ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se trata de un asunto de naturaleza pública, debatible en la jurisdicción contencioso - administrativa, en consideración a que el extremo pasivo está conformado por una entidad de carácter estatal -art. 82 C.C.A.- Asimismo, por razones de cuantía, el proceso tiene vocación de segunda instancia, y en tal virtud, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…) el 12 de octubre de 2011.

(…) [E]n consideración a la naturaleza del asunto, teniendo en cuenta que se persigue el resarcimiento patrimonial del daño derivado de las presuntas omisiones en que se dice incurrieron las entidades demandadas, la acción procedente es la de reparación directa, cuyo horizonte procesal se rige por el art. 86 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PARENTESCO DE AFINIDAD / PRUEBA DE PARENTESCO / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE MATRIMONIO / REGISTRO DE NACIMIENTO / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En cuanto a la legitimación en la causa por activa la Sala encuentra debidamente acreditado este presupuesto, si se tiene en cuenta que en relación con la demandante (…), se allegó el respectivo registro civil de matrimonio (…) en el que consta que era la esposa del fallecido (…), de quien se aportó el registro civil de defunción (…).

En lo que respecta a las hijas del fallecido (…), obran los respectivos registros civiles que las acreditan como tal, así: (…); igualmente, se aportó el registro civil de defunción del señor (…), todo por lo cual se encuentra demostrado el interés que les asiste para demandar. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DEMANDADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA / ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / DEMANDADO Con relación a la legitimación por pasiva, tomando en consideración que la parte actora relaciona el daño alegado en la demanda (…) con una presunta falla del servicio derivada del operativo para la incautación de pólvora que la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad Ciudadana del municipio (…) adelantó (…), se tendrá a dicho municipio como legitimado para comparecer en calidad de demandado.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DERECHO DE ACCIÓN / HECHO DAÑOSO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO / BOMBERO / INSPECTOR DE SEGURIDAD / MUERTE DE CIVIL / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Frente a la caducidad, tratándose de la acción de reparación directa, por regla general, el término para demandar es de dos (2) años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del daño proveniente de un hecho, operación administrativa u ocupación, en las que haya intervenido por acción u omisión la administración pública (art. 136 n 8 del C.C.A.).

En el caso concreto está demostrado que los hechos de los cuales se predica el daño, acaecieron el (…) día en que se produjo la explosión que acabó con la vida de los señores (…). [C]omo la demanda se interpuso (…), queda claro que se hizo de manera oportuna, sin necesidad de contemplar el tiempo que tomó el agotamiento del requisito de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / DERECHO DE DEFENSA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA Validez de la prueba trasladada.

Al proceso, por solicitud de la entidad demandada, se allegó copia del expediente penal tramitado, en fase de investigación ante la Fiscalía (…) y, en fase de juzgamiento ante el Juzgado (…). Los anteriores documentos fueron debidamente incorporados al expediente y se mantuvieron al alcance de las partes para el ejercicio de contradicción, sin que fueran objeto de tacha; antes bien, fueron utilizados por las partes como apoyo para sus alegaciones.

(…) Estando así las cosas, al tenor de lo previsto en el art. 185 del C.P.C. aplicable en virtud de la remisión de que trata el art. 267 del C.C.A., dicha prueba será valorada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO / FUNCIONARIO DE ENTIDAD TERRITORIAL / FUNCIONARIO MUNICIPAL / BOMBERO / EMPLEADO DEL CUERPO DE BOMBEROS / MUERTE DE CIVIL / INSPECTOR DE SEGURIDAD / MEDIOS DE PRUEBA / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / PROTOCOLO DE NECROPSIA / INSPECCIÓN DE CADÁVER / DILIGENCIA DE INSPECCIÓN JUDICIAL En lo que respecta al daño, como primer elemento de la responsabilidad, aquél se encuentra debidamente demostrado, toda vez que las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el fallecimiento de los señores (…), como también, este hecho es atestado con los respectivos registros civiles de defunción (…), los protocolos de necropsia (…), el acta de inspección a cadáver (…) y el informe de la diligencia de inspección judicial de cadáver realizado por la Fiscalía. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [T]al como lo ha señalado el pleno de la Sección Tercera, en la medida que la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad en particular, la jurisprudencia no puede establecer, a priori, un único título de imputación para aplicar a eventos que guarden similitudes fácticas entre sí, ya que las circunstancias particulares de cada caso pueden dar lugar a la aplicación de un título diferente, sumado a la aplicación de los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación y fundamentación del caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado ver sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón FALLA DEL SERVICIO / REQUISITOS DE FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / ACTIVIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS / BOMBERO / EMPLEADO DEL CUERPO DE BOMBEROS / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO / RIESGO EXTRAORDINARIO / ACREDITACIÓN DEL RIESGO EXTRAORDINARIO / MUERTE DE CIVIL [E]l derrotero fáctico y jurídico revela que el análisis, prima facie, debe efectuarse bajo el régimen de falla en la prestación del servicio por las siguientes razones: (i) se debate la responsabilidad respecto de una persona que desempeñaba funciones de alto riesgo -actividad bomberil- y, por consiguiente, tal como ha dicho la jurisprudencia, en tales casos, la responsabilidad del Estado se impone únicamente en los eventos en que se presenta falla en la prestación del servicio.

Analizada aquella, subsidiariamente, se debe establecer si la muerte fue ocasionada por la exposición a un riesgo superlativo (…), en cuyo caso, se retorna nuevamente al terreno de la falla, bien sea porque la entidad haya omitido precaver el mayor riesgo o, porque con sus actuaciones haya propiciado la exposición excesiva al mismo; (ii) en lo que respecta al fallecimiento del administrador de la miscelánea, necesariamente debe examinarse si aquella fatalidad devino por alguna actuación irregular o una omisión de la entidad demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños causados a agentes del Estado que ejerce funciones de alto riesgo, ver sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19900, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 1 de diciembre de 2015, Exp. 38156, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 20 de septiembre de 2018, Exp. 40322, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 13 de julio de 20107, Exp. 43022, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia del 2 de mayo de 2018, Exp. 40099, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUNCIONES DEL MUNICIPIO / OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO / ENTIDAD TERRITORIAL / FUNCIONES DE ENTIDAD TERRITORIAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / OPERATIVO / ACTIVIDAD ILEGAL - Venta de pólvora / FUNCIÓN POLICIVA DEL MUNICIPIO / FUNCIONES DEL ALCALDE MUNICIPAL / FACULTADES DEL ALCALDE / AUTONOMÍA FUNCIONAL DE LA AUTORIDAD DE POLICÍA / FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / FUNCIÓN POLICIVA / JEFE DE POLICÍA / CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA / CÓDIGO DEPARTAMENTAL DE POLICÍA / CÓDIGO DEPARTAMENTAL DE POLICÍA Con relación a la presunta falta de planeación, precipitud e irresponsabilidad de la administración municipal, se observa que, sin bien, el operativo realizado (…) por la administración municipal (…) estuvo precedido de la expedición del Decreto 0872 de 2005 (…); tal circunstancia, por sí sola, no conlleva a dar por evidenciada la falta de planeación o improvisación de la administración (…). [D]esde mucho antes, el municipio contaba con las competencias legales para llevar a cabo ese tipo de controles sobre las ventas ilegales de pólvora y, a no dudarlo, no era la primera vez que efectuaba este tipo de dispositivos.

Sin perjuicio de las atribuciones encomendadas a los alcaldes como jefes de policía conferidas por el Código Nacional de Policía y los respectivos Códigos Departamentales de Policía. FUENTE FORMAL: DECRETO 0872 DE 2005 / CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA REGLAMENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / PROHIBICIÓN DE VENTA DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / FUNCIONES DEL ALCALDE MUNICIPAL / FACULTADES DEL ALCALDE / VENTA DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS - Control / FUNCIONES DEL CUERPO DE BOMBEROS / PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR EL CUERPO DE BOMBEROS / FUNCIÓN POLICIVA DEL MUNICIPIO / AUTONOMÍA FUNCIONAL DE LA AUTORIDAD DE POLICÍA / FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / FUNCIÓN POLICIVA / USO DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS - Prohibición / COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS - Regulación legal / FABRICACIÓN DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS - Limitación [E]n materia específica de control del riesgo sobre materiales pirotécnicos, la Ley 670 de 2001, expedida seis (6) meses antes de los hechos, con el fin de proteger a los menores de edad, había revestido de claras facultades a los alcaldes para el control efectivo de la venta de esta clase de productos y, en esa misma disposición, se había previsto que las condiciones técnicas de seguridad debían ser determinadas por los cuerpos de bomberos art. 4.

(…) [P]ese a la expedición del (…) Decreto 0872 de 2001, subsistía el Decreto n 0099 del 31 de enero de 2001 (…) que, igualmente, regulaba las actividades de policía y los procedimientos atinentes al control sobre fabricación, expendio, uso o empleo de toda clase de elementos pirotécnicos elaborados con fósforo blanco u otras sustancias no permitidas por el Ministerio de Salud que produjeran detonación o explosión, tales como: petardos, petacas, martillos, totes, papeletas, tronantes y similares.

FUENTE FORMAL: LEY 670 DE 2001 / DECRETO 0872 DE 2001 / DECRETO 0099 DE 2001 INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA - Subsecretaría / CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL / FUNCIONES DEL MUNICIPIO / ENTIDAD TERRITORIAL / FUNCIONES DE ENTIDAD TERRITORIAL / OPERATIVO POLICIAL / COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES / COORDINACIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA / FUNCIÓN POLICIVA DEL MUNICIPIO / FUNCIONES DEL CUERPO DE BOMBEROS / PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR EL CUERPO DE BOMBEROS - Personal idóneo / POLICÍA / ARTEFACTO EXPLOSIVO / PROHIBICIÓN DE VENTA DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / USO DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS - Prohibición / COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS - Regulación legal / FABRICACIÓN DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS - Limitación [L]a facultad transferida a la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad, plasmada en el Decreto 0872 no implicaba el despliegue de actividades novedosas o para las cuales se requiriera de parte de los funcionarios de dicha entidad una capacitación o planeación adicional, más allá de coordinar, como en efecto lo hicieron, con los organismos técnicos calificados para llevar a cabo el operativo como, para el caso, eran la policía anti explosivos y el cuerpo de bomberos de la ciudad.

(…) [L]a Subsecretaría de Convivencia y Seguridad realizó la convocatoria a los organismos pertinentes; que se contó con la participación de un número considerable de personas, algunas de las cuales estaban previamente capacitadas para el manejo de explosivos y; que el operativo se estaba desarrollando sin contratiempos, con las debidas precauciones.

(…) [E]l operativo contó con la participación de personal idóneo que era conocedor de la hoja de ruta y manejo de este tipo de actividades, como ocurre con el personal de bomberos y anti explosivos de la Policía. FUENTE FORMAL: DECRETO 0872 DE 2001 INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE POLICÍA / OPERATIVO POLICIAL / MUERTE DE CIVIL / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CIVIL - Participó voluntariamente en el operativo policial sin la aquiescencia de las autoridades / ARTEFACTO EXPLOSIVO / EXPLOSIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO / ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / USO DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS En lo que concierne a la presunta falla por permitir la participación de personas externas al operativo, aun cuando está demostrado que en el momento de los hechos, junto con el Cabo de Bomberos (…) habían ingresado a la miscelánea los señores (…) persona que tenía en sus manos la caja donde se produjo la chispa detonadora y quien falleció incinerado- y el señor (…) -sobreviviente-, las pruebas indican, por un lado, que tales personas estaban allí por su propia voluntad y, por otro, no está demostrado que los funcionarios de la administración municipal supieran o hubieran consentido la participación de aquellos en el operativo.

CUERPO DE BOMBEROS / BOMBERO VOLUNTARIO / MUNICIPIO / ENTIDAD TERRITORIAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / FUNCIONES DEL MUNICIPIO / INTEGRACIÓN DEL CUERPO DE BOMBEROS / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS / CULPA DE LA VÍCTIMA / ARBITRARIEDAD POLICIAL / OPERATIVO IRREGULAR POLICIAL / CULPA / CONDUCTA CULPOSA / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / ACTIVIDAD ILEGAL / PROHIBICIÓN DE VENTA DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS [S]i bien entre el municipio demandado y el cuerpo de bomberos voluntarios (…) existía un contrato de prestación de servicios, también lo es que la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que la guarda del servicio de bomberos la tiene el municipio, sin distingo de si se trata de cuerpos oficiales de bomberos o de cuerpos de bomberos voluntarios.

(…) [E]sta consideración debe armonizarse con las particularidades de cada caso que son las que, en últimas, definen el juicio de responsabilidad. (…) [S]i se mira desde la perspectiva del señor (…), sería menester analizar su propia culpa, ya que fue él quien, repentinamente, movido por las circunstancias, optó por salirse de los lineamientos del operativo al convocar a dos personas que oficialmente no hacían parte del mismo (…). [S]i se le mira desde el lado del señor (…), habría que considerar igualmente su conducta culposa frente a los hechos, por ser la persona encargada de administrar la dulcería donde ilegalmente y sin permiso se almacenaba y vendía pólvora, todo ello.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la función de policía del cuerpo de bomberos ver sentencia del 12 de mayo de 2011, Exp. 19785, C.P. Danilo Rojas Betancourth. OPERATIVO POLICIAL / DETERMINACIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES / ACREDITACIÓN DEL CONOCIMIENTO DEL RIESGO EXTRAORDINARIO / TEORÍA DE LA GUARDA DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA / EXPLOSIVO / FUNCIONES DEL CUERPO DE BOMBEROS / PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR EL CUERPO DE BOMBEROS - Personal idóneo / POLICÍA / ARTEFACTO EXPLOSIVO / PROHIBICIÓN DE VENTA DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS Con respecto a la presunta falta de estimación del riesgo, inclusive, para sus propios funcionarios, dado el grado de peligrosidad que entrañaba el operativo, está demostrado que la administración era consciente del riesgo y lo estimó en todas sus dimensiones, al punto que convocó al personal que se considera idóneo para el manejo de material explosivo, tales como policía anti explosivos, cuerpo de bomberos, personal del comité de local de emergencias.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DE TERCERO / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO - No configurada / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO / IMPREVISIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / CAUSAL DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE POLICÍA / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Propietarios y empleada de local comercial actuaron imprudentemente / ARTEFACTO EXPLOSIVO / EXPLOSIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO / ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / PROHIBICIÓN DE VENTA DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS [N]o existe base fáctica o jurídica para sostener que el municipio demandado estaba en condiciones o debía precaver la reacción inusitada de la empleada del local que arrojó violentamente el material explosivo que provocó la ignición, como tampoco, para prever el nivel de descuido e irresponsabilidad de los dueños y empleados del local, evidenciado en la forma en que habían esparcido el material pirotécnico, a sabiendas de que se trataba de elementos sensibles y peligrosos.

En tales circunstancias, la idoneidad del equipo y cualquier otra cautela que se hubiese tomado por parte de la administración municipal, resultaba nugatoria frente a la conducta inaudita e irresponsable asumida por el personal de la miscelánea. (…) [L]a explosión al interior de la miscelánea no se produjo como consecuencia de la ausencia de medidas de seguridad por parte de la administración municipal (…) en el desarrollo del operativo de decomiso de pólvora sino por el hecho de un tercero, lo que conlleva a exonerar de responsabilidad al ente demandado y, en consecuencia, revocar la sentencia objeto de apelación. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable consejero Alberto Montaña Plata y aclaración de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03424-02(44363) Actor: PETRONILA CHANTRÉ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Responsabilidad por operativo de incautación de material pirotécnico, actividad bomberil, hecho de un tercero. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia del 12 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Descongestión, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda (fls. 417-423, c. ppal.).

Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades que impidan la prosecución del fallo y, por tanto, entra la Sala a decidir: SÍNTESIS El 6 de diciembre de 2001, la administración municipal de Cali, con apoyo del personal del Comité Local de Emergencias, la Policía Nacional y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios, llevó a cabo un operativo de control sobre la venta -ambulante y en locales- de artefactos pirotécnicos, detonantes y explosivos prohibidos, con fines de decomiso.

Hacia las 6:30 p.m., aproximadamente, la comisión se encontraba en la carrera 9, entre calles 12 y 13, cuando observaron que unas personas recogían afanosamente los productos de la calle y los ingresaban a un local comercial. Algunos de los integrantes de la comisión, en compañía de otras personas ingresaron al local; una vez adentro, los funcionarios observaron gran cantidad de material pirotécnico y procedieron a empacarlo en cajas; en el momento en que uno de ellos se disponía a salir con una caja, le solicitó a una empleada del local que colocara dentro de aquella un paquete de elementos pirotécnicos, por lo que la empleada los arrojó con fuerza y al hacer contacto con los otros elementos de la caja se generó una explosión en la cual fallecieron tres personas, entre ellos, un bombero -Ulises Satizábal Calderón- y el administrador del local -José Albeiro García Zuluaga-, por cuya muerte sus familiares acuden en demanda de reparación. I.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1. Mediante escrito de demanda presentado el 10 de septiembre de 2003 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 37-46, c. 1), las señoras Piedad Brand Embús (cónyuge de Ulises Satizábal Calderón); Esperanza, Claudia Ximena y Sandra Lorena García Chantré (hijas de José Albeiro García Zuluaga), la última de ellas menor de edad, representada legalmente por su señora madre Petronila Chantré Muñoz, formularon demanda contra del Municipio de Santiago de Cali - Valle del Cauca, para que mediante acción de reparación directa, se les concedan las siguientes pretensiones: 1.

Declárese que el Municipio Santiago de Cali, es administrativamente responsable dc los perjuicios materiales y morales causados a PIEDAD BRAND EMBUS, por la falla en el servicio, en desarrollo del hecho administrativo que estaba a cargo de la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad Ciudadana, de la Secretaria de Gobierno del Municipio de Santiago de Cali, que produjo la muerte a ULISES SATIZÁBAL CALDERÓN ocurrida el día 6 de diciembre de 2.001. 2.

Declárese que el Municipio Santiago de Cali, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a ESPERANZA Y CLAUDIA XIMENA GARCÍA CHANTRE, al igual que a la menor SANDRA LORENA GARCÍA CHANTRE, representada por su señora madre PETRONILLA CHANTRE MUÑOZ, por la falla en el servicio en desarrollo del hecho administrativo que estaba a cargo de la Subsecretaria de Convivencia y Seguridad Ciudadana, de la Secretaria de Gobierno del Municipio de Santiago de Cali, que produjo la muerte a JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZULUAGA, ocurrida el día 6 de diciembre de 2.001. 3.

Condénese en consecuencia, al Municipio de Santiago de Cali, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los demandantes los perjuicios de orden material y moral objetivados y subjetivados, actuales futuros los cuales estimo de la siguiente forma: A la señora PIEDAD BRAND EMBUS, por la muerte del señor ULISES SATIZÁBAL CALDERÓN: a. PERJUICIOS MATERIALES: Lucro Cesante.

Teniendo en cuenta la edad que tenía este al momento de su fallecimiento que era de 38 años, la expectativa de vida, hasta los sesenta (60) años de edad y el salario que devengaba al momento de ocurrido los hechos que era de setecientos quince mil novecientos veintitrés pesos ($ 715,923.oo.), estos se tasan en la suma de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIÚN MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS ($171 '821.520.00.). b. PERJUICIOS MORALES: Lo constituye el precio del dolor de su cónyuge y se debe tasar conforme lo establece el Código penal en su artículo 97, los que estimo en la suma de TRESCIENTOS (300) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

A ESPERANZA, CLAUDIA XIMENA, SANDRA LORENA GARCÍA CHANTRE, la última representada por su señora madre PETRONILA CHANTRE MUÑOZ, por la muerte de JOSÉ ALBEIRO GARCÍA ZULUAGA: a. PERJUICIOS MATERIALES: Lucro Cesante. Teniendo en cuenta la edad que tenía esta al momento de su fallecimiento que era de 54 años, la expectativa de vida hasta los sesenta (60) años de edad y partiendo de la base de un salario mínimo mensual legal vigente, este se tasa en la suma de VEINTIDÓS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($22'968.OOO.OO). b. PERJUICIOS MORALES: Lo constituye el precio del dolor de sus tres hijas, y se debe tasar conforme lo establece el código Penal en su artículo 97, los estimo en la suma de DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES, para cada una de las hijas, para un total de SEISCIENTOS (600) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES[1]. 1.1.

En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo los siguientes hechos que se resumen a continuación: 1.1.1. El alcalde de Cali, mediante Decreto 0872 del 5 de diciembre de 2001 -publicado en el Boletín Oficial n° 168 del 6 de diciembre de 2001- dictó disposiciones atinentes a la fabricación, expendio y uso de artefactos pirotécnicos, detonantes y explosivos. 1.1.2.

En cumplimiento de lo anterior y de la Ley 670 de 2001, el día 6 de diciembre de 2001, bajo la dirección de la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad, con el apoyo un equipo conformado por bomberos especializados en explosivos, personal del ejército y de la Policía Metropolitana, se programó un operativo de control de venta de pólvora en sitios no autorizados que inició en la avenida del Río y terminó en el centro de la ciudad, para verificar los locales y las ventas ambulantes ubicadas en la carrera novena, entre calles 12 y 13 de la ciudad de Cali. 1.1.3.

El operativo consistió en el decomiso de pólvora y estuvo dirigido por la Dra. María Andrea Taleb Quintero -Subsecretaria de Convivencia y Seguridad Ciudadana-, Miguel Ángel Trujillo -funcionario del Comité Local de Emergencias-; Ayuley Moreno Salcedo -Subintendente de la Policía-, Ulises Satizábal Calderón - Cabo de Bomberos Voluntarios- y, el señor Luis Fernando Upegüi Torres -Paramédico e Instructor del Comité de Emergencia-, este último no hacía parte del operativo, pues se trataba de un acompañante voluntario. 1.1.4.

Teniendo en cuenta la magnitud y la peligrosidad del operativo no se desplegó el personal suficiente y experto, no se previeron las consecuencias, no se contó con los elementos necesarios para contrarrestar una conflagración o una explosión que se llegara a presentar. Por tanto, esa fue la causa de la falla administrativa que dio como resultado la muerte de tres ciudadanos, entre ellos, los señores Ulises Satizábal Calderón y José Albeiro García Zuluaga, así como la destrucción de los locales del sector. 1.1.5.

El operativo fue realizado sin ningún tipo de prevención y, prueba de ello, fue que el decreto que lo amparaba se había expedido el día anterior, lo que no dio tiempo de que se informara plenamente al personal que participaba del mismo, ni se contara con la intervención de la Fiscalía, a sabiendas que en todas las misceláneas -más de treinta- ubicadas en la carrera 9 entre calles 12 y 13 para la época decembrina siempre se vendía pólvora.

El operativo requería el despliegue de más personal, pues dada su magnitud, las personas que acompañaban a la Subsecretaria de Convivencia y Seguridad Ciudadana de la Secretaría de Gobierno -un bombero, un miembro del Comité Local de Emergencias, un Subteniente de la Policía, un voluntario que dijo ser paramédico pero que no pertenecía al Comité Local de Emergencias y un patrullero y el conductor del camión- eran insuficientes. 1.1.6.

El 22 de junio de 2003, se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial entre las partes, la cual culminó sin acuerdo, tal como consta en el acta nº 135 de la Procuraduría Judicial 18, Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. B. Trámite Procesal 2. Notificado el auto admisorio[2] y fijado el asunto en lista, la entidad demandada procedió a contestar la demanda en los siguientes términos: 2.1.

En la contestación el municipio de Santiago de Cali, se opuso a las pretensiones al considerar que no existió falla en la prestación del servicio por parte del municipio de Cali, ni existió nexo causal entre el daño alegado y las actuaciones de los funcionarios que participaron en el operativo de decomiso de pólvora, por cuanto: (i) la muerte del señor Ulises Satizábal se produjo cuando prestaba sus servicios como miembro activo del cuerpo de bomberos con quien tenía un vínculo laboral y, en desarrollo de los riesgos normales a que estaba sometido según su actividad; y (ii) frente al señor José Albeiro García Zuluaga, no se demostró si era un empleado de la miscelánea o una persona que de manera ocasional estaba allí, es decir, no se demostraron las circunstancias de tiempo ni modo, lo que hace que frente a su deceso no exista nexo causal con las actuaciones de la entidad demandada. 2.1.1.

Frente a los hechos, indicó que el operativo del 6 de diciembre de 2001, tuvo sustento legal en el Decreto Municipal 0872 de 2001 y, este a su vez, en lo dispuesto por el artículo 232 del Código Departamental de Policía; artículo 91, lit. b) de la Ley 136 de 1994, Ley 670 de 2001, Decreto Extraordinario Municipal nº 0203 de 2001, Decreto Nacional 1355 de 1970.

Es decir, que se contaba con las debidas facultades legales para llevar a cabo los controles sobre venta de pólvora prohibida, necesarios para garantizar la seguridad, la integridad, la vida y los bienes de todas las personas y, en especial, de los niños. 2.1.2. Manifestó que el operativo se coordinó con la asistencia de los organismos de seguridad, tales como: unidades de policía -aproximadamente 20 miembros de la Policía Metropolitana-, Cuerpo de Bomberos Voluntarios -3 funcionarios- a quienes se les advirtió sobre el tipo de operativo y el objetivo del mismo y, funcionarios de la administración municipal adscritos a la Secretaría de Gobierno Convivencia y Seguridad -10 funcionarios-.

En síntesis, que se contó con la presencia de las autoridades que por disposición legal les compete garantizar la seguridad y, prevenir y controlar incendios y calamidades conexas, los cuales están en capacidad de reconocer el tipo de pólvora para saber si es permitida o no, sin que para ello fuera necesaria la presencia de la Fiscalía. 2.1.3.

Manifestó que en la marcha del operativo se detectó la existencia de pólvora prohibida en algunos locales abiertos al público, por lo que se solicitó a los propietarios la verificación de los requisitos o, en su defecto, el decomiso del material, con la intervención de la policía y del cuerpo de bomberos quienes debían tomar las medidas preventivas en el manejo y transporte de la pólvora decomisada. 2.1.4.

Insistió en que se tomaron todas las previsiones del caso, pero que de ninguna manera se podía prever que los propietarios de los locales comerciales tuvieran tan altas cantidades de pólvora y, mucho menos, que las almacenaran sin ninguna medida de seguridad, exponiendo sus propias vidas, las del resto de la comunidad y los bienes de terceros.

Tampoco era previsible la actuación irresponsable y culposa del propietario de la Miscelánea el Surtidor de la Novena, quien sin permiso alguno dedicaba el local para el expendio de pólvora prohibida, almacenada sin ningún cuidado y, por demás, que como reacción al operativo bajara la reja y manipularan la pólvora sin ningún cuidado, ocasionando la explosión al interior del local con las personas que habían quedado atrapadas. 2.1.5.

Recalcó que la participación de los miembros de bomberos se dio, justamente, porque en consideración a su entrenamiento y capacidad técnica son quienes de acuerdo con la ley -322 de 1996 y 670 de 2001-, están en condiciones de advertir y dar manejo a las situaciones que se puedan presentar en el desarrollo de los controles. Con relación a la participación en el operativo de los señores Miguel Ángel Trujillo y Luis Fernando Upegüi Torres, indicó que aquellos asistieron a título voluntario, pues no fueron convocados ni pertenecían a la administración municipal y que, si bien, habían hecho parte del Comité Local de Emergencias en épocas anteriores, para dicha fecha ya no lo eran. 2.1.6.

Con fundamento en lo anterior, planteó como excepciones: (i) hecho de un tercero; toda vez que los acontecimientos del 6 de diciembre de 2001 se debieron al comportamiento imprudente, negligente e ilegal del propietario de la Miscelánea el Surtidor de la Novena, señor Tulio Alberto Quintero García; (ii) carencia de acción, por cuanto los hechos se debieron exclusiva y determinantemente a las actuaciones de un tercero. En el caso del bombero fallecido, aquél se encontraba desarrollando una actividad riesgosa y, dada la naturaleza de sus funciones, al vincularse a la institución debía soportar los riesgos inherentes a aquella; y (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 53-70, c. 1). 2.2.

Asimismo, el municipio demandado, en su defensa, además de contestar la demanda, formuló: (i) denuncia del pleito en contra del señor Tulio Alberto Quintero García[3], propietario de la Miscelánea el Surtidor de la Novena, ubicada en la carrera 9 nº 12-49 de Cali, en cuyo local se encontró pólvora prohibida y se generó la explosión que conllevó a la muerte de Ulises Satizábal Calderón y José Albeiro García Muñoz (fls. 80-82, c. 1): (ii) llamamiento en garantía al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali, en virtud del contrato celebrado el 28 de febrero de 2001, con el objeto de prevenir y atender al municipio de Cali en las emergencias, siniestros y calamidades, por un valor de $2.251.200.000.oo (fls. 83-85, c. 1); y (iii) llamamiento en garantía a Suramericana de Seguros, con fundamento en la póliza nº 4100049-4 (fls. 86-87, c. 1). 2.3.

Mediante auto nº 277 del 19 de marzo de 2003, se admitió la denuncia del pleito y se rechazó los llamamientos en garantía por considerarse incompatibles con la formulación de la excepción de hecho exclusivo de un tercero (fls. 137-139, c. 1). La decisión de rechazo de los llamamientos en garantía fue apelada y confirmada por el Consejo de Estado[4], porque el llamamiento no contó con los fundamentos jurídicos y probatorios necesarios (fls. 160-164, c. 1); no obstante, el municipio de Cali insistió en que se habían expuesto los fundamentos del llamamiento y allegado las pruebas (fls. 181-185, c. 1), ante lo cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto nº 086 del 3 de febrero de 2006, decidió aceptar los llamamientos en garantía (fls. 200-201, c. 1). 2.3.1.

Habiéndose notificado a los llamados en garantía[5], la Compañía Suramericana de Seguros contestó el llamamiento (fls. 211-230, c. 1); al tiempo que propuso incidente de nulidad del auto nº 086, por considerar que mediante aquél se le permitió al llamante en garantía -municipio de Cali- aportar de manera extemporánea las pruebas para acreditar el llamamiento, cuando ya se encontraba en firme el auto del Consejo de Estado que confirmaba el rechazo (fls. 1-3, c. anexo).

Al desatar el incidente de nulidad, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió declarar la nulidad del auto del 3 de febrero de 2006 -nº 086- (fls. 14-18, c. anexo) y, en consecuencia se dejaron sin efecto los dos llamamientos en garantía. Corolario de estas actuaciones se tiene que, la denuncia del pleito quedó debidamente convocada y vinculada, mientras que los llamamientos en garantía fueron rechazados. 2.3.2.

Como no fue posible la notificación del denunciado en pleito, señor Tulio Alberto Quintero García, se realizó el respectivo emplazamiento (fls. 249-255, c. 1) y se le designó curador ad litem (fl. 255, c. 1). Posesionado el curador ad litem (fls. 281-282, c. 1), contestó la demanda y puso de manifiesto que carecía de elementos jurídicos, probatorios y fácticos para oponerse a las pretensiones (fls. 283-285, c. 1). 3.

Mediante auto del 26 de julio de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días, para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 388 c.1). 3.1. En esta oportunidad, el municipio de Santiago de Cali se ratificó en la solicitud de exoneración de responsabilidad conforme a lo expuesto en la contestación de demanda y, tras hacer un recuento de las pruebas practicadas dentro del proceso y reiterar las excepciones formuladas, memoró que conforme a los acontecimientos, fue la conducta desplegada por el propietario de la miscelánea y sus empleados la que suscitó los fatales hechos, ya que al pretender ingresar al local la pólvora que tenían en el andén y luego pretender bajar la reja del local para impedir el acceso del personal encargado del control, generó la reacción violenta y agresiva de la empleada que, ante la solicitud de que entregara una caja que contenía pólvora, la tiró contra otra caja sin ningún cuidado, provocando la explosión. 3.1.2.

Reiteró que el operativo se desarrolló en completa armonía con las disposiciones legales, con el acompañamiento de personal idóneo y, con relación al fallecimiento del bombero Ulises Satizábal expuso tres situaciones: (i) que su muerte se produjo en servicio como miembro activo del cuerpo de bomberos, por lo que se trató de un riesgo normal al cual estaba sometido en el desempeño de sus funciones, riesgo que se asimilaba al de los soldados profesionales en servicio, quienes debían afrontar las contingencias propias de las funciones de la actividad desempeñada;

(ii) que se encontraba haciendo parte del operativo porque sus superiores lo habían designado en consideración a su conocimiento y experiencia en manejo de explosivos; y (iii) que, tal como lo expresó el testigo Luis Fernando Upegüi, Ulises Satizábal por iniciativa propia decidió ingresar al local en compañía de dos personas que no formaban parte del operativo para evitar que cerraran la reja y procedió a realizar el decomiso de la pólvora. 3.1.3.

Con relación al señor José Albeiro Zuluaga, sostuvo que a partir de los testimonios de las señoras María Olivia Jaramillo Alzate y Ana del Carmen Mendoza se conoció que aquél era el administrador de la miscelánea, luego entonces tenía pleno conocimiento que estaban vendiendo, almacenando y manipulando pólvora en condiciones inadecuadas e inseguras, sin ninguna prevención y violando la ley, con lo cual asumió su propio riesgo y expuso la vida de los ciudadanos que transitaban por el sector; es decir, conoció, consintió y participó activamente en el manejo y manipulación de la pólvora.

Más aún, de acuerdo con el testimonio de Luis Fernando Upegüi, todo indica que el señor García Zuluaga, en compañía de una muchacha estaban entrando la pólvora al local con las manos y empujándola con los pies, e intentó sobornar a los funcionarios y tuvo toda la intención de impedir el operativo al forcejear la puerta para impedir el ingreso, todo lo cual constituye una culpa exclusiva de la víctima. 3.1.4.

Finalmente, enfatizó en que el daño provino del hecho de un tercero -Sr. Tulio Alberto Quintero y su empleado José Albeiro García Zuluaga- y que, en todo caso, tampoco se habían logrado demostrar los perjuicios ya que, por un lado, el perjuicio moral no emergía por el solo hecho del parentesco sino que debían demostrarse los lazos afectivos y, por otro, con relación al señor José Albeiro García Zuluaga no se demostró cuáles eran los ingresos que percibía. Asimismo, respecto del señor Ulises Satizábal, indicó que debía tenerse en cuenta que aquél se encontraba cobijado por la póliza de seguro de vida, en razón a las funciones que llevan a cabo los bomberos de acuerdo con la ley (fls. 392-414, c.1). 3.2.

La parte actora, el denunciado en pleito y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 415, c.1). 4. El 12 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, profirió la sentencia de primer grado (fls. 417-423, c. ppal.), mediante la cual acogió parcialmente las súplicas de la demanda, por considerar acreditada la falla en la prestación del servicio por parte de la entidad demandada.

Al respecto, el Tribunal sostuvo: En el expediente no obra prueba alguna que permita inferir a la Sala que previamente al operativo se haya instruido adecuadamente a sus participantes sobre las medidas de seguridad que debían tomarse para su ejecución y para la manipulación de artefactos potencialmente nocivos, ni que se hayan advertido las posibles consecuencias del desarrollo de esta actividad, resultando a todas luces previsible si tomamos en cuenta que se trataba de material altamente peligroso, a lo que se suma el hecho de haberse permitido la participación de personas totalmente extrañas a la operación de decomiso.

(…) La falta de coordinación en el cumplimiento del citado operativo, la insuficiencia de personal idóneo en la materia y la falta de previsión de las posibles consecuencias que entrañaba el operativo, se hace más evidente con el testimonio del señor HECTOR LUCIO FRANCO (…), Operario del Comité Local de Emergencias, cuando afirma que, "nos llamaron para participar en ese operativo como comité local de emergencia al cual pertenecía en ese entonces, con el fin de que el operativo que se cumpliera cabalmente, que era que estuviera bomberos, policía, antiexplosivos y estar pendiente de que si se presentaba alguna eventualidad llamar a los bomberos u organismos que se necesitaran, y más adelante expone: Aunque el fin del operativo era llegar a mirar la pólvora que tenían en las bodegas, el objetivo era decomisar la pólvora que estaba para la venta en los andenes, porque si nosotros hubiéramos sabido que había pólvora a granel se hubiera convocado más unidades de policía y se hubieran tomado medidas más drásticas" Para la Sala, es innegable que bajo este panorama aparecen acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad de la administración a título de falla del servicio, por la precipitud e irresponsabilidad de la municipal en el desarrollo del operativo tendiente a conjurar el peligro que la pólvora para la comunidad, pues si bien, la Subsecretaria de Convivencia y Seguridad ciudadana conocía el grado de peligrosidad que para la comunidad implicaba permitir la tenencia de esta clase de productos en condiciones contrarias a las establecidas en el referido decreto, no lo consideró de la misma forma para sus propios funcionarios al momento de su ejecución, pues incluso permitió la participación de agentes extraños al mismo y quienes no tenían ningún tipo de experiencia en esta ciase de actividades, máxime si se tiene en cuenta las características de peligrosidad del procedimiento.

Con fundamento en las pruebas allegadas al proceso se pudo establecer que señor ULISES SATIZÁBAL CALDERON, se encontraba adscrito al Cuerpo de Bomberos de Cali, en condición de Inspector del Departamento Técnico de Prevención, Seguridad y Proyectos y que participó en el denominado “Operativo de Pólvora" convocado por parte de la Secretaría de Gobierno Municipal, a través de la Doctora María Andrea Taleb Quintero actuación que se limitaba a una mera inspección de descarte de la pólvora considerada peligrosa en razón al empaque que la contenía, y no que se tratará de personal experto en antiexplosivos, como lo pretende resaltar en su declaración la referida Subsecretaria de Convivencia y seguridad de la Secretaria de Gobierno del Municipio de Cali.

(…) A pesar de la condición de bombero que ostentaba el señor ULISES SATIZÁBAL CALDERON, no es dable entender que su oficio lo obligaba a asumir las consecuencias de un mal planeado operativo, ni a prever la manipulación incorrecta que las personas que voluntariamente participaron en el operativo hicieran de los mencionados objetos dañosos, pues sus funciones como se dijo, se restringían a evaluar la calidad de los productos pirotécnicos por las condiciones de su envoltura.

En lo que respecta al señor JOSE ALBEIRO GARCIA ZULUAGA, se logró acreditar en el expediente que se encontraba en calidad de empleado del establecimiento de comercio "Miscelánea el Surtidor de la Novena" donde ocurrieron los hechos, pues así se desprende de la prueba testimonial recaudada en el proceso (…), particular a quien le resultaba ajenas las anomalías de un improvisado operativo, en el que no se adoptaron las medidas ' que garantizaran la seguridad para la ciudadanía y sus propios funcionarios, teniendo en cuenta que se trataba del decomiso de material explosivo, y dado que la entidad demandada no logró demostrar la causal de exoneración de responsabilidad que adujo, esto la culpa exclusiva de la víctima, debe correr con las consecuencias desfavorables de su irregular y deficiente proceder. 4.1.

En ese orden de ideas, condenó al pago de perjuicios morales en cuantía de cien (100) salarios mínimos para cada una de las demandantes a saber: Piedad Brand Embús -esposa de Ulises Satizábal- y, Esperanza, Claudia Ximena y Lorena García Chantré -hijas de José Albeiro García Zuluaga-. 4.2. En cuanto a los perjuicios materiales reconoció el lucro cesante en favor de Piedad Brand Embús, por un monto de $ 171.821.520.oo[6]. 4.3.

En lo atinente al lucro cesante en favor de Esperanza, Claudia Ximena y Sandra Lorena García Chantré, reconoció la cifra de $ 22.968.000.oo, aunque omitió incluir dicho reconocimiento en la parte resolutiva de la sentencia[7]. 5. Inconforme con la decisión del a quo, el municipio de Santiago de Cali interpuso recurso de apelación, con un sustento similar al esgrimido previamente. 5.1.

En su escrito presentado el 18 de noviembre de 2011, dicha entidad insistió en que no se configuró la responsabilidad a su cargo, dado que todos los medios de prueba demuestran que dicha entidad actuó legal, oportuna, prudente y diligentemente para llevar a cabo el operativo contra la venta de pólvora en sitios no autorizados, y que los hechos se suscitaron por la culpa de un tercero, esto es, el propietario de la miscelánea donde sucedió la explosión. 5.1.1.

En tal sentido, consideró que el Tribunal a quo, dejó de valorar las pruebas que comprometían la responsabilidad del tercero, tales como: (i) el oficio nº 656 del 9 de octubre de 2006, en el que consta que la miscelánea carecía de permiso para comercializar artículos pirotécnicos; y (ii) los fallos proferidos en la justicia penal donde se condenó a Tulio Alberto Quintero García por el delito de homicidio culposo.

Así, por ejemplo, la Fiscalía 23 Seccional en la resolución de acusación dijo: “podemos advertir sin hacer esfuerzos mentales que la causa eficiente de este lamentable accidente es la negligencia e imprudencia del encausado TULIO ALBERTO GARCÍA QUINTERO al haber almacenado de manera irreflexible (sic) la sustancia explosiva registrada en la foliatura” y, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, el 27 de noviembre de 2008, halló a Tulio Alberto responsable del delito de homicidio culposo y lo condenó a 70 meses de prisión, multa por 55 smlmv, así como también, al pago de perjuicios en favor de Piedad Brand, Petronila Chantré Muñoz, Esperanza, Claudia Ximena y Sandra Lorena García Chantré y Luz Stella Camacho -madre de Miguel Ángel Trujillo Camacho-, el equivalente a cien (100) salarios mínimos para cada una de ellas. 5.1.2.

Tampoco tuvo en cuenta que el municipio de Cali denunció oportunamente el pleito, pues en la sentencia no se resolvió sobre la relación sustancial entre denunciante y denunciado y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste. 5.1.3. Con relación a los perjuicios, al haberse fijado una indemnización dentro del proceso penal seguido contra el señor Tulio Alberto García por concepto de perjuicios morales, no es factible que por el mismo perjuicio se haga un nuevo reconocimiento a las demandantes, aspecto que pasó por alto el Tribunal, como también, pasó por alto que dentro del proceso no existe prueba sobre los ingresos que percibía el señor José Albeiro García Zuluaga. 5.1.4.

Adicionalmente, solicitó que se requiriera al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali para que enviara copia auténtica de la sentencia en contra de Tulio Alberto García Quintero, debidamente ejecutoriada (fls. 432- 445, c. ppl.)[8]. 6. Previo agotamiento de la audiencia de que trata el art. 70 de la Ley 1395 de 2010 (fls. 465-466, c. ppal.)[9], y admisión del recurso (fls. 425- 467. c. ppl.), mediante auto del 11 de octubre de 2013, la Sección Tercera del Consejo de Estado corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y concepto por escrito (fl. 430, c. ppal.). 6.1.

En este momento procesal, el Municipio de Santiago de Cali, aprovechó para reiterar lo expuesto en sus anteriores salidas procesales, básicamente, la inexistencia de una falla en la prestación del servicio, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de una de las víctimas (fls. 446- 457, c. ppal.)[10]. 6.1. Asimismo, el Ministerio Público, rindió concepto y, tras reseñar y analizar las pruebas practicadas, consideró que no se configuró la falla del servicio aludida por los demandantes y el Tribunal a quo, por cuanto (i) el operativo se llevó a cabo conforme a las disposiciones legales del momento y contó con la colaboración de suficiente personal de antiexplosivos de la Policía Nacional, del Cuerpo de Bomberos y del Comité Local de Emergencias, así como también, se dispuso el equipamiento necesario, una máquina, tres motos de bomberos, una camioneta del personal antiexplosivos y camiones de la Policía para el decomiso del material;

(ii) la causa eficiente del daño fue la conducta del dueño y de la empleada del almacén donde se realizaba el operativo, y no la conducta de los funcionarios que lo llevaban a cabo, conclusión que es corroborada por la sentencia del 27 de noviembre de 2008 del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, que condenó a Tulio Alberto García por el delito de homicidio culposo por violar el deber objetivo de cuidado frente al almacenamiento de mercancía tan delicada y peligrosa, cuyo expendio generaba un riesgo para la comunidad y por la intervención agresiva de una de las empleadas del negocio que al lanzar una caja sin el más mínimo cuidado, generó la primera explosión; todo lo cual, a instancias del presente proceso configura la causal excluyente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero. 6.1.1.

Adicionalmente, la entidad demandada formuló denuncia del pleito en contra de Tulio Alberto Quintero García, quien estuvo representado por curador ad litem, luego es a él a quien debe declararse responsable de la muerte de Ulises Satizábal y que se lo condene al pago de los perjuicios demostrados en el expediente, descontando el pago que se hubiere realizado en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali.

En lo que concierne al señor José Albeiro Zuluaga debe declararse configurada la culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta que como administrador del local permitió y desarrolló una actividad peligrosa que no estaba autorizada (fls. 427-443, c. ppal.). 6.2. La parte actora guardó silencio (fl. 444, c. ppal.). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.

Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala verificará la concurrencia de los presupuestos procesales de la acción, tales como: la jurisdicción y competencia para conocer y fallar el sub lite; la procedencia del medio escogido; la legitimación en la causa de las partes y la caducidad de la acción. Igualmente, determinará los postulados conforme a los cuales se valorarán las pruebas allegadas.

A. Presupuestos procesales 8. Se trata de un asunto de naturaleza pública, debatible en la jurisdicción contencioso - administrativa, en consideración a que el extremo pasivo está conformado por una entidad de carácter estatal -art. 82 C.C.A-. Asimismo, por razones de cuantía, el proceso tiene vocación de segunda instancia[11], y en tal virtud, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 12 de octubre de 2011. 9.

Adicionalmente, en consideración a la naturaleza del asunto, teniendo en cuenta que se persigue el resarcimiento patrimonial del daño derivado de las presuntas omisiones en que se dice incurrieron las entidades demandadas, la acción procedente es la de reparación directa, cuyo horizonte procesal se rige por el art. 86 del C.C.A. 10. En cuanto a la legitimación en la causa por activa la Sala encuentra debidamente acreditado este presupuesto, si se tiene en cuenta que en relación con la demandante Piedad Brand Embús, se allegó el respectivo registro civil de matrimonio (fl. 3, c. 1) en el que consta que era la esposa del fallecido Ulises Satizábal Calderón, de quien se aportó el registro civil de defunción (fl. 7, c. 1).

En lo que respecta a las hijas del fallecido José Albeiro García Zuluaga, obran los respectivos registros civiles que las acreditan como tal, así: Esperanza García Chantré (fl. 4, c. 1); Claudia Ximena García Chantré (fl. 5, c. 1) y, Sandra Lorena García Chantré (fl. 6, c. 1); igualmente, se aportó el registro civil de defunción del señor García Zuluaga (fl. 8, c. 1), todo por lo cual se encuentra demostrado el interés que les asiste para demandar. 11.

Con relación a la legitimación por pasiva, tomando en consideración que la parte actora relaciona el daño alegado en la demanda -muerte de Ulises Satizábal Calderón y José Albeiro García Zuluaga- con una presunta falla del servicio derivada del operativo para la incautación de pólvora que la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad Ciudadana del municipio de Santiago de Cali adelantó el 6 de diciembre de 2001, se tendrá a dicho municipio como legitimado para comparecer en calidad de demandado. 12.

Frente a la caducidad, tratándose de la acción de reparación directa, por regla general, el término para demandar es de dos (2) años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del daño proveniente de un hecho, operación administrativa u ocupación, en las que haya intervenido por acción u omisión la administración pública (art. 136 nº 8 del C.C.A.).

En el caso concreto está demostrado que los hechos de los cuales se predica el daño, acaecieron el 6 de diciembre de 2001, día en que se produjo la explosión que acabó con la vida de los señores Ulises Satizábal Calderón y José Albeiro García Zuluaga. Dicho esto, el tiempo para demandar oportunamente comenzó a correr a partir del día 7 de diciembre de 2001 y feneció el 7 de diciembre de 2003; como la demanda se interpuso el 10 de septiembre de 2003 (fl. 46, anverso, c. 1), queda claro que se hizo de manera oportuna, sin necesidad de contemplar el tiempo que tomó el agotamiento del requisito de procedibilidad.

B. Presupuestos de Valoración Probatoria 13. Validez de la prueba trasladada. Al proceso, por solicitud de la entidad demandada[12], se allegó copia del expediente penal tramitado, en fase de investigación ante la Fiscalía 23 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de Cali bajo el radicado nº 458435- 23 y, en fase de juzgamiento ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, bajo el radicado nº 2004-0382.

Los anteriores documentos fueron debidamente incorporados al expediente y se mantuvieron al alcance de las partes para el ejercicio de contradicción, sin que fueran objeto de tacha; antes bien, fueron utilizados por las partes como apoyo para sus alegaciones. 13.1. Estando así las cosas, al tenor de lo previsto en el art. 185 del C.P.C. aplicable en virtud de la remisión de que trata el art. 267 del C.C.A., dicha prueba será valorada.

C. Hechos probados 14. Conforme a los medios de convicción debidamente allegados y recaudados dentro del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 14.1. El 6 de diciembre de 2001, con fundamento en lo previsto, entre otras disposiciones, por la Ley 670 de 2001 y el Decreto nº 0872 del 5 de diciembre de 2001, la administración municipal de Santiago de Cali, a través de la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad, convocó un operativo para el control a la venta y expendio de pólvora prohibida tanto en locales comerciales como por vendedores ambulantes.

El operativo contó con la participación de funcionarios de dicha dependencia municipal, miembros de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali y, del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de dicha ciudad. De esta actividad dan cuenta las distintas pruebas arrimadas al proceso, en especial, el testimonio de María Andrea Taleb Quintero quien, por entonces, se desempeñaba como Subsecretaria de Convivencia y Seguridad de la secretaría de Gobierno de Cali (fls. 88-92, c. 3). 14.2.

Hacia las 6:30 p.m., aproximadamente, el operativo se encontraba en los alrededores de la carrera novena, entre calles 12 y 13, cuando se suscitó una explosión proveniente de un local comercial ubicado en la carrera 9 nº 12-49, donde funcionaba una confitería y/o cigarrería denominada “Carlitos”[13]. Al interior de dicho establecimiento se encontraban los señores Ulises Satizábal, miembro activo del Cuerpo de Bomberos Voluntarios, Miguel Ángel Trujillo y Luis Fernando Upegüi Torres -estos dos últimos no hacían parte del operativo pero motu propio acudieron a colaborar por solicitud del bombero Ulises Satizábal- y, el dueño y los trabajadores de la cigarrería, entre ellos, el señor José Albeiro García Zuluaga -administrador del negocio-.

De este hecho dan cuenta, entre otros, los testimonios de Luis Fernando Upegüi (fls. 134-139, c. 3); Héctor Lucio Franco (fls. 128-132, c. 3), e Íñigo Velasco (fls. 121-127, c. 3). 14.3. Refieren los testigos que el operativo se estaba desarrollando con normalidad, cuando el bombero Ulises Satizábal se percató de que unas personas, apresuradamente, recogían material de la acera y lo ingresaban a la dulcería Carlitos; de inmediato, el bombero Ulises llamó a los señores Miguel Ángel Trujillo, Luis Fernando Upegüi Torres y al policía Ayuley Moreno Salcedo para ingresar al local e incautar la pólvora.

Al advertir esto, el personal del local empezó a bajar la reja de la puerta pero, para ese momento, ya el bombero y los acompañantes estaban dentro, observando la cantidad de material pirotécnico que se encontraba disperso por todos lados, por lo que procedieron a recogerlo en cajas con el fin de llevarlo al camión donde estaban colocando el material incautado. 14.3.1.

En el momento en que el señor Miguel Ángel Trujillo se disponía a salir con una de las cajas, observó otro paquete de pólvora y le pidió el favor a una empleada del local que lo colocara dentro de la caja que él llevaba en manos, ante lo cual, aquella lo tomó y lo arrojó violentamente de tal forma que con el choque se detonó el material de la caja lo que produjo la primera explosión, seguida de otras, dada la cantidad de pólvora que había en dicho local. 14.3.2.

Sobre estos acontecimientos, el testigo Luis Fernando Upegüi, cuyo relato reviste importancia por ser quien se encontraba dentro de la confitería, manifestó: Ya en el operativo nos quedamos en el carro MIGUEL ANGEL y mi persona, cuando un agente de policía nos manifestó que estaban cerrando un almacén a las carreras y el Cabo EULISES del cuerpo de bomberos de Cali nos pidió el favor que lo acompañáramos al cual accedimos por la afición de nosotros en colaborar.

Alcanzamos a entrar al almacén sin que el dueño lo alcanzara a cerrar, ingresamos el agente de policía, el Cabo EULISES, MIGUEL ANGEL y mi persona. Ya dentro del almacén el dueño insistía en cerrar el almacén, el cual se le manifestó al agente de policía que no lo dejara cerrar, mas el cual (sic) él procedió a seguir cerrándolo y no se le dejó. El Cabo EULISES, MIGUEL ANGEL, una empleada del almacén, más un empleado se pasaron detrás de los mostradores.

Nosotros al ver pólvora explosiva decembrina camuflada debajo de paquetes de dulces y cajas, más la que yacía regada en el piso por el afán del dueño en cerrar al (sic) almacén la tiraba como cayera. El cabo EULISES y MIGUEL ANGEL procedieron a empacar la pólvora explosiva en cajas de cartón, el cual yo me quedé en el corredor o pasillo del almacén para recibir las cajas que ellos llenaban y de ahí tasladarla (sic) al camión donde se estaba llevando toda la pólvora explosiva.

Así se procedió, cuando MIGUEL tenía una caja llena de petacas y tumba ranchos le pidió el favor a la empleada del almacén que le pasara un paquete de pólvora que estaba debajo de un paquete de bananas y que eran totes de esos que se arrojan a los pies y explotan automáticamente. La empleada accedió de muy mala gana cogiendo el paquete de totes contestando "maldita sea aquí no dejan trabajar”, a continuación ella arroja el paquete de totes dentro de la caja que tenía MIGUEL ANGEL y esa fue la primera explosión. MIGUEL ANGEL inmediatamente expresó "UPEGÜI", pero no alcanzo ni a reaccionar cuando la segunda explosión me arrojó del almacén hacia la parte de la calle, golpeándome con la reja que había bajado a medias el dueño y quedando yo casi inconsciente arrojado en la calle.

De ahí no supe de mí por un buen rato[14]. 14.3.3. En la explosión falleció el señor Miguel Ángel Trujillo, el bombero Ulises Satizábal y el administrador de la confitería, señor José Albeiro García Zuluaga. De estos últimos se aportó al proceso tanto los respectivos certificados de defunción (fls. 7-8, c. 1), como los protocolos de necropsia (fls. 40-51, c. 3). 14.4.

Contra el señor Tulio Alberto García Quintero, propietario del establecimiento de comercio donde sucedieron los hechos, se adelantó una investigación penal, dentro de la cual, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, el 27 de noviembre de 2008, profirió sentencia condenatoria por el delito de homicidio culposo, con pena principal de setenta (70) meses de prisión. Asimismo, en favor de la parte civil, lo condenó al pago de cien (100) salarios mínimos para cada una de las siguientes personas: Piedad Brand Embús, Petronila Chantré Muñuz (sic), Claudia Ximena, Sandra Lorena y Esperanza García Chantré y Luz Estella Camacho.

Aunque se desconoce si dicha sentencia quedó ejecutoriada; se trae a colación, dado que se trató de una prueba debidamente incorporada y a sabiendas que a instancias del presente proceso y para los fines del mismo, no es imprescindible la ejecutoria del mencionado fallo (fls. 390-423, c. 3 A). 14.5. Obra dentro del proceso certificación laboral expedida el 4 de diciembre de 2001, por el Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali, donde consta que el Cabo Ulises Satizábal Calderón, a dicha fecha, se encontraba vinculado a la institución mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 22 de febrero de 1988, desempeñándose como Inspector en el Departamento de Seguridad, con una asignación mensual de $715.923.oo (fl. 13, c. 1).

En el mismo sentido, se aportó una nueva certificación de fecha 3 de noviembre de 2005, a la cual se adjuntó copia del contrato de trabajo -minuta minerva- suscrito el 22 de febrero de 1988 (fls. 197-198, c. 1), de lo cual se colige que para la época de los hechos llevaba más de trece (13) años al servicio de la actividad bomberil. 14.6.

Al proceso se allegó el contrato de interés público, suscrito el 28 de febrero de 2001 entre el municipio de Santiago de Cali y el Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali (fls. 88-93, c. 1), cuyo objeto revestía el siguiente alcance: Mediante el presente contrato EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prevenir y atender las emergencias, siniestros y calamidades causadas por fenómenos naturales, de origen humano o factores de orden público a que se vean sometidas las comunidades y los particulares del Municipio.

(…). [Dentro de las obligaciones pactadas por el contratista, se encuentran]: 1) Prestar durante las 24 horas del día, todos los días calendario, mientras dure el término pactado en este contrato, la atención y control oportuno y eficaz de toda emergencia o siniestro de carácter bomberil como: incendios, eléctricos, escapes de gas, salvamento y rescate de personas, accidentes de tránsito, inundaciones, emergencias por terremotos, etc. que se presenten en el casco urbano y en los corregimientos del Municipio, colocando para estos eventos al servicio de la ciudad de Santiago de Cali, todos los equipos, su capacidad técnica, planta física y el recurso humano disponible en cada una de las nueve (9) Estaciones de Bomberos. 14.6.1.

Asimismo, como normas aplicables e incorporadas al contrato se estipularon todas las normas pertinentes a la Ley 322 de 1996 y sus decretos reglamentarios, entre otras. 14.7. Mediante oficio nº 012628 del 17 de octubre de 2006, el Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Santiago de Cali certificó que, consultada la base de datos para noviembre 30 de 2001, no aparecía concepto de uso de suelo a nombre del señor Tulio Alberto García Quintero; pero se encontró concepto de uso con radicado No. 1672 expedido en noviembre 30 de 2001 al establecimiento “Miscelánea Surtidor de la Novena”, ubicado en la carrera 9 nº 12-49 de Cali, a nombre del señor Marcelino López López, para actividades de comercio al por menor de bebidas, productos del tabaco y productos de confitería (fl. 22, c. 3).

En el mismo sentido se allegó el oficio nº 006352 (fls. 327-328, c. 1). 14.7. Dentro del proceso, con el fin de acreditar los perjuicios ocasionados a los demandantes, concurrieron como testigos los señores: María Olivia Jaramillo (fls. 80-82, c. 3); Fernando Alberto Arana Uribe (fls. 83-85, c. 3), Ana del Carmen Mendoza (fls. 85-87, c. 3);

Adelina Guerra Valencia (fls. 93-95, c. 3), cuyas declaraciones serán valoradas, si a ello hubiere lugar. D. PROBLEMA JURÍDICO 15. Corresponde a la Sala determinar si, con motivo de la realización del operativo del control para la venta de pólvora realizado el día 6 de diciembre de 2001, se le puede imputar al municipio de Santiago de Cali la responsabilidad por la muerte de los señores Ulises Satizábal Calderón y José Albeiro García Zuluaga, quienes fallecieron por la explosión que se produjo al interior del establecimiento comercial ubicado en la carrera 9 nº 12-49 de la ciudad de Cali, denominado confitería Carlitos y/o Miscelánea Surtidor de la Novena; o, si por el contrario, como afirma la entidad demandada, no se encuentra demostrada la responsabilidad y, antes bien, se configuran las causales de exoneración referidas al hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima.

E. ANÁLISIS DE LA SALA 16. El caso concreto. Debate la Sala la responsabilidad del Estado por la muerte del inspector de seguridad y Cabo del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali, señor Ulises Satizábal Calderón y, del administrador de la Miscelánea Surtidor de la Novena -Dulcería Carlitos-, señor José Albeiro García Zuluaga, acaecida el 6 de diciembre de 2001, como consecuencia de la explosión que se produjo al interior de la mencionada miscelánea, en momentos en que se llevaba a cabo un operativo para el decomiso de pólvora y elementos pirotécnicos de comercialización prohibida. 16.1.

En lo que respecta al daño, como primer elemento de la responsabilidad, aquél se encuentra debidamente demostrado, toda vez que las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el fallecimiento de los señores Ulises Satizábal Calderón y José Albeiro García Zuluaga, como también, este hecho es atestado con los respectivos registros civiles de defunción (fls. 7-8, c. 1), los protocolos de necropsia (fls. 40-51, c. 3), el acta de inspección a cadáver (fl. 157, c. 1) y el informe de la diligencia de inspección judicial de cadáver realizado por la Fiscalía 145 de la URI de Cali (fl. 14-15, c. 3 A). 17.

Demostrado como se encuentra el daño, la Sala establecerá si el municipio demandado incurrió en fallas en la prestación del servicio por las cuales jurídicamente se le deba imputar responsabilidad por el fallecimiento de estas dos personas y los consecuentes daños generados a sus núcleos familiares, o si se trató de un evento provocado por el hecho de un tercero o la culpa de las víctimas. 17.1.

Previo a dicho análisis, la Sala pone de presente que, tal como lo ha señalado el pleno de la Sección Tercera, en la medida que la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad en particular, la jurisprudencia no puede establecer, a priori, un único título de imputación para aplicar a eventos que guarden similitudes fácticas entre sí, ya que las circunstancias particulares de cada caso pueden dar lugar a la aplicación de un título diferente, sumado a la aplicación de los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación y fundamentación del caso[15]. 17.2.

Así, para el caso concreto, el derrotero fáctico y jurídico revela que el análisis, prima facie, debe efectuarse bajo el régimen de falla en la prestación del servicio por las siguientes razones: (i) se debate la responsabilidad respecto de una persona que desempeñaba funciones de alto riesgo -actividad bomberil- y, por consiguiente, tal como ha dicho la jurisprudencia, en tales casos, la responsabilidad del Estado se impone únicamente en los eventos en que se presenta falla en la prestación del servicio[16].

Analizada aquella, subsidiariamente, se debe establecer si la muerte fue ocasionada por la exposición a un riesgo superlativo, es decir, diferente o mayor al que deben afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad[17], en cuyo caso, se retorna nuevamente al terreno de la falla, bien sea porque la entidad haya omitido precaver el mayor riesgo o, porque con sus actuaciones haya propiciado la exposición excesiva al mismo;

(ii) en lo que respecta al fallecimiento del administrador de la miscelánea, necesariamente debe examinarse si aquella fatalidad devino por alguna actuación irregular o una omisión de la entidad demandada. 17.3. Frente a lo primero, esto es, el fallecimiento de bomberos en la prestación del servicio, han existido casos donde, efectivamente, pese a que dicha actividad entraña riesgos inherentes a sus funciones, se ha comprobado que el suceso es causado por un riesgo que no se enmarca dentro de los propios y normales de la actividad, como ocurrió -para citar un ejemplo- en el caso de la muerte de un bombero que acompañaba una diligencia de levantamiento de cadáver en una zona de conflicto, sin que aquella actividad correspondiera a la órbita de su habitual función[18]. 17.4.

Frente a lo segundo, específicamente en relación con el análisis de la falla en la prestación del servicio en situaciones derivadas de la explosión de material pirotécnico, se ha dicho, por ejemplo, que: [S]i bien ante la comercialización y uso de artículos pirotécnicos dentro de su territorio la administración pública puede catalogarse como garante de la comunidad y terceros, también debe preverse que una vez se autoriza la venta de este tipo productos, cada expendedor se encuentra en la obligación de adoptar las medidas de prevención de riesgos que considere necesarias para garantizar su propia seguridad, la de su negocio y la de comunidad como co-garante con la administración[19]. 17.5.

Bajo esos presupuestos, la Sala pasará a estudiar de manera concreta las presuntas fallas que se le endilgan al municipio demandado. De manera paralela, de cara a los fatales hechos sucedidos al interior de la miscelánea El Surtidor de la Novena, se analizará la incidencia del operativo realizado por el ente demandado frente al daño reclamado. 17.5.1.

Con relación a la falla en la prestación del servicio, se pondrá énfasis en las irregularidades que, a juicio del Tribunal a quo, encontró probadas; esto es (i) la falta de planeación, precipitud e irresponsabilidad de la administración municipal en el operativo para la incautación de pólvora prohibida -párr. 18-; (ii) permitir la participación de personas externas al operativo -párr. 19-; y (iii) la falta de estimación del riesgo, inclusive, para sus propios funcionarios, dado el grado de peligrosidad que entrañaba el operativo -párr. 20-, las cuales se analizarán por separado. 17.5.2.

Seguidamente, en lo que respecta a las presuntas incidencias del operativo de control realizado por la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad en los hechos generadores del daño, se hará un análisis separado respecto de cada uno de los fallecidos -párr. 21-. 18. Con relación a la presunta falta de planeación, precipitud e irresponsabilidad de la administración municipal, se observa que, sin bien, el operativo realizado el 6 de diciembre de 2001 por la administración municipal de Cali estuvo precedido de la expedición del Decreto 0872 de 2005 (fls. 14-27, c. 1)[20]; proferido el día anterior a los hechos -5 de diciembre de 2001-; tal circunstancia, por sí sola, no conlleva a dar por evidenciada la falta de planeación o improvisación de la administración como supuso el demandante y, de paso, el Tribunal a quo. 18.1.

Lo anterior es cierto si se tiene en cuenta que, desde mucho antes, el municipio contaba con las competencias legales para llevar a cabo ese tipo de controles sobre las ventas ilegales de pólvora y, a no dudarlo, no era la primera vez que efectuaba este tipo de dispositivos. Sin perjuicio de las atribuciones encomendadas a los alcaldes como jefes de policía conferidas por el Código Nacional de Policía[21] y los respectivos Códigos Departamentales de Policía[22], para no ir más lejos, en materia específica de control del riesgo sobre materiales pirotécnicos, la Ley 670 de 2001, expedida seis (6) meses antes de los hechos, con el fin de proteger a los menores de edad, había revestido de claras facultades a los alcaldes para el control efectivo de la venta de esta clase de productos[23] y, en esa misma disposición, se había previsto que las condiciones técnicas de seguridad debían ser determinadas por los cuerpos de bomberos -art. 4°-. 18.2.

Más aun, pese a la expedición del precitado Decreto 0872 de 2001[24], subsistía el Decreto n° 0099 del 31 de enero de 2001 (fls. 15-18, c. 3) que, igualmente, regulaba las actividades de policía y los procedimientos atinentes al control sobre fabricación, expendio, uso o empleo de toda clase de elementos pirotécnicos elaborados con fósforo blanco u otras sustancias no permitidas por el Ministerio de Salud que produjeran detonación o explosión, tales como: petardos, petacas, martillos, totes, papeletas, tronantes y similares[25]. 18.3.

En tal sentido, la facultad transferida a la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad, plasmada en el Decreto 0872 no implicaba el despliegue de actividades novedosas o para las cuales se requiriera de parte de los funcionarios de dicha entidad una capacitación o planeación adicional, más allá de coordinar, como en efecto lo hicieron, con los organismos técnicos calificados para llevar a cabo el operativo como, para el caso, eran la policía anti explosivos y el cuerpo de bomberos de la ciudad. 18.4.

Sobre el particular, los testimonios vertidos en el proceso, denotan que la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad realizó la convocatoria a los organismos pertinentes; que se contó con la participación de un número considerable de personas, algunas de las cuales estaban previamente capacitadas para el manejo de explosivos y; que el operativo se estaba desarrollando sin contratiempos, con las debidas precauciones.

Así, por ejemplo, María Andrea Taleb Quintero, Subsecretaria de Convivencia y Seguridad para la época de los hechos, en su declaración expuso: El operativo había sido convocado por mí como subsecretaria de convivencia y seguridad con la participación de los funcionarios de policía de la secretaría de gobierno al igual que con la asistencia de miembros de la policía metropolitana de Santiago de Cali y de bomberos voluntarios.

Estando en ese lugar procedieron los funcionarios de la secretaría y de la policía y Bomberos a revisar y posteriormente decomisar la pólvora ilegal poniéndose en los camiones que para tal efecto se dispusieron por la policía metropolitana, para luego llevarse a los sitios señalados por el Ejército Tercera Brigada para su destrucción[26]. 18.5.

En similar sentido, también declaró el señor Íñigo Velasco, ingeniero Industrial, para entonces integrante del operativo en calidad de funcionario de la administración municipal, quien al respecto dijo: Se inició el operativo normalmente con presencia de la policía, antiexplosivos, cuerpo de bomberos, personal del CLE (Comité Local de Emergencias) o CLOPAP como le llaman ahora y funcionarios de la Secretaría de Gobierno. El operativo se inició normalmente entre cinco y media a seis de la tarde, partiendo de la bahía del CAM, se inició sobre la Avenida del Río como ya lo mencioné donde en las casetas ubicadas en la margen del río se hicieron decomisos de pólvora no permitida por el momento, de ahí nos trasladamos a la calle 9° Palacio de Justicia, se inició el operativo con los vendedores ambulantes que estaban vendiendo pólvora sobre el andén sin permiso, sin ningún inconveniente, los decomisos se hicieron normalmente, cuando teníamos el andén despejado de pólvora de los vendedores ambulantes, se inició el operativo hacia los establecimientos de comercio que para esa época siempre venden pólvora sin permiso.

Se iniciaron varios decomisos en varios locales sin contratiempos, pero cuando llegamos al local donde surgió la explosión no permitían el ingreso del personal, la cortina del local la bajaron abruptamente con personal uniformado adentro y todo, desde adentro del local se escuchaba que un empleado decía bajen la cortina, bajen la cortina y en esos momentos se escuchó la primera detonación (…).

(…) El operativo se inició con personal idóneo, cuerpo de bomberos, me parece que iba una máquina pequeña y tres motos del cuerpo de bomberos, personal antiexplosivos, iba una camioneta por ahí con cuatro a cinco funcionarios, personal de policía no recuerdo el número pero era bastante personal como unos diez policías de la planta fija de nosotros y más los que llegaron para el operativo, personal Administrativo de la Alcaldía (personal obrero, abogados, los funcionarios del CLE que son expertos en controlar situaciones de emergencia[27]. 18.6.

El señor Héctor Lucio Franco del Comité Local de Emergencias, hizo mención a los mismos hechos, en los siguientes términos: Eran aproximadamente unas 35 unidades de policía por cada grupo, eran dos grupos, se llega al sitio, se asegura la zona con el fin de que no hayan más vendedores (…) había personal capacitado como es personal de bomberos que son expertos en esto, policía anti explosivos que son las personas calificadas para verificar la clase de pólvora si es pólvora blanca, si es pólvora negra, explosiva, ellos son los únicos capacitados para ellos (sic) (…) ese día que se inició el operativo iba el personal de bomberos, el de antiexplosivos y las personas del espacio público, entonces ellos verificaban qué se incautaba y que no y se procedía con otros bomberos a mojar la pólvora para transportarla al camión donde sería trasladada al sitio de la quema”[28] 18.7.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que estaba entrando la temporada decembrina donde la comercialización ilícita de materiales pirotécnicos se incrementa y, por tanto, los operativos debían realizarse de manera oportuna. 18.9. Queda visto, entonces, que el operativo contó con la participación de personal idóneo que era conocedor de la hoja de ruta y manejo de este tipo de actividades, como ocurre con el personal de bomberos y anti explosivos de la Policía. En contraposición, no hay elementos de juicio para respaldar la conclusión del a quo, en el sentido de decir que hubo precipitud, irresponsabilidad y falta de planeación, como tampoco hay insumos probatorios que conduzcan a concluir que el fatal suceso se hubiera podido evitar con una mayor planificación a la que se tuvo, ni hay como deducirlo, pues como ya se dijo, lo que sí se demostró es que la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad se apoyó y se hizo acompañar de expertos en el control de los riesgos por manipulación de material pirotécnico. 20.

En lo que concierne a la presunta falla por permitir la participación de personas externas al operativo, aun cuando está demostrado que en el momento de los hechos, junto con el Cabo de Bomberos Ulises Satizábal habían ingresado a la miscelánea los señores Miguel Ángel Trujillo Camacho -persona que tenía en sus manos la caja donde se produjo la chispa detonadora y quien falleció incinerado- y el señor Luis Fernando Upegüi -sobreviviente-, las pruebas indican, por un lado, que tales personas estaban allí por su propia voluntad y, por otro, no está demostrado que los funcionarios de la administración municipal supieran o hubieran consentido la participación de aquellos en el operativo. 20.1.

En efecto, el propio Luis Fernando Upegüi refiere las circunstancias que lo pusieron en el lugar de los hechos, como también, alude que cuando Ulises Satizábal -bombero- se percató de que unas personas recogían rápidamente material de la acera y lo ingresaban a uno de los locales comerciales; le solicitó a él y a su compañero Miguel Ángel, colaboración para ingresar y efectuar el decomiso, tal como se desprende del siguiente aparte de su testimonio: Yo no iba en el operativo que hicieron para levantar la pólvora explosiva mas no luminosa que adelantaba el gobierno municipal, pero como íbamos para un ensayo de graduación de un grupo de búsqueda y rescate terrestre del BASER No. 3 que hacemos parte Bomberos, Paramédicos, Abogados y Enfermeros, ya que yo también soy del cuerpo de bomberos de Villagorgona como miembro activo bombero distinguido, nos dirigimos mi compañero que es MIGUEL ANGEL TRUJILLO a la Alcaldía a que nos prestaran unas reatas para los demás compañeros que se iban a graduar con nosotros.

Como uno de los Comandantes iba también para el ensayo le dijimos que nosotros nos íbamos con él en el carro, mas él manifestó que primero iban a hacer un operativo de la pólvora y después salía para el ensayo al Batallón. Nos manifestó que nos fuéramos para el Batallón porque de pronto nos regañaban, mas nosotros de tercos le dijimos que nosotros lo acompañábamos y nos íbamos con él. Ya en el operativo nos quedamos en el carro MIGUEL ANGEL y mi persona, cuando un agente de policía nos manifestó que estaban cerrando un almacén a las carreras y el Cabo EULISES del cuerpo de bomberos de Cali nos pidió el favor que lo acompañáramos al cual accedimos por la afición de nosotros en colaborar.

Alcanzamos a entrar al almacén sin que el dueño lo alcanzara a cerrar, ingresamos el agente de policía, el Cabo EULISES, MIGUEL ANGEL y mi persona. Ya dentro del almacén el dueño insistía en cerrar el almacén, el cual se manifestó al agente de policía que no lo dejara cerrar, mas el cual él procedió a seguir cerrándolo y no se le dejó. El Cabo EULISES, MIGUEL ANGEL, una empleada del almacén, más un empleado se pasaron detrás de los mostradores.

Nosotros al ver pólvora explosiva decembrina camuflada debajo de paquetes de dulces y cajas, más la que yacía regada en el piso por el afán del dueño en cerrar al almacén la tiraba como cayera. El cabo EULISES y MIGUEL ANGEL procedieron a empacar la pólvora explosiva en cajas de cartón, el cual yo me quedé en el corredor o pasillo del almacén para recibir las cajas que ellos llenaban y de ahí trasladarla al camión donde se estaba llevando toda la pólvora explosiva.

Así se procedió, cuando MIGUEL tenía una caja llena de petacas y tumba ranchos le pidió el favor a la empleada del almacén que le pasara un paquete de pólvora que estaba debajo de un paquete de bananas y que eran totes de esos que se arrojan a los pies y explotan automáticamente. La empleada accedió de muy mala gana cogiendo el paquete de totes contestando "maldita sea aquí no dejan trabajar, a continuación ella arroja el paquete de totes dentro de la caja que tenía MIGUEL ANGEL y esa fue la primera explosión[29]. 20.2.

Así las cosas, fue el cabo Ulises, quien en un impulso por contener las irregularidades que estaban cometiendo los señores de la miscelánea solicitó, tanto a Miguel Ángel como a Luis Fernando, colaboración para ingresar al local. En este punto, conviene precisar que, si bien entre el municipio demandado y el cuerpo de bomberos voluntarios de Cali existía un contrato de prestación de servicios, también lo es que la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que la guarda del servicio de bomberos la tiene el municipio, sin distingo de si se trata de cuerpos oficiales de bomberos o de cuerpos de bomberos voluntarios.

Así se ha consignado jurisprudencialmente: [E]s necesario destacar que esta Corporación ha sostenido que los cuerpos de bomberos son entidades de utilidad pública que cumplen funciones de policía y si se tiene en cuenta que el alcalde municipal es la primera autoridad de policía del municipio[30], entonces la guarda del servicio de bomberos la tiene el municipio, aún cuando el servicio bomberil sea prestado por cuerpos voluntarios, es decir, por entes civiles[31]. 20.3.

No obstante, esta consideración debe armonizarse con las particularidades de cada caso que son las que, en últimas, definen el juicio de responsabilidad. En el sublite, por ejemplo, si se mira desde la perspectiva del señor Ulises Satizábal, sería menester analizar su propia culpa, ya que fue él quien, repentinamente, movido por las circunstancias, optó por salirse de los lineamientos del operativo al convocar a dos personas que oficialmente no hacían parte del mismo[32], sumado al hecho de que, como bombero con una experiencia de trece (13) años en la institución, debía conocer plenamente los protocolos y el procedimiento de la actividad que se estaba desarrollando. 20.4.

Ahora bien, si se le mira desde el lado del señor José Albeiro García Zuluaga, habría que considerar igualmente su conducta culposa frente a los hechos, por ser la persona encargada de administrar la dulcería[33] donde ilegalmente y sin permiso se almacenaba y vendía pólvora[34], todo ello, sin perjuicio del análisis que merece para el caso, el hecho de un tercero y su incidencia en el fatal suceso -Vid. párr. 22-. 21.

Con respecto a la presunta falta de estimación del riesgo, inclusive, para sus propios funcionarios, dado el grado de peligrosidad que entrañaba el operativo, está demostrado que la administración era consciente del riesgo y lo estimó en todas sus dimensiones, al punto que convocó al personal que se considera idóneo para el manejo de material explosivo, tales como policía anti explosivos, cuerpo de bomberos, personal del comité de local de emergencias, tal como se desprende de los testimonios ya citados. 21.1.

Asimismo, no existe base fáctica o jurídica para sostener que el municipio demandado estaba en condiciones o debía precaver la reacción inusitada de la empleada del local que arrojó violentamente el material explosivo que provocó la ignición, como tampoco, para prever el nivel de descuido e irresponsabilidad de los dueños y empleados del local, evidenciado en la forma en que habían esparcido el material pirotécnico, a sabiendas de que se trataba de elementos sensibles y peligrosos.

En tales circunstancias, la idoneidad del equipo y cualquier otra cautela que se hubiese tomado por parte de la administración municipal, resultaba nugatoria frente a la conducta inaudita e irresponsable asumida por el personal de la miscelánea. 22. De acuerdo con lo expuesto anteriormente y con fundamento en las pruebas, es posible concluir que lo que desencadenó y determinó el evento de explosión en el que perdieron la vida los señores Ulises Satizábal y Albeiro García, fue las conductas desplegadas por terceros, en este caso: (i) la empleada de la miscelánea que arrojó deliberada, abrupta y violentamente elementos pirotécnicos sobre la caja que llevaba en sus manos el señor Miguel Ángel Trujillo con material de pólvora incautado, produciéndose de inmediato, al contacto, la chispa generadora de la explosión, tal como lo relató el testigo Luis Fernando Upegüi quien se encontraba en el lugar de los hechos, relato que para la Sala goza de plena credibilidad, dado que se trata de un dicho que ha sido sostenido y conteste si se le compara con las diferentes declaraciones rendidas dentro del proceso penal trasladado[35] y, sin que se vislumbre algún tipo de interés diferente al de contribuir con el esclarecimiento de la verdad;

(ii) los dueños del local comercial donde sucedieron los hechos, quienes sin tener permiso para almacenar y comercializar pólvora[36], tenían disperso en el local gran cantidad de material pirotécnico, aspecto que propagó y reprodujo sucesivamente la explosión inicial, produciendo sendas detonaciones con la magnitud de causar los daños por los que aquí se reclama, sumado a que al haberse cerrado las puertas del local, se puso al personal que se hallaba dentro de la miscelánea en la imposibilidad de escapar de la explosión. Por contera, queda demostrado que la explosión al interior de la miscelánea no se produjo como consecuencia de la ausencia de medidas de seguridad por parte de la administración municipal de Santiago de Cali en el desarrollo del operativo de decomiso de pólvora sino por el hecho de un tercero, lo que conlleva a exonerar de responsabilidad al ente demandado y, en consecuencia, revocar la sentencia objeto de apelación. Por lo mismo y, de conformidad con lo expuesto previamente, no hay lugar a analizar la responsabilidad del vinculado como denunciado en pleito.

Costas procesales El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 prevé la condena en costa a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de la parte apelante, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCAR la sentencia del 12 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Descongestión, y en su lugar disponer:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado SALVO EL VOTO Aclaro el voto RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE POLICÍA / OPERATIVO POLICIAL / MUERTE DE CIVIL / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / FUNCIONES DEL CUERPO DE BOMBEROS / PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR EL CUERPO DE BOMBEROS / FALLA DEL SERVICIO / CUERPO DE BOMBEROS / DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO / MUERTE DE CIVIL / EXPLOSIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO / HECHO PROVISIBLE / PREVISIBILIDAD DEL DAÑO / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CIVIL / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO En mi criterio, hubo una falla en el servicio que se estructuró a partir de la conducta imprudente del Cabo de Bomberos (…), quien por desgracia también perdió la vida en la explosión. (…) La naturaleza peligrosa del material explosivo que se iba a manipular y la evidente resistencia de los vendedores ante su inminente incautación, demandaban un alto estándar de diligencia y la activación de protocolos de seguridad.

(…) [L]os agentes deben estar preparados para manejar esas situaciones. En este caso no se desplegó protocolo alguno y, en cambio, se involucró a civiles sin entrenamiento para reaccionar ante la intransigencia de los vendedores ilegales y para manipular el material explosivo. La Sala debió haber declarado, en consecuencia, la participación concurrente del Estado y de la víctima en la causación del daño que padeció. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03424-02(44363) Actor: PETRONILA CHANTRÉ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión adoptada por la Sala[37].

En mi criterio, hubo una falla en el servicio que se estructuró a partir de la conducta imprudente del Cabo de Bomberos Satizabal, quien por desgracia también perdió la vida en la explosión. La naturaleza peligrosa del material explosivo que se iba a manipular y la evidente resistencia de los vendedores ante su inminente incautación, demandaban un alto estándar de diligencia y la activación de protocolos de seguridad.

Las dinámicas de cualquier mercado ilegal permiten prever que los comerciantes irregulares protegerán la mercancía prohibida de su incautación o destrucción. Es razonable prever que en esas circunstancias son probables reacciones violentas o impulsivas que pongan en riesgo la vida de los agentes y los civiles. En consecuencia, los agentes deben estar preparados para manejar esas situaciones.

En este caso no se desplegó protocolo alguno y, en cambio, se involucró a civiles sin entrenamiento para reaccionar ante la intransigencia de los vendedores ilegales y para manipular el material explosivo. Los errores que pudo haber cometido el señor Miguel Ángel Trujillo no podían ser imputables a su negligencia, pues fue el Cabo de Bomberos quien, sin justificación, lo puso en la situación de riesgo que se cobró su vida.

Tampoco podía exonerarse al Estado por la reacción imprudente y agresiva de la empleada de la confitería, pues quienes están alterados y oponiéndose a la actuación de la autoridad no deberían participar en la incautación del material, sino que deberían ser evacuados para poder adelantar el operativo en condiciones de seguridad para todos.

El Estado, en consecuencia, debió responder por la muerte de esas dos personas. Respecto del Cabo Ulises Satizábal, el fallo debió analizar incidencia de la ausencia de protocolos para situaciones de tensión como la que él resolvió imprudentemente. La Sala debió haber declarado, en consecuencia, la participación concurrente del Estado y de la víctima en la causación del daño que padeció. ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado DENUNCIA DEL PLEITO / CLASES DE TERCERO PROCESAL / ACEPTACIÓN DE LA DENUNCIA DEL PLEITO / PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA DEL PLEITO / NORMATIVIDAD DE LA DENUNCIA DEL PLEITO / REQUISITOS DE LA DENUNCIA DEL PLEITO / CONCEPTO DE DENUNCIA DEL PLEITO / SUJETOS EN LA DENUNCIA DEL PLEITO / DENUNCIANTE / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL ENTRE EL DENUNCIANTE Y EL DENUNCIADO / DENUNCIADO / OBLIGACIONES DE LA DENUNCIA DEL PLEITO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / VINCULACIÓN AL PROCESO / Considero que la entidad demandada sí puede denunciar el pleito a otra persona cuando estime que ésta también debe responder -solidariamente- como causante del daño. En este caso, el fundamento de la denuncia del pleito es la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil, respecto de quienes han causado conjuntamente un daño. El denunciado no asume el carácter de demandado porque quien determina contra quién se dirige la demanda es el demandante; pero, como codeudor de la obligación de reparar, sí puede ser vinculado al proceso por la entidad demandada para que en la sentencia se establezca su obligación de reembolso frente al denunciante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2344 DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL ENTRE EL DENUNCIANTE Y EL DENUNCIADO / DEMANDANTE / DEMANDADO / PARTES DEL PROCESO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / REEMBOLSO / PROPIETARIO DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS / PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA DEL PLEITO / SUJETOS EN LA DENUNCIA DEL PLEITO / DENUNCIANTE / DENUNCIADO En este caso el Juez tiene la obligación de estudiar si el denunciado estaba obligado a responder por el daño causado y, si considera que es así, no debe condenarlo a reparar al demandante porque no tiene ningún vínculo procesal con él: de ser el caso, deberá condenarlo a reembolsar al demandado que denunció el pleito, siempre y cuando éste haya sido condenado en el fallo.

Por esta razón sí era válido que la entidad demandada denunciara el pleito al propietario del local donde se almacenó la pólvora cuyo estallido causó el daño reclamado por la parte actora. Independientemente de si la afirmación relativa a que el propietario del local era corresponsable del daño era fundada, sí era procedente dar curso a la denuncia del pleito y pronunciarse en la sentencia dentro del marco de la relación procesal surgida entre el denuciante y el denunciado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03424-02(44363) Actor: PETRONILA CHANTRÉ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión adoptada el 3 de agosto de 2020, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, no estoy de acuerdo con las afirmaciones hechas en sus consideraciones relativas al llamamiento en garantía y a la denuncia del pleito, por las razones que expongo a continuación: Considero que la entidad demandada sí puede denunciar el pleito a otra persona cuando estime que ésta también debe responder -solidariamente- como causante del daño. En este caso, el fundamento de la denuncia del pleito es la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil, respecto de quienes han causado conjuntamente un daño. El denunciado no asume el carácter de demandado porque quien determina contra quién se dirige la demanda es el demandante; pero, como codeudor de la obligación de reparar, sí puede ser vinculado al proceso por la entidad demandada para que en la sentencia se establezca su obligación de reembolso frente al denunciante.

En este caso el Juez tiene la obligación de estudiar si el denunciado estaba obligado a responder por el daño causado y, si considera que es así, no debe condenarlo a reparar al demandante porque no tiene ningún vínculo procesal con él: de ser el caso, deberá condenarlo a reembolsar al demandado que denunció el pleito, siempre y cuando éste haya sido condenado en el fallo  Por esta razón sí era válido que la entidad demandada denunciara el pleito al propietario del local donde se almacenó la pólvora cuyo estallido causó el daño reclamado por la parte actora.

Independientemente de si la afirmación relativa a que el propietario del local era corresponsable del daño era fundada, sí era procedente dar curso a la denuncia del pleito y pronunciarse en la sentencia dentro del marco de la relación procesal surgida entre el denuciante y el denunciado. Fecha ut supra, | | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] Adicionalmente, solicitó el pago de las condenas de conformidad con los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. [2] El auto admisorio %nº 997% se profirió el 30 de septiembre de 2003 (fsl. 47-48, c. 1), y las notificaciones se s El auto admisorio ─nº 997─ se profirió el 30 de septiembre de 2003 (fsl. 47-48, c. 1), y las notificaciones se surtieron así: Municipio de Santiago de Cali, notificado el 2 de diciembre de 2003 (fl. 51, c. 1) y Ministerio Público, notificado el 104 de octubre de 2003 (fl. 48, c. 1). [3] Se pone a salvo que el llamamiento en garantía se hizo a nombre de Tulio Alberto Quintero García (fls. 80-82 y 137-139, c.1); no obstante, la Sala observa que la persona que fue condenada penalmente por los hechos del 6 de diciembre de 2001, por ser el propietario de la miscelánea, fue el señor Tulio Alberto García Quintero (fls. 391-423, c. 3 A). [4] Sección Tercera, auto del 23 de junio de 2005, exp. 29379, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [5] Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali, notificado el 21 de marzo de 2006 (fl. 205, c. 1) y, Suramericana de Seguros, notificada el 24 de marzo de 2006 (fl. 207, c. 1). [6] Para llegar a esta cifra, tomó como base salarial la suma de $715.920,oo, la actualizó a 2011, dando $1.105.826.

A dicha cifra le agregó el factor prestacional y le restó el porcentaje destinado a gastos de supervivencia, por lo que quedó en $1.036.712.oo, que tomó como base para la indemnización consolidada por 108.2 meses ($147.193.081.20), e indemnización futura por 355.48 meses ($179.653.841.oo); no obstante, como la pretensión se estimó en ciento setenta y un millones ochocientos veintiún mil quinientos veinte pesos mcte.

($171.821.520.oo), se limitó a reconocer esta última cifra. [7] Para calcular el lucro cesante tomó como base salarial el salario mínimo del 2011 $535.600.oo, que luego de agregar el factor prestacional y restar el porcentaje destinado a gastos de supervivencia, se fijó en $502.125.oo, la cual tomó como base para la indemnización vencida por 108.2 meses ($71.292.052.oo); no obstante como la pretensión se estimó en $22.968.000.oo, se limitó a reconocer esta última cifra, olvidando plasmarla en la parte resolutiva. [8] Dicha solicitud fue negada mediante auto del 6 de septiembre de 2013 (fls. 427-428, c. ppl.). [9] En el desarrollo de dicha audiencia, celebrada el 10 de mayo de 2012, el apoderado de la parte demandante solicitó adición de la sentencia en lo atinente a los perjuicios materiales reconocidos al grupo familiar del fallecido José Albeiro García Zuluaga.

Dicha solicitud, no fue resuelta por el Tribunal de origen, al punto que, el municipio demandante, mediante oficio del mismo día ─10 de mayo de 2012─ solicitó que se negara la petición por extemporánea, dado que debió efectuarse dentro del término de ejecutoria de la sentencia (fl. 421, c. ppl.). [10] Si bien, mediante auto del 5 de diciembre de 2013, se dijo que ninguna de las partes había presentado alegatos de conclusión (fl. 444, c. ppl.), lo cierto es que a fls. 446-457, c. ppl., aparece el escrito de alegatos de la entidad demandada con fecha de radicación 15 de noviembre de 20013, fecha que, según el auto obrante a fl. 444, c. ppl., correspondía al último día de plazo para alegar de conclusión; por tanto, se deduce que dichas alegaciones fueron presentadas en término. [11] Para la fecha de interposición del recurso ─18 de noviembre de 2011─, estaba en vigencia la ley 1395 de 2010, art. 3, que determinaba que la cuantía se estipulaba por la suma de todas las pretensiones al momento de la demanda.

Asimismo, para dicha fecha la cuantía estaba fijada en $267.800.000,oo ampliamente superada en este caso, de acuerdo con lo pedido en el libelo, si se tiene en cuenta que tan solo los perjuicios morales se estimaron en 900 salarios mínimos y la cuantía general de la demanda se estimó en $271.421.520.oo. [12] La petición de prueba se hizo dentro de la contestación de la demanda (vid, fl. 69, c. 1); fue decretada mediante auto del 3 de abril de 2008 (fls. 287-291, c. 1) y allegada el 23 de febrero de 2009 (fl. 1, c. 3 A), por tanto, fue debidamente incorporada al expediente y estuvo a disposición de las partes. [13] Aunque en el proceso se alude a “Miscelánea Surtidora de la Novena”, la Sala infiere que este nombre lo adquirió después de los hechos, tal como se aprecia en el certificado de Cámara de Comercio visible a fl. 324, c. 1, donde consta que la precitada miscelánea se inscribió en el registro mercantil el 15 de julio de 2002. [14] Fls. 135-136, c. 3 [15] Ver al respecto, Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 19 900, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Ver también, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de diciembre de 2015, exp. 38156, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [17] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de septiembre de 2018, exp. 40322, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [18] Ver al respecto, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de julio de 20107, exp. 43022, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 2 de mayo de 2018, exp. 40099, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [20] La norma vigente para la fecha de los hechos era el art. 39 del derogado Decreto 1355 de 1970.

Esta norma, además, en sus artículos 113 y 114, prescribía:

ARTICULO 113. - Por motivos de tranquilidad y salubridad públicas, los reglamentos de policía podrán prescribir limitaciones a la venta de artículos, así como señalar zonas para los establecimientos febriles y para el expendio de ciertos comestibles. Los locales de la industria y el comercio, y los establecimientos para servicio del público, deberán cumplir las condiciones de seguridad e higiene indicadas en los reglamentos de policía local.

ARTICULO 114. - No podrá establecerse depósito de explosivos o de materias inflamables, ni industria expuesta a peligro de explosión o de incendio, ni la que produzca emanaciones dañinas para las cosas o peligrosas para la salud de los habitantes, sino de acuerdo con lo que se disponga en los reglamentos de policía local. [21] Cfr. Ordenanza no. 001 de Julio 12 de 1990 ─vigente para la época de los hechos─, que en su artículo 232 prohibía la fabricación, expendio, uso o empleo de toda clase de elementos pirotécnicos elaborados con fósforo blanco y otras sustancias no permitidas por el Ministerio de Salud que produzcan detonación o explosión. (cfr. fl. 14, c. 3). [22] Ley 6710 de 2001.

ARTÍCULO 4 o. Los alcaldes municipales y distritales podrán permitir el uso y la distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales estableciendo las condiciones de seguridad, que determinen técnicamente las autoridades o cuerpos de bomberos para prevenir incendios o situaciones de peligro, graduando en las siguientes categorías los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales: (…).

(…).

ARTÍCULO 17. Facúltase a los alcaldes municipales y distritales, para el conocimiento de las infracciones e imposición de las sanciones previstas en la presente ley y para todo lo demás que sea de su competencia. [23] En el artículo 1 de dicho Decreto dice: “Sin perjuicio de lo establecido en el decreto N° 0099 de Enero 31 de 2001 (…)”. [24] Cfr. art. 1 del decreto 0099 del 31 de enero de 2001, visible a fls. 15-18, c. 3. [25] Fl. 89, c. 3). [26] Fl. 122 y 123, c. 3. [27] Fls. 128-130, c. 3. [28] Fls. 134-135, c. 3. [29] Constitución Política de Colombia, artículo 315 son atribuciones del alcalde: “(…) 2. conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador.

El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante” (subraya de la Sala). [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de mayo de 2011, exp. 19785, Danilo Rojas Betancourth. [31] Sin perjuicio de que tuvieran algún grado de capacitación, tal como se colige del testimonio tendido por el señor Luis Fernando Upegüi, donde se dice que aquél ─Luis Fernando─ era paramédico y pertenecía al cuerpo de bomberos voluntarios de la ciudad de Cali.

Cfr. nota n° 36. [32] Que el señor Albeiro García era el administrador de la miscelánea donde acontecieron los hechos, se encuentra debidamente probado a partir de los testimonios aportados. Así por ejemplo, la señora María Olivia Jaramillo Alzate, allegada a la familia de fallecido Albeiro en su declaración dijo: “Hace 25 años yo conozco a la familia García Chantré (…).

Él [refiriéndose a Albeiro], era administrador de una dulcería que tenía en el centro de acá de Cali, por la novena era donde él administraba esa dulcería. El falleció en una explosión que hubno en el negocio, eso fue en el 2001, un 7 de diciembre” (fl. 80, c. 3). [33] Mediante oficio nº 4231.1.10-656, la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad del municipio de Santiago de Cali, certificó que: “El establecimiento MISCELÁNEA EL SURTIDOR DE LA NOVENA, ubicado en la carrera 9 nº 12-49 con actividad venta de licores, cigarrillos, confitería, etc., no se le expidió ningún tipo de permiso para comercializar elementos o artículos pirotécnicos en el año 2001, por cuanto estaba la prohibición de expendio de pólvora” Fl. 1, c. 3. [34] Por ejemplo, la declaración juramentada del 6 de diciembre de 2000, rendida a las 22:30 horas, ante el Despacho del Fiscal Seccional Ciento Veinte de la Unidad de Reacción Inmediata de Cali, visible a fls. 21-22, c, 3 A, ampliada el 17 de enero del 2002 ante el Fiscal 23 seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida, Libertad Sexual y Dignidad Humana de Cali (fls. 99-101, c. 3 A) y, ratificado el 16 de julio de 2007 en el juicio adelantado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali (fls. 365-372, c. 3 A). [35] Cfr. oficio nº 4231.1.10-656, la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad del municipio de Santiago de Cali, visible a fl. 1, c. 3. [36] Sentencia de 3 de agosto de 2020, exp (44363)