ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD PRELACIÓN DE FALLO – Privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad del señor […] tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO El primer elemento que se aborda en su estudio es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado, pues dicho de otra manera, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. […] Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica en la antijuridicidad del daño, es decir aquél que la víctima que lo reclama haber padecido no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - El carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No siempre se configura cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la detención, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.
En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. […] Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 CAPTURA EN FLAGRANCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada En criterio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento, así como la resolución de acusación presentada por la Fiscalía Sexta Delegada de Barrancabermeja resultaron decisiones razonables, dado que existían indicios de responsabilidad en contra del señor […], cimentados a partir del hecho de que esta persona fue capturada en flagrancia y denunciada por el señor […] por los presuntos delitos de hurto agravado y calificado y extorsión agravada en grado de tentativa (el texto de la denuncia es ilegible). […] [S]e precisa que para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento y se presentó el escrito de resolución de acusación existían indicios de responsabilidad en contra del señor […], cimentados en pruebas legalmente obtenidas, que llevaban a inferir razonablemente su posible participación en la comisión de las conductas punibles que se le reprocharon, por lo que privarlo de la libertad resultaba una decisión razonable.
En tal medida, si bien posteriormente a la presentación del escrito de acusación, el 14 de junio de 2008, la presunta víctima le manifestó a la Fiscalía que la denuncia presentada inicialmente fue producto de la presión ejercida por miembros del Gaula para que acomodara los hechos y que, por tal motivo, no estaba en la capacidad de reconocer a los imputados, entre ellos al ahora demandante y, que por ello, se precluyó la investigación a su favor, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de las autoridades judiciales que conocieron del proceso, sino que se debió a la retractación por parte de la presunta víctima, pues no se pudo establecer fehacientemente si el señor […] participó o no en los delitos endilgados.
Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al demandante, así como la resolución de acusación presentada en su contra, no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir decisión en tal sentido. FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 301 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 302 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Requisitos / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Procedencia En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que el capítulo III, del título IV “Régimen de la Libertad y su Restricción” del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, regula lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de dicha medida.
El artículo 306 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”. A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: “1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. De igual manera, el artículo 313 ibídem indica que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: “1.
En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. “2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. “3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada De acuerdo con la anterior normativa, se tiene que la Fiscalía URI cumplió con los requisitos establecidos por la ley para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento que afectó al actor, pues, para ese momento, existía suficiente material probatorio para suponer que el procesado podía constituir un peligro para la sociedad, además, resultó claro que el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja la decretó, pues, se insiste, de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se podía inferir razonablemente su participación en la conducta punible investigada.
Por otra parte, se advierte que se cumplió con el requisito establecido por el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, Ley 904 de 2004, dado que la pena por el delito de extorsión agravada en tentativa (delito más grave imputado al señor Durango Álvarez) excede los cuatro (4) años. En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida de aseguramiento impuesta al señor Durango Álvarez hubiere sido irracional, desproporcionada ni ilegal.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 313 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Proporcionalidad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.
En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.
“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” […].
En ese sentido se concluye que, la medida impuesta al señor […] tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra. Por consiguiente, el actuar del Estado en la persecución del delito, como elemento fundante de las bases de la subsistencia y de desarrollo de la sociedad, en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la Fiscalía General de la Nación en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían.
CONDENA EN COSTAS - Procedencia Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00791-01(57307) Actor: JUAN PABLO DURANGO ÁLVAREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – No se demostró falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander – en descongestión-, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Según la demanda, el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías, mediante providencia del 8 de noviembre de 2007, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Juan Pablo Durango Álvarez, como posible responsable de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con extorsión agravada en grado de tentativa.
El Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de conocimiento precluyó la investigación por solicitud de la Fiscalía. Como consecuencia, la parte actora considera que la detención del señor Juan Pablo Durango Álvarez fue injusta lo que les produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 22 de octubre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander – en descongestión- dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRASE a la NACIÒN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, responsable administrativa y patrimonialmente, por los perjuicios causados al señor JUAN PABLO DURANGO ÁLVAREZ, con ocasión de la privación de su libertad, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
“SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas, en SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES al momento de la ejecutoria de esta sentencia: “ |NOMBRE |CALIDAD EN LA QUE |CUANTÍA | | |COMPARECEN | | |JUAN PABLO DURANGO |Víctima directa |70 | |ÁLVAREZ | | | |ZAIRAT JULIETH ARAQUE |Compañera |70 | |VILLA | | | |ANA SOFIA DURANGO |Hija |70 | |ARAQUE | | | |JORGE LEÓN DURANGO |Padre |70 | |USUGA | | | |OLGA LUCÍA ÁLVAREZ |Madre |70 | |GONZALEZ | | | |JORGE EDWIN DURANGO |Hermano |35 | |ÁLVAREZ | | | |SANDRA LUCIA DURANGO |Hermana |35 | |ÁLVAREZ | | | |ANA CATALINA DURANGO |Hermana |35 | |ÁLVAREZ | | | |MÓNICA JULIETH DURANGO |Hermana |35 | |ÁLVAREZ | | | “TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, al señor JUAN PABLO DURANGO ÁLVAREZ, en su condición de víctima directa, la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($6.443.500).
“CUARTO: CONDÉNANSE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, al señor JUAN PABLO DURANGO ÁLVAREZ, en su condición de víctima directa, la suma de VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS MCTE ($26.457.487,62).
“QUINTO: CONDÉNANSE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a JUAN PABLO DURANGO ÁLVAREZ, en su condición de víctima directa, por concepto de indemnización al daño a bienes constitucionales autónomos, la suma equivalente a 20 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES al momento de la ejecutoria de esta sentencia. “SEXTO: DENIÉGANSE las restantes súplicas de la demanda, de conformidad con lo plasmado en la parte motiva de esta providencia”. 1.2.
El anterior proveído decidió la demanda presentada el 6 de octubre de 2010[1] por los señores Juan Pablo Durango Álvarez, Ana Sofía Durango Araque, Zaira Julieth Araque Villa, Jorge León Durango Usuga, Olga Lucía Álvarez González, Jorge Edwin, Sandra Lucía, Ana Catalina y Mónica Julieth Durango Álvarez contra la Nación – Fiscalía General de la Nación-, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos narrados en la demanda, son, los siguientes: 1.3.
La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor Juan Pablo Durango Álvarez. Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las demandadas a pagarles: i) por concepto de perjuicios morales 200 SMLMV para la víctima directa, 100 SMLMV para cada uno de los siguientes demandantes: Zairat Julieth Araque Villa, Ana Sofía Durango Araque, Jorge León Durango Usuga y Olga Lucía Álvarez González y 50 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, pidieron lo que se acreditara en el plenario que el señor Pablo Durango Álvarez tuvo que pagarle al abogado que lo asistió en el proceso penal[2] y iii) por concepto de lucro cesante solicitaron $2’000.000 y las prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor Pablo Durango Álvarez, pues, como consecuencia de su detención perdió su empleo en el Ejército Nacional.
Además, por perjuicio inmaterial producto del “daño al honor” pidieron 200 SMLMV para la víctima directa y por perjuicios por el desplazamiento forzado solicitaron 200 SLMLMV para el afectado directo, 100 SMLMV para cada uno de los siguientes demandantes: Zairat Julieth Araque Villa, Ana Sofía Durango Araque, Jorge León Durango Usuga y Olga Lucía Álvarez González y 50 SMLMV para cada uno de los demás demandantes. 1.4.
Como supuesto fáctico de la demanda, se narró, en síntesis, que el 8 de noviembre de 2007, el señor Juan Pablo Durango Álvarez fue capturado por el supuesto delito de extorsión y hurto agravado, por el cual la Fiscalía General de la Nación lo vinculó a un proceso penal y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva; sin embargo, posteriormente, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de conocimiento de Barrancabermeja precluyó la investigación en su favor. 1.5.
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 10 de diciembre de 2010[3], providencia que fue notificada en debida forma, el 26 de enero y el 18 de marzo de 2011, al Ministerio Público y a la Fiscalía General de la Nación. 1.6. La Nación – Fiscalía General de la Nación guardó silencio en esta etapa del proceso[4]. 1.7.
El 13 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo de Santander decretó las pruebas solicitadas[5] y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 16 de septiembre de 2015[6], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.8. La parte demandante señaló que el presente asunto debe ser estudiado bajo el régimen de responsabilidad objetivo, pues la antijuridicidad del daño quedó demostrada con la preclusión de la investigación, la cual tuvo origen en la declaración de la presunta víctima de los delitos endilgados al señor Juan Pablo Durango Álvarez.
Adujo que la incriminación del señor Durango Álvarez careció de fundamentos fácticos y legales, de modo que la fiscalía debía indemnizar los perjuicios materiales y morales causados a la víctima directa del daño y a su núcleo familiar por la desvinculación del cargo de cabo primero que desempeñaba en el Ejército Nacional, por la afectación a su buen nombre, la angustia y el desconsuelo que sufrieron sus seres queridos durante el tiempo que estuvo lejos de su hogar[7]. 1.9.
La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio[8]. 1.10 Al decidir la demanda, mediante sentencia del 22 de octubre de 2015[9], el Tribunal Administrativo de Santander, soportado en el régimen de responsabilidad objetiva, declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y la condenó en los términos indicados al inicio de esta providencia. A juicio del Tribunal, la antijuridicidad del daño ocasionado se sustentaba en el motivo de la preclusión, el cual obedeció a que la presunta víctima de los delitos endilgados al señor Juan Pablo Durango Álvarez afirmó ser incapaz de señalar al ahora demandante como responsable de la conducta punible, pues nunca le vio la cara e indicó que fue objeto de presiones sicológicas por parte de miembros del Gaula con el fin de que acomodara su declaración y así vincular al señor Durango Álvarez al proceso, actuación que demostraba que la medida de aseguramiento impuesta constituía una carga que no estaba en la obligación jurídica de soportar.
Estimó que el daño era fáctica y jurídicamente imputable a la Fiscalía General de la Nación, pues fue en el marco de la investigación penal en el que se restringió la libertad del señor Durango Álvarez. En relación con el perjuicio solicitado, bajo la tipología de perjuicios denominados daño a la vida de relación y honor, el Tribunal consideró que se encontraba acreditado en el proceso a través de unas publicaciones en el periódico “Nuestro Diario” de circulación nacional, en el cual tildan al señor Juan Pablo Durango Álvarez de extorsionista, señaló que esos pronunciamientos denotan una omisión al deber de cuidado con el cual las autoridades deben actuar en el curso de los procesos investigativos que adelantan, pues la información que poseen debe ser administrada según los límites de reserva, con el fin de salvaguardar los derechos de los administrados.
En cuanto a los perjuicios causados con el desplazamiento forzado, el a quo consideró que no fueron acreditados dentro del proceso. II.- EL RECURSO INTERPUESTO 2.1 Sustentación del recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la Nación – Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 22 de octubre de 2015, en el cual señaló que, en virtud de la ley 906 de 2004, es el juez de control de garantías al que le corresponde imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues es el encargado de analizar las pruebas presentadas por la Fiscalía, decretar las que considere pertinentes y, finalmente, establecer la viabilidad de su imposición. Recordó que, de conformidad con la ley adjetiva penal, para el momento de adoptar la medida cautelar de detención preventiva no era necesario que existiera certeza acerca de la responsabilidad penal del procesado, la que únicamente era requerida para dictar sentencia condenatoria.
Bajo ese supuesto normativo, indicó que los indicios aportados fundaron en el fiscal el convencimiento necesario para afectar la libertad del señor Durango Álvarez. Señaló que los eventos de privación de la libertad se deben analizar bajo el régimen de responsabilidad subjetivo, pues la declaratoria de responsabilidad no surge cuando se verificara la preclusión de la investigación o la absolución penal, sino que es necesario determinar si la imposición de la medida de aseguramiento comportó una decisión arbitraria, innecesaria o desproporcionada[10]. 2.2.
Ante la ausencia de ánimo de las partes para conciliar, el 8 de febrero de 2016 se declaró como fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010; por tanto, el Tribunal Administrativo de Santander, concedió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación[11]. 2.3. El 8 de julio de 2016[12], esta Corporación admitió el citado recurso y, a través de decisión del 24 de mayo de 2017[13], corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 2.4.
En esta oportunidad procesal, la parte actora reiteró los argumentos que expuso en las demás etapas procesales[14]. 2.5. La Fiscalía General de la Nación insistió en su falta de legitimación en la causa por pasiva y señaló que una vez se recibió la denuncia por parte de la presunta víctima del delito de extorsión y se realizó la captura en flagrancia se realizaron las actuaciones exigidas por la ley y la Constitución Política[15]. 2.6.
El Ministerio Público solicitó modificar la sentencia del 22 de octubre de 2015, únicamente, en cuanto a condenar de manera conjunta a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial en un 50% y 50%, debido al grado de incidencia en la generación del daño causado a los demandantes con la privación injusta de la libertad del señor Juan Pablo Durango Álvarez, de ambas entidades.
Finalmente, advirtió a la Fiscalía General de la Nación la necesidad de interponer demanda de repetición en contra de los funcionarios responsables, al ser evidente la falla en la prestación del servicio en el presente asunto[16]. III. CONSIDERACIONES No existiendo nuevas razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.
Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad del señor Juan Pablo Durango Álvarez tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[17], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.2.
El objeto del recurso de apelación. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de la Fiscalía General de la Nación está responder por los daños irrogados a los demandantes o, por el contrario, se revoca la sentencia impugnada y, en su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda, por cuanto el recurrente invoca una conducta legítima.
Asimismo, se verificará si a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado y, si se determina su responsabilidad, se determinará si hay lugar a confirmar la sentencia recurrida, en caso afirmativo, se analizará si resulta procedente la indemnización concedida por el a quo, en atención a los parámetros definidos por esta Corporación en torno a dicho aspecto. 3.3.
Motivación de la sentencia. 3.3.1. En el presente asunto está acreditado que el señor Juan Pablo Durango Álvarez fue vinculado a un proceso penal por los delitos de hurto calificado y agravado y extorsión agravada, actuación de la que se aportaron las siguientes piezas procesales: -El 7 de noviembre de 2007 la policía judicial elaboró un informe ejecutivo con destino al Fiscal de turno en la URI, en los siguientes términos (se trascribe literalmente incluidos posibles errores): “… el 5 de noviembre del presente año, cuando se encontraba en su finca de nombre La Fortuna, en la vereda caño bonito, jurisdicción del municipio de Yondo, cuando siendo aproximadamente las 22:30 horas, tres sujetos quienes portaban armas de corto alcance… perpetraron en dicha finca, manifestando que les entregara el dinero de una venta de Ganado la cual había efectuado la víctima o de lo contrario seria asesinado frente a sus familiares, el señor REINALDO FONCE, les aclaro que el si había vendido el Ganado pero que no tenía en su poder el dinero de la venta, por tal motivo manifiesta el afectado, que los individuos lo sacaron de la finca y después de haber caminado unos quinientos metros, estos sujetos le manifestaron que … lo perdonaban, pero que consiguiera … (2.500.000), para el día siguiente con plazo hasta las dos de la tarde… de lo contrario volverían a la finca y asesinarían a su familia, es de anotar que estos sujetos hurtaron de la finca cinco celulares y una escopeta… el 6 de noviembre del presente año, el señor REINALDO se comunico a uno de los celulares que fueron hurtados … de inmediato le contesto uno de los sujetos, manifestándole que debería llevar le dinero a una caseta que se encontraba antes del llegar al matadero del municipio de Yondo (Ant.), negándose a las instrucciones del victimario, ya que la plata se podía perder… el victimario llamo al cavo de un rato realizó una llamada a su víctima comunicándole que se fuera para Barrancabermeja y que llegara al parque de la vida… que no fuera a dar aviso a la fiscalía o al ejercito o del o contrario pagarían las consecuencias sus familiares… la víctima se acerco hasta las instalaciones de la Unidad Móvil Antisecuestro Magdalena Medio siendo aproximadamente las 18:20 del día 06 de noviembre del presente año, y puso en conocimiento lo acontecido, por tal motivo ya escuchada la versión del señor REINALDO FONCE, y analizando la situación procedimos de inmediato a comunicarle al señor FISCAL URI DE TURNO encargado, por lo cual se organizo un plan antiextorsión dirigido por el señor Intendente Jefe … para lo cual coordino con la víctima … de inmediato se distribuyeron varias unidades del GAULA, apoyadas por unidades de la SIJIN, en el parque de la vida, siendo aproximadamente las 19:10 horas recibió una llamada el señor REINALDO de parte del extorsionista, quien de inmediato se comunica con el Intendente Jefe … y le dice que en quince minutos llegaría el extorsionista por el dinero… por lo anterior se alertaron a las unidades que se encontraban en el sitio; siendo aproximadamente las 20:25 horas llego un sujeto en actitud sospechosa quien se movilizaba en una motocicleta TS125, color azul con blanco, de placas ZBC-43A, vestía una camisa manga larga color azul claro, Jean del mismo color y zapatos negros, portando un chaleco color negro sin numero y un casco color negro, quien se ubico en una silla ubicada en la parte trasera de donde se encontraba el señor REINALDO FONCE, sin descuidar los movimientos del afectado sacó de su bolsillo un celular y realizo una llamada, de inmediato las unidades del GAULA se percataron que en el mismo instante entro una llamada a la víctima… manifestándole que le entregara el dinero a un señor que se encontraba vendiendo minutos de celular a pocos metros de donde el se encontraba, pero este se negó a entregarle el dinero al señor que se encontraba vendiendo minutos, por tal motivo se le presto mayor atención al sospechoso, quien no perdía de vista a su víctima … lo cual quedó debidamente filmado… el sospechoso se marchó, minutos después el extorsionista realizó una nueva llamada comunicándole a su víctima que… buscara una residencia y se hospedara y que lo llamara, para el enviar a uno de sus hombres por el dinero … el señor REINALDO FONCE TORRES, se hospedó en la Residencia … donde también ingresaron varias unidades del GAULA para cubrir la entrega del dinero, siendo aproximadamente las 00:00 horas llamo el extorsionista a su victima … manifestándole al afectado que estuviera pendiente en la portería de la residencia… a los pocos minutos las unidades que se encontraban en la parte exterior de la residencia, observaron a dos sujetos llegar en una motocicleta color azul con blanco quienes la ubicaron diagonal a la residencia… uno de ellos el conductor de la motocicleta vestía camisa manga larga color azul claro, Jean del mismo color y zapatos negros (siendo esta la misma persona que se encontraba en el parque de la vida como sospechosa), y otro camiseta color naranja y Jean azul, tenis blancos y gafas oscuras quien cruzo dirigiéndose hasta la portería de la residencia… y preguntó a la recepcionista por el señor REINALDO… cuando bajo el señor REINALDO FONCE TORRES… el extorsionista dialoga con la víctima por varios minutos …luego este le pide el dinero y el señor REINALDO le entrega el paquete en sobre de manila el cual contiene … (2.500.000), de inmediato las unidades del GAULA proceden a realizar la captura y el primero quien recibió el dinero, sale corriendo y tira el paquete al piso pero de inmediato es reducido, siendo aproximadamente las 00:30 horas del día 07 de noviembre de los corrientes se produjo la captura de … ALDEMAR ALARCON GALVIS … en momento de la pesquisa le fue hallado un celular marca Sony Ericsson, el paquete del dinero… la otra persona que se encontraba esperando al otro lado de la avenida al percatar lo sucedido … se dio a la huida …dejando la motocicleta en la que se movilizaba abandonada, la cual corresponde a una motocicleta de placas TS125, color azul con blanco de placas ZBC-43A, la cual fue inmovilizada, varias unidades del GAULA realizaron la persecución… se alertaron todas las patrullas de vigilancia de la policía, a quienes se les comunicó las características físicas y las prendas que vestía la persona que estábamos buscando… siendo aproximadamente las 00:50 horas del día 07 de noviembre del presente año, un policial de seguridad de la alcaldía de Barrancabermeja reporta por radio que un ciudadano le manifestaba que hacía veinte minutos le habían robado su motocicleta de placas ZBC-43A, las unidades del GAULA se dirigieron hasta la alcaldía donde se encontraba la supuesta víctima del hurto de la motocicleta, de inmediato fue reconocido por los policiales del GAULA y SIJIN, como la persona que se encontraba realizando las llamadas en el parque de la vida la cual fue debidamente filmada y la misma que se dio a la huida en el sitio de la entrega del dinero, por lo que se procedió a su captura siendo las 01:10 del día 07 de noviembre del presente año … identificado como JUAN PABLO DURANGO ALVAREZ… Es de anotar que la víctima manifestó reconocer al sujeto que llegó al parque de la vida en la motocicleta de placas ZBC-43A, como uno de los partícipes del hurto en su finca… Es de tener en cuenta que la patrulla conformada por el señor patrullero Rojas y el patrullero Villamizar, observaron en el parque de la vida cuando el señor JUAN PLABLO DURANGO ALVAREZ, hizo arribo al parque de la vida portando un casco y un chaleco color negro… quien efectuaba llamadas y de inmediato contestaba el señor REINALDO… el patrullero GUERRERO, quiera el encargado de la filmación, se percató cuando el señor JUAN PABLO DURANGO, se encontraba en el parque de la vida y grabó algunas de las llamadas que realizó esta persona, las cuales eran contestadas de inmediato por el señor REINALDO FONCE… La patrulla conformada por el señor patrullero Ríos y el suscrito detallaron de cerca al señor JUAN PABLO DURANGO…”[18] (se resalta). -El 7 de noviembre de 2007 el señor Reinaldo Fonce Torres denunció al señor Juan Pablo Durango Álvarez por el delito de extorsión, en la Fiscalía Seccional de Barrancabermeja (contenido del texto ilegible)[19]. -Mediante informe del 7 de noviembre de 2007 la Dirección Antisecuestro y Antiextorsión del Gaula – Regional Bucaramanga – Unidad Móvil Antisecuestro Magdalena Medio en el cual se manifestó lo siguiente (se trascribe literalmente incluidos posibles errores): “EL DIA 06 DE NOVIEMBRE DEL 2007, SIENDO LAS 18:00 HORAS, SE PRESENTÓ EN LAS INSTALACIONES DE LA UNIDAD MOVIL ANTISECUESTRO MAGDALENA MEDIO, EL SEÑOR REINALDO FONCE TORRES, MANIFESTO QUE VENIA SIENDO VICTIMA DE EXTORSION MEDIANTE LLAMADAS TELEFONICAS, POR PARTE DE PERSONAS QUE SE IDENTIFICABAN COMO MIEMBROS DE ÁGUILAS NEGRAS, QUIENES VENÍAN EXIGIENDO LA SUMA DE DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS (2.500.000) A CAMBIO DE NO ATENTAR CONTRA SU INTEGRIDAD Y LA DE SU FAMILIA.
“EN PLAN ANTIEXTORSION EL DÍA DE HOY 07 DE NOVIEMBRE DEL 2007, EN ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, EN LA AVENIDA 52 NO. 12-49, FRENTE AL HOTEL LA AVENIDA, SIENDO LAS 00:35 SE PRESENTARON LOS PRESUNTOS EXTORCIONISTAS, UNO DE ELLOS, QUIEN RECOGIÓ EL PAQUETE QUE SIMULABA EL DINERO PRODUCTO DE LA EXTORSION, FUE CAPTURADO DE INMEDIATO QUIEN FUE IDENTIFICADO COMO ALDEMAR ALARCON GALVIS … DE YONDO (ANT.) Y LA OTRA PERSONA QUIEN SE PERCATO DE LA PRESENCIA DE LOS POLICIALES SE DIO A LA HUIDA, Y EN PERSECUCION POSTERIORMENTE SE LOGRO LA CAPTURA DEL INDIVIDUO QUIEN RESPONDIO AL NOMBRE DE JUAN PABLO DURANGO ALVAREZ … DE SAN JERONIMO (ANT.) MANIFESTÓ PERTENECER EN EL GRADO DE CABO, AL BATALLÓN DE INTELIGENCIA No. 6 DE LA CIUDAD DE BUCARAMANGA”[20] (se resalta). -El 8 de noviembre de 2007 el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías legalizó la captura del señor Juan Pablo Durango Álvarez, le formuló imputación por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con extorsión agravada en grado de tentativa y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[21]. -Mediante oficio MD-EJC-CIME-RIME2-PD-JUD del 14 de noviembre de 2007 el Subdirector Regional de Inteligencia Militar 2 solicitó al Fiscal Primero Local de Barrancabermeja la devolución de la motocicleta TS125 Suzuki de placas ZBC03A la cual se encontraba matriculada a nombre del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[22]. -El 6 de diciembre de 2007 la Fiscalía Sexta delegada profirió el escrito de acusación[23]. -El 14 de junio de 2008 el señor Reinaldo Fonce Torres rindió entrevista ante la Fiscalía Sexta Delegada, en la cual afirmó no estar seguro de reconocer a los sindicados, en los siguientes términos (se trascribe literalmente incluidos posibles errores): “PREGUNTADO: Hagale a la fiscalía un relato respecto a los hechos los cuales usted fue extorsionado en la finca en la cual usted era morador…entonces me dijo el delincuente voy para allá, pero se demoró, volvió y me llamó y me dijo que mejor me fuera para una residencia y que los esperara allá con la plata yo cogí la residencia … volvió y me llamo y me dijo ya iba para la residencia y como yo no los conocía a ninguno de los que me extorsionaron porque la vez que estuvieron en la finca los tres delincuentes estaban encapuchados… entonces yo estaba sentado en la entrada de la residencia y cuando llegó un muchacho ahí, con gafas oscuras, eran como las doce y media de la noche, entonces yo le dije mire mano tenga el encargo y yo le largué el paquete y el muchacho me dijo pero usted de que encargo me habla, usted que me esta largando… y yo le dije de lo que ustedes me estaban pidiendo, pero si yo no le estaba pidiendo nada y en ese momento fue que el gaula hizo unos tiros … y en ese momento el gaula pues creo que copio al muchacho porque la verdad de lo asustado que yo estaba no vi más nada… PREGUNTADO: Aclare a la Fiscalía porque razón usted en la denuncia manifiesta que en la finca estaban dos hermanos suyos de nombre TOCAYO y CLARA INES, aparte de los trabajadores de la finca en el momento de que los sujetos llegaron a su vivienda.
CONTESTO: Ellos no estaban ahí en ese momento, yo solo estaba con mis hijas, la verdad es que cuando vine al gaula me dijeron que colocara en la denuncia a mis hermanos, ya que se necesitaban tener más testigos para hacer como las cosas mas ciertas, también como soy pobre jornalero, un campesino, yo no tengo nada, me dijeron que en la denuncia dijera que yo era ganadero y me estaban extorsionando… PREGUNTADO: Dígale a la fiscalía si usted en el momento de hacer entrega del paquete llevaba el dinero para el pago de la extorción tenía conocimiento de quien era la persona al a cual le iba a hacer entrega del paquete.
CONTESTO: No sabía quien era, no me dijo como iba vestido ni nada. PREGUNTADO: Digale a la Fiscalía porque razón cuando usted observo que un sujeto se le acerco en la residencias … usted manifestó “MIRE MANO COJA EL ENCARGO” CONTESTO: Yo pensé que el muchacho que llegó ahí era el que iba a recibir el paquete, y por eso yo le dije eso… PREGUNTADO: Digale a la Fiscalía a que distancia se le acercó al cual usted le dijo que cogiera el encargo CONTESTO: El estaba a una distancia de metro y medio de donde yo estaba … PREGUNTADO: Digale a la Fiscalía si usted en algún momento reconocio física o auditivamente a la persona que capturo el gaula.
CONTESTO: No, porque yo no lo conocía, por ellos cuando fueron a la casa estaba de noche, además iban encapuchados. PREGUNTADO: Digale a la fiscalía si usted mediante reconocimiento de voz llego a establecer que la persona capturada fue la misma que le hablo a usted por celular para la exigencia del pago de la extorción. CONTESTO: Yo no lo escuche hablar después de capturado, no puedo llegar a decir que era el mismo.
PREGUNTADO: Digale a la Fiscalía si minutos antes de realizarse el operativo por parte del gaula en lugar de la residencia… se entablo alguna conversación con el sujeto capturado. CONTESTO: No ninguna. PREGUNTADO: Digale a la Fiscalía si usted después del operativo y donde fue capturado el sujeto extorsionista, ha recibido amenazas y de que tipo.
CONTESTO: A los tres días de haber capturado al sujeto me llamaron a mi celular donde me amenazaban y me decían que que paso con la plata… entonces pues antes de que me mataran pues decidi irme con mi familia”[24] -El 21 de julio de 2008 la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación penal adelantada en contra del señor Juan Pablo Durango Álvarez debido que la presunta víctima en “entrevista posterior manifiesta no estar en la capacidad de reconocer personal alguna como autor de la extorsión pues nunca le vio la cara, solo se le pareció la voz, y con respecto al segundo capturado le entregó el dinero pensando que era quien venía por el dinero … en ese orden de ideas la fiscalía al no encontrar la plena concordancia de la conducta de los imputados como posibles autores del hecho denunciado como delito”[25]. -El 28 de julio de 2008 el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de conocimiento precluyó la investigación penal a favor del señor Juan Pablo Durango Álvarez[26]. -El 28 de julio de 2008 fue proferida la boleta de libertad a favor del señor Juan Pablo Durango Álvarez[27]. 3.3.2.
El daño El primer elemento que se aborda en su estudio es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[28], pues dicho de otra manera, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.
En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que contra Juan Pablo Durango Álvarez se adelantó un proceso penal por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con extorsión agravada en grado de tentativa, en el cual se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, en virtud de la cual permaneció detenido en establecimiento carcelario desde el 7 de noviembre de 2007–cuando se produjo su captura- hasta el 28 de julio de 2008 – cuando se libró la boleta de libertad[29] y ante la falta de certeza probatoria sobre su participación y cesó el procedimiento por preclusión de la investigación penal.
Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es la privación de la libertad de Juan Pablo Durango Álvarez durante 8 meses y 21 días. 3.3.3 Antijuridicidad Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica en la antijuridicidad del daño, es decir aquél que la víctima que lo reclama haber padecido no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[30], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.
Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.
De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la detención, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[31], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.
En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).
Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En criterio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento, así como la resolución de acusación presentada por la Fiscalía Sexta Delegada de Barrancabermeja resultaron decisiones razonables, dado que existían indicios de responsabilidad en contra del señor Juan Pablo Durango Álvarez, cimentados a partir del hecho de que esta persona fue capturada en flagrancia y denunciada por el señor Reinaldo Fonce Torres por los presuntos delitos de hurto agravado y calificado y extorsión agravada en grado de tentativa (el texto de la denuncia es ilegible).
En efecto, resultó claro, que a partir de los informes presentados por la policía judicial y la Dirección Antisecuestro y Antiextorsión del Gaula – Regional Bucaramanga – Unidad Móvil Antisecuestro Magdalena Medio, se pudo establecer que el señor Durango Álvarez y otro asistieron a reclamar el dinero exigido al señor Reinaldo Fonce Torres (presunta víctima) a los lugares acordados, los cuales además fueron reconocidos por la víctima en el momento de la captura.
De acuerdo con lo anterior, se precisa que para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento y se presentó el escrito de resolución de acusación existían indicios de responsabilidad en contra del señor Juan Pablo Durango Álvarez, cimentados en pruebas legalmente obtenidas, que llevaban a inferir razonablemente su posible participación en la comisión de las conductas punibles que se le reprocharon, por lo que privarlo de la libertad resultaba una decisión razonable.
En tal medida, si bien posteriormente a la presentación del escrito de acusación, el 14 de junio de 2008, la presunta víctima le manifestó a la Fiscalía que la denuncia presentada inicialmente fue producto de la presión ejercida por miembros del Gaula para que acomodara los hechos y que, por tal motivo, no estaba en la capacidad de reconocer a los imputados, entre ellos al ahora demandante y, que por ello, se precluyó la investigación a su favor, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de las autoridades judiciales que conocieron del proceso, sino que se debió a la retractación por parte de la presunta víctima, pues no se pudo establecer fehacientemente si el señor Durango Álvarez participó o no en los delitos endilgados.
Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al demandante, así como la resolución de acusación presentada en su contra, no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir decisión en tal sentido. En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que el capítulo III, del título IV “Régimen de la Libertad y su Restricción” del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, regula lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de dicha medida.
El artículo 306 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”. A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: “1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. De igual manera, el artículo 313 ibídem indica que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: “1.
En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. “2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. “3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
De acuerdo con la anterior normativa, se tiene que la Fiscalía URI cumplió con los requisitos establecidos por la ley para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento que afectó al actor, pues, para ese momento, existía suficiente material probatorio para suponer que el procesado podía constituir un peligro para la sociedad, además, resultó claro que el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja la decretó, pues, se insiste, de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se podía inferir razonablemente su participación en la conducta punible investigada.
Por otra parte, se advierte que se cumplió con el requisito establecido por el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, Ley 904 de 2004, dado que la pena por el delito de extorsión agravada en tentativa (delito más grave imputado al señor Durango Álvarez) excede los cuatro (4) años[32]. En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida de aseguramiento impuesta al señor Durango Álvarez hubiere sido irracional, desproporcionada ni ilegal.
En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.
Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.
En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca). En ese sentido se concluye que, la medida impuesta al señor Juan Pablo Durango Álvarez tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra.
Por consiguiente, el actuar del Estado en la persecución del delito, como elemento fundante de las bases de la subsistencia y de desarrollo de la sociedad, en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la Fiscalía General de la Nación en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían.
De acuerdo con lo anterior, el llamado de la Fiscalía General de la Nación de revocar el proveído apelado, será concedido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, las actuaciones de las autoridades que participaron, y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención del señor Durango Álvarez, no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.
Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugieren los demandantes, y acreditado que la privación del señor Juan Pablo Durango Álvarez no fue injusta, se confirmará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; así, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda. 3.4.
Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander del 22 de octubre de 2015.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Acta individual de reparto visible a folio 65 del cuaderno 2. [2] Folio 4 del cuaderno 1. [3] Folios 66 a 67 del cuaderno 1. [4] Folio 70 del cuaderno 1. [5] Folios 71 a 73 del cuaderno 1. [6] Folio 175 del cuaderno 1. [7] Folios 323 a 332 del cuaderno 1. [8] Folio 332 – reverso del cuaderno 1. [9] Folios 333 a 343 del cuaderno principal. [10] Folios 349 a 354 del cuaderno principal. [11] Folio 358 del cuaderno principal. [12] Folio 362 del cuaderno principal. [13] Folio 364 del cuaderno principal. [14] Folios 365 a 369 del cuaderno principal. [15] Folios 371 a 378 del cuaderno principal. [16] Folios 392 a 401 del cuaderno principal. [17] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [18] Folios 211 al 214 del cuaderno 1. [19] Folios 177 a 180 del cuaderno 1. [20] Folios 193 y 194 del cuaderno 1. [21] Folios 227 y 229 del cuaderno 1. [22] Folio 239 del cuaderno 1. [23] Folio 181 a 182 del cuaderno 1. [24] Folios 255 a 257 del cuaderno 1. [25] Folio 264 del cuaderno 1. [26] Folio 271 del cuaderno 1. [27] Folio 309 del cuaderno 1. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [29] Folios 193, 194 y 309 del cuaderno 1. [30] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [31] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [32] Artículo 244 Extorsión. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 733 de 2002.
Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado y con las penas aumentadas es el siguiente:> El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“Artículo 245. Circunstancias de agravación. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado y con las penas aumentadas es el siguiente:> La pena señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera (1/3) parte y la multa será de cuatro mil (4.000) a nueve mil (9.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: “(…) “2.
Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas, de seguridad del Estado. “3. Si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común”.