ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo dentro de un proceso de reparación directa por privación de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - No procede el estudio de su legalidad Se abstendrá de estudiar la legalidad de la privación de la libertad del señor M. R. porque únicamente se allegaron al proceso las actas de las audiencias realizadas en el proceso y la sentencia absolutoria escrita de fecha 12 de agosto de 2010, en las cuales no se exponen las razones que se tuvieron en cuenta para imponer la medida de aseguramiento.

Por ende, la Sala carece de elementos de juicio para determinar la legalidad de la medida. DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONCIERTO PARA DELINQUIR / EXTORSIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL En este caso está demostrado que C. A. M. R. fue privado de la libertad dentro de un proceso penal, el cual culminó en audiencia de juicio oral del 2 de junio de 2010 y materializada en sentencia del 12 de agosto de 2010 en la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar lo absolvió de responsabilidad (…) la privación de la libertad que padeció C. A. M. R. durante el transcurso del proceso generó un daño que no debía soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad.

Se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., y que debe ser indemnizado por el Estado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De la Rama Judicial / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, el daño causado por la privación de la libertad de C. A. M. R. es imputable a la Nación–Rama Judicial, pues fue ella quien la decretó a través del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi con funciones de control de garantías.

De acuerdo con el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento y a este último le corresponde, de manera autónoma e independiente, proferir la decisión sobre su imposición. Debido a que la Fiscalía se limita a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento y es el juez de control de garantías quien decide si la decreta o no, el perjuicio causado por tal determinación debe imputarse a la decisión de este último.

Es el Juez quien realiza el estudio de la existencia de los presupuestos legales para decretar la medida de manera autónoma e independiente. Por lo tanto, si bien la solicitud de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía es una conducta que tiene incidencia en la causación del daño, el dominio del riesgo pasa al juez de control de garantías, quien es la autoridad que de manera autónoma e independiente puede decidir si la decreta o no. En consecuencia, la materialización del riesgo escapa del ámbito de competencia de la Fiscalía y pasa al del Juez, razón por la cual se modificará la sentencia de primera instancia en este aspecto.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 306 CULPA DE LA VÍCTIMA - Su estudio excluye aquellas conductas preprocesales analizadas por el juez penal / INEXISTENCIA DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA A la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el estudio de la culpa de la víctima debe versar sobre las conductas realizadas por la persona privada de la libertad vinculadas al proceso penal, lo que excluye el estudio de aquellas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal.

En el caso concreto no se alegó y mucho menos se demostró que la medida de aseguramiento dictada contra C. A. M. R. hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 DAÑO AL BUEN NOMBRE - Probado / DAÑO AL BUEN NOMBRE - Ofrecimiento de disculpas Debido a que la privación a la cual fue sometido el señor C. A. M. R. afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Director Ejecutivo de la Administración Judicial de la Rama Judicial expedir y hacer llegar a aquel y sus familiares una comunicación en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó por privarlo injustamente de su libertad.

La anterior comunicación deberá remitirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la Rama Judicial deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dicha entidad.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN De conformidad con el criterio jurisprudencial unificado, para el reconocimiento de este perjuicio debe: (i) haber sido solicitado en la demanda; (ii) estar demostrado fehacientemente que debido a la privación de la libertad la persona dejó de percibir ingresos y que la persona desempeñaba una actividad económica.

En relación con la liquidación del perjuicio se indicó que: (i) el periodo indemnizable es el tiempo que duró la detención, desde la aprehensión física hasta <<cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra>>, (ii) el ingreso base de liquidación debe estar probado, y en caso de que se pruebe que la persona desempeñaba una actividad lícita pero no el monto devengado <<la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa>> y, (iii) es viable el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales en caso de que se acredite una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, Exp. 73001-23-31-000-2009- 00133-01(44572), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Esta sentencia cuenta con salvamento de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) julio de de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00386-01(46719) Actor: CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad.

Modifica la sentencia de primera instancia que condenó a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, para condenar únicamente a la segunda porque se probó que la víctima directa sufrió un daño especial que no debía soportar. No se estudia la ilegalidad de la privación de la libertad debido a que no se allegó la providencia mediante la cual se impuso la medida de aseguramiento.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Rama Judicial, al cual se adhirió la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar que decidió: << PRIMERO: Negar las excepciones propuestas por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable, en forma solidaria a la Nación - Fiscalía General de la Nación, y, Nación — Rama Judicial, por los perjuicios morales y materiales infligidos al señor CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto, conforme a las motivaciones expuestas en este proveído.

TERCERO: Como consecuencia del ordinal anterior, CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE a la Nación — Fiscalía General de la Nación, y Nación - Rama Judicial, a pagar a título de indemnización por concepto de daño moral, las siguientes sumas: Para el señor CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO, como víctima directa, la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Para LUISA FERNANDA CALDERON HERRERA, en su condición de compañera permanente de la víctima directa, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para FANNY ROYERO RUA, en su condición de madre de la víctima directa, Ia suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para DANA MICHELL MOJICA CALDERON y CARLOS JAVIER MOJICA URIBE, en sus condiciones de hijos de la víctima directa, Ia suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

Para CARMEN lDALIA MOJICA ROYERO, CLARA ISABEL MOJICA ROYERO, LUDIS ESTHER MOJICA ROYERO y MARELIS ISABEL MOJICA ROYERO, quienes acuden en su condición de hermanas de la víctima directa, el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una de ellas.

CUARTO: CONDENASE SOLIDARIAMENTE a la Nación — Fiscalía General de la Nación y, Nación - Rama Judicial, a pagar a título de indemnización por perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, Ia suma de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($7.499.330)

QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.>> La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo dentro de un proceso de reparación directa por privación de la libertad.

I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 7 de julio de 2011 por Carlos Alberto Mojica Royero y su grupo familiar. Se dirigió contra la Nación – Rama Judicial y la Nación – Fiscalía General de la Nación, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el citado demandante desde el 26 de abril de 2009 hasta el 3 de junio de 2010, es decir por un lapso de 13 meses y 8 días.

En el proceso penal se le imputaron los delitos de concierto para delinquir y extorsión. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Declarar que LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son administrativamente responsables de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO, el día 26 de abril de 2009 hasta el 3 de junio de 2010, en la ciudad de Valledupar – Cesar.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a indemnizar a los demandantes, los siguientes perjuicios: PRIMER GRUPO: LA VÍCTIMA: CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO, 1º PERJUICIOS MORALES: Se reconocerá indemnización para esta clase de perjuicios en atención a que la privación injusta de la libertad de CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO, causó consternación, sufrimiento e impacto psicológico y social, en su vida y en la de sus hijos, en sus padres y hermanos en los demás miembros de su familia y en tal sentido se le reconocerá en su máxima proporción a los padres e hijos de la víctima y en menor proporción a los demás: a) Para de CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO, en su condición de víctima, la suma equivalente a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. b) Para los hijos del señor Carlos Alberto Mojica Royero, es decir MICHELT MOJICA CALDERON y CARLOS JAVIER MOJICA URIBE la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales para cada uno, vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. c) Para la señora LUISA FERNANDA CALDERON HERRERA, quien actúa en calidad de compañera permanente de la víctima, la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. d) Para la madre del señor Carlos Alberto Mojica Royero, señora FANNY ROYERO RUA, la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. e) Para la señora CARMEN IDALIA MOJICA ROYERO, en su calidad de Hermana de la víctima quien actúa en propio nombre y en representación de sus hijas menores LAURA MARCELA y KAREN DAYANA MAESTRE MOJICA, sobrinas de la víctima, la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, PARA CADA UNA, vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. f) Para cada una de las hermanas de la víctima, CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO, es decir las señoras CLARA ISABEL MOJICA ROYERO, LUDIS ESTHER MOJICA ROYERO, MARELIS ISABEL MOJICA ROYERO la suma equivalente a ciento (150) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 2º PERJUICIOS MATERIALES: Se tendrá en cuenta los gastos que haya tenido que sufragar el señor Carlos Alberto Mojica Royero, para obtener su libertad y defenderse de la sindicación que le hizo la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, por el cual se tramitó el respectivo proceso penal; están representados en LUCRO CESANTE ➢ Mi mandante al momento de la captura laboraba de manera informal y de dicha actividad derivaba su sustento y el de su familia, dineros que fueron dejados de percibir durante el tiempo que estuvo privado de manera injusta de su libertad, es decir el tiempo comprendido entre el día 26 de abril de 2009 hasta el 03 de junio de 2010, los cuales deben ser actualizados a valor presente. 3º PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN. Se reconocerán a la señora FANNY ROYERO RUA madre de la víctima, a la víctima de la privación injusta el señor CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO y en representación de sus hijas menores, MICHELT MOJICA CALDERON y CARLOS JAVIER MOJICA URIBE, así como su compañera permanente LUISA FERNANDA CALDERON HERRERA quienes tuvieron que atender la entidad de las sindicaciones realizadas y las circunstancias en que se montó el operativo de la captura, la divulgación de la noticia por los medios de comunicación, el impacto social y demás que han producido alteraciones de las condiciones de su vida por causa del hecho, para lo cual se reconocerá como indemnización la suma equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales para casa uno, vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 4ª Disponer que la condena sea actualizada conforme al art. 178 del Código Contencioso Administrativo y se reconozcan intereses de mora desde la ejecutoria.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Carlos Alberto Mojica Royero fue capturado el 26 de abril de 2009, por su presunta vinculación a una banda criminal emergente de las AUC.

Su captura se dio luego de que habría exigido dos semovientes al dueño de una finca en el municipio de Chimichagua (Cesar). 3.2.- En audiencia del 26 de abril de 2009, el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi con funciones de control de garantías legalizó la captura de Mojica Royero y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por los delitos de concierto para delinquir y extorsión. 3.3.- La Fiscalía Octava delegada ante los Jueces Penales del Circuito acusó formalmente al señor Mojica Royero de los delitos de extorsión y concierto para delinquir en audiencia del 26 de junio de 2009. 3.4.- En etapa de juzgamiento el conocimiento correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar.

En audiencia pública del 2 de junio de 2010 absolvió al señor Mojica Royero de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, pues no fue capturado en flagrancia y no fue identificado como uno de los sujetos que realizaron la extorsión. 4.- En el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 26 de abril de 2009 el Juez de Control de Garantías legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad a Carlos Alberto Mojica Royero;

(ii) La Fiscalía lo acusó formalmente de los delitos de extorsión y concierto para delinquir en audiencia del 26 de junio de 2009; (iii) el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar en audiencia del 2 de junio de 2010 absolvió de responsabilidad al señor Mojica Royero y ordenó su libertad inmediata. B. Posición de la parte demandada 5.- La Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de defensa expuso que: (i) el hecho dañoso es imputable a la Fiscalía General de la Nación, pues fue quien inició la investigación, solicitó la captura e imputó el delito al demandante; (ii) las decisiones del juez de control de garantías se soportaron en las pruebas exhibidas por la Fiscalía; (iii) la Rama Judicial fue quien ordenó la libertad del demandante mediante la sentencia absolutoria;

(iv) propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, falta de relación causal, e ineptitud sustantiva de la demanda, pues, a su juicio, no existía la falla del servicio alegada. 6.- La Fiscalía General de la Nación también se opuso a las pretensiones de la demanda. En su contestación manifestó que: (i) actuó de conformidad con las funciones establecidas en la Constitución y en las disposiciones procesales vigentes en la época de los hechos;

(ii) la responsabilidad recaía en la Rama Judicial, pues fue el juez de control de garantías quien impuso la medida de aseguramiento en vigencia de la Ley 906 de 2004; (iii) la solicitud de imposición de medida de aseguramiento y la acusación no requieren de pruebas que demuestren en grado de certeza la responsabilidad penal, pues dicho requisito solo se exige en la sentencia condenatoria;

(iv) propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva e ineptitud de la demanda, en razón a que no se citaron las normas violadas y el alcance de la infracción. C. Sentencia recurrida 7.- El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012, luego de rechazar las excepciones propuestas por las entidades demandadas, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 7.1.- Encontró probado la existencia de un daño antijurídico porque Carlos Alberto Mojica Royero fue privado de la libertad desde el 26 de abril de 2009 hasta el 3 de junio de 2010, y en el trámite del proceso penal no se desvirtuó su presunción de inocencia, toda vez que el proceso culminó con su absolución. 7.2.- Imputó el daño de forma solidaria a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, pues la primera imputó el delito, solicitó la imposición de la medida de aseguramiento y formuló la acusación; mientras que la segunda <<mantuvo en calidad de retenido al demandante y negó la solicitud de preclusión presentada por el abogado defensor>>. 7.3.- Reconoció los siguientes rubros de indemnización por perjuicios morales: (i) 60 SMLMV a favor de la víctima directa;

(ii) 30 SMLMV para la compañera permanente, la madre e hijos de la víctima directa; (iii) 15 SMLMV para las hermanas de la víctima directa. 7.4.- Reconoció la suma de $7.499.330 a favor de la víctima directa por lo dejado de percibir durante el tiempo que permaneció privado de la libertad. 7.5.- Finalmente, negó el reconocimeinto de: (i) los perjuicios morales solicitados por las sobrinas de la víctima directa, toda vez que <<no se logró demostrar la dependencia económica de estos con la víctima Carlos Alberto Mojica Royero>>, y (ii) el daño a la vida de relación porque no se acreditó dicho perjuicio.

D. Recurso de apelación 8.- La Rama Judicial apeló la decisión de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se negaran las pretensiones. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: (i) las decisiones adoptadas por el juez de control de garantías y el juez de conocimiento se ajustaron a la normatividad vigente.

Adicionalmente, la medida de aseguramiento se fundamentó en la evidencia exhibida por la Fiscalía; (ii) el juez de conocimiento absolvió de responsabilidad penal al procesado porque la evidencia presentada por la Fiscalía no conducía en grado de certeza a la responsabilidad penal; (iii) no existió nexo causal entre el daño y las actuación de la Rama Judicial, pues fue la Fiscalía quien inició la investigación, solicitó la imposición de la medida de aseguramiento y acusó al demandante;

(iv) la Rama Judicial únicamente absolvió de responsabilidad penal al demandante y, (v) el régimen objetivo de responsabilidad no es aplicable, pues, a su juicio, es necesario demostrar que la privación se derivó de una <<grave e irrefutable injusticia>>. 9.- la Fiscalía General de la Nación se adhirió al recurso de apelación presentado por la Rama Judicial.

En su escrito de apelación adhesiva indicó que: (i) no existió actuación irregular, requisito que, a su juicio, es indispensable para la declaratoria de responsabilidad Estatal por privación de la libertad; (ii) la solicitud de imposición de medida de aseguramiento se ajustó a los requisitos indicados en la Ley 906 de 2004; (iii) la solicitud de la Fiscalía no obligaba al juez de control de garantías a imponer la medida de aseguramiento;

(iv) los perjuicios morales fueron sobreestimados en la sentencia de primera instancia y, (v) debe desestimarse el lucro cesante reconocido porque no fue probado. II. CONSIDERACIONES E.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 10.- Está probado que Carlos Alberto Mojica Royero estuvo privado de la libertad entre el 26 de abril de 2009 y el 3 de junio de 2010, es decir, por un periodo de 13 meses y 8 días[1]. 11.- Está demostrado que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar en audiencia pública del 2 de junio de 2010 lo absolvió de responsabilidad, pues no se acreditó <<que hayan sido capturados en flagrancia recibiendo las dos reses producto del hurto, y porque la víctima OSMAN ORTÍZ no los señaló como los sujetos que lo extorsionaban pues solo suministró las características morfológicas de estos>> lo que derivó en la aplicación del principio in dubio pro reo[2]. 12.- En esta providencia, la Sala: 12.1.- Estudiará de fondo el asunto, pues la acción se presentó en el lapso de dos años acorde a lo prescrito en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado cobró ejecutoria el 12 de agosto de 2010[3]. En consecuencia, el término de dos años vencía el 13 de agosto de 2012 y la demanda se radicó el 7 de julio de 2011, por lo que su presentación fue oportuna. 12.2.- Se abstendrá de estudiar la legalidad de la privación de la libertad del señor Mojica Royero porque únicamente se allegaron al proceso las actas de las audiencias realizadas en el proceso y la sentencia absolutoria escrita de fecha 12 de agosto de 2010, en las cuales no se exponen las razones que se tuvieron en cuenta para imponer la medida de aseguramiento.

Por ende, la Sala carece de elementos de juicio para determinar la legalidad de la medida. 12.3.- Confirmará la sentencia de primera instancia porque está acreditado que la víctima directa se le causó un daño especial que no debía soportar, pero imputará el daño únicamente a la Nación– Rama Judicial pues fue quien, en vigencia de la Ley 906 de 2004, impuso la medida de aseguramiento.

F.- La víctima directa del daño sufrió un daño especial como consecuencia de su detención 13.- En este caso está demostrado que Carlos Alberto Mojica Royero fue privado de la libertad dentro de un proceso penal, el cual culminó en audiencia de juicio oral del 2 de junio de 2010 y materializada en sentencia del 12 de agosto de 2010 en la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar lo absolvió de responsabilidad, debido a que: 13.1.- No se acreditó la ocurrencia del delito de concierto para delinquir porque no se demostró que <<los causados hicieran parte de alguna banda u organización criminal dedicada a extorsionar a las personas del área rural del municipio de Pailitas y sus alrededores (…) de ahí que se concede razón a los defensores cuando señalan la atipicidad de esta conducta punible>> 13.2.- Si bien se acreditó la ocurrencia de la extorsión, lo cierto es que <<la Fiscalía no logró demostrar que los acusados fuesen las personas que lo extorsionaron, por eso (…) no puede hablarse que PEREZ LAGUNA y MOJICA ROYERO hubieran sido sorprendidos en flagrancia recibiendo el producto de la extorsión, es decir, las dos reses>> pues <<no hubo actos indicativos de entrega que demostraran el recibo de los semovientes por parte de los acusados, pues claramente relatan, tal como lo dicen sus defensores, que la aprehensión se debió porque sus características morfológicas coincidían con las que había suministrado la víctima>>.

No nos encontramos en este caso en un evento en el cual se afirme que, aunque existían pruebas indicativas de la responsabilidad del sindicado, no fue posible condenarlo porque juzgador no pudo superar alguna duda sobre la misma. Para utilizar las palabras del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, de las motivaciones del fallo no se deduce que existía <<el convencimiento de la responsabilidad penal del acusado>> pero que ese convencimiento no lograba estar <<más allá de toda duda>>.

Así se invoque el in dubio pro reo, que en realidad sirve para justificar cualquier decisión penal en la que se absuelva al sindicado por falta de pruebas, lo que aquí ocurre –por el contrario– es que el juez penal manifestó que el demandante fue absuelto porque no existía ninguna prueba sobre su participación en los hechos. 14.- En consecuencia, la privación de la libertad que padeció Carlos Alberto Mojica Royero durante el transcurso del proceso generó un daño que no debía soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad.

Se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., y que debe ser indemnizado por el Estado. G.- Entidad imputada 15.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, el daño causado por la privación de la libertad de Carlos Alberto Mojica Royero es imputable a la Nación–Rama Judicial, pues fue ella quien la decretó a través del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi con funciones de control de garantías. 16.- De acuerdo con el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento y a este último le corresponde, de manera autónoma e independiente, proferir la decisión sobre su imposición. 17.- Debido a que la Fiscalía se limita a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento y es el juez de control de garantías quien decide si la decreta o no, el perjuicio causado por tal determinación debe imputarse a la decisión de este último.

Es el Juez quien realiza el estudio de la existencia de los presupuestos legales para decretar la medida de manera autónoma e independiente.   18.- Por lo tanto, si bien la solicitud de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía es una conducta que tiene incidencia en la causación del daño, el dominio del riesgo pasa al juez de control de garantías, quien es la autoridad que de manera autónoma e independiente puede decidir si la decreta o no. En consecuencia, la materialización del riesgo escapa del ámbito de competencia de la Fiscalía y pasa al del Juez, razón por la cual se modificará la sentencia de primera instancia en este aspecto.

H.- Análisis de la culpa de la víctima 19.- A la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el estudio de la culpa de la víctima debe versar sobre las conductas realizadas por la persona privada de la libertad vinculadas al proceso penal, lo que excluye el estudio de aquellas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal. 20.- En el caso concreto no se alegó y mucho menos se demostró que la medida de aseguramiento dictada contra Carlos Alberto Mojica Royero hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal.

I.- Determinación de los perjuicios y reparación i.- Perjuicios morales 21.- El Tribunal ordenó la indemnización de los siguientes rubros por concepto de perjuicios morales: (i) 60 SMLMV a favor de la víctima directa; (ii) 30 SMLMV para la compañera permanente, la madre e hijos de la víctima directa; (iii) 15 SMLMV para las hermanas de la víctima directa. 22.- Según los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[4], la indemnización por daño moral ascendería a 82.11 SMLMV para la víctima directa, compañera permanente, madre e hijos y 41.05 SMLMV para las hermanas, toda vez que la privación de la libertad fue por un lapso de 13 meses y 8 días. 23.- No obstante, la parte demandada es único apelante por lo que la Sala no puede hacer más gravosa su situación y en consecuencia, se confirmarán los rubros reconocidos en la sentencia de primera instancia. ii.- Daño al buen nombre 24.- Debido a que la privación a la cual fue sometido el señor Carlos Alberto Mojica Royero afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Director Ejecutivo de la Administración Judicial de la Rama Judicial expedir y hacer llegar a aquel y sus familiares una comunicación en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó por privarlo injustamente de su libertad.

La anterior comunicación deberá remitirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la Rama Judicial deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dicha entidad. iii.- Lucro cesante 25.- El Tribunal reconoció $7.499.330 por concepto de lo dejado de percibir por Carlos Alberto Mojica Royero durante el tiempo que estuvo privado de la libertad.

A su turno, la Fiscalía General de la Nación en su escrito de apelación adhesiva indicó que no existe prueba demostrativa de tal perjuicio, pues los documentos allegados carecen de fecha cierta. 26.- De conformidad con el criterio jurisprudencial unificado[5], para el reconocimiento de este perjuicio debe: (i) haber sido solicitado en la demanda;

(ii) estar demostrado fehacientemente que debido a la privación de la libertad la persona dejó de percibir ingresos y que la persona desempeñaba una actividad económica. En relación con la liquidación del perjuicio se indicó que: (i) el periodo indemnizable es el tiempo que duró la detención, desde la aprehensión física hasta <<cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra>>, (ii) el ingreso base de liquidación debe estar probado, y en caso de que se pruebe que la persona desempeñaba una actividad lícita pero no el monto devengado <<la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa>> y, (iii) es viable el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales en caso de que se acredite una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda. 27.- En el plenario está demostrado que en la fecha de su privación el demandante laboraba en una heladería conforme a las declaraciones de Yelenes Mora Correa[6] y Jesús Alexander Orozco Rocha[7].

En consecuencia, la Sala reconocerá el perjuicio, el cual se liquidará de acuerdo a los siguientes parámetros: (i) el periodo indemnizable corresponde al tiempo efectivo de privación, esto es, 13 meses y 8 días; (ii) el salario base de liquidación será el salario mínimo actual, pero sin adicionarle el 25% correspondiente a prestaciones sociales.

El perjuicio se liquida con base en la siguiente fórmula: [pic] Donde: S= Valor de indemnización por el período Ra= Renta actualizada (877.803) i= Interés técnico del 0.00467 n= Número de meses a indemnizar 13,26 1= Constante [pic] S = $11.993.357 28.- No obstante, la parte demandada es apelante único y el valor antes mencionado es mayor a la actualización monetaria de la condena efectuada por el a quo por este concepto.

En consecuencia, se reconocerá únicamente el valor presente de lo otorgado en primera instancia y que corresponde a la suma de DIEZ MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($10.094.956)[8]. J.- Costas 29.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

K.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 30.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($220.767.676) de los cuales DOSCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($210,672,720) corresponden a perjuicios morales y DIEZ MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($10.094.956) corresponden a perjuicios materiales.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFÍQUESE la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRESE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación de la libertad del señor Carlos Alberto Mojica Royero.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: |Víctima |Parentesco |Perjuicio | | | |moral | |CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO |Víctima |60 SMLMV | | |directa | | |LUISA FERNANDA CALDERÓN HERRERA |Compañera |30 SMLMV | | |permanente | | |FANNY ROYERO RÚA |Madre |30 SMLMV | |CARLOS JAVIER MOJICA URIBE |Hijo |30 SMLMV | |DANA MICHELL MOJICA CALDERÓN |Hija |30SMLMV | |CARMEN IDALIA MOJICA ROYERO |Hermana |15 SMLMV | |CLARA ISABEL MOJICA ROYERO |Hermana |15 SMLMV | |LUDYS ESTHER MOJICA ROYERO |Hermana |15 SMLMV | |MARELIS ISABEL MOJICA ROYERO |Hermana |15 SMLMV | TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL al pago de DIEZ MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($10.094.956) a favor de Carlos Alberto Mojica Royero por concepto de lucro cesante.

CUARTO: ORDÉNESE al Director Ejecutivo de Administración Judicial emitir, dentro del mes siguiente a la ejecutoría de esta providencia, un comunicado en el cual ofrezca disculpas al señor Carlos Alberto Mojica Royero por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

QUINTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.>> SEXTO: SIN CONDENA en costas.

SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

OCTAVO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | SALVAMENTO DE VOTO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se justifica su aplicación, ante la carencia de pruebas [H]e de indicar que me apartó de la posición mayoritaria de la Sala, pues considero que el caso debió analizarse bajo un régimen subjetivo y, la no existir pruebas de la existencia de una falla en el servicio, las pretensiones debieron ser negadas.

(…) Ahora bien, la metodología que se ha llevado al interior de la Sala, recogiendo las decisiones de la Corte Constitucional, indica que primero debe estudiarse la falla del servicio, razón por la cual, en el caso bajo estudio, debió estudiarse esta. En el sub lite, se acudió al régimen objetivo porque no se contaba con las decisiones por las cuales se dictó la medida de aseguramiento.

(…) en el proceso de la referencia se tiene que no había pruebas que permitieran estudiar la legalidad o no de la medida restrictiva de la libertad, por lo que, si estos no estaban, se debían haber negado las pretensiones de la demanda al no probarse la falla del servicio. La carencia de pruebas no es el argumento que justifica que se escoja el régimen objetivo de responsabilidad.

SALVAMENTO DE VOTO / CULPA DE LA VÍCTIMA - Ubicada en el entorno procesal / CULPA CIVIL En la sentencia proferida el 24 de julio de 2020, se indica que no existió culpa de la víctima, pues no existió una conducta procesal por parte del investigado que incidió en la privación de su libertad. Sobre el particular y la razón por la cual también salvó mi voto, radica en el hecho de que en la sentencia por la cual me aparto, la culpa de la víctima se ubica únicamente en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, con los cual se niega la posibilidad de la culpa de la víctima también se produzca antes de que se inicié el proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. IMPROCEDENCIA DE LA TERCERA INSTANCIA / DIFERENCIA ENTRE PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PROCESO PENAL / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ [E]l juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

CULPA DE LA VÍCTIMA - Ausencia probatoria impedía su análisis [E]n el caso bajo estudio, se tiene que el estudio de la culpa debía ser frente a las conductas del demandante que dieron lugar a la investigación penal, como aquellas que se dieron en el curso del proceso penal. Ahora bien, lamentablemente como quiera que no se allegó las pruebas que dieron lugar a la medida de aseguramiento, no se puede hacer un estudio completo de la culpa de la víctima, por lo que consideró no se puede indicar que no hubo culpa, pues lo correcto sería señalar que no hay pruebas que puedan permitir su análisis.

En los anteriores términos, salvo mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de subsección en el asunto de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) julio de de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00386-01(46719) Actor: CARLOS ALBERTO MOJICA ROYERO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, no comparto la decisión adoptada en sentencia del 24 de julio de 2020, en el proceso de la referencia, y por el cual salvo mi voto en relación con el contenido del proveído en cuestión. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto En la providencia señalada, se modificó la sentencia del 22 de noviembre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En el contenido de la sentencia, se pasó a estudiar primero la responsabilidad de la entidad bajo un régimen objetivo, sin que primero se hiciera un análisis propio de un régimen subjetivo. Así mismo, en el contenido de la sentencia se indicó que “A la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el estudio de la culpa de la víctima debe versar sobre las conductas realizadas por la persona privada de la libertad vinculadas al proceso penal, lo que excluye el estudio de aquellas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal. // En el caso concreto no se alegó y mucho menos se demostró que la medida de aseguramiento dictada contra Carlos Alberto Mojica Royero hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal”.

Fundamento del salvamento 2.1 Sobre el régimen de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad. En la sentencia proferida el 24 de julio de 2020, se indicó que el caso bajo estudio debía estudiarse bajo la óptica del daño especial, al señalar que la sala “se abstendrá de estudiar la legalidad de la privación de la libertad del señor Mojica Royero porque únicamente se allegaron al proceso las actas de las audiencias realizadas en el proceso y la sentencia absolutoria escrita de fecha 12 de agosto de 2010, en las cuales no se exponen las razones que se tuvieron en cuenta para imponer la medida de aseguramiento.

Por ende, la Sala carece de elementos de juicio para determinar la legalidad de la medida”. Frente a lo anterior, he de indicar que me apartó de la posición mayoritaria de la Sala, pues considero que el caso debió analizarse bajo un régimen subjetivo y, la no existir pruebas de la existencia de una falla en el servicio, las pretensiones debieron ser negadas.

En efecto, una revisión a la sentencia C-036 de 1996 de la Corte Constitucional, por la que cual se estudió entre otros, la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración, da cuenta que en aquella oportunidad el alto tribunal constitucional indicó que la privación será injusta cuando exista una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

En forma concreta se indicó:

ARTICULO

68. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. De lo tanscrito, se observa que en ningún momento la Corte Constitucional adujo que para los casos de privación injusta de la libertad existía un régimen objetivo de responsabilidad, y por el contrario, se tiene que la Corte hizo énfasis en que se hablaría de detención injusta cuando hubiere actuaciones desproporcionadas y violatorias de los procedimientos legales, o en otras palabras, cuando se evidenciara una falla en el servicio.

Respecto de esto último, es menester recordar que para el momento en que la Corte Constitucional dictó la sentencia C-036 de 1996, además de la Ley 270 de 1996 estatutaria de administración de justicia, se encontraba vigente en Colombia el Decreto 2700 de 1991, que en su artículo 414 indicaba que si una persona era exonerada por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, bien sea porque el hecho no existió, no cometió el delito, o la conducta no constituía hecho punible, tendría derecho a ser indemnizada por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta, siempre que no hubiere causado la misma por dolo o culpa grave.

Luego entonces, se tiene que el artículo 414 contempló la existencia de una indemnización cuando la absolución de una persona se diera por unas causales específicas. El Decreto 2700 de 1991 fue derogado por la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal que no hizo alusión a ningún tipo de indemnización por casos de privación; sin embargo, ello no fue óbice para que el Consejo de Estado en un primer momento recogiera vía jurisprudencial las causales que en su momento señaló el artículo 414, y así indicar que cuando la absolución se diera por dichas causales, el caso podría estudiarse bajo una óptica del daño especial, esto es, que no se hacía necesaria demostrar la existencia de una falla en el servicio, pues aún cuando la entidad hubiese actuado en cumplimiento del ordenamiento jurídico y no se advirtiera la culpa del funcionario, habría lugar a la indemnización de la persona que fue absuelta, siempre que, se reitera, la absolución o su equivalente se hubiera dado por alguna de las causales del extinto artículo 414.

Ahora bien, la postura del Consejo de Estado frente a que casos deben ser estudiados bajo una óptica objetiva o cuales casos deben ser estudiados bajo un régimen subjetivo de responsabilidad, no ha sido pacifica, aspecto éste que llevó a que la Corte Constitucional se pronunciara en una sentencia de unificación de tutela. En la providencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional reiteró los argumentos que en su momento señaló en la sentencia C-037 de 1996 y enfatizó que en ningún momento se privilegió el estudio de un régimen objetivo de responsabilidad, sino que indicó que en los casos en que se acudía a este, era porque el daño antijurídico se podía demostrar sin mayores esfuerzos.

En todo caso, la Corte indicó que correspondió al juez administrativo justificar debidamente porque acudía a un régimen de responsabilidad objetivo. Ahora bien, la metodología que se ha llevado al interior de la Sala, recogiendo las decisiones de la Corte Constitucional, indica que primero debe estudiarse la falla del servicio, razón por la cual, en el caso bajo estudio, debió estudiarse esta.

En el sub lite, se acudió al régimen objetivo porque no se contaba con las decisiones por las cuales se dictó la medida de aseguramiento. Para el suscrito, la falta de pruebas que impiden estudiar la legalidad o ilegalidad de la medida de aseguramiento no puede ser el argumento que abra las puertas para que un caso se estudie por daño especial, pues decir ello, conllevaría a indicar que el demandante solo tendría que allegar la sentencia absolutoria con constancia de ejecutoria y el certificado de establecimiento carcelario a efectos de que se le de una indemnización, con lo cual el papel del juez contencioso administrativo se limitaría a comprobar estas dos pruebas para declarar la existencia de una detención injusta, lo que contraría los preceptos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, actualmente vigente, pues en ningún momento se hace un estudio de si la actuación que llevó a la medida restrictiva de la libertad fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

De igual forma, la carencia de pruebas impide hacer un análisis de fondo de la existencia o no de una culpa de la víctima, causal de exoneración que para la Sala siempre debe hacerse. En ese orden de ideas, en el proceso de la referencia se tiene que no había pruebas que permitieran estudiar la legalidad o no de la medida restrictiva de la libertad, por lo que, si estos no estaban, se debían haber negado las pretensiones de la demanda al no probarse la falla del servicio.

La carencia de pruebas no es el argumento que justifica que se escoja el régimen objetivo de responsabilidad. Sobre la culpa de la víctima En la sentencia proferida el 24 de julio de 2020, se indica que no existió culpa de la víctima, pues no existió una conducta procesal por parte del investigado que incidió en la privación de su libertad.

Sobre el particular y la razón por la cual también salvó mi voto, radica en el hecho de que en la sentencia por la cual me aparto, la culpa de la víctima se ubica únicamente en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, con los cual se niega la posibilidad de la culpa de la víctima también se produzca antes de que se inicié el proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. Ciertamente, el juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

Por lo anterior es menester tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal. A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. Lo anterior no quiere decir que el concepto de culpa civil no admita gradaciones. Sin embargo, éstas no se derivan de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, de su situación en el sistema de relaciones jurídicas.

La gradación de la culpa general (o civil) ciertamente existe. Pero esta gradación no depende de quién sea el agente, sino de la distinción, preestablecida, entre distintos estándares de prudencia, de los cuales habla el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. A estos parámetros generales, establecidos en el Código Civil, hay que añadir parámetros específicos para la determinación de la culpa grave (civil) tratándose de sujetos cualificados.

Así, por ejemplo, el enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículos 6[9], y 121[10] la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular.

A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad. En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica.

Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo. No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito.

Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho. En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil.

Ahora bien, cuando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal. En efecto, en ocasiones es la actuación de la víctima la que da lugar a que se inicie la investigación penal, siendo esta tan determinante que el motivo para que se impusiera una medida de aseguramiento, así por ejemplo, esta Corporación en sentencia del 11 de abril de 2012 declaró probada la excepción de la culpa de la víctima en un caso en el que a un ciudadano se le encontró un arma de fuego sin que acreditara la propiedad o permiso de porte de la misma, actuación está que conllevó a que se iniciara el correspondiente procesal y dio lugar a que apareciera comprometida su responsabilidad por el delito por el cual fue investigado3.

Sobre esto último, es importante destacar que aun cuando la absolución de una persona se dé por una denominada causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática de la entidad accionada, pues siempre debe analizarse la causal de exoneración. En ese sentido, en el caso bajo estudio, se tiene que el estudio de la culpa debía ser frente a las conductas del demandante que dieron lugar a la investigación penal, como aquellas que se dieron en el curso del proceso penal.

Ahora bien, lamentablemente como quiera que no se allegó las pruebas que dieron lugar a la medida de aseguramiento, no se puede hacer un estudio completo de la culpa de la víctima, por lo que consideró no se puede indicar que no hubo culpa, pues lo correcto sería señalar que no hay pruebas que puedan permitir su análisis. En los anteriores términos, salvo mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de subsección en el asunto de la referencia. [pic] 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2012, Exp.

No. 23513. M.P Mauricio Fajardo Gómez. Otras sentencias en las que se indicó que la culpa de la víctima se encontraba también ubicada en un ámbito pre procesal, se encuentran Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B, Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Bethancourt, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889;

Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero. ----------------------- [1] Este hecho se encuentra probado con: (i) acta del 26 de abril de 2009 en la cual se legaliza la captura y se impone medida de aseguramiento (Fl. 39 c.1);

(ii) certificación expedida por el director del establecimiento carcelario y penitenciario de mediana seguridad de Valledupar (Fl. 184 c.1.) [2] Este hecho se encuentra probado con: (i) acta de audiencia de juzgamiento (Fl 150 c,1); (ii) acta de audiencia de lectura de fallo (Fl. 173 c.1.); (iii) sentencia (Fl.175-179 c.1.). [3] Fl. 182 c.1. [4] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Expediente 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera [6] Fl. 296 -297 c.2. [7] Fl. 298-299 c.2. [8] El índice final corresponde al IPC del mes de junio de 2020 que es el último disponible a la fecha de expedición de la presente sentencia. [9] “ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. [10] “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. ----------------------- S = Ra (1 + i)n - 1 i S = 877.803 (1 + 0.004867)13,26 - 1 0.004867 Cordialmente, 24z}µ¶Ü Þ í þ =>?t“ú û ü ìÙÃÙñœ±Ù±‰v`N9N9œ±(h½h½hQhQCJOJ[11]QJ[12]^J[13]aJnH tH "hQCJOJ[14]QJ[15]^J[16]aJnH tH +hQhQ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado