GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD PRELACIÓN DE FALLO – Privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Definición / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Procedencia Si bien el grado jurisdiccional de consulta no se trata de un recurso, implica la revisión de un fallo condenatorio que se impone en contra de una entidad pública y para el legislador esa revisión solo puede ser conocida por el juez superior, esto es, el operador judicial que haría las veces de juez de segunda instancia, con el fin de que este pueda estudiar, sin restricciones, los aspectos perjudiciales a la Administración, claro está, en el evento en que la sentencia no hubiera sido apelada por parte alguna.

Así pues, como en el presente asunto la sentencia del 16 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, dado que el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación fue declarado desierto en la audiencia de conciliación celebrada el 8 de mayo de 2017 y mediante auto del 10 de octubre de 2018 este Despacho aceptó el desistimiento de la apelación presentado por la parte actora, la Sala analizará, sin límites, los aspectos perjudiciales para la Administración contenidos en la sentencia de primera instancia. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO El primer elemento que se aborda en su estudio es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado, pues dicho de otra manera, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. […] Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica en la antijuridicidad del daño, es decir aquél que la víctima que lo reclama haber padecido no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - El carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No siempre se configura cuando el proceso penal termina por preclusión o sentencia absolutoria La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. […] Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con medida de preclusión o absolución, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada [S]e precisa que para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento y se profirió resolución de acusación existían varios indicios graves de responsabilidad en contra del señor […], cimentados en pruebas legalmente obtenidas, que llevaban a inferir razonablemente su posible participación en la comisión de las conductas punibles que se le reprocharon, por lo que privarlo de la libertad resultaba una decisión razonable.

En tal medida, si bien a favor del señor Roa García se profirió sentencia absolutoria, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de las autoridades judiciales que conocieron del proceso, sino que se debió a la falta de certeza, más allá de toda duda razonable, de su responsabilidad penal, pues no se pudo establecer fehacientemente si tenía conocimiento de la existencia y destino de la sustancia estupefaciente incautada, así como del vínculo con los demás capturados.

Así las cosas, tal como fue anunciado, y con el mencionado referente jurisprudencial, la Sala procede a estudiar si las decisiones proferidas por la Fiscalía y los jueces de control de garantías y conocimiento se ajustaron a los supuestos previstos en la normatividad procesal penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la investigación en contra del […].

LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO –Requisitos / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Procedencia / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que el capítulo III, del título IV “Régimen de la Libertad y su Restricción” del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, regula lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de dicha medida.

El artículo 306 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”. A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: “1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. “2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. “3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. De igual manera, el artículo 313 ibídem indica que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: “1.

En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. “2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. “3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

De acuerdo con la anterior normativa, se tiene que la Fiscalía 22 Seccional cumplió con los requisitos establecidos por la ley para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento que afectó al actor, pues, para ese momento, existía suficiente material probatorio para suponer que el procesado podía constituir un peligro para la sociedad; además, resultó claro que el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Agrado (Huila) la decretó, pues, se insiste, de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se podía inferir razonablemente la participación del sindicado en la conducta punible investigada.

Por otra parte, se advierte que se cumplió con el requisito establecido por el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, Ley 904 de 2004, dado que la pena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente excede los cuatro (4) años. Por todo lo anterior, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida de aseguramiento impuesta al señor […] hubiere sido irracional, desproporcionada ni ilegal.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 308 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 313 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / grado jurisdiccional de consulta – Revoca / LIMITACIÓN LEGÍTIMA AL DERECHO DE LA LIBERTAD [E]l actuar del Estado en la persecución del delito, como elemento fundante de las bases de la subsistencia y de desarrollo de la sociedad, en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían.

De acuerdo con lo anterior, el proveído estudiado en el grado jurisdiccional de consulta será revocado, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, las actuaciones de las autoridades que participaron, y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía y al Juez de control de garantías en materia de detención del señor […], no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugieren los demandantes, y acreditado que la privación del señor […] no fue injusta, se revocará la sentencia consultada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; así, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.

CONDENA EN COSTAS – Procedencia Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00501-02(59587)B Actor: LUIS FERNANDO ROA GARCÍA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 16 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, miembros de la Policía Judicial capturaron en flagrancia al señor Luis Fernando Roa García y otros, al incautárseles 907.57 gramos de base de coca; el Juzgado Único Promiscuo Municipal con función de control de garantías impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Roa García, como posible responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

El 11 de marzo de 2009 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón, con función de conocimiento, realizó la audiencia de acusación y el 17 de septiembre siguiente absolvió al sindicado, en aplicación del principio de in dubio pro reo. Como consecuencia, los demandantes consideran que la privación de la libertad les produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. I. SENTENCIA OBJETO DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 1.1.

Corresponde a la sentencia del 16 de marzo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila, dispuso lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es responsable de los perjuicios padecidos por los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó el señor LUIS FERNANDO ROA GARCÍA. “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar las siguientes sumas de dinero: “a).

Perjuicios morales: “Por este concepto se ordena cancelar las siguientes sumas en salarios mínimos mensuales legales vigentes: “ |Demandante |Calidad en que |Valor de la condena | | |comparece |en salarios mínimos | | | |legales vigentes | |LUIS FERNANDO ROA |Privado de la |80 | |GARCÍA |libertad | | |MIRALBA CASTRO TOLEDO|Compañera |80 | | |permanente | | |EDUAR FERNANDO ROA |Hijo |80 | |CASTRO | | | |ANGIE LORENA ROA |hija |80 | |CASTRO | | | |DALILA GARCÍA CASTRO |Madre |80 | |ROMEL ROA RENGIFO |Padre |80 | |ROMEL GUILLERMO ROA |Hermano |80 | |GARCÍA | | | |SANDRA PATRICIA ROA |Hermano |40 | |GARCÍA | | | |EGNA YOLIMA ROA |Hermana |40 | |GARCÍA | | | |ROCÍO DEL PILAR ROA |Hermana |40 | |GARCÍA | | | “b).

Perjuicios materiales “Por concepto de lucro cesante la suma de ocho millones ochocientos quince mil cuatrocientos doce pesos ($8.815.412); debidamente actualizadas a la fecha del pago efectivo de la condena conforme al artículo 178 del C.C.A., a favor de LUIS FERNANDO ROA GARCÍA. “TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda”. 1.2.

El anterior proveído decidió las demandas (radicaciones Nos. 41001-23- 31-000-2011-00501-00 y 41001-23-31-000-2012-00055-00 ) presentadas el 7 de octubre de 2011 y el 1 de febrero de 2012[1], respectivamente, por los señores Luis Fernando Roa García, Miralba Castro Toledo, Angie Lorena Roa Castro, Eduar Fernando Roa Castro, Romel Roa Rengifo, Dalila García Castro, Romel Guillermo, Egna Yolima, Sandra Patricia y Rocío Del Pilar Roa García contra la Nación – Fiscalía General de la Nación –Rama Judicial y Policía Nacional, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos narrados en la sentencia, son, los siguientes: 1.2.1.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor Luis Fernando Roa García. Por lo anterior, como indemnización de perjuicios morales solicitaron 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para Miralba Castro Toledo, Angie Lorena Roa Castro, Eduar Fernando Roa Castro, Romel Roa Rengifo y Dalila García Castro, respectivamente y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de cada uno de los demás demandantes; por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, pidieron en favor de la víctima directa del daño el pago de $20’000.000 y en la modalidad de daño emergente $10’000.000.

Por concepto de daño a la vida de relación solicitaron el pago de $50’000.000 en favor del señor Luis Fernando Roa García. 1.2.2. Como supuesto fáctico de la demanda, se narró que el 16 de octubre de 2008, el señor Luis Fernando Roa García fue capturado por miembros de la Policía Nacional y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, por ser supuesto responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, como consecuencia de los 907.57 gramos de base de coca que fueron incautados en un taxi en el que se movilizaba con dos personas más, en el trayecto entre los municipios de Agrado y Garzón - Huila. 1.2.3.

Señalaron que la Fiscalía 22 Seccional Delegada expidió resolución de acusación en su contra y el 17 de septiembre de 2009 el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Garzón – Huila, expidió sentencia absolutoria a su favor. 1.2.4. Aseguraron que el señor Luis Fernando Roa García estuvo privado de la libertad desde el 16 de octubre de 2008 hasta el 27 de julio de 2009, en la Cárcel Judicial de Garzón, por órdenes de la Fiscalía, sin que tuviera material probatorio que lo comprometiera en la comisión del delito endilgado. 1.2.5.

Indicaron que, la privación de la libertad del señor Roa García fue ampliamente difundida por los medios de comunicación de Garzón (Huila), lo cual le causó un daño irreparable a su buen nombre y al de toda su familia y perjuicios a su vida de relación. Proceso 41001-23-31-000-2012-00055-00 (presentación de la demanda 1 de febrero de 2012) 1.3.

La Nación – Rama Judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y señaló que la privación de la libertad del señor Luis Fernando Roa García estuvo soportada en las normas sustantivas y procesales vigentes en el momento de los hechos. Agregó que sus actuaciones se enmarcaron en la Constitución Política y en la ley y aunque el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón – Huila profirió sentencia absolutoria a favor del acusado, ello no implica que las decisiones adoptadas hayan sido arbitrarias o ilegales, por el contrario, era una carga que el señor Luis Fernando Roa García estaba en la obligación de soportar.

Sostuvo que el presente asunto debe estudiarse bajo el régimen de responsabilidad subjetivo, en el que le corresponde a la parte actora demostrar que en las actuaciones y decisiones de la Rama Judicial se presentó una falla en la prestación del servicio que, a su vez, provocó el daño alegado en la demanda. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, en su entender, el señor Roa García estuvo privado de la libertad en virtud de la evidencia probatoria exhibida por la Fiscalía General de la Nación en la etapa de instrucción[2]. 1.4.

El 30 de noviembre de 2012 el Tribunal Administrativo del Huila decretó las pruebas solicitadas[3] y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 26 de noviembre de 2013[4], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. En su escrito de cierre la Rama Judicial reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda e insistió en que, en el caso bajo estudio, no se logró demostrar su responsabilidad patrimonial por el hecho dañoso expuesto en la demanda, pues no se evidenció que alguna actuación del Juez de control de garantías constituyera una falla en la prestación del servicio, de la cual se derivara la privación de la libertad del señor Luis Fernando Roa García[5]. 1.5.

A su turno, la parte demandante señaló que la Nación-Rama Judicial debía responder por los daños causados como consecuencia de la privación de la libertad del señor Luis Fernando Roa García, puesto que esa era una carga que no estaban en la obligación de asumir. Adujo que el señor Roa García fue absuelto por “atipicidad” de la conducta endilgada, de modo que esa entidad debe indemnizar los perjuicios materiales y morales causados a la víctima directa del daño y a su núcleo familiar por la afectación a su buen nombre, la angustia y el desconsuelo que sufrieron sus seres queridos durante el tiempo que estuvo lejos de su hogar[6]. 1.6.

El 7 de marzo de 2014 la Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila dejó constancia del memorial allegado por la apoderada de la parte actora, el 6 de marzo de 2014, en el cual solicitó la acumulación del presente asunto al proceso con radicación 2012-00501, por encontrarse ambos para proferir sentencia[7]. Proceso 41001-23-31-000-2011-00501-00 (presentación de la demanda 7 de octubre de 2011) 1.7.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto del 27 de octubre de 2011[8], providencia que fue notificada en debida forma, el 3 y 24 de noviembre siguientes, a la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Ministerio Público. 1.8. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, en consideración a que sus actuaciones se ajustaron a derecho, puesto que la solicitud de la medida de aseguramiento cumplió a cabalidad cada uno de los requisitos exigidos en la ley y agregó que le correspondía a la parte actora demostrar que la medida fue injusta e injustificada, lo cual en el presente caso no ocurrió. Expresó que, en el sistema penal acusatorio, al juez de control de garantías le corresponde estudiar la solicitud de la medida de aseguramiento, analizar las pruebas presentadas por la Fiscalía y si, lo considera pertinente, decretarla, de modo que el organismo investigador no tiene la obligación de responder por los perjuicios reclamados por la parte actora.

Agregó que la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón (Huila) con función de conocimiento se produjo en aplicación del artículo 448 del C.P.P. que le permite a la Fiscalía retirar los cargos que presentara ante el Juez Promiscuo Municipal del Agrado (Huila) por la falta de certeza en las pruebas, que llevaran a solicitar la condena en contra del señor Luis Fernando Roa García, lo cual no implica que se haya demostrado su inocencia. Propuso como medios exceptivos el hecho de un tercero el que, en su entender, se configuró por la actuación del señor Roa García el cual fue vinculado a la investigación por el delito de Fabricación, Tráfico o Porte de estupefacientes debido a la captura en flagrancia por miembros de la Policía Nacional, y la falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual, a su juicio, se configuró en el presente asunto por tramitarse en vigencia de la ley 906 de 2004, pues el encargado de decretar la medida de aseguramiento es el Juez de control de garantías[9]. 1.9.

La Policía Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso como medio exceptivo la falta de legitimación en la causa por pasiva al señalar que los miembros de la Institución procedieron a capturar en flagrancia al señor Luis Fernando Roa García en el cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales y que fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, la cual con los Jueces de la República procedieron a decidir sobre su libertad y su situación jurídica.

Afirmó que la titularidad de la acción penal, por mandato constitucional, es ejercida por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, las que, a su vez, llevan a cabo la etapa de instrucción y la de juzgamiento y se encargan de adelantar o no las investigaciones y de agotar los trámites legales para resolver la situación jurídica, calificar sumarios y condenar o abstenerse de hacerlo[10]. 1.10.

El 6 de marzo de 2014 la apoderada de la parte actora solicitó la acumulación del proceso 2012-00055 al presente asunto por ser el más antiguo, manifestó que ambos procesos se originaron en los mismos hechos y se encuentran en la misma instancia en el Tribunal Administrativo del Huila[11]. 1.11. Al alegar de conclusión en este expediente la Policía Nacional reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda, insistió en su falta de legitimación en la causa por pasiva y señaló que el juez de control de garantías no encontró falla alguna en la captura del señor Luis Fernando Roa García, pues en la legalización de la misma se evidenció el cumplimiento de los deberes constitucionales y el respeto a los derechos y garantías del capturado[12]. 1.12.

A su vez, la parte demandante señaló que las demandadas están llamadas a responder, dado que los demandantes no estaban en la obligación de soportar el daño causado con la privación injusta de la libertad del señor Luis Fernando Roa García y solicitó la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados a la víctima directa del daño y a su núcleo familiar por la afectación a su buen nombre, la angustia y el desconsuelo que sufrieron sus seres queridos durante el tiempo que estuvo lejos de su hogar[13]. 1.13.

Al decidir las demandas, el Tribunal Administrativo del Huila, soportado en el régimen de responsabilidad subjetiva, encontró probada la falla en la prestación del servicio, al estimar que la sentencia absolutoria se fundó en no haberse demostrado la responsabilidad penal del señor Luis Fernando Roa García, dado que la Fiscalía solicitó su absolución ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. De esta manera declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y la condenó en los términos indicados al inicio de esta providencia. A juicio del Tribunal, la antijuridicidad del daño ocasionado se sustentaba en la absolución penal de primera instancia decretada en favor del procesado, decisión que demostraba que la medida de aseguramiento impuesta constituía una carga que no estaba en la obligación jurídica de soportar.

Estimó que el daño era fáctica y jurídicamente imputable a la Fiscalía General de la Nación, pues fue en el marco de la investigación penal en el que se restringió la libertad del señor Roa García. Precisó que en la investigación penal se evidenciaron defectos sustanciales que constituyeron una falla en la prestación del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, en tanto la medida de aseguramiento consistente en la privación de la libertad fue solicitada y sustentada por la Fiscalía, la cual, durante la audiencia de juicio oral, solicitó la absolución del acusado ante la imposibilidad de continuar con la acusación por falta de pruebas para condenar.

En relación con el perjuicio solicitado bajo la tipología de perjuicios denominados daño a la vida de relación o a la salud, el Tribunal estimó que no fue acreditado en el proceso que el señor Luis Fernando Roa García hubiera sufrido un daño en su salud derivado de la privación de la libertad de la cual fue objeto. Respecto al daño emergente consideró que no se acreditó erogación alguna que permitiera indemnizar a la parte actora por este concepto; en cuanto al lucro cesante, al no encontrar acreditada la información plasmada en la demanda, condenó con base en la presunción de que el afectado devengaba al menos un salario mínimo legal mensual vigente, proyectando tal presunción a los 9 meses y 11 días en que el señor Roa García estuvo privado de la libertad.

II. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 2.1. Dentro del término legal, la Nación – Fiscalía General de la Nación y los demandantes interpusieron recursos de apelación contra la sentencia del 16 de marzo de 2017. 2.2. Ante la inasistencia de la apoderada de la Fiscalía General de la Nación a la audiencia de conciliación, el Tribunal Administrativo del Huila declaró desierto el recurso de apelación presentado por aquélla y el 8 de mayo de 2017 se declaró como fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010; por tanto, el Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[14]. 2.3.

El 2 de agosto de 2017[15], la apoderada de la parte actora, mediante memorial, desistió del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 2.4. El 10 de octubre de 2018 este Despacho aceptó el desistimiento presentado por la parte demandante, ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 16 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y condenó en costas a la parte actora en virtud del artículo 345 del C.P.C.[16]. 2.5.

El 25 de octubre de 2018 la apoderada de los demandantes interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, el cual, mediante auto del 10 de diciembre de 2018, fue tramitado como recurso de súplica[17]; posteriormente el 14 de marzo de 2019, el despacho de la Consejera de Estado María Adriana Marín confirmó la providencia suplicada[18]. 2.6.

Dentro de la oportunidad para alegar de conclusión, la Fiscalía General de Conclusión reiteró los argumentos expuestos en las demás etapas procesales y solicitó reconsiderar la condena impuesta por concepto de lucro cesante en cuanto conceder el 25% por prestaciones sociales y los 8.75 meses correspondientes al tiempo que presuntamente se demora una persona en Colombia para conseguir trabajo luego de haber sido privado de la libertad, en virtud de la sentencia del 9 de junio de 2017, exp. 52522 expedida por la Sección Tercera del Consejo de Estado[19]. 2.7.

La parte demandante manifestó que el a quo debió reconocer indemnización por concepto de daño a bienes constitucionalmente protegidos o amparados, pues, en el presente asunto, se demostró la vulneración al derecho fundamental a la libertad,. Finalmente, solicitó condenar en costas y en agencias en derecho a la entidad demandada, según el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura[20]. 2.8.

El Ministerio Público solicitó modificar la sentencia del 16 de marzo de 2017, únicamente, en cuanto a condenar de manera conjunta a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial en un 70% y 30%, respectivamente, debido al grado de incidencia en la generación del daño causado a los demandantes con la privación injusta de la libertad del señor Luis Fernando Roa García, de ambas entidades[21].

III. CONSIDERACIONES 3.1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[22], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.2.

Grado jurisdiccional de consulta Si bien el grado jurisdiccional de consulta no se trata de un recurso, implica la revisión de un fallo condenatorio que se impone en contra de una entidad pública y para el legislador esa revisión solo puede ser conocida por el juez superior, esto es, el operador judicial que haría las veces de juez de segunda instancia, con el fin de que este pueda estudiar, sin restricciones, los aspectos perjudiciales a la Administración, claro está, en el evento en que la sentencia no hubiera sido apelada por parte alguna[23].

Así pues, como en el presente asunto la sentencia del 16 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, dado que el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación fue declarado desierto en la audiencia de conciliación celebrada el 8 de mayo de 2017 y mediante auto del 10 de octubre de 2018 este Despacho aceptó el desistimiento de la apelación presentado por la parte actora, la Sala analizará, sin límites, los aspectos perjudiciales para la Administración contenidos en la sentencia de primera instancia. 3.3.

Motivación de la sentencia 3.3.1. En el presente asunto está acreditado que el señor Luis Fernando Roa García fue vinculado a un proceso penal por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes actuación de la que se aportaron las siguientes piezas procesales: -Mediante informe del 16 de octubre de 2008 la policía judicial manifestó lo siguiente (se transcribe de forma literal incluso los posibles errores): “EL DIA HOY 16-10-08 SIENDO LAS 19:40 HORAS APROXIMADAMENTE RECEPCIONO LLAMA TELEFONICA AL NUMERO TELEFONICO 8322372;

QUIEN OMITIO LOS DATOS PERSONALES POR RAZONES DE SEGURIDAD; DONDE INFORMA QUE PROCEDENTE DE LA LOCALIDAD DE GARZON VENIA UN VEHICULO TAXI SERVICIO PUBLICO, DE PLACAS VZA 991, EL CUAL SE DESPLAZABAN DOS PERSONAS DE SEXO MASCULINO QUIENES PRETENDIAN COMERCIALIZAR UNA SUSTANCIA ‘ALUCINOGENOS Y/O ESTUPEFACIENTES’ FRENTE AL COLEGIO LAS MERCED DE ESTA LOCALIDAD… “EN VISTA DE LO ANTERIOR SE PROCEDIO A REALIZAR UN PATRULLAJE EN EL PERIMETRO URBANO CON EL FIN DE CONSTATAR LA INFORMACION SUMINISTRADA POR EL CIUDADANO”[24] -Mediante informe, la policía judicial puso a disposición de la Fiscalía Local 27 a los capturados, entre ellos al señor Luis Fernando Roa García (se transcribe de forma literal incluso los posibles errores): “… AL DESPLAZARNOS AL LUGAR MENCIONADO POR LA FUENTE EFECTIVAMENTE SE ENCONTRABA PARQUEADO FRENTE AL COLEGIO LA MERCED UN VEHICULO TAXI DE PLACAS VZA991 COLOR AMARILLO Y EN SU INTERIOR SE ENCONTRABAN DOS 2 PERSONAS DIALOGANDO CON UN TERCERO EN LA VIA;

EN EL SENTIDO DE LA VISTA SE PUDO PERCIBIR QUE LOS TRIPULANTES DEL VEHICULO ESTABAN SOSTENIENDO UNA CONVERSACION AMENA CON UNA TERCERA PERSONA INCLINADA EN LA PUERTA DERECHA ‘PASAJERO’ EL CUAL SE INTUYE QUE SE ESTUVIERA COMERCIALIZANDO LA SUSTANCIA DESCRITA POR LA FUENTE NO FORMAL Y CON PREVIA IDENTIFICACION COMO MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL EN EL MOMENTO DE LA LLEGADA DE LOS POLICIALES SE LE SOLICITO UN REGISTRO PERSONAL PERO AL PERCIBIR DE LOS TRIPULANTES DEL VEHICULO, AL IGUAL QUE LA PERSONA QUE DIALOGABA CON LOS MISMOS SE TORNARON NERVIOSAS SE OPTO POR CONDUCIRLOS HASTA LAS INSTALACIONES POLICIALES CON EL FIN DE REALIZAR UN REGISTRO MINUCIOSO DETALLADO;

Y VERIFICAR LOS ANTECEDENTES PERSONALES DE LOS CONDUCIDOS; INICIANDO EL REGISTRO PORMENORIZADO AL VEHICULO TAXI DE PLACAS VZA 991 COLOR AMARILLO … EN PRESENCIA DEL CONDUCTOR … QUIEN AL INICIAR EL REGISTRO DEL VEHICULO, EN LA PARTE DELANTERA DEL MISMO CONTIGUO DEL MOTOR FUE HALLADA POR EL … COMANDANTE DE LA ESTACION DE POLICIA AGRADO, EN UN COMPARTIMIENTO INSTALADO PARA EL TRASPORTE DE LA HERRAMIENTA Y DEBAJO DE LA MISMA UNA BOLSA PLASTICA DE COLOR NEGRO Y EN SU INTERIOR OTRA BOLSA PLASTICA NEGRA Y ENVUELTA EN CINTA TRANSPARENTE Y APRETADA, AL VERIFICAR SU CONTENIDO SE ENCONTRO EN SU INTERIOR, UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO QUE POR SU OLOR Y CARACTERISTICA SE PUDO DEFINIR COMO BASE DE COCA, INMEDIATAMENTE ANTE UNA CLARA FLAGRANCIA SE LES DIO A CONOCER A LOS SEÑORES … LUIS FERNANDO ROA GARCIA … ‘CUALQUIER PERSONA PODRA CAPTURAR O SER CAPTURADA CUANDO SEA SORPRENDIDO EN FLAGRANCIA’ POR EL HECHO PUNIBLE DE TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 376 DEL CODIGO PENAL… SEGUIDAMENTE SE REALIZO EL PESAJE DE LA SUSTANCIA EN UNA BASCULA DIGITAL … LA CUAL DIO UN PESO EN BRUTO DE 955 GRAMOS… POSTERIORMENTE AL VERIFICAR LOS CELULARES QUE PORTABAN LAS PERSONAS CAPTURADAS SE HALLO QUE EL CELULAR … QUE SE ENCONTRABA EN PODER DEL SEÑOR … TIENE COMO CONTACTOS AL SEÑOR … LUIS FERNANDO ROA GARCIA, YA QUE AL MIRAR EL REGISTRO DE LLAMADAS DE LOS TELEFONOS SE ENCUENTRA QUE EL DIA DE HOY 16- 10-08 EL SEÑOR … REALIZO LLAMADA TELEFONICA AL SEÑOR… CONDUCTOR DEL TAXI, PARA LAS 19:56 EL SEÑOR … SE COMUNICA AL CELULAR DEL SEÑOR LUIS FERNANDO ROA GARCIA, ENCONTRANDOSE QUE LAS PERSONAS CAPTURADAS TIENEN UN GRADO DE COMPROMETIMIENTO O VINCULO CON EL HECHO DESCRITO”[25] (se resalta) -El 17 de octubre de 2008 el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Agrado – Huila legalizó la captura y la incautación del vehículo, formuló imputación e impuso la medida de aseguramiento en contra del señor Luis Fernando Roa García y otros[26]. -El 10 de noviembre de 2008 la Fiscalía 22 Seccional de Garzón solicitó audiencia de búsqueda selectiva en base de datos[27] y el 11 de noviembre siguiente se celebró dicha audiencia. El 12 de noviembre de 2008 se realizó la diligencia de preacuerdo con uno de los imputados. -El 11 de marzo de 2009 Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento llevó a cabo la audiencia de acusación en contra del señor Luis Fernando Roa García, en la cual la Fiscalía descubrió las siguientes pruebas: (se transcribe literalmente incluso los posibles errores): “Reporte de iniciación de fecha 16 de octubre de 2008, suscrito por el intendente ALDEMAR QUINTERO CERQUERA.

“Informe ejecutivo fechado 16 de octubre de 2008, suscrito por el patrullero ‘LEIDER OSORIO ESPINEL de la Sijin Agrado. “Actas de derechos de los capturados y materialización de los mismos, incautación de la sustancia, del vehículo taxi de servicio público y teléfonos celulares. “Informes del investigador de campo suscrita por el intendente GILBERTO ESQUIVEL CHAUX, antecedentes del DAS, arraigo de los capturados, condiciones individuales de los capturados, fotográfico de la sustancia estupefaciente y del vehículo incautados, informe de la fuente no formal suscrito por ALDEMAR QUINTERO CERQUERA Comandante de la Estación de Policía de El Agrado, informe del investigador de campo fecha 29 de octubre… “Resultados de las órdenes de policía judicial emitidas al investigador del caso LEIDER OSORIO ESPINEL dentro de las cuales se encuentra el registro de las llamadas entrantes y salientes del mes de octubre de 2008 de los abonados celulares incautados a los imputados al momento de su captura”[28]. -El 10 de junio de 2009 el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento realizó la audiencia preparatoria, en la cual las partes estuvieron conformes con el descubrimiento probatorio[29]. -El 27 de julio de 2009 el Juzgado Penal del Circuito expidió boleta de libertad a favor del señor Luis Fernando Roa García por solicitud de la Fiscalía 22 Seccional al no contar con pruebas que desvirtuaran su presunción de inocencia[30] -Mediante sentencia del 17 de septiembre de 2009, ejecutoriada el 12 de julio de 2010[31], el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento absolvió al señor Luis Fernando Roa García del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente por el cual fue llamado a juicio.

“FISCAL DELEGADA “(…) “Referente al acusado LUIS FERNANDO ROA GARCIA, relató que le fueron imputados cargos y presentados en la acusación por la misma conducta punible por la que se endilgó responsabilidad a … pero no obstante y aunque en su momento la Fiscalía infería razonablemente su responsabilidad penal y luego con probabilidad de verdad se le acusó por el tráfico de estupefacientes por hechos del 16 de octubre de 2008, al ser sorprendido en flagrancia junto con … y se contaba con los requisitos objetivos y subjetivos para afectarle su libertad, ya en el debate probatorio y en el devenir de los elementos probatorios allegados a la audiencia de juicio oral, la Fiscalía no contaba con la certeza acerca de la responsabilidad penal de ROA GARCÍA, a su vez … dejó en claro acerca de la no responsabilidad ni participación de ROA GARCÍA la noche de la captura, en el tráfico de 907.57 gramos de base de coca encontrados en el interior del taxi que era conducido por este último; en todo momento las evidencias arrojaron acerca de la informaron de la movilización en un taxi de dos personas que transportaban base de coca, los mismos que fueron identificados como … y … Sigue diciendo la señora fiscal que ubicación en tiempo, lugar y persona de ROA GARCÍA en el sitio de la captura pudo tenerse como probabilidad de verdad de su responsabilidad penal pero de la misma manera del análisis de los testimonios en el juicio oral no dieron con las bases fundamentales y sustanciales para desvirtuar la inocencia y en consecuencia ROA GARCÍA debe hacerse acreedor del principio del in dubio pro reo, al no contarse con la certeza propia de las atribuciones de la policía judicial y el principio de objetividad rezados en los artículos 114 y 115 del C.P.P. “Al no contar con los elementos para solicitar sentencia condenatoria pidió absolución para FERNANDO ROA GARCÍA. También fundamentó la petición de absolución en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal … la fiscalía retiraba los cargos formulados el 17 de octubre de 2008 ante el Juez Promiscuo Municipal de El Agrado.

Solicitó en libertad inmediata y así se procedió. “(…) “CONSIDERACIONES “De conformidad con lo establecido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, es deber de la Fiscalía llevar al funcionario de conocimiento al convencimiento más allá de toda duda, que la persona procesada es el autor responsable de los hechos por los que fue acusado.

“Se hará claridad en que el pronunciamiento en cuanto a LUIS FERNANDO ROA GARCÍA no puede ser otro que una sentencia absolutoria, pues tal como lo solicitó la delegada de la fiscalía, de conformidad con el artículo 448 de la ley 906 no se puede dictar sentencia condenatoria por delitos por los que no haya realizado solicitud la Fiscalía General de la Nación, si la fiscalía pido absolución no puede el juez emitir una sentencia de condena.

Sin embargo, y como se dijo cuando se anunció sentencia, se quiere hacer énfasis en la prueba no allegada referente al registro de llamadas Entrantes y salientes en el mes de octubre de 2008, entre los abonados celulares incautados a … y … prueba enunciada en la acusación pero que no fue solicitada en audiencia preparatoria ni introducida al juicio.

“Tampoco ahondó la delegada de la fiscalía en el testimonio que diera … a cerca de las llamadas realizadas antes de las capturas entre los abonados telefónicos pertenecientes a lo que indicaba conocimiento entre las tres personas antes de octubre 16 del año 2009 (sic), y las tres personas se encontraban en ese lugar en el municipio del Agrado; esto a fin de verificar o desvirtuar las manifestaciones de ROA GARCÍA que no conocía a las otras dos personas y que no conocía a … “Al ser la fiscalía la responsable de impulsar de investigación, de introducir las pruebas, y como también lo dijo la fiscalía, no se puede dictar una sentencia condenatoria si no hay solicitud de condena, el señor FERNANDO ROA GARCÍA será absuelto de los cargos, no por ser inocente sino por no haberse demostrado su responsabilidad”[32] 3.3.2.

El Daño El primer elemento que se aborda en su estudio es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[33], pues dicho de otra manera, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que contra Luis Fernando Roa García se adelantó un proceso penal por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en el cual se profirió orden de captura en su contra, en virtud de la cual permaneció detenido en establecimiento carcelario el 16 de octubre de 2008–cuando se produjo su captura- hasta el 27 de julio de 2009 – cuando se libró la boleta de libertad, debido a que la Fiscalía solicitó la absolución del señor Roa García por no contar con las pruebas que pudieran desvirtuar su presunción de inocencia y en esa misma fecha fue expedida la boleta de libertad[34].

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es la privación de la libertad de Luis Fernando Roa García durante 8 meses y 11 días. 3.3.3. Antijuridicidad Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica en la antijuridicidad del daño, es decir aquél que la víctima que lo reclama haber padecido no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[35], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[36], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con medida de preclusión o absolución, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En criterio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento, así como la resolución de acusación solicitada por la Fiscalía 22 Seccional de Garzón y decretada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa misma ciudad, resultaron decisiones razonables, dado que existían indicios de responsabilidad en contra del señor Luis Fernando Roa García, cimentados a partir de: i) la denuncia realizada por una fuente anónima en la que se alertó a las autoridades de un vehículo tipo taxi con placas VZA-991 que se movilizaba en la vía Garzón - Agrado (Huila), con destino al Agrado, con 2 ocupantes en el que transportaban una sustancia estupefaciente, ii) la captura en flagrancia de las personas que se encontraban dentro del referido vehículo y del señor Roa García, quien en ese momento estaba recostado sobre la puerta derecha hablando con los ocupantes del mismo, iii) la inspección del referido vehículo en la cual se halló un paquete con 907.57 gramos de base de coca y, iv) las llamadas realizadas el 16 de octubre de 2008 (fecha de la captura) entre el señor Luis Fernando Roa García y los demás capturados.

De acuerdo con lo anterior, se precisa que para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento y se profirió resolución de acusación existían varios indicios graves de responsabilidad en contra del señor Luis Fernando Roa Garzón, cimentados en pruebas legalmente obtenidas, que llevaban a inferir razonablemente su posible participación en la comisión de las conductas punibles que se le reprocharon, por lo que privarlo de la libertad resultaba una decisión razonable.

En tal medida, si bien a favor del señor Roa García se profirió sentencia absolutoria, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de las autoridades judiciales que conocieron del proceso, sino que se debió a la falta de certeza, más allá de toda duda razonable, de su responsabilidad penal, pues no se pudo establecer fehacientemente si tenía conocimiento de la existencia y destino de la sustancia estupefaciente incautada, así como del vínculo con los demás capturados.

Así las cosas, tal como fue anunciado, y con el mencionado referente jurisprudencial, la Sala procede a estudiar si las decisiones proferidas por la Fiscalía y los jueces de control de garantías y conocimiento se ajustaron a los supuestos previstos en la normatividad procesal penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la investigación en contra del Luis Fernando Roa García. En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que el capítulo III, del título IV “Régimen de la Libertad y su Restricción” del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, regula lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de dicha medida.

El artículo 306 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”. A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: “1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. “2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. “3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. De igual manera, el artículo 313 ibídem indica que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: “1.

En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. “2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. “3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

De acuerdo con la anterior normativa, se tiene que la Fiscalía 22 Seccional cumplió con los requisitos establecidos por la ley para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento que afectó al actor, pues, para ese momento, existía suficiente material probatorio para suponer que el procesado podía constituir un peligro para la sociedad; además, resultó claro que el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Agrado (Huila) la decretó, pues, se insiste, de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se podía inferir razonablemente la participación del sindicado en la conducta punible investigada.

Por otra parte, se advierte que se cumplió con el requisito establecido por el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, Ley 904 de 2004, dado que la pena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente excede los cuatro (4) años[37]. Por todo lo anterior, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida de aseguramiento impuesta al señor Roa García hubiere sido irracional, desproporcionada ni ilegal.

Por otra parte, en lo referente a la resolución de acusación, la Sala destaca el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, el cual establece: “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”.

En el presente caso, como ya se explicó, existían suficientes pruebas que implicaban al señor Roa García en la comisión de las conductas punibles investigadas, por lo que la resolución de acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación resultaba razonable. En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca).

Así las cosas, la medida impuesta no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra. Por consiguiente, el actuar del Estado en la persecución del delito, como elemento fundante de las bases de la subsistencia y de desarrollo de la sociedad, en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían.

De acuerdo con lo anterior, el proveído estudiado en el grado jurisdiccional de consulta será revocado, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, las actuaciones de las autoridades que participaron, y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía y al Juez de control de garantías en materia de detención del señor Roa García, no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugieren los demandantes, y acreditado que la privación del señor Luis Fernando Roa García no fue injusta, se revocará la sentencia consultada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; así, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda. 3.4.

Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 16 de marzo de 2017.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Según sellos de recibido de la oficina judicial de Neiva visibles a folios 231 del cuaderno 2 y 15 del cuaderno 4.

La parte actora presentó dos demandas similares que fueron tramitadas en procesos distintos y mediante auto del 22 de abril de 2015 se ordenó la acumulación de los procesos 41001- 23-31-000-2011-00501 y 41001-23-31-000-2012-00055, visible a folios 267 a 272 del cuaderno 4. La demanda del proceso 41001-23-31-000-2011-00501 fue presentada el 7 de octubre de 2011 contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, mientras que la demanda del proceso 41001-23-31-000-2012- 00055 fue interpuesta el 1º de febrero de 2012 contra la Nación – Rama Judicial. [2] Folios 63 a 75 del cuaderno 5. [3] Folios 98 y 99 del cuaderno 5. [4] Folio 109 del cuaderno 5. [5] Folios 110 a 128 del cuaderno 5. [6] Folios 133 a 142 del cuaderno 5. [7] Folio 148 del cuaderno 5. [8] Folios 66 a 67 del cuaderno 4. [9] Folios 82 al 89 del cuaderno 4. [10] Folios 156 a 160 del cuaderno 4. [11] Folio 180 del cuaderno 4. [12] Folios 554 a 563 del cuaderno 1. [13] Folios 571 a 574 del cuaderno 1. [14] Folio 659 del cuaderno principal. [15] Folio 674 del cuaderno principal. [16] Folios 685 a 687 del cuaderno principal. [17] Folio 726 del cuaderno principal. [18] Folios 728 a 731 del cuaderno principal. [19] Folios 692 a 704 del cuaderno principal. [20] Folios 722 a 724 del cuaderno principal. [21] Folios 732 a 740 del cuaderno principal. [22] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [23] Consejo de estado, Sala de Subsección “A” de la Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2013, entre otras. [24] Folio 84 del cuaderno 10. [25] Folios 68 y 69 del cuaderno 1. [26] Folio 90 del cuaderno 1. [27] Folios 48 y 59 del cuaderno 1. [28] Folios 183 y 184 del cuaderno 10. [29] Folios 227 a 229 del cuaderno 10. [30] Folio 293 del cuaderno 10. [31] Folios 59 del cuaderno 4. [32] Folios 311 a 312 del cuaderno 10. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [34] Folio 407 del cuaderno 1 y folio 293 del cuaderno 10. [35] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [36] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [37] “ARTÍCULO 376.

TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES..Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.