ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia, en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 NUMERAL 1 / LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.
En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.
En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.
Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre a los criterios para determinar si una privación es injusta, consultar providencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp.
SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y de 5 de febrero de 1996, Exp. C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / OBLIGACIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LABOR INVESTIGATIVA / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / INDICIO GRAVE / EXISTENCIA DEL INDICIO / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN ILEGAL / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En relación con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor (…), la Sala considera que existió una falla en el servicio (…).
En el sub examine, la Sala observa que la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación se promovió sin sujetarse a los requisitos determinados en el Decreto 2700 de 1991, lo que lleva a concluir que la detención preventiva del señor (…) fue injusta e ilegal. (…) La Sala concluye que los indicios de responsabilidad aducidos por la Fiscalía General de la Nación fueron inexistentes, toda vez que se establecieron sobre la base de conjeturas y unas aseveraciones generales.
Por lo tanto, no se trataron de pruebas incriminatorias, es decir, no estaban dirigidas a demostrar la culpabilidad del señor (…) en los hechos delictivos. (…) De lo indicado anteriormente, se tiene que existe responsabilidad de la Nación- Fiscalía General de la Nación, toda vez que fue la entidad que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión contra el demandante (…).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / DECRETO 2700 DE 1991- ARTÍCULO 388 / DECRETO 2700 DE 1991- ARTÍCULO 397 PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DEL PARENTESCO / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado manifestó, que en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO / SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO / SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO POR ORDEN JUDICIAL / EXISTENCIA DE VÍNCULO LABORAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL CARGO PÚBLICO / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE LA ASEGURAMIENTO / SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / RECONOCIMIENTO DEL PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE La parte actora adujo en la demanda que el señor (…) como consecuencia de la privación injusta de su libertad, dejó de percibir los ingresos mensuales y prestaciones sociales que recibía de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.
(…) No obstante, la Sala considera que no hay lugar a reconocer este perjuicio, toda vez que está acreditado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones resolvió suspender al señor (…) del ejercicio del cargo (…), en virtud de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra. Al respecto, es preciso advertir que la suspensión del cargo procedente de una orden judicial no representa la extinción del vínculo laboral y, por lo tanto, una vez definidas favorablemente las consecuencias del proceso penal, dicha suspensión desaparece de manera retroactiva, ante lo cual, el empleador deberá cancelar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el tiempo en que duró la situación administrativa.
(…) Así las cosas, lo procedente era demandar el acto administrativo a través del cual se hubiere negado su reconocimiento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la suspensión del cargo público por orden judicial, consultar providencia de 25 de enero de 2007, Exp. 1998-00883- 01(1618-03), C.P. Bertha Lucía Ramírez.
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / DEFENSA EN EL PROCESO PENAL / COBRO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / CARGA DE LA PRUEBA / FACTURA DE SERVICIOS / FALTA DE EXPEDICIÓN DE FACTURA / PRUEBA DEL PAGO / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La parte demandante reclama el reconocimiento de indemnización al haber incurrido en el pago de los honorarios profesionales de la abogada que asumió la defensa en el proceso penal seguido en contra del señor (…).
Es preciso advertir que de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera, la Sala encuentra que la parte demandante no acreditó en debida forma el perjuicio material. (…) Si bien, se aportó certificación expedida por la (…) en la cual hizo constar que asistió como abogada defensora de confianza del actor, y que recibió de su parte la suma (…) por honorarios profesionales, lo cierto es que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por la profesional del derecho que den cuenta de su pago.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con los parámetros para acceder al reconocimiento del daño emergente en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Sobre el daño a la vida de relación, los demandantes solicitaron les sea recocido este perjuicio.
(…) Sobre el particular, la Sala recuerda, si bien en un principio, la Corporación acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima, en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales, estos se encontraban delimitados a tres categorías: El daño moral, el daño a la salud y daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.
(…) En el presente caso, la Sala encuentra que en principio la mayoría de los daños que se enuncian como “a la vida de relación”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral, comoquiera que tienden al resarcimiento del dolor o afectación por la privación de la libertad (…) y la modificación de las condiciones de vida que genera en sus parientes cercanos, que sin duda ocasionaron un padecimiento interno a las víctimas, pero que están comprendidos dentro de la segunda de las referidas tipologías del perjuicio.
De tal manera que no resulta viable reconocer por separado una indemnización por la afectación a las condiciones de vida familiar, pues es evidente que la misma conlleva a un dolor moral cuya indemnización está inmersa dentro de esa caracterización del perjuicio inmaterial, frente al que ya se dispuso su indemnización en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. NOTA DE RELATORÍA: Frente al daño a la vida de relación, de 19 de julio de 2000, Exp. 11842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / DAÑO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DISCULPA EN CEREMONIA PRIVADA / COMUNICACIÓN PRIVADA La privación de la libertad provocó en este caso una afectación al buen nombre y a la dignidad del demandante (…), de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.
La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de una medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que -la entidad condenada- exprese disculpas al señor (…), por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante. (…) Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, la entidad demandada deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad.
Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01827-01(48484) Actor: ELMAR AURELIO MARCONI QUINTERO Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación injusta de la libertad.
Decreto 2700 de 1991. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 31 de julio de 2012, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES A. La demanda 1. Mediante escrito presentado el 5 de agosto de 2005, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Elmar Aurelio Marconi Quintero, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Daniel Felipe Marconi García y Elmar David Marconi Ortega;
Aurelio Marconi Palacio; Bertha Sofía Quintero de Marconi; Gloria Cecilia Marconi Quintero; Álvaro Alonso Marconi Quintero; Eugenio Marconi Quintero; Bertha Ligia Marconi Quintero; Fernando Marconi Quintero; Javier Marconi Quintero; Aurelio del Carmen Marconi Quintero y Nohemy Ortega Soto presentaron demanda contra la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom-, por la privación injusta de la libertad del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (f. 13-43, c. 1): 1.1.
Que son administrativamente responsables la NACIÓN-COLOMBIANA- MINISTERIO DE JUSTICIA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-DIRECCIÓN EJECUTIVA NACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (SIC)[1] Y LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOM EN LIQUIDACIÓN, por los daños y perjuicios de orden material, fisiológicos, morales, objetivados y subjetivados, actuales y futuros que resulten probados, por la injusta denuncia y por el error de administración de justicia, privación injusta de la libertad de ELMAR AURELIO MARCONI QUINTERO, en el periodo comprendido del 17 de agosto de 1999 al 21 de diciembre de 1999, señalándolo injustamente por la Fiscalía 287 Seccional Delegada ante el Circuito, y ordenándole medida de aseguramiento el día 22 de agosto de 1999, por peculado por apropiación de terceros, y por la omisión, deficiencia, negligencia e ineficacia de los funcionarios judiciales para actuar y tomar las medidas efectivas y eficaces, cuando se le dictó por segunda vez medida de aseguramiento de detención preventiva, que lo obligó a dejar de asistir al lugar del trabajo en TELECOM, hoy en liquidación, situación que fue aprovechada injustamente por TELECOM para darle por terminado el contrato de trabajo a ELMAR AURELIO MARCONI QUINTERO, como Profesional III, de la Gerencia del departamento de Cundinamarca, mediante un veloz, ilegal e injusto proceso disciplinario. 1.2.
Condenar en consecuencia de lo anterior, a la NACIÓN-COLOMBIANA- MINISTERIO DE JUSTICIA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y a TELECOM en liquidación, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien las representen sus derechos legalmente, los perjuicios del orden material y moral, objetivados y subjetivados (…). 2.
En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen, los siguientes fundamentos fácticos: (i) el 17 de agosto de 1999, el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero fue capturado en virtud de orden proferida por la Fiscalía 287 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá; (ii) el 22 de agosto de 1999, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación en favor de terceros;
(iii) el 20 de diciembre de 1999, fue revocada la medida de aseguramiento; (iv) el 18 de agosto de 2000, nuevamente le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; (v) el 6 de julio de 2001, se declaró la nulidad del proceso; (vi) el 30 de abril de 2003, se precluyó la investigación a su favor;
(vii) la privación a la que fue sometido el señor Marconi Quintero fue una situación que no estaba en el deber de soportar y, por lo tanto, le ocasionó tanto a él como a su núcleo familiar perjuicios materiales e inmateriales. Asimismo, a la víctima directa le fue vulnerado su derecho a la honra y al buen nombre, puesto que, con ocasión de la investigación penal seguida en su contra, fue señalado por la sociedad como un delincuente.
B. Posición de la parte demandada. 3. La Nación-Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo que: (i) la actuación de la entidad se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos; (ii) la medida de aseguramiento decretada contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero fue proferida con base en indicios y pruebas que reunieron los requisitos y parámetros establecidos en el código de procedimiento penal;
(iii) hay lugar a declarar la prosperidad de la excepción de la culpa exclusiva de un tercero, toda vez que fue la Empresa Nacional de Telecomunicaciones quien presentó la denuncia en la que se puso de presente unas irregularidades cometidas por el actor (f. 51-63, c. 1). 4. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones guardó silencio. C. Sentencia impugnada 5.
Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia el 31 de julio de 2012, mediante la cual declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Nohemy Ortega Soto, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, y se negaron las pretensiones de la demanda. 6.
Los argumentos de la decisión tomada por el a quo se resumen así: (i) la privación de la libertad del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero fue decretada de conformidad con las exigencias establecidas en los artículos 388 y 397 del Decreto 2700 de 1991 y, por lo tanto, no fue injusta; (ii) no existieron dilaciones u omisiones en el marco del proceso penal;
(iii) la resolución de acusación que dispuso nuevamente la detención preventiva del actor se profirió teniendo en cuenta los requerimientos consagrados en el artículo 441 ibídem (f. 495-508, c. ppl.). D. Recurso de apelación 7. La parte actora interpuso recurso de apelación. Las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: (i) la calidad de compañera permanente de la víctima directa, señora Nohemy Ortega Soto, está debidamente acreditada con los documentos obrantes en el expediente y los testimonios rendidos ante el a quo y, por lo tanto, sí está legitimada en la causa por activa;
(ii) no había lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, que actualmente se encuentra representada por La Fiduprevisora S.A., toda vez que fue quien interpuso la denuncia temeraria contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero; (iii) la actuación de la Fiscalía General de la Nación fue negligente porque sus decisiones no se ajustaron a lo estipulado en los artículos 388 y 397 del Decreto 2700 de 1991, dado que no existieron pruebas que permitieran inferir la responsabilidad del señor Marconi Quintero (f. 510-537, c. ppl.).
E. Alegatos de conclusión 8. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda. En efecto, sostuvo que para la época de los hechos existían elementos materiales probatorios que comprometían la responsabilidad penal del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero y, en consecuencia, había lugar a decretar medida de aseguramiento en su contra (f. 574-581, c. ppl.). 9.
El Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones solicitó confirmar la decisión de primera instancia relacionada con su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la entidad tan solo se limitó a poner en conocimiento unas irregularidades para que fueran investigadas por la Fiscalía General de la Nación (f. 587, c. ppl.). 10.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 588, c. ppl.). CONSIDERACIONES PRESUPUESTOS PROCESALES A. Competencia 11. La Sala es competente[2] para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia[3], en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones[4].
B. La legitimación en la causa 12. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de los demandantes, con sustento en los hechos que les sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen[5]. 13. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la parte accionada, a través de quienes la representan, por lo que la misma debe ser analizada de fondo.
C. La caducidad 14. La providencia por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra la resolución que precluyó la investigación a favor del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero fue proferida por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 6 de agosto de 2003[6]. 15. En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción se observa que, aunque en el proceso no reposa la constancia de la fecha en que cobró ejecutoria la providencia que resolvió el recurso de apelación, esta puede determinarse con base en las normas del Código de Procedimiento Penal -Decreto Ley 2700 de 1991-, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.
En efecto, como regla general, esta normatividad consagraba que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto recursos y no debían ser consultadas[7]. 16. Como en el proceso no obra prueba que dé cuenta de cuándo se llevó a cabo la notificación personal de la providencia del 6 de agosto de 2003, los 3 días hábiles para su ejecutoria, se contaran, desde cuando se tuvo que hacer la notificación por estado art. 190 ibídem[8]-, esto es, pasado un día de la fecha del auto -, cuyo plazo venció el 13 de agosto de 2003.
Es decir que a partir del 14 de agosto de 2003 comenzó a correr el término para instaurar la acción de reparación directa. 17. Así las cosas, habida cuenta que la demanda fue presentada el 5 de agosto de 2005, lo fue dentro del término que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.
D. PROBLEMA JURÍDICO 18. Le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero es responsabilidad de la Nación a través de las entidades que las representan, y si como consecuencia de ello, hay lugar a indemnizar por los perjuicios reclamados. E.
HECHOS PROBADOS 19. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 20. El 17 de agosto de 1999, la Fiscalía 287 Seccional de Bogotá profirió orden captura contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero con el objeto de escucharlo en indagatoria, la cual se materializó en la misma fecha (f. 208, 215, 233-243, c. 7). 21.
El 22 de agosto de 1999, la Fiscalía 287 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero, por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación, decisión que fue confirmada el 4 de octubre de 1999 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 55-77 c. 6 y f. 8-37, c. 4): Versan las presentes diligencias sobre irregularidades por la suscripción y posterior ejecución de la orden de compra n.º 25000205- CUD-99000-102, en la cual Telecom a través de la gerencia departamental de Cundinamarca, adquirió materiales para ejecutar labores de mantenimiento para redes de telecomunicaciones, por un monto de $198.046.800, con la firma Distribuciones Bogotá Ltda. Fue así que el día 30 de abril de 1999, por solicitud del gerente del departamento de Cundinamarca, la coordinadora de evaluación financiera, expidió el certificado de disponibilidad presupuestal n.º 287, con cargo al rubro correspondiente a mantenimiento de redes y con una vigencia de 30 días, al cabo de los cuales, según reza en el cuerpo de dicho documento, debería ser anulado de oficio por el área que lo otorgó. El 31 de mayo de 1999, la gerencia departamental extendió comunicación a efecto de recibir oferta sobre cotización de listado de materiales para redes de las siguientes empresas: Simens S.A., Ericsson de Colombia, Distribuciones Bogotá y Distribuidora La 12, advirtiendo que deberían ser presentadas a más tardar el 8 de junio de 1999.
Atendiendo dicha solicitud, las firmas Distribuciones Bogotá Ltda. y Distribuidora La 12 presentaron a tiempo sus cotizaciones, Simens lo hizo al parecer extemporáneamente y Ericsson de Colombia se excusó de participar. Seguidamente se les requirió conceptuar sobre el contenido de las propuestas recibidas al jefe de la sección de operación y mantenimiento, al asesor jurídico y el coordinador del área de evaluación financiera de la gerencia departamental, rindiendo los correspondientes estudios ante la gerencia departamental, dependencia ésta que finalmente decidió pactar la compra de los materiales con Distribuciones Bogotá Ltda., el 24 de junio del año en curso.
(…) Posteriormente con ocasión a un escrito presentado por el presidente del sindicato de industria y trabajadores de las telecomunicaciones, la dirección de control interno de Telecom inició una verificación sobre la calidad y cantidad de los materiales entregados por Distribuciones Bogotá Ltda., en el depósito de la gerencia departamental, en virtud a la orden de compra antes mencionada, notando la ausencia de algunos elementos, que, presuntamente, fueron entregados por la entidad contratada en la gerencia local de Chía, meses antes de haberse suscrito el pluricitado contrato.
Adicionalmente, los funcionarios de la dirección de control interno examinaron aleatoriamente los materiales, estableciendo que no eran de buena calidad, que los juegos de empalme marca Raychen presentaban etiquetas autoadhesivas en las que se observaba que pertenecían a la compañía Autónoma Nacional de Telecomunicaciones de Venezuela y que las cajas de dispersión se hallaban acompañadas de una resina encapsulante cuya fecha de vencimiento se encontraba expirada.
De las pruebas recaudadas: 1.Denuncia presentada por Luis Guillermo Hernández Díaz, director de control interno de Telecom, en la que se hace alusión a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, aportando varios documentos, entre los cuales se haya copia de la orden de compra, de las certificaciones de recibido a satisfacción expedida por el interventor de la misma, constancias de recepción de materiales provenientes de la gerencia local de Chía. 2.
Ampliación de denuncia de Luis Guillermo Hernández Díaz en la que adjuntó, entre otros documentos los siguientes: (…) Oficio n.º 1472 fechado el 17 de junio de 1999, en el que el gerente departamental remite para concepto, el legajo de documentos referentes al suministro de materiales para la red externa, al asistente jurídico de dicha gerencia Elmar Aurelio Marconi.
(…) Estudio realizado por el asistente jurídico departamental sobre las ofertas presentadas por distribuciones Bogotá Ltda. y distribuidora La 12. 3. Inspección judicial practicada por este despacho en la bodega de la gerencia departamental cundinamarca de Telecom, en desarrollo de la cual se constató, con el auxilio de funcionarios de control interno de Telecom, el estado y la cantidad de los elementos recibidos de Distribuciones Bogotá con ocasión de la orden de compra.
(…) Respecto del proceso contractual que nos ocupa, manifestó que efectivamente emitió el concepto jurídico que presidió a la escogencia del proveedor y que fue el encargado de elaborar la minuta donde quedó consignada la orden de compra. Se sabe que es la persona que asesora jurídicamente al gerente departamental de Cundinamarca. Estériles son sus pretensiones de que se le exonera de responsabilidad en el presente asunto, con el simple argumento de que él solamente asesoraba, pero quien en últimas contrataba era el gerente quién es el ordenador del gasto y es el que dirigió el proceso de contratación que nos ocupa.
Como asesor jurídico, debía conocer la instrucción impartida por la vicepresidencia financiera en la circular número 0050000-110, por medio del cual se establecen las pautas generales a seguir para el manejo del presupuesto de 1999. Así las cosas mal podía el señor Marconi Quintero sustraerse de atender una norma o regla impartida por la vicepresidencia financiera de Telecom, la cual concluye con una nota resaltada muy importante que dice: “las pautas establecidas en esta circular no podrán modificarse y la división de programación y control, se encargará del control y cumplimiento de las mismas”.
(…) Es decir que el señor Marconi Quintero debió como asesor jurídico haber advertido al titular de la gerencia departamental de Cundinamarca, que no se debía contar con el certificado de disponibilidad presupuestal, e impedir de que la simple orden de compra se suscribiera sin la certeza de que existiera dicha disponibilidad, porque la misma debió haber sido anulada de oficio por el jefe de presupuesto de conformidad a lo dispuesto por la misma vicepresidencia financiera.
No ha de servir como argumento justificable lo manifestado por Marconi al decir que Sandoval había ordenado no anular la disponibilidad así pasaran los 30 días, debido a que la vigencia del presupuesto es anual. Sabido es que nadie está obligado al cumplimiento de un deber irregular, recordemos que la constitución y las leyes de Colombia ordenan a los servidores públicos cumplir con ellas, se entiende que así deben hacerlo, siguiendo en particular las normas que regulan específicamente su actividad, y subsidiariamente, las demás normas generales, pero en todo caso, no omitir nunca ningún procedimiento, ni extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.
Marconi tampoco es ajeno al mal manejado principio de selección del contratista. Si es cierto que el contrato se regirá a través de las normas de la ley 80 de 1993 y las contenidas en el decreto 2586 del mismo año, vemos que falta objetividad en la escogencia de la persona qué habría de suministrar unos materiales para el mantenimiento de redes en el departamento de Cundinamarca.
Él mismo reconoce que dentro de su concepto jurídico, no aborda el campo de la experiencia del contratista porque según él en los términos de referencia nada se dijo al respecto. Lamenta este despacho que se tome como justificación el hecho de que en los términos de referencia nada se haya dicho acerca de la experiencia del contratista, cuando es la misma ley la que ha impuesto unos parámetros al respecto, de obligatorio cumplimiento y cuyos condicionamientos no sean de libre criterio o de manejo caprichoso del jefe o representante legal de la entidad, ni mucho menos de la persona que lo asesora jurídicamente.
Con una postura innovadora no hizo nada por advertir de que en contra de la empresa Distribuciones Bogotá, existía una recomendación impartida por la dirección de control interno para que no se contratará entre otras, con esa empresa, debido a que hacía parte de un grupo de compañías que no le están reportando ningún beneficio a Telecom, en razón a que le cobran sobreprecios en diferentes formas.
El despacho está de acuerdo con lo manifestado por Marconi al manifestar de que la oficina de control interno no puede sancionar a ningún comerciante, porque ellos sólo recomiendan. Si esa situación la tiene clara el procesado, porque razón no atendió la exhortación que hiciera la dirección de control interno, ya que como asesor jurídico estaba obligado a comunicarle al gerente y no abrogarse una postura personalísima y caprichosa en detrimento de los intereses de Telecom.
Qué tipo de asesoría presta entonces Marconi al gerente departamental. Si a él le correspondía velar porque el ordenamiento jurídico se cumpliera, podemos ver que no hizo nada al respecto, pues no advirtió al gerente departamental de que para la contratación que se avecinaba, ya que el certificado de disponibilidad seguramente había sido anulado de oficio, pues ya se había cumplido el término de su vigencia. Tampoco advirtió el gerente de que se había faltado al principio de transparencia porque no sólo se permitía unos términos de referencia preparados con holgazanería, que no se ajustan para nada al impuesto por la ley, pues basta repasar la lista de materiales requeridos que se le dio por llamar términos de referencia, en esta no se definen con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, sino que también se advierte que eludió el procedimiento de selección objetiva.
Marconi sabía que Distribuciones Bogotá, estaba dentro de la lista de las empresas, con la dirección de control interno sugirió no contratar, ya que había detectado que no le causaba ningún beneficio a Telecom, en razón que cobraba sobreprecios, mas sin embargo nada advirtió en su estudio jurídico. No puede ser excusa de que no se preocupó por analizar la experiencia, ni calidad de las empresas oferentes y de la mercancía que se iba adquirir, porque no era un punto que se exigía en los términos de referencia. La fiscalía le recordará que la selección objetiva se debe observar por ley y reglamento, y no porque venga sugerida en los términos de referencia. Si tenemos que el ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los términos de referencia resulta ser más ventajoso para la entidad, podemos concluir que el asesor jurídico de la gerencia departamental incumplió con un análisis juicioso, ya que en las ofertas no hizo nada por estudiar la experiencia de las empresas oferentes, entre las cuales se contaba con una que recomendaban negativamente como aquella que había causado perjuicios a Telecom y justo fue la empresa escogida para el contrato.
(…) No es cierto que la recomendación hecha por la dirección de control interno no cuenta con fundamento legal para ser atendida, por el contrario es la oficina llamada a verificar de que los recursos se administran de acuerdo a la Constitución y la ley. Si esa ayudantía había hecho una sugerencia en procura de un mejor manejo de los recursos estatales, esta debió por lo menos haberse verificado, deteniéndose la gerencia y sus asesores a mirar la conveniencia de contratar con la empresa Distribuciones Bogotá. (…) Lo anterior para significar que el señor Marconi a sabiendas de la existencia de una recomendación de control interno para que no se contratara con la firma Distribuciones Bogotá, no hizo nada por atenderlos.
Como asesor jurídico de la gerencia departamental de Cundinamarca, tampoco le indicó al gerente de esa situación, sencillamente se aprobó su propio criterio y descalificó el de la dirección de control interno, faltando además al principio de transparencia, que además de ser exigido por la ley, también había sido recordado por la dirección de control interno cuando evocaba el estricto cumplimiento de la circular número 449 del 14 de marzo de 1996 expedida por la presidencia de la empresa.
(…) Teniendo en cuenta lo que se ha logrado determinar hasta la fecha, podemos decir que en contra de los señores Elmar Aurelio Marconi Quintero (…), no sólo obran indicios graves, sino que existen pruebas bien determinantes que nos llevan a concluir que a sabiendas de la forma tan ilegal como procedían, confeccionaron todo un proceso contractual que culminó con el beneficio de un tercero para apropiarse de bienes del Estado que aquellos estaban en la obligación de administrar de manera responsable. 22.
El 23 de agosto de 1999, el jefe de división de administración y relaciones laborales de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ordenó cesar los pagos del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero (f. 37, c. 2).. 23. El 20 de diciembre de 1999, la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación revocó la medida de aseguramiento impuesta contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero y, el mismo día, fue puesto en libertad.
Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 38-75, c. 2 y f. 10, c. 20, orden de libertad n.º 126600): Después de estudiar el abundante material probatorio y analizada la petición de su defensa, esta delegada considera una vez estudiado pormenorizadamente las distintas pruebas y testimonios allegados al proceso, que en realidad de verdad, pensamos que no hay mérito suficiente para continuar sosteniendo la medida de aseguramiento al abogado Marconi, pues lo único que se le puede endilgar en esta actuación, es haber extendido el concepto jurídico, en relación con el contrato u orden de compra, concepto como su nombre lo indica y como él lo ha explicado en su ampliación de la injurada, se refiere es a que el contrato cumpla con los requisitos formales de la ley 80 de 1993 y su legislación complementaria, tales como la disponibilidad presupuestal que para el caso que nos ocupa, todo parece indicar que si había, pues se pagó el valor del contrato, la necesidad de contratar, es decir donde se originaba, que en el caso particular era el área de mantenimiento, todo ello como lo afirman algunos testigos, basados en documentos, pero nada tenía que ver con el área de costos, evaluación financiera y técnica, en relación con la calidad de las mercancías que iban a contratar, cuya responsabilidad recaía en otras áreas y no propiamente en la jurídica, pues como su nombre lo indica, el abogado está para conceptuar sobre la viabilidad o no de una contratación, analizadas las leyes preexistentes y documentos que le ponen de presente, y no para dar el visto bueno sobre alambres, conectores, o para decir quién debe participar o no en la licitación o a quién escoger para contratar, labor propia del gerente quien es autónomo para decidir.
Ahora, aparece en el expediente, que sobre las firmas llamadas a cotizar, es una labor que no le corresponde al abogado, sino como se dijo anteriormente es el gerente, amén de que el sindicado en mención, no tenía conocimiento sobre la supuestas inhabilidades de la distribuidora de Bogotá, para contratar. Creemos entonces que la prueba en relación con el señor Marconi, ha cambiado ostensiblemente y por ello somos del criterio que es viable revocar la medida de aseguramiento que pesa sobre él, pues entre otras cosas no es labor del abogado recibir mercancía, quien se dedica a una labor eminentemente intelectual, como es analizar la juridicidad de los contratos, tramitar acciones de tutela, siendo que el encargado de esta área es el almacenista, para verificar cantidades y el interventor para confrontar estas y la calidad de la mercancía, amén del sitio en donde deben ser depositados, según las cláusulas del contrato.
(…) En síntesis pensamos que el abogado Marconi actuó de buena fe, en relación con el concepto que entregó al gerente, pues su trabajo se redujo a revisar los documentos, los que según su leal saber y entender encontró acordes con la ley a juicio de esta delegada la forma del contrato no ofrece ninguna desaprobación y es posible que tenga algunas deficiencias, sobre todo en la parte que corresponde a la puntualización técnica de los elementos a contratar, que el abogado no tiene por que conocer porque esa no es su especialidad, dado que la calidad dependía del interventor, la cantidad de este y el almacenista, que debían de recibir los materiales acorde con el contrato, contraentrega según facturas y en su presencia y no enviando emisarios.
En relación con la disponibilidad presupuestal, esta delegada considera que este es un aspecto muy técnico, que no se puede circunscribir para que el certificado tenga una vigencia determinada, en este caso de 30 días y no se hizo nada para sugerir la prórroga, dado que esta constituye apenas una gestión administrativa, cuál es solicitarla, pues cierto es que como su nombre lo indica había presupuesto para cubrir los gastos que devengaba al contrato, se había generado la necesidad de contratar para el área de mantenimiento, con el fin de sufragar las necesidades de los municipios del departamento, caso específico Chía y Ubate, y si no hubiese existido esa disponibilidad, el jefe de presupuesto de la entidad no hubiera permitido el pago, como evidentemente se hizo. 24.
El 21 de diciembre de 1999, el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero fue reintegrado a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (f.76, c. 2). 25. El 11 de enero de 2000, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones decidió que no era procedente el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero durante el tiempo que estuvo privado de la libertad hasta que no se profiriera un fallo definitivo (f.77-78, c. 2). 26.
El 18 de agosto de 2000, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación y, en consecuencia, se impuso nuevamente en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, ante lo cual, se expidió orden de captura.
Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 181-249 y 273, c. 3): (…) En lo que atañe a la participación del sindicado Elmar Aurelio Marconi Quintero, toda vez que el concepto jurídico por éste esgrimido, no fue lo suficientemente detallado y minucioso para advertir situaciones de capital importancia en la escogencia del contratista y sin embargo, aún con este defecto, la gerencia departamental lo tomó como determinante para este mismo fin, resultando la empresa seleccionada favorecida no solamente con su elección, sino que adicionalmente tuvo sobrecostos en la orden de compra incrementando su patrimonio indebidamente a costa de los intereses económicos de la entidad estatal.
Es verdad que el doctor Marconi como lo adujeron gran parte de los testimonios citados por la defensa, no es el ordenador del gasto, del mismo modo, no era el que debía seleccionar el contratista, circunstancias que se empeña en demostrar la defensora a través de ese interrogatorio, empero como lo sostuvo el fiscal que resolvió la situación jurídica del inculpado a éste como asesor jurídico le era imperativo conocer la instrucción impartida por la vicepresidencia financiera en la circular por medio de la cual se establecen las pautas generales para el manejo del presupuesto de 1999 por lo que no debía ignorar el asistente de la gerencia el término de vigencia del certificado de disponibilidad presupuestal haciendo solamente alusión en el concepto a que se contaba con éste, con lo que evidentemente no estaba trasmutando la verdad, pero si convalidando irregularmente una vigencia expirada que requería de su anulación y no observándose por ello un requisito esencial del contrato que entroniza esta omisión de asesorar eficazmente a la gerencia en la celebración indebida de contratos que a su vez tuvo necesaria injerencia como delito medio en la afectación patrimonial de la entidad estatal y consecuencialmente en la lesividad de la administración pública, por lo que el doctor Marconi Quintero tampoco es ajeno a los hechos investigados y su participación fue de suma importancia en el plan criminal trazado, tanto más, si como se aprecia en el video, aportado por la apoderada de la parte civil, efectivamente estuvo presente y participó en foros y reuniones de Telecom encaminadas a alertar sobre la transparencia de los contratos para prevenir sobrecostos. 27.
El 7 de noviembre de 2000, la policía judicial puso de presente que se adelantaron diversas diligencias para capturar al señor Elmar Aurelio Marconi Quintero, sin embargo, no se pudo dar con su paradero (f. 175-176, c. 17). 28. El 11 de diciembre de 2000, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones declaró que el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero abandonó su cargo sin ninguna justificación legal desde el 4 de septiembre de 2000 y, en consecuencia, resolvió imponer como sanción principal la terminación de su contrato de trabajo y, como sanción accesoria, la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de un año, decisión que quedó ejecutoriada el 22 de enero de 2001 (f. 153-162, c.2): 29.
El 6 de julio de 2001, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá declaró nulidad de lo actuado y, en consecuencia, canceló la ordenes de captura impartidas contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero. Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 177-185, c. 2): (…) en síntesis, haber procedido al cierre de la instrucción sin que hubiese fenecido el término legalmente previsto para instruir y sin contarse con la prueba suficiente y necesario para calificar el mérito probatorio del sumario, es determinación que afecta el debido proceso de manera trascendental y cuyo efecto perturbador agravio en la actuación en sus propias cimientes como quiera que de manera contundente tocan los propósitos que les son esenciales, pues que explican precisamente su razón de ser, y de Contreras, ningún otro medio diferente de la máxima sanción procedimental permite conjurar el entuerto. 30.
El 30 de abril de 2003, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación a favor del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero. Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 166-198, c. 5): En primer lugar, este despacho analiza lo concerniente a la disponibilidad presupuestal, que, de conformidad con la certificación expedida por la coordinadora de evaluación financiera, se establece que con fecha 30 de abril de 1999 y por solicitud del gerente departamental, se constituyó la disponibilidad presupuestal n.º 287, por valor de $200.000.000, cuyo objeto era la adquisición de materiales para el mantenimiento de redes externas.
Que a pesar de consignarse en el certificado de disponibilidad una vigencia de 30 días, esto no anuló su vencimiento por encontrarse en trámite el proceso de contratación. La disponibilidad estuvo vigente hasta el 24 de junio de 1999, fecha en la que se canceló para constituir la reserva presupuestal n.º 9910170 correspondiente a la orden de compra n.º 25000205-CUD-99-090102 por valor de $198.046.800.
En consecuencia, no se desconocieron las normas que sobre la ejecución del presupuesto consagrada en el decreto 111 de 1996, artículo 71 que dispone que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
Teniendo en cuenta lo anterior, este despacho encuentra que la orden de compra en cuestión se encontraba amparada por una apropiación presupuestal que cubrió su costo durante la vigencia fiscal que se adquirió la obligación y en consecuencia se ajustó a las normas de presupuesto. (…) frente al caudal probatorio existente y antes de tener un experticio definitivo que determinara la existencia de un detrimento patrimonial por sobrecostos en la adquisición de elementos a la firma Distribuidora Bogotá Ltda., se les sindicaba a los citados sindicados un peculado por apropiación a favor de terceros, toda vez que los bienes no habían ingresado en forma total a las instalaciones de la bodega de Telecom y de otra se presentaba mala calidad e inconsistencia frente a lo descrito en la orden de compra.
Con el acervo probatorio recaudado se estableció que los elementos que hacían parte de la orden de compra y que no habían ingresado por el almacén fueron entregados a la gerencia local de Chía y Ubaté, quienes por atender una necesidad de los usuarios de carácter urgente solicitaron al gerente de Cundinamarca el envío inmediato de dichos elementos, los cuales fueron entregados por el señor interventor como consta en el proceso.
Determinado de conformidad con lo anterior, que si los bienes efectivamente nunca hubieran ingresado al almacén se estaría ante un detrimento pecuniario para la empresa Telecom, en perjuicio de su patrimonio, situación que fue desvirtuada y reconsiderada, toda vez que los elementos que hacían falta y no habían ingresado por el almacén habían sido entregados a la gerencia local de Ubaté y Chía, con la anuencia del interventor y el gerente de Cundinamarca.
Frente al análisis de los documentos aportados que obran en el expediente se concluye que la oferta de distribuciones Bogotá Ltda. y la orden de compra coinciden en todas sus partes, igualmente no se presentan sobrecostos de acuerdo a las comparaciones de precios que se verificaron y analizaron en los avalúos aportados. Asimismo, que se puede determinar que los funcionarios de Telecom involucrados en los hechos denunciados e investigados, no se apropiaron de suma alguna de dinero, por el contrario, la entidad se benefició con el ingreso de elementos que no hacían parte de dicha orden de compra y que posteriormente no fueron cancelados como excedente.
(…) De esta manera, establece el despacho que la suma determinada como detrimento en perjuicio de Telecom, fue devuelta a través de los elementos cambiados y dados demás por parte de la firma contratante como así lo determina el experticio emitido por el miembro del CTI. (…) La ilicitud del delito investigado no se configura cuando los bienes no han sido apropiados, si se tiene en cuenta que la acción constitutiva del delito es precisamente de la apropiación de los bienes del Estado, resulta atípica la conducta endilgada a los que se encuentran vinculados, sindicados por este delito porque en ningún momento se vislumbran actos constitutivos de apropiación y en consecuencia faltando el elemento constitutivo del tipo en el caso sometido a estudio, debe concluirse que no hay tipicidad en relación con la figura en concreto.
Así las cosas, estima este despacho de la conducta inicialmente sindicada a los citados sindicados se desvirtúa con base en la prueba de experticia practicada por miembros del CTI y aunado a el contexto general de las pruebas recaudadas, en donde de manera clara se concluye que no se presentaron sobrecostos, que los elementos de mala calidad fueron cambiados y que la firma de Distribuciones Bogotá Ltda., entregó más elementos de los que se habían contratado, para inferir que no existió conducta encaminada a desviar los elementos pactados en la orden de compra, por el contrario, en últimas se dio cumplimiento a la entrega de los bienes estipulados. 31.
El 6 de agosto de 2003, la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Cundinamarca se abstuvo de resolver el recurso de apelación presentado contra la anterior decisión por la parte civil y el señor Conerlio Dávila Soto, quien era otro de los procesados[9] (f. 220- 262, c. 2). 32. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones certificó que suspendió al señor Bolívar Cervantes del ejercicio del cargo entre el 17 de agosto de 1999 y el 20 de diciembre de 1999, en virtud de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra[10].
F. ANÁLISIS DE LA SALA 33. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[11] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2.
En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4.
En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.
Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. ● Existencia del daño. 34. Como se desprende de las pruebas allegadas al plenario, está debidamente acreditado que el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero fue privado de su libertad desde el 17 de agosto de 1999 a órdenes de la Fiscalía 287 Seccional de Bogotá[12], hasta el 20 de diciembre de 1999, por haber sido puesto en libertad por la Unidad Primera de delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación[13] ● Análisis de la legalidad de la medida 35.
De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se tiene acreditado que el 22 de agosto de 1999, la Fiscalía 287 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero, por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación, decisión que fue confirmada el 4 de octubre de 1999 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. 36.
El 20 de diciembre de 1999, la Unidad Primera de delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación revocó la medida de aseguramiento impuesta contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero. No obstante, el 18 de agosto de 2000, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en su contra, por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación y, en consecuencia, le impuso nuevamente medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 37.
El 6 de julio de 2001, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá declaró nulidad de lo actuado y, en consecuencia, canceló la ordenes de captura impartidas contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero. 38. Finalmente, el 30 de abril de 2003, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación a favor del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero porque no se configuró la conducta endilgada. 39.
En relación con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Marconi Quintero, la Sala considera que existió una falla en el servicio, por las razones que se exponen a continuación. 40. El artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. 41.
El artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, establece que la medida de aseguramiento de detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulte por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. 42. Por su parte, el artículo 397 ibídem autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva para todos los delitos de competencia de jueces regionales, cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años, que sea alguno de los delitos previstos en el mismo artículo, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. 43.
En el sub examine, la Sala observa que la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación se promovió sin sujetarse a los requisitos determinados en el Decreto 2700 de 1991, lo que lleva a concluir que la detención preventiva del señor Marconi Quintero fue injusta e ilegal. 44. De conformidad con lo expuesto en la resolución del 22 de agosto de 1999 que fue confirmada el 4 de octubre de 1999, que impuso la medida de aseguramiento, la Fiscalía General de la Nación manifestó contar con los indicios graves de responsabilidad en contra del actor en la comisión del delito de peculado por apropiación, a saber: (i) el señor Marconi Quintero, quien era el asesor jurídico de la gerencia departamental de Cundinamarca, no advirtió en el concepto jurídico que rindió ante esa dependencia que no se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal para contratar la adquisición de materiales, dado que éste debió ser anulado de oficio al expirar su vigencia;
(ii) no puso de presente que la dirección de control interno de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones había recomendado no contratar con Distribuciones Bogotá Ltda., quien finalmente fue elegida como contratista, dado que cobraba sobreprecios y, por lo tanto, faltó al principio de objetividad de selección del contratista. Estas fueron las razones para afirmar que el actor ayudó a confeccionar un proceso contractual para beneficiar a la contratista, quien presuntamente se apropió de los bienes objeto del negocio jurídico. 45.
La Sala advierte que la circunstancia de que el actor no haya señalado en el concepto jurídico, que rindió ante la gerencia departamental de Cundinamarca, que presuntamente no se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal para llevar a cabo un proceso de contratación, no es un indicio de responsabilidad penal, toda vez que la Fiscalía no demostró ni argumentó que su propósito era favorecer a un tercero y, por lo tanto, no tenía relevancia con el delito investigado. 46.
Por su parte, la circunstancia de no haber puesto de presente que la dirección de control interno de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones había recomendado no contratar con Distribuciones Bogotá Ltda. por cobrar sobreprecios, tampoco podía considerarse como un indicio grave de responsabilidad, puesto que no argumentó por qué esta conducta era relevante penalmente, ni la relación que tenía con el punible de peculado por apropiación. 47.
La Sala concluye que los indicios de responsabilidad aducidos por la Fiscalía General de la Nación fueron inexistentes, toda vez que se establecieron sobre la base de conjeturas y unas aseveraciones generales. Por lo tanto, no se trataron de pruebas incriminatorias, es decir, no estaban dirigidas a demostrar la culpabilidad del señor Elmar Aurelio Marconi Quitero en los hechos delictivos. • Entidad a quien se le imputa el daño antijurídico. 48.
De lo indicado anteriormente, se tiene que existe responsabilidad de la Nación- Fiscalía General de la Nación, toda vez que fue la entidad que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión contra el demandante Elmar Aurelio Marconi Quintero. 49. En relación con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones hay lugar a negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no le correspondió decidir sobre la procedencia de la medida restrictiva de la libertad del señor Marconi Quintero.
Si bien, fue quien interpuso la denuncia por las presuntas irregularidades que se venían presentado al interior de la entidad, lo cierto es que esa circunstancia no era irresistible para la Fiscalía General de la Nación y, por lo tanto, era a ésta quien le correspondía verificar y averiguar de manera exhaustiva los hechos denunciados. Culpa exclusiva de la víctima 50.
De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[14], en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de las autoridades de capturarlo y mantenerlo privado de su libertad. ● Determinación de los perjuicios y su reparación - Perjuicios morales 51.
En sentencia de unificación de jurisprudencia[15], el Consejo de Estado manifestó, que en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda. 52.
Si la privación de la libertad fue superior a 3 meses e inferior a 6 meses, para la persona que la sufrió, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que para sus parientes en segundo grado el monto será de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 53.
Respecto de lo anterior la Sala ha considerado que el máximo de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes se otorga cuando la persona estuvo privada de la libertad durante 6 meses y, cuando la detención fue menor, la indemnización se otorgará en forma proporcional al tiempo de detención. 54. Toda vez que el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero fue la persona privada de la libertad, se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, al igual que se encuentran legitimados Daniel Felipe Marconi García, Elmar David Marconi Ortega, Aurelio Marconi Palacio, Bertha Sofía Quintero de Marconi, Gloria Cecilia Marconi Quintero, Álvaro Alonso Marconi Quintero, Eugenio Marconi Quintero, Bertha Ligia Marconi Quintero, Fernando Marconi Quintero, Javier Marconi Quintero y Aurelio del Carmen Marconi Quintero, toda vez que con los registros civiles de nacimiento acreditaron la relación de parentesco con la víctima directa[16]. 55.
Es preciso advertir que la condición de compañera permanente de la señora Nohemy Ortega Soto se encuentra acreditada con la indagatoria rendida por el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero en el marco del proceso penal, quien al momento de describir sus generales de ley manifestó que aquélla ostentaba dicha calidad[17]. Además, se advierte que en la declaración rendida ante el a quo por la señora Lubiana Ortega Soto se señaló la relación que sostenían[18].
En consecuencia, es preciso advertir que, si hay lugar a reconocer este perjuicio a favor de esta persona, contrario a lo que adujo el tribunal en primera instancia. 56. En el sub lite, se observa que el periodo injusto de detención del actor fue de 4 meses y 4 días, por lo que, atendiendo a la proporción, a éste y sus parientes en primer grado de consanguinidad les corresponderá la suma de 40.67 s.m.l.m.v. por concepto de perjuicio moral para cada uno; mientras que a quienes se encuentren en segundo grado de consanguinidad les corresponde la suma de 20.33 s.m.l.m.v. para cada uno. - Perjuicios materiales a. Lucro cesante 57.
La parte actora adujo en la demanda que el señor Yamil Antonio Bolívar Cervantes como consecuencia de la privación injusta de su libertad, dejó de percibir los ingresos mensuales y prestaciones sociales que recibía de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. 58. No obstante, la Sala considera que no hay lugar a reconocer este perjuicio, toda vez que está acreditado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones resolvió suspender al señor Bolívar Cervantes del ejercicio del cargo entre el 17 de agosto de 1999 y el 20 de diciembre de 1999, en virtud de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra[19].
Al respecto, es preciso advertir que la suspensión del cargo procedente de una orden judicial no representa la extinción del vínculo laboral y, por lo tanto, una vez definidas favorablemente las consecuencias del proceso penal, dicha suspensión desaparece de manera retroactiva, ante lo cual, el empleador deberá cancelar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el tiempo en que duró la situación administrativa[20].
Así las cosas, lo procedente era demandar el acto administrativo a través del cual se hubiere negado su reconocimiento. b. Daño emergente 59. La parte demandante reclama el reconocimiento de indemnización al haber incurrido en el pago de los honorarios profesionales de la abogada que asumió la defensa en el proceso penal seguido en contra del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero.
Es preciso advertir que de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera[21], la Sala encuentra que la parte demandante no acreditó en debida forma el perjuicio material. 60. Si bien, se aportó certificación expedida por la doctora Lubiana Ortega Soto en la cual hizo constar que asistió como abogada defensora de confianza del actor, y que recibió de su parte la suma de diez millones de pesos ($10.000.000)[22], por honorarios profesionales, lo cierto es que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por la profesional del derecho que den cuenta de su pago. - Daño a la vida de relación 61.
Sobre el daño a la vida de relación, los demandantes solicitaron les sea recocido este perjuicio. 62. Sobre el particular, la Sala recuerda, si bien en un principio, la Corporación acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima[23], en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales, estos se encontraban delimitados a tres categorías: El daño moral, el daño a la salud y daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados[24]. 63.
En el presente caso, la Sala encuentra que en principio la mayoría de los daños que se enuncian como “a la vida de relación”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral, comoquiera que tienden al resarcimiento del dolor o afectación por la privación de la libertad de Elmar Aurelio Marconi Quintero y la modificación de las condiciones de vida que genera en sus parientes cercanos, que sin duda ocasionaron un padecimiento interno a las víctimas, pero que están comprendidos dentro de la segunda de las referidas tipologías del perjuicio.
De tal manera que no resulta viable reconocer por separado una indemnización por la afectación a las condiciones de vida familiar, pues es evidente que la misma conlleva a un dolor moral cuya indemnización está inmersa dentro de esa caracterización del perjuicio inmaterial, frente al que ya se dispuso su indemnización en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. - Daño al buen nombre 64.
La privación de la libertad provocó en este caso una afectación al buen nombre y a la dignidad del demandante Elmar Aurelio Marconi Quintero, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de una medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que -la entidad condenada- exprese disculpas al señor Elmar Aurelio Marconi Quintero, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante. 65.
Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, la entidad demandada deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. G. COSTAS 66.
El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. 67. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 31 de julio de 2012, y, en su lugar, se dispone lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR patrimonial y administrativamente responsable a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero.
SEGUNDO: Como consecuencia, condénese a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar por concepto de indemnización lo siguiente: A) Por perjuicios morales, las siguientes sumas: (i) Elmar Aurelio Marconi Quintero, Daniel Felipe Marconi García, Elmar David Marconi Ortega, Aurelio Marconi Palacio, Bertha Sofía Quintero de Marconi y Nohemy Ortega Soto el valor equivalente a 40.67 s.m.l.m.v. para cada uno;
(ii) para Gloria Cecilia Marconi Quintero, Álvaro Alonso Marconi Quintero, Eugenio Marconi Quintero, Bertha Ligia Marconi Quintero, Fernando Marconi Quintero, Javier Marconi Quintero y Aurelio del Carmen Marconi Quintero el valor equivalente a 20.33 s.m.l.m.v. para cada uno.
TERCERO: A título de reparación no pecuniaria de los derechos al buen nombre y dignidad humana, la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a través de una misiva personal dirigida al señor Elmar Aurelio Marconi Quintero, le ofrecerá disculpas por la detención injusta de la que fueron objeto. Dichas entidades deberán coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad.
Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Sin condena en costas SÉPTIMO: En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] A través de providencia del 29 de septiembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A resolvió admitir la demanda únicamente contra la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- (f. 46, c. 1). [2] El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. [3] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [4] El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación a través de las entidades que la representan, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. [5] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.
Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39996). [6] Providencia que se encuentra ejecutoriada f. 387, c. 13. [7] Artículo 197. [8] Decreto 2700 de 1991, artículo 190: “Notificación por estado.
La notificación por estado se hará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no se hubiere podido hacer notificación personal, habiéndose intentado”. Código de Procedimiento Civil, artículo 321: “La notificación de los autos que no deba hacerse personalmente, se cumplirá por medio de anotación en estados que elaborara el secretario.
La inserción en el estado se hará pasado un día de la fecha del auto (…). El estado se fijará en un lugar visible de la secretaría y permanecerá allí durante las horas de trabajo del respectivo día”. [9] Se hace esta aclaración en tanto la decisión penal no fue uniforme para todos los procesados en la investigación penal. [10] Folio 129 del cuaderno n.º 2 y folio 78 del cuaderno n.º 6. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [12] En folios 208, 215 y 233 a 243 del cuaderno n.º 7 reposa la orden de captura y la diligencia de aprehensión. [13] En folio 10 del cuaderno n.º 20 reposa la boleta de libertad. [14] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [15] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 287 de agosto de 2014.
Exp. No. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E) [16] Daniel Felipe Marconi García y Elmar David Marconi Ortega son sus hijos (f. 11-12, c. 2), Aurelio Marconi Palacio y Bertha Sofía Quintero de Marconi son sus padres (f. 5, c. 2), Gloria Cecilia Marconi Quintero, Álvaro Alonso Marconi Quintero, Eugenio Marconi Quintero, Bertha Ligia Marconi Quintero, Fernando Marconi Quintero, Javier Marconi Quintero, Aurelio del Carmen Marconi Quintero son sus hermanos (f. 3-19, c. 2). [17] Folio 233 del cuaderno n.º 7. [18] Folios 516 a 518 del cuaderno n.º 2. [19] Folio 129 del cuaderno n.º 2 y folio 78 del cuaderno n.º 6. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de enero de 2007, radicado n.º 05001-23-31-000-1998-00883-01(1618-03), M.P. Bertha Lucía Ramírez. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 44572.
En la referida sentencia se unificaron los criterios en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad. [22] Folio 274 del cuaderno n.º 2. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2000, Exp. 11842. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp n.º 32988.