ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEBIABLE – No acreditado [N]o se avizora prima facie que se trate de una prestación económica adquirida con abuso del derecho o derivada de una vinculación precaria que haya generado el incremento excesivo de la mesada pensional (SU-631 de 2017), a lo que se agrega que no están demostrados los presupuestos para la configuración de un perjuicio irremediable con el fin de habilitar el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor [L.H.S.P.], que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

( ) la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, como quiera que lo que se pretende es que se dejen sin efectos las providencias que ordenaron la reliquidación de la prestación pensional otorgada al señor [L.H.S.P.], con inclusión de la prima de riesgo, de la que es beneficiaria su compañera permanente, la señora [B.C.S.Q.], frente a lo cual el juez constitucional no debe emitir pronunciamiento de fondo, pues de hacerlo estaría reemplazando la competencia del juez natural del asunto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la [actora], se reitera, cuenta otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales como es el recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, hasta el 25 de octubre de 2024, pues la providencia quedó ejecutoriada el 24 de octubre de 2019, criterio reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 2018.

( ) no se cumple uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se haya agotado en debida forma el medio de defensa judicial con el que cuenta la entidad actora para que se protejan los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00642-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y JUZGADO CINCUENTA Y TRES ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad. Sentencia SU-427 de 2016. Declara la improcedencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la UGPP contra la sentencia de 19 de marzo de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Luis Hernando Santacruz Pajoy nació el 31 de agosto de 1946 y prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), desde el 1° de agosto de 1973 hasta el 30 de septiembre de 2002, desempeñando como último cargo que el de Detective Especializado 2016-14. El señor Luis Hernando Santacruz Pajoy elevó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP (rad.

Nº 11001334203320160023301), con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nº RDP 018413 de 12 de mayo de 2015 y Nº RDP 033239 de 13 de agosto de 2015, mediante las cuales se negó la reliquidación de su pensión de jubilación y, como consecuencia, que se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en particular, la asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicio, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de riesgo.

Además, pidió que se aplicaran los reajustes sobre el valor de la pensión previstos en la Ley 100 de 1993 y que se pagaran las mesadas atrasadas y causadas desde el 28 de septiembre de 2002 hasta la fecha de inclusión en nómina. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia de 21 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que de conformidad con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, lo procedente era incluir en la reliquidación pensional la prima de riesgo, pues se comprobó que el demandante laboró al servicio del DAS desde el 1 de agosto de 1973 hasta el 27 de septiembre de 2002, en el cargo de Detective Especializado 206-14 y que durante su vida laboral percibió dicha prima.

Las demás pretensiones fueron denegadas. La decisión fue modificada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante providencia de 27 de septiembre de 2019, en el sentido de que los descuentos por aportes a la pensión faltantes respecto de la prima de riesgo, deben realizarse de forma indexada y siempre que no haya sido objeto de la deducción legal y por todo el tiempo que la devengó durante su vinculación laboral, de conformidad con la normatividad vigente al momento en que debió efectuarse el aporte y exclusivamente en la proporción que le correspondía al accionante en su condición de empleado.

En lo demás, confirmó el fallo del a quo. El 9 de diciembre de 2017, el señor Luis Hernando Santacruz Pajoy falleció por lo que la pensión le fue sustituida a la señora Blanca Cecilia Sarmiento Quiroga mediante Resolución RDP 015951 de 4 de mayo de 2018, en calidad de compañera permanente. 2. Fundamentos de la acción La UGPP acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, los cuales consideró vulnerados con las decisiones de 21 de noviembre de 2017 y 27 de septiembre de 2019, proferidas por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, respectivamente, al ordenar que en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la reliquidación de la pensión de vejez, la cual se le sustituyó a la señora Blanca Cecilia Sarmiento Quiroga como beneficiaria del señor Luis Hernando Santacruz Pajoy, se incluyera la prima de riesgo, cuando no constituye factor salarial liquidable y tampoco se le hicieron los respectivos descuentos para pensión. La entidad accionante hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

Indicó que la solicitud goza de relevancia constitucional, pues lo que se plantea es la vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. Sostuvo que se configura un perjuicio irremediable no sólo para el Estado sino para todos los Colombianos, pues con la decisión objeto de reproche constitucional, se abre paso, no sólo al desconocimiento del precedente judicial sino también se dispone una apología de la desfinanciación del Sistema General de Pensiones, con inclusión de un factor sobre el cual el pensionado no realizó aportes durante toda su vida laboral como lo indica expresamente el Acto Legislativo 01 de 2005.

Advirtió que aun cuando procede el recurso extraordinario de revisión, éste no admite medidas provisionales ni permitiría recuperar las sumas que ya fueron canceladas, por lo que es urgente que se evite la consumación de un daño irremediable por cuenta del pago de una mesada pensional superior a la que realmente tiene derecho el causante.

Además, indicó que se cumple con el requisito de la inmediatez, pues se interpuso la solicitud de amparo antes de los 6 meses fijados como plazo oportuno. Afirmó que la irregularidad que se ataca es decisiva porque el defecto que se alega en contra de las providencias demandadas es el desconocimiento del precedente. Señaló que se identificaron claramente los hechos en la solicitud y que no se trata de sentencias de tutela.

Enseguida señaló que las providencias demandadas incurrieron los siguientes defectos: • Defecto sustantivo, al no tener en cuenta la prohibición de incluir la prima de riesgo como factor salarial de conformidad con lo establecido en los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994. • Desconocimiento de precedente judicial, pues resultan contrarias a lo establecido por la Corte Constitucional en la decisión SU 230 de 2015 y por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la jurisprudencia antes referida es la aplicable al caso del señor Luis Hernando Santacruz Pajoy, pues se encontraba sujeto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así mismo, hizo referencia a la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el marco de una acción de tutela, que accedió a las pretensiones formuladas por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.S., DAS Fondo Rotatorio y, en consecuencia, revocó la providencia demandada emitida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que había reconocido la prima de riesgo como factor salarial de la mesada pensional (rad.

Nº 2019- 03437-00). Agregó que bajo la figura del abuso del derecho la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-427 de 2016, T-591 de 2016, T-323 de 2017, SU- 631 de 2017, T-034 de 2018 y T-039 de 2018, ha facultado a la UGPP para iniciar este tipo de actuaciones constitucionales contra los fallos judiciales como los que aquí se controvierten por cuenta de una mala interpretación de los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, así como la inaplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado antes referida.

Al respecto, aseguró que se presenta el abuso del derecho como quiera que la diferencia entre la liquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta un IBL sin prima de riesgo y aquella en la que esta se incluye asciende a los $206.691,90 mensuales, lo cual proyectado a la actualidad da como resultado un retroactivo de $ 42.844.742,79. Por último, la entidad hizo referencia al contenido de los derechos fundamentales invocados. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a) Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Cincuenta y tres (53) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda – Oral de fecha 21 de noviembre de 2017 y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección ‘E’ el 27 de septiembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 11001-3342-053-2016-00233- 00, mediante la cual se ordenó reliquidar la Pensión posmortem reconocida a favor de la beneficiaria del señor Luis Hernando Santacruz Pajoy. b) Consecuentemente se sirva ordenar al Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección ‘E’ dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, inhibiéndose de condenar a la UGPP a reliquidar la pensión a favor de la beneficiaria del señor Luis Hernando Santacruz Pajoy.

Tercero: De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra la sentencia atacada, sírvase amparar los derechos invocados de manera transitoria de conformidad con lo establecido en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia, se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección ‘E’ el 27 de septiembre de 2019, y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 21 de noviembre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 11001-3342-053-2016-00233-00, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”. 4.

Pruebas relevantes Con el escrito de tutela la UGPP allegó los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de primera instancia proferida el 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá. • Copia de la providencia de segunda instancia emitida el 27 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. • 5.

Trámite procesal Mediante auto de 26 de febrero de 2020, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades judiciales demandadas, así como a la señora Blanca Cecilia Sarmiento Quiroga, como tercera interesada en el proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 15889 a 15893 de 27 de febrero de 2020, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión[1]. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Bogotá En escrito allegado mediante correo electrónico de 28 de febrero de 2020, la titular del despacho judicial señaló que la tutela resulta improcedente, en tanto lo que se pretende generar es una instancia adicional, sin que se evidencie la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la acción de tutela se funda en atacar las decisiones proferidas en primera y segunda instancia en el marco del medio de control iniciado por el señor Luis Hernando Santacruz Pajoy, ya que en ellas se accedió a las pretensiones de la demanda y se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo como factor salarial la prima de riesgo con el descuento de las sumas que por concepto de aportes no fueron efectuados en su momento a la UGPP.

Así mismo, resaltó que la decisión proferida por ese despacho se basó en el criterio jurisprudencial vigente para su momento, contenido en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, considerando que la misma sí constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC, por lo que debe ser incluida como factor salarial para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, de modo que no se cumplen las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, más aún si se tiene en cuenta que las decisiones demandadas se profirieron con plena garantía de los derechos fundamentales al debido proceso, acción y contradicción. 6.2.

Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” En memorial remitido el 2 de marzo de 2020, por correo electrónico, el Magistrado Ponente pidió de manera principal que se declare improcedente la solicitud de amparo, debido a que con el mecanismo constitucional se pretende generar una tercera instancia, al insistir en un debate que ya fue resuelto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que además se hicieron efectivas las garantías fundamentales de la parte accionante.

Subsidiariamente, solicitó que se nieguen las pretensiones formuladas, pues no se acreditaron las causales genéricas o específicas para sustentar su procedencia y no se incurrió en violación de los derechos fundamentales invocados. Advirtió que el asunto no goza de relevancia constitucional en tanto la acción de tutela controvierte el fondo de la decisión tomada en la sentencia de 27 de septiembre de 2019, lo que en su momento fue debatido y resuelto en el proceso ordinario y que no corresponde tratar nuevamente en sede constitucional, puesto que se convertiría en una tercera instancia. Así mismo, advirtió que la decisión se fundó en la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual debe inaplicarse por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en virtud del cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, sin carácter salarial, pues en consideración de la Corporación, la prima especial de riesgo si tiene el carácter de factor salarial, constitutivo del IBL de una prestación pensional.

Por último, aseguró que de acuerdo con las pruebas allegadas durante el trámite judicial se encontró demostrado que el demandante se encontraba vinculado al DAS con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 y su pensión se concedió de conformidad con el régimen especial del DAS contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 6.3.

Blanca Cecilia Sarmiento Quiroga, guardó silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante sentencia de 19 de marzo de 2020, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto la UGPP cuenta con otro medio de defensa como es el recurso especial de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al que puede acudir para solicitar que se revise la providencia judicial que cuestiona, para lo cual está en tiempo.

En efecto, manifestó que allí puede exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que el reconocimiento pensional ordenado por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” “contraría la ley y si, como afirma, se le vulneraron sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en razón a que no se le permitió dar un debate en relación con la naturaleza del situado fiscal”.

Agregó que no se comprobó la existencia de factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad, como para que se pueda habilitar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la decisión demanda.

Por último, advirtió que “los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal y el supuesto abuso del derecho, son justamente los que le permiten ejercer el recurso especial de revisión, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la UGPP impugnó la sentencia de primera instancia. El director jurídico de la entidad manifestó que está en desacuerdo con la decisión de declarar la improcedencia por contar con el recurso extraordinario de revisión, previsto en los artículos 20 de la Ley 797 de 2003 y 30 a 34 de la Ley 712 de 2001, pues considera que para arribar a dicha conclusión no se tuvieron en cuenta ni se analizaron los argumentos y pruebas presentadas con el fin de demostrar el cumplimiento no solo de los requisitos generales, sino el especial de procedencia de la tutela contra providencia judicial.

Aseguró que respecto al requisito de la subsidiariedad se debe dar aplicación a las reglas fijadas en la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, que permite a la Unidad incoar la acción de tutela como mecanismo principal y preferente, aún ante la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando lo que se busque es la protección del erario público lo cual fue el argumento de procedencia excepcional de la presente acción de tutela, en razón al incremento ilegitimo que se da en la mesada pensional de la beneficiaria del causante al incluirle la prima de riesgo la cual no debe ser tenida en cuenta como factor salarial.

Al respecto, indicó que el perjuicio se encuentra probado, como se muestra a continuación: |Pensión sin prima de |Pensión con prima de |Diferencia | |riesgo |riesgo | | |$ 1.147.448,77 m/cte.|$ 1.354.140,67 m/cte. |$206.691,90 m/cte.| Por lo anterior, insistió en que con las decisiones demandadas se genera un detrimento al Sistema Pensional que debe ser protegido también por los jueces de la República en virtud del principio de moralidad administrativa.

Aseveró que además del perjuicio, también se encuentra probada la vía de hecho y el abuso del derecho en la que incurrieron tanto el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al emitir las decisiones de 21 de noviembre de 2017 y 27 de septiembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001- 3342-053-2016-00233-00, pues es claro que se incluyó la prima de riesgo para la reliquidación de la mesada pensional, a pesar de que éste no constituye factor salarial y frente al cual no se hicieron descuentos para pensión. Sin embargo, en su sentir, dichos elementos no fueron tenidos en cuenta por el a quo como requisitos especiales de procedencia pues se declaró improcedente la solicitud de amparo sin importar la evidente irregularidad que se pone de presente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de la impugnación, si la sentencia de 19 de marzo de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse, en tanto las providencias demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, al ordenar la reliquidación de la pensión de vejez de Luis Hernando Santacruz Pajoy que fue sustituida a su compañera permanente Blanca Cecilia Sarmiento Quiroga, incluyendo como factor salarial la prima de riesgo que devengó el causante durante su vinculación con el DAS. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 2015[2]: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”[3]. (Negrilla por fuera del texto). De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[4], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el sub lite, la UGPP presentó acción de tutela con la finalidad de que se dejen sin efectos las decisiones de 21 de noviembre de 2017 y 27 de septiembre de 2019, proferidas por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, respectivamente, bajo el argumento de que incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al ordenar que se incluyera en la liquidación de la mesada pensional del señor Luis Hernando Santacruz Pajoy la prima de riesgo que devengó durante su vinculación con el DAS, sin tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994 dicho emolumento salarial no constituye salario.

A lo que agregó que la decisión resulta contraria a lo indicado por la Corte Constitucional en la decisión SU-230 de 2015 y por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. El juez constitucional de primera instancia declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, por cuanto la entidad accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para debatir sus inconformidades.

La UGPP impugnó esta decisión anterior, al considerar que de conformidad con la sentencia SU-427 de 2016, es posible excepcionar el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad cuando lo que se busca es la protección del erario, como ocurre en el caso bajo examen, pues lo que se persigue es que cese la afectación a la sostenibilidad del sistema por cuenta del incremento ilegítimo que se otorgó por la autoridad judicial demandada.

Insistió en que se configura un perjuicio irremediable por el hecho de que mensualmente deben cancelar $206.691,90 más de lo que sería su mesada pensional liquidada de forma correcta, lo que constituye un abuso del derecho, pues la prima de riesgo no constituye factor salarial y, además, no se hicieron los descuentos respectivos para pensión. 4.2.

De manera previa, se advierte que la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[5], no habilita la procedencia automática de la acción de tutela contra providencias judiciales por presunto abuso del derecho, pues establece que, por regla general, ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[6], las acciones de tutela interpuestas por la UGPP son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. Sin embargo, enseguida indica que, de manera excepcional, cuando se trate de una “afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”.

Para el caso en concreto, la Sala no observa que se den los presupuestos antes mencionados, los cuales habilitan excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, toda vez que no se avizora prima facie que se trate de una prestación económica adquirida con abuso del derecho o derivada de una vinculación precaria que haya generado el incremento excesivo de la mesada pensional (SU-631 de 2017), a lo que se agrega que no están demostrados los presupuestos para la configuración de un perjuicio irremediable con el fin de habilitar el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor Luis Hernando Santacruz Pajoy, que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

En este orden de ideas, se impone confirmar la decisión del a quo, en tanto la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, como quiera que lo que se pretende es que se dejen sin efectos las providencias que ordenaron la reliquidación de la prestación pensional otorgada al señor Luis Hernando Santacruz Pajoy, con inclusión de la prima de riesgo, de la que es beneficiaria su compañera permanente, la señora Blanca Cecilia Sarmiento Quiroga, frente a lo cual el juez constitucional no debe emitir pronunciamiento de fondo, pues de hacerlo estaría reemplazando la competencia del juez natural del asunto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la UGPP, se reitera, cuenta otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales como es el recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, hasta el 25 de octubre de 2024, pues la providencia quedó ejecutoriada el 24 de octubre de 2019, criterio reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 2018.

Ahora bien es menester aclarar que el supuesto abuso del derecho debe ser expuesto, sustentado y probado por la UGPP ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional, pues ello llevaría a vaciar de contenido el carácter residual y subsidiario de este mecanismo constitucional.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-068 de 2018, concluyó en los casos de reliquidación de pensiones de jubilación o de vejez en los que no se haya aplicado el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, que se trata de un asunto de estricta legalidad que debe ser resuelto por el juez de la causa, razonamiento que se puede traer, igualmente, al asunto objeto de estudio.

Cabe resaltar que la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes[7].

Así las cosas, se evidencia que no se cumple uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se haya agotado en debida forma el medio de defensa judicial con el que cuenta la entidad actora para que se protejan los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. En conclusión, la Sala considera que la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad, razón por la cual se confirmará la decisión proferida el 19 de marzo de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 19 de marzo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Las autoridades judiciales demandadas así como la tercera interesada fueron notificadas por correo electrónico remitido a las siguientes direcciones defensajudicial@ugpp.gov.co; jadmin52bta@notificacionesrj.gov.co; jadmin53bt@cendoj.ramajudicial.gov.co; sc02sb06tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scs02sb06tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co. [2] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [3]Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [4]Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [5] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [6] “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. [7] Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014.