron ser tenidas en cuenta las conductas realizadas por la víctima directa en el marco del proceso penal y no aquellas anteriores que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal, ya que ello viola el principio de la cosa juzgada.

Fecha ut supra, [pic] ----------------------- [1] Para la fecha en la que se expidió la sentencia de primera instancia, el Dr. Ramiro Pazos Guerrero aún era parte de la Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Pese a ello, no existe impedimento en este caso, comoquiera que tal fallo no fue suscrito por este ponente, dado que para la fecha en que se firmó, el 13 de marzo de 2013, se hallaba ausente con permiso, como bien puede verse en la última página de la providencia que se apela (fl. 2013, c.4). [2] El proceso fue conocido por el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá que conoció del proceso hasta dictar sentencia condenatoria de primer grado el 2 de marzo de 2011 (fl. 101 a 115, c.1).

No obstante, cuando el proceso fue conocido en sede de apelación por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, este declaró la nulidad de lo actuado por auto del 10 de agosto de 2011 por falta de competencia funcional (fl. 140 a 142, c.1), de manera que admitió la demanda el 14 de septiembre de 2011 (fl. 143 a 145, c.1). [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [5] En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [6] “La Cuota de Compensación Militar, es una contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual que debe pagar al Tesoro Nacional el inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado, según lo previsto en la Ley 48 de 1993 o normas que la modifiquen o adicionen, la base gravable de esta contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual, está constituida por el total de los ingresos mensuales y el patrimonio líquido del núcleo familiar del interesado o de la persona de quien este dependa económicamente”, sentencia C-586 de 2014 de la Corte Constitucional. [7] Así se relata dentro del contenido de la decisión del 4 de enero del 2002, emitida por el Juzgado 12 de Inspección Penal Militar de Bogotá (fl. 737, c.2). [8] Resumen de la indagatoria que aparece a folio 743 de la decisión del 4 de enero del 2002, emitida por el Juzgado 12 de Inspección Penal Militar de Bogotá. [9] A esta indagatoria se hace referencia en el folio 743, c.2), que hace parte de la decisión del 4 de enero del 2002, emitida por el Juzgado 12 de Inspección Penal Militar de Bogotá. [10] Tal como se relata a folio 24 del cuaderno 2, en el contenido de la Resolución del 20 de agosto de 2004, de la Fiscalía 12 Penal Militar ante el Juzgado de Inspección, mediante la cual se calificó el mérito del sumario (fl. 24, c.2). [11] Corresponde a un resumen realizado en la sentencia del 30 de agosto de 2005, expedida por el Tribunal Superior Militar (fl. 47, c.2). [12] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [13] Artículo 522 de la Ley 522 de 1999: “Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso” [14] El artículo 243 del Decreto 2550 de 1988, preceptuaba: “El que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años”.  [15] Un proceder contrario, según la doctrina penal, no solo vulneraría el debido proceso, sino también la presunción de inocencia, pues se estaría incurriendo en un juicio previo de responsabilidad objetiva que generalmente los códigos penales prescriben, incluso el Código Penal Militar que en el artículo 10 prevé: Para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabilidad.

Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Sobre esto, el doctrinante Hernando Londoño Jiménez ha expresado: “Es que si al juez le estuviere vedado avanzar provisionalmente juicios de valorativos sobre la antijuridicidad y culpabilidad, ello querría decir que la detención preventiva podría justificarse sobre bases de exclusiva responsabilidad objetiva, como sería el tener en cuenta exclusivamente, para ordenar la medida cautelar, la conducta típica del sindicado, esto es, la simple realización del hecho material, lo que sí equivaldría a la ostensible violación del principio de presunción de inocencia”.

En Revista Nuevo Foro Penal, n.º 49, septiembre de 1990. [16] Artículo que indicaba: “Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho, su tipicidad y, además, existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del procesado, como autor o partícipe”.   [17] Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, rad. n. º 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar. [18] “Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa, conyugue o compañero permanente y parientes dentro del primer grado de consanguinidad, grado dentro del cual se encuentran los padres, monto que se reduce al 50% del porcentaje de la víctima directa, para los parientes en segundo grado de consanguinidad, grado dentro del cual se encuentran los hermanos”.

Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente n.º 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón. [19] Así se hizo constar mediante oficio del 27 de julio de 2010, remitido por el Jefe de Procesamiento de Nómina del Ejército Nacional (fl. 183, c.2). [20] Dicha norma prevé: “ARTÍCULO 95. SUSPENSIÓN. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales.

PARÁGRAFO 1 °. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

PARÁGRAFO 2 °. Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sancionatorio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

PARÁGRAFO 3 °. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos.

PARÁGRAFO 4 °. Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones”.  [21] Correspondiente al mes de marzo de 2020. [22] Si bien a folio 81 del cuaderno 2, aparece el testimonio del señor Hernán Alonso Jiménez, quien dijo haberle prestado $12.000.000 al señor Arieza Gutiérrez en el año 2005, de sus declaraciones, no es claro qué finalidad o destinación tuvo ese dinero y si guardaba relación alguna con la privación de la libertad (fl. 81, c.2). [23] Sentencia de 8 de mayo de 2020, exp. 47381. ----------------------- MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado