ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir la legalidad de los actos administrativos definitivos / CONCURSO DE MÉRITOS / PRUEBA DE VALORACIÓN DE ANTECEDENTES – Excluyó documentos no aportados inicialmente por el participante [L]as decisiones del 19 de diciembre de 2019 y del 10 de enero de 2020, expedidas por las entidades accionadas, a través de la cuales se publicaron los resultados de la prueba de valoración de antecedentes y se resolvió la reclamación presentada por el accionante, respectivamente; atienden lo establecido en el acuerdo que reglamenta el concurso abierto de méritos en el que participa.
Nótese que la constancia expedida por la Alcaldía de Neiva, del 26 de diciembre de 2019, en la que se certificaba la razón por la cual el hoy actor fungía como conferencista o tallerista del programa “Actividad pedagógica de convivencia”, no da cuenta del pensum académico elaborado por la Universidad del Rosario, en donde cursó la mentada especialización, para establecer que dicho título de posgrado guarda relación con las funciones del cargo para el cual se inscribió. Además, dicho documento tampoco lo adjuntó al momento de su inscripción. Lo anterior, de conformidad con lo señalado en los artículos 37 y 14.3 del acuerdo de convocatoria.
Ante lo anterior, las decisiones de las accionadas no se avistan arbitrarias o desproporcionadas, sino por el contrario, razonables y fundadas, pues se reitera, no demostró el actor que el título de especialización guarde relación con las funciones del cargo al que se postuló y que, la evidencia que lo acredite, la haya aportado oportunamente, es decir, al momento en el que se inscribió. Así las cosas, esta acción se perfila improcedente pues no cumple con el primer requisito establecido por la Corte Constitucional, para que por esta vía puedan ser cuestionados los actos administrativos de trámite atrás señalados, proferidos en la etapa de prueba de valoración de antecedentes, motivo por el cual deben ser objeto de control por parte del juez natural del asunto cuando se controvierta la legalidad del acto administrativo definitivo.
En conclusión, este asunto no cumple el requisito de subsidiariedad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00293-00(AC) Actor: ALEXANDER MOLINA GUZMÁN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIVERSIDAD LIBRE Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela.
Subtema 1: Jurisprudencia relativa a la naturaleza y procedencia de la tutela en contra de los actos administrativos emitidos en el curso de una convocatoria de carrera. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente porque no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. La Sala decide la acción de tutela presentada por Alexander Molina Guzmán en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Universidad Libre, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1].
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 27 de enero de 2020[2] Alexander Molina Guzmán, en nombre propio, presentó acción de tutela[3] en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo; que consideró vulnerados en tanto participa en la Convocatoria 711 de 2018 de la Alcaldía de Neiva - Huila, para el cargo de Profesional Universitario Grado 2, Código 219 y OPEC 74358, y en la etapa de valoración de antecedentes las accionadas determinaron que la especialización en derecho ambiental que aportó no era válida para la asignación de puntaje, al no estar relacionada con las funciones del empleo; lo que le afectó la opción de ocupar un mejor lugar en la lista de elegibles.
Así, elevó como pretensión, lo siguiente: “(…) se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la UNIVERSIDAD LIBRE DE BOGOTÁ, reconocer que sí presenté los argumentos y soportes correspondientes que demuestran que la Especialización en Derecho Ambiental, de la Universidad del Rosario, sí está relacionada con las funciones del cargo.
En este sentido, que reconozcan que este documento sí es válido para asignación de puntaje, toda vez que el título ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO AMBIENTAL, sí se encuentra relacionado con las funciones del empleo.”[4] 2.- Hechos en los que se fundamenta la solicitud de amparo constitucional 2.1.- Mediante el acuerdo No. CNSC - 20181000006036 del 24 de septiembre de 2018 se establecieron las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Neiva, correspondiente al proceso de selección No. 711 de 2018, al que el accionante se inscribió para el cargo de Profesional Universitario Grado 2, Código 219 y OPEC 74358. 2.2.- En la etapa de valoración de antecedentes, cuyos resultados fueron publicados el 19 de diciembre de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el operador Universidad Libre; determinaron que la especialización en derecho ambiental que el accionante aportó no estaba relacionada con las funciones del empleo, razón por la cual no le otorgó a dicho estudio, puntaje en el total de la ponderación. 2.3.- El día 27 de diciembre de 2019 el accionante presentó reclamación[5] en contra de dicha determinación y aportó prueba documental para demostrar que el posgrado que adelantó estaba relacionado con las funciones del empleo.
Esta prueba consistía en una constancia expedida por el Director de Convivencia y Seguridad de la Alcaldía de Neiva, del 26 de diciembre de 2019, en la que se indica que el peticionario se encuentra adscrito a esa entidad y que desde el año 2017 es conferencista o tallerista, función que le fue asignada debido a su formación, entre otras cosas, gracias a la aludida especialización en derecho ambiental.
El documento aludido reza lo siguiente: “Para Designarlo como conferencista o tallerista de la “Actividad pedagógica de convivencia” impuesta a los ciudadanos infractores de la Ley 1801 del 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, no solo se tuvo en cuenta las funciones propias de su cargo, ya reseñadas, sino su formación académica que acredita una “Licenciatura en Educación para la Democracia”, de la Universidad Surcolombiana y una “Especialización en Derecho Ambiental”, de la Universidad del Rosario.
Como la ley 1801 del 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, establece que una de las categorías primordiales para la sana convivencia es “El medio ambiente”, la especialización fue relevante en la asignación como conferencista o tallerista, ya que en la “Actividad pedagógica de convivencia” usted como profesional tiene que tratar con procedimientos contrarios a la convivencia como lo son “Actividades con ruido excesivo” (contaminación auditiva), “Contaminación visual” y “Mal manejo de residuos y basuras”.
De acuerdo a lo anterior, el señor Alexander Molina Guzmán cumplió con los requisitos para ser designado como conferencista o tallerista de la “Actividad pedagógica de convivencia”, pues estaba acorde con sus funciones y tiene la formación académica idónea para cumplir con esta labor que incluía, por supuesto, la Especialización en Derecho Ambiental”[6]. 2.4.- Sin embargo, la reclamación fue resuelta en comunicación del 10 de enero de 2020[7], a través de la cual las accionadas le informaron que la puntuación obtenida en dicha etapa del proceso de selección no se modificaba, porque no allegó el pénsum académico de la especialización en derecho ambiental, con el fin de establecer que estaba relacionada con las funciones del cargo al que aspiraba, tal y como lo exige el artículo 37 del acuerdo de la convocatoria y, además, en tanto los documentos necesarios para tal efecto, no los aportó al momento de la inscripción al concurso, con base en lo prescrito en el numeral 3º del artículo 14 del mismo acuerdo[8]. 3.- Trámite procesal del amparo y fundamentos de la oposición 3.1.- Mediante auto del 10 de febrero de 2020 el ponente negó la medida provisional incoada por el accionante y admitió la acción de tutela.
Esta decisión[9] fue notificada al peticionario, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Universidad Libre, a la Alcaldía Municipal de Neiva y a todos los demás participantes de la Convocatoria 711 de 2018 de la Alcaldía de Neiva, para el cargo de Profesional Universitario Grado 2, Código 219 y OPEC 74358. 3.1.1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil[10], la Alcaldía de Neiva[11] y la Universidad Libre[12] solicitaron la declaratoria de improcedencia del amparo por ausencia del presupuesto de subsidiariedad.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”, esta Sala de Subsección es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por Alexander Molina Guzmán en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Universidad Libre. 2.- Problema jurídico 2.1.- La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de los actos administrativos expedidos en el curso de una convocatoria para proveer cargos de carrera administrativa, concretamente, la Sala analizará si se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, citará la jurisprudencia constitucional relativa al asunto antes señalado.
Finalmente, resolverá el caso concreto. 3.- Jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia del amparo para censurar actos administrativos de trámite, más específicamente, aquellos expedidos en el curso de una convocatoria para proveer cargos de carrera administrativa En varias oportunidades la Corte Constitucional ha precisado que los actos expedidos por una determinada autoridad en el trámite de un concurso de méritos no son de carácter definitivo, sino de trámite, pues por medio de estos lo que se busca es darle un impulso al determinado concurso o convocatoria[13].
Así, los actos de trámite comprenden los preparatorios, de ejecución y, en general, todos aquellos de impulso procesal. Sobre su naturaleza se ha señalado que “(…) no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas”[14].
Esta distinción entre actos administrativos de carácter definitivo y de mero trámite encuentra importancia a la hora de contradecirlos, pues mientras en contra de los primeros pueden agotarse lo recursos de ley[15] en contra de los segundos no, en tanto “sus defectos jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo”[16].
En orden de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado la improcedencia de la acción de tutela para confutar actos administrativos de mero trámite dictados en el desarrollo de un concurso, sobre la base de que no expresan en concreto la voluntad de la administración y son susceptibles de control por parte del juez natural del asunto cuando se controvierta la legalidad del acto administrativo definitivo.
Sin embargo, el Máximo Tribunal de lo Constitucional ha señalado que para que excepcionalmente sea procedente el mecanismo de amparo para cuestionar la legitimidad de tales actos, deben concurrir los siguientes requisitos, a saber: En primer lugar, el acto de trámite debe ser producto de una actuación arbitraria o desproporcionada que transgrede o amenace los derechos fundamentales de una persona[17].
En segundo lugar, se requiere que el acto de trámite resuelva algún asunto que se proyecte en la decisión principal[18] y por último, también es necesario que la acción de tutela se presente antes de proferirse el acto definitivo, por cuanto si ya existe una decisión de tal naturaleza, la actuación habrá concluido y lo que existirá es el deber de activar los medios de defensa judicial ante el juez contencioso[19]. 4.- A continuación se analizará si, en el caso sub iúdice, tienen lugar las mentadas condiciones a efectos de determinar la procedencia excepcional del amparo impetrado. 4.1.- El accionante en este asunto reprocha, en primer lugar, la decisión publicada el 19 de diciembre de 2019 en la etapa de valoración de antecedentes dentro del proceso de selección No. 711 de 2018 para proveer los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Neiva, que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del aperador Universidad Libre.
En segundo lugar, censura la respuesta expedida por las accionadas el 10 de enero de 2020, a través de la cual se resolvió la reclamación que presentó. 4.2.- En cuanto al primero de los requisitos, esto es, el relativo a que los actos de trámite censurados se hayan expedido de forma arbitraria y con violación de los derechos fundamentales de los peticionarios, observa la Sala que en el caso no se cumple, tal como se pasa a ver: El peticionario aduce que se postuló para el cargo de Profesional Universitario Grado 2, Código 219 y OPEC 74358, y en la referida etapa de valoración de antecedentes las entidades accionadas mediante la decisión publicada el 19 de diciembre de 2019, determinaron que la especialización en derecho ambiental que aportó no era válida para la asignación de puntaje, al no estar relacionada con las funciones del empleo al que aplicó. Presentada la reclamación respectiva en la que aportó una constancia expedida por la Alcaldía de Neiva del 26 de diciembre de 2019, en virtud de la cual se indicaba que estaba adscrito a esa entidad y había sido designado como conferencista debido a su formación académica, entre la que se señaló la especialización en derecho ambiental; las accionadas en respuesta el 10 de enero de 2020 le manifestaron que la calificación en dicha etapa no se modificaba.
La decisión aludida tuvo fundamento en que, en primer lugar, conforme al artículo 37 del acuerdo de convocatoria del concurso, en la etapa de valoración de antecedentes se analiza la formación académica adicional en relación con el cargo, luego, el reclamante debió acreditar con los documentos respectivos que el pénsum de la especialización que cursó guardaba relación con el empleo al que aspiró. En segundo lugar, que conforme al numeral 3° del artículo 14 ídem, tales documentos debió aportarlos al momento de realizar la inscripción al concurso.
Con base en lo anterior, concluyó lo siguiente: “A partir de lo anterior, y en consonancia con el artículo 37 de los Acuerdos de Convocatoria, se tiene que (…) [l]a prueba de Valoración de Antecedentes es un instrumento de selección que evalúa el mérito, mediante el análisis de la historia académica y laboral del aspirante en relación con el empleo para el cual concursa.
(…) [R]ealizado el respectivo análisis de comparación, no se evidencia similitud alguna que permita inferir que la formación en educación superior adquirida por el concursante, guarde la correlación que demandan los Acuerdo (sic) de Convocatoria. ( ) [E]s obligación del concursante demostrar, aportando los correspondientes soportes, sus calidades y estudios adicionales a los del requisito mínimo que exige el empleo al cual se presentó, para obtener puntuación en la prueba de Valoración de Antecedentes; por lo que, tratándose de título de especialización relacionado con las funciones del cargo, debió el reclamante allegar la prueba documental que evidenciara que la formación recibida a partir del pensum (sic) académico elaborado por la Universidad del Rosario, guarda relación en todo o en parte con las actividades que plasma el Manual de Funciones de la entidad ofertante (…).
Al respecto, es oportuno citar el artículo 14° del Acuerdo de Convocatoria cuando enseña: “ARTICULO 14°.- CONSIDERACIONES PREVIAS AL PROCESO DE INSCRIPCIÓN. Los aspirantes a participar en el presente Concurso de Méritos deben tener en cuenta las siguientes consideraciones, antes de iniciar su proceso de inscripción: (…) 3. Una vez registrado, deben ingresar a la página www.cnsc.gov.co enlace SIMO, con su usuario y contraseña, completar los datos básicos y adjuntar todos los documentos relacionados con su formación académica, experiencia y otros documentos que considere y sean necesarios, los cuales le servirán para la verificación de los requisitos mínimos y para la prueba de valoración de antecedentes en el presente concurso de méritos (…).
En consecuencia, el señor ALEXANDER MOLINA GUZMAN, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 12139485, quien se inscribió para el Empleo: Profesional Universitario Nivel Profesional: OPEC N° 74358; continúa con la puntuación indicada como resultado de la valoración de la formación y la experiencia acreditada adicional al requisito mínimo”[20]. 4.2.1.- Así las cosas, para la Sala, las decisiones del 19 de diciembre de 2019 y del 10 de enero de 2020, expedidas por las entidades accionadas, a través de la cuales se publicaron los resultados de la prueba de valoración de antecedentes y se resolvió la reclamación presentada por el accionante, respectivamente; atienden lo establecido en el acuerdo que reglamenta el concurso abierto de méritos en el que participa.
Nótese que la constancia expedida por la Alcaldía de Neiva, del 26 de diciembre de 2019, en la que se certificaba la razón por la cual el hoy actor fungía como conferencista o tallerista del programa “Actividad pedagógica de convivencia”, no da cuenta del pénsum académico elaborado por la Universidad del Rosario, en donde cursó la mentada especialización, para establecer que dicho título de posgrado guarda relación con las funciones del cargo para el cual se inscribió. Además, dicho documento tampoco lo adjuntó al momento de su inscripción. Lo anterior, de conformidad con lo señalado en los artículos 37 y 14.3 del acuerdo de convocatoria.
Ante lo anterior, las decisiones de las accionadas no se avistan arbitrarias o desproporcionadas, sino por el contrario, razonables y fundadas, pues se reitera, no demostró el actor que el título de especialización guarde relación con las funciones del cargo al que se postuló y que, la evidencia que lo acredite, la haya aportado oportunamente, es decir, al momento en el que se inscribió. 5.- Así las cosas, esta acción se perfila improcedente pues no cumple con el primer requisito establecido por la Corte Constitucional, para que por esta vía puedan ser cuestionados los actos administrativos de trámite atrás señalados, proferidos en la etapa de prueba de valoración de antecedentes, motivo por el cual deben ser objeto de control por parte del juez natural del asunto cuando se controvierta la legalidad del acto administrativo definitivo.
En conclusión, este asunto no cumple el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Alexander Molina Guzmán en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Universidad Libre.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Ausente con permiso JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fl. 8 del C.P. [3] Fls. 1-8 del C.P. [4] Fl. 7 del C.P. [5] Fls. 13-15 del C.P. [6] Fls. 17-18 del C.P. [7] Fls. 19-25 del C.P. [8] Los artículos 37 y 14.3. del acuerdo de convocatoria, se pueden leer a fls. 105 y 93-94 del C.P., respectivamente. [9] Fls. 30-32 del C.P. [10] Fls. 56-59 del C.P. [11] Fls. 80-87 del C.P. [12] Fls. 171-176 del C.P. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-945 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo, Sentencia T.682 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras. [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-617 de 2013.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [15] Artículo 74 del CPACA. [16] Sentencia C-557 de 2001. [17] Sentencia SU-201 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell y SU-617 de 2013. [18] La Corte ha insistido que esta posibilidad no puede ir al extremo de permitir que se haga un uso abusivo de la acción de tutela, por ejemplo, para impedir que la administración cumpla la obligación legal de adelantar trámites administrativos.
Sobre este punto, se puede consultar la Sentencia SU-201 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [19] Sentencia T-030 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica. [20] Fls. 19-25 del C.P.