ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA / MEDIO DE CONTROL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – Medio judicial idóneo y eficaz / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE [L]a actora cuenta con la acción popular para reclamar la recuperación del espacio público afectado por la construcción de un muro en la zona destinada a parque infantil, por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

Ahora bien, no se observa que de la afectación al derecho colectivo alegada, se origine en la vulneración de un derecho fundamental del que sea titular la [actora], por lo que la acción de tutela tampoco se habilita atendiendo las reglas fijadas por la Corte Constitucional. ( ). Sumado a lo anterior, tal como lo evidenció el juez de primera instancia, está en trámite el procedimiento administrativo radicado bajo el número ( ) por la infracción al Decreto 640 de 1937 “sobre restitución de bienes de uso público”, en el que se encuentra vinculado el señor [H.A.G.].

Ese trámite, de acuerdo con la información suministrada por el Director de Espacio Público al Personero Delegado en Servicios Públicos, el 28 de octubre de 2019, se encontraba en trámite de segunda instancia ante la Secretaría de Gobierno de Ibagué FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 63 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 82 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTR 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 / DECRETO 640 DE 1937/ DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA- ARTÍCULO 140 / CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA – ARTÍCULO 213 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-33-000-2019-00478-01(AC) Actor: MARGARITA GUARÍN DÍAZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICAY OTROS Temas: Tutela para la recuperación del espacio público.

Improcedente por no cumplir requisito de subsidiariedad. Confirma fallo de primera instancia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por la actora contra la sentencia de 12 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la demandante contra la Presidencia de la República, el municipio de Ibagué, la Curaduría Urbana Uno de Ibagué, la Notaría Quinta de Ibagué, la Personería Municipal de Ibagué y la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Ibagué, por no cumplirse el requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. Afirmó que el señor Harold Aldana Garzón es propietario de un lote ubicado en la urbanización Alberto Lleras Camargo, el cual colinda con una zona de espacio público destinada a parque infantil. 1.2. Señaló que en el mes de diciembre de 2016, el señor Aldana Garzón adelantó una construcción en la modalidad de cerramiento sobre la zona de espacio público sin tener la respectiva licencia. 1.3.

Relató que el 31 de enero de 2017, la Dirección del Espacio Público y Control Urbano de Ibagué, citó al señor Aldana Garzón dentro del procedimiento administrativo radicado bajo el número No 2016-480. 1.4. Informó que el Curador Urbano Uno del Municipio de Ibagué expidió la Resolución No. 073001-1-17-0475 de 31 de octubre de 2017, a través de la cual resolvió otorgar licencia de construcción en la modalidad de cerramiento en longitud de 22 metros cuadrados lineales.

La vigencia de esa licencia era de 24 meses prorrogable por 12 meses más. Sin embargo, manifestó que se omitió la notificación de ese acto administrativo a la Junta de Acción Comunal del Barrio Alberto Lleras Camargo. 1.5. Adujo que el 11 de octubre de 2019, presentó un solicitud al Alcalde municipal de Ibagué a fin de que se realizara un estudio técnico y se autorizara “el cambio de asignación de uso del suelo área verde (…) cedidas por el urbanizador;

COMO USOS PRINCIPALES (…) ZONA VERDE – PARQUE INFANTIL RECREATIVO DE LA COMUNIDAD; LOTE ESQUINERO (…) LOCALIZACIÓN carrera 12 número 124-19 con calle 124-manzana (B)BARRIO ALBERTO LLERAS CAMARGO DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ”. También solicitó que se efectuara una delimitación de esa zona. 1.6. Señalo que esa solicitud fue resuelta mediante oficio No. 099721 de 28 de octubre de 2019, pero sin proporcionar una solución de fondo. 1.7.

Manifestó que la licencia de construcción en la modalidad de cerramiento otorgada mediante Resolución No. 073001-1-17-0475 de 31 de octubre de 2017, venció el 31 de octubre de 2019, sin embargo, informó que la obra inició el 8 de noviembre de 2019 y concluyó el 13 de ese mismo mes y año. Aseveró que dicha obra consistió en la construcción de un muro en la mitad de la zona destinada a parque infantil, por lo que se generó una nueva invasión del espacio público. 2.

Fundamentos de la acción La actora acudió al mecanismo de protección constitucional, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, integridad personal y libre locomoción con la invasión del espacio público causada, supuestamente, por la construcción de un muro en la mitad del parque infantil del barrio Carlos Lleras Camargo, adelantada por el señor Harold Aldana Garzón. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Sírvase Honorable juez de ORDENAR a la parte ACCIONADA, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva la presente ACCIÓN DE TUTELA, AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES; (1)-DERECHO A LA VIDA Y EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL;

(2) DERECHO A LA LIBRE LOCOMOCIÓN; (3)Derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales/ artículo 93 constitución política -BLOQUE CONSTITUCIONAL.

SEGUNDO: Sírvase Honorable juez de ORDENAR a la parte ACCIONADA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva la presente ACCIÓN DE TUTELA inicie de inmediato la recuperación del espacio público ZONA VERDE Y ARBORIZACIÓN – PARQUE INFANTIL RECREATIVO del barrio Alberto Lleras – localización esquina de la carrera 12 número 124-19 con calle 124-manzana (B). 14) y ordene la demolición de lo construido en la zona verde-espacio público.

(…)

TERCERO: Sírvase Honorable juez de ORDENAR a la parte ACCIONADA que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva la presente ACCIÓN DE TUTELA inicie de inmediato la DELIMITACIÓN -SEPARACIÓN ZONA VERDE -PARQUE INFANTIL RECREATIVO DE LA COMUNIDAD; LOTE ESQUINERO (Es el terreno adyacente a la intersección de dos o más vías públicas, sean estas vehiculares o peatonales) LOCALIZACIÓN carrera 12 número 124-19 con calle 124-manzana (B) del BARRIO ALBERTO LLERAS CAMARGO DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ. CONTINUO CON EL LOTE NÚMERO 18 DE LA MANZANA (B) DE PROPIEDAD DEL SEÑOR HAROLD ALDANA GARZÓN, QUEDANDO DEBIDAMENTE LEGALIZADO EN LOS PLANOS Y DOCUMENTOS DE LA ALCALDÍA.

CUARTO: Sírvase Honorable juez de ORDENAR a la parte ACCIONADA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva la presente ACCIÓN DE TUTELA, INICIE LA CONSTRUCCIÓN DEL MURO -MALLA DE SEPARACIÓN DELIMITACIÓN ZONA VERDE -PARQUE INFANTIL RECREATIVO Y EL LOTE NUMERO 18 DE LA MANZANA (B) DE PROPIEDAD DEL SEÑOR HAROLD ALDANA GARZÓN”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Fotografías del parque infantil. • Copia del plano de la urbanización Alberto Lleras Camargo. • Copia de la solicitud elevada ante la Alcaldía de Ibagué el 11 de octubre de 2019. • Copia de respuesta a esa petición de 28 de octubre de 2019, expedida por la Alcaldía de Ibagué. • Copia de certificado de tradición correspondiente a la matrícula inmobiliaria 350-138324. • Copia de la Resolución No. 73001-1-17-0475 de 31 de octubre de 2017, expedida por la Curaduría Urbana Uno. • Copia de oficio 065145 de 23 de agosto de 2017, expedido por el Grupo de Espacio Público y Control Urbano de la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana de Ibagué. • Copia de informe a visita técnica No. 214 de 27 de julio de 2017. • Copia de oficio No. 45865 de 13 de junio de 2017, emanado de la Secretaría Administrativa de la Dirección de Recursos Físicos de Ibagué. 5.

Trámite procesal Por auto de 29 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al demandante, al Municipio de Ibagué, a la Gestora Urbana de Ibagué, a la Curaduría Urbana Uno de Ibagué, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi y a la Personería Municipal de Ibagué, teniendo en cuenta que son las entidades que tienen injerencia en el permiso de construcción cuestionado.

Así mismo, negó la medida provisional solicitada por la actora, al considerar que no se advirtió un perjuicio irremediable que debiera evitarse. 6. Trámite procesal de segunda instancia Por auto de 16 de marzo de 2020, con el fin de garantizar el derecho de defensa, se ordenó poner en conocimiento del señor Harold Aldana Garzón la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el numeral 8° del artículo 133 del CGP, para que, dentro de los tres días siguientes a la notificación, si a bien lo tuviere, alegara la nulidad de lo actuado, so pena de quedar saneada.

Frente a ello, el señor Aldana Garzón compareció al trámite de tutela de segunda instancia, y aun cuando puso de presente que no fue vinculado en el trámite de primera instancia, no alegó la nulidad y por el contrario dio contestación a la acción de tutela, por lo que se entiende saneada. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Alcaldía Municipal de Ibagué La abogada de la Oficina Jurídica pidió que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que existen otros mecanismos de defensa judicial.

En todo caso, señaló que comunicó de la existencia de la solicitud de amparo a la Secretaría de Gobierno, Dirección de Espacio Público y Control Urbano y a la Secretaría de Planeación, Grupo de Ordenamiento Territorial para que remitan una respuesta sobre los hechos que se plantean. En ese orden, solicitó que se niegue la solicitud de amparo en lo pertinente con la entidad territorial, pues “si bien tiene unas funciones relacionadas con el tema, existe la delegación de funciones y cada titular es responsable por lo encomendado”. 6.2.

Respuesta de Instituto Geográfico Agustín Codazzi El Director Territorial del Tolima pidió que se declare carencia actual de objeto por hecho superado. Señaló que mediante oficio No. EE18787 de 4 de diciembre de 2019, se resolvió la solicitud formulada por la actora, dirigida a que se delimitara la zona verde a la que hace referencia en la acción de tutela, en ese sentido, se le informó que “una vez verificada la base catastral del predio que colinda con una zona verde, no cuenta con ficha catastral ni documento jurídico que demuestre que pertenece al municipio”.

Asimismo, se le informó que es competencia de los entes municipales atender la solicitud. 6.3. Respuesta de la Personería Municipal de Ibagué El Personero Municipal solicitó que se desvincule del trámite constitucional por existir falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no tiene competencia en las actuaciones que son objeto de reproche constitucional.

Señaló que el procedimiento administrativo No. 2016-480 que cursa ante la Dirección de Espacio Público se encuentra en etapa de pruebas y que la personería no ha sido notificada de ese trámite como Ministerio Público. Agregó que la actora no es quejosa dentro de ese procedimiento, pues el mismo inició de oficio. Afirmó que la señora Guarín Díaz, el 30 de agosto de 2018 radicó una solicitud dirigida a que se diera cumplimiento de la Resolución No. 1022- 503 de 30 de mayo de 2018[1] emitida por la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana -Dirección de Espacio Público y Control Urbano. Para atender esa petición, solicitó a esa entidad y al IBAL S.A. E.S.P que se realice una visita con el equipo vídeo robot y se emita certificación de viabilidad o no para pavimentación, la cual se programó para el mes de noviembre de 2018.

Asimismo, señaló que la Dirección de Espacio Público y Control Urbano le informó que contra la Resolución No. 1022-503 de 30 de mayo de 2018, se interpusieron los recursos de reposición y apelación. El 12 de febrero de 2019, se solicitó información sobre dicho trámite y la fecha en que se espera adoptar una decisión sobre los recursos administrativos.

La anterior petición fue reiterada el 18 de julio de 2019, teniendo en cuenta la solicitud radicada por el señor Isidro Niño Rodríguez el 8 de abril de 2019. Aseveró que mediante oficio No. 99722 de 28 de octubre de 2019, comunicaron que el expediente se remitió a la Secretaria de Gobierno para que se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 1022- 503 de 30 de mayo de 2018. 6.4.

Respuesta de la Curaduría Urbana Uno de Ibagué El Curador Urbano Uno de Ibagué alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tiene competencia para atender las pretensiones de la actora en relación con la recuperación del espacio público. Para tal efecto, hizo referencia a las funciones de las curadurías urbanas a partir de lo establecido en el Decreto 1077 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”, y a pronunciamientos del Consejo de Estado[2] que se refirieron a la naturaleza de la figura del curador urbano. 6.5.

Respuesta de la Gestora Urbana de Ibagué E.I.C.E. La Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad consideró que existe falta de legitimación en la causa por pasiva y pidió que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo respecto de esa entidad. Afirmó que la Empresa Industrial y Comercial del Estado fue creada mediante Decreto 0175 de 23 de abril de 2002, expedido por la Alcaldía Municipal de Ibagué, con el objeto de actuar como “promotora de vivienda de interés social, promotora de espacio público, promotora inmobiliaria y promotora de proyectos especiales”.

Agregó que las actividades se desarrollan conforme a las reglas del derecho privado. De acuerdo con ello, aseveró que dentro de las funciones no está la relacionada con la recuperación del espacio público. 6.6. Respuesta del Señor Harold Aldana Garzón El señor Aldana Garzón manifestó que se opone a las pretensiones de la solicitud de amparo, bajo el argumento de que ha actuado de buena fe y con la autorización de las autoridades respectivas.

Afirmó que no existe el perjuicio alegado por la actora, en tanto no se ha demostrado que el terreno objeto de disputa pertenece a la Alcaldía Municipal de Ibagué. De acuerdo con ello, calificó de temerarias las acusaciones de la accionante respecto de la invasión del espacio público. Alegó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para la recuperación del espacio público, dado el carácter residual y que existen otros mecanismos de defensa judicial.

Manifestó que no es cierto que la construcción se hubiese efectuado cuando no estaba vigente la licencia respectiva, pues la misma quedó en firme el 10 de noviembre de 2017, por lo que los dos años vencieron el 10 de noviembre de 2019. Agregó que el cerramiento se realizó dando cumplimiento a los límites establecidos dentro de la licencia otorgada, para lo cual se contrató con un profesional especializado en el tema. 7.

Sentencia de tutela impugnada Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó por improcedente la acción de tutela promovida por Margarita Guarín Díaz, al considerar que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al trámite constitucional se advierte que se está surtiendo un trámite administrativo ante el Director de Espacio Público radicado bajo el número 2016-480 por la presunta infracción al Decreto 640 de 1937.

Evidenció que ese procedimiento inició en virtud de la solicitud formulada por el señor Harold Aldana Garzón, dirigida a que se determinara la presunta ocupación indebida del área privada de su propiedad con la construcción del parque infantil. Aseveró que la acción de tutela no resulta procedente para la recuperación del espacio público, ni para solicitar la demolición y separación de bienes inmuebles, pues existen otros mecanismos como es el que actualmente se está adelantando ante la Dirección del Espacio Público de Ibagué. Del mismo modo, señaló que no se avizora un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó la sentencia, en tanto no está de acuerdo con la decisión, ni con los fundamentos expresados y, por lo tanto, solicitó que se revise y se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, establecer si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima fue acertada al rechazar por improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad o, si por el contrario, le asiste razón al accionante al señalar que se vulneraron los derechos fundamentales invocados con la presunta invasión del espacio público en la que incurrió el señor Harold Aldana Garzón, al construir un muro en la mitad del parque infantil del barrio Alberto Lleras Camargo. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 2015:  “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela." (Negrilla por fuera del texto)         De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado.

No obstante, la Corte Constitucional ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable o que el mecanismo de defensa judicial ordinario no goza de la idoneidad requerida, se habilita al juez constitucional para estudiar el acto administrativo suspender la aplicación del acto administrativo con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala anticipa que confirmará la sentencia de 12 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que la actora tenía a su disposición otros mecanismos de defensa judicial ordinarios para reclamar la restitución del espacio público, uno de los cuales estaba en trámite.

En efecto, a juicio de la Sala el mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho colectivo al goce del espacio público que persigue la señora Guarín Díaz, es la acción popular y no la acción de tutela, en virtud de los siguientes argumentos: 4.2. La actora acudió al mecanismo de protección constitucional, bajo el argumento de que considera vulnerados los derechos fundamentales a la vida, integridad personal y libre locomoción por la supuesta invasión del espacio público causada por la construcción de un muro en la mitad del parque infantil del barrio Carlos Lleras Camargo, adelantada por el señor Harold Aldana Garzón. En primera instancia, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó improcedente la acción de tutela, por no cumplirse el requisito de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al trámite constitucional se advierte que se está surtiendo un trámite administrativo ante el Director de Espacio Público radicado bajo el número 2016-480, en el que se discute la posible infracción por la construcción del parque infantil en el terreno de propiedad del señor Harold Aldana Garzón. La actora impugnó el fallo manifestando su desacuerdo con la decisión y reiteró las pretensiones de la solicitud de amparo. 4.3.

La Sala observa que conforme a lo establecido en el artículo 63 de la Constitución Política, “los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”, y por mandato del artículo 82 Superior “es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”.

Así como el Constituyente de 1991 consagró un mecanismo de protección de los derechos fundamentales -acción de tutela-, en el artículo 88 incorporó la acción popular como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos colectivos, al señalar que “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”, a la que puede acceder cualquier persona dada la naturaleza de acción pública.

En virtud de lo anterior, la Ley 472 de 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 4°, enlistó los derechos e intereses colectivos que pueden ser protegidos por vía de la acción popular, entre otros “el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”.

En esa línea, el numeral 3° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá, entre otros, “cuando se pretenda proteger derechos colectivos”. A partir de lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para la protección de los derechos colectivos excepto cuando la afectación implique “una amenaza cierta (real) o una vulneración a un derecho fundamental[3]”.

Al respecto, la Sentencia SU-1116 de 2011[4], expresó lo siguiente: “Para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo".

Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza." La entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados en el fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela, que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario”.

Ahora bien, conviene señalar que el Código Nacional de Policía ha calificado como comportamiento contrario al cuidado e integridad del espacio público “realizar obras de construcción o remodelación en las vías vehiculares o peatonales, en parques, espacios públicos, corredores de transporte público, o similares, sin la debida autorización de la autoridad competente” (artículo 140).

Asimismo, estableció un procedimiento único de policía que puede ser adelantado por las autoridades de policía para sancionar esas actuaciones (artículo 213 y ss.) 4.4. En definitiva, como se anunció, la Sala encuentra que la actora cuenta con la acción popular para reclamar la recuperación del espacio público afectado por la construcción de un muro en la zona destinada a parque infantil, por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

Ahora bien, no se observa que de la afectación al derecho colectivo alegada, se origine en la vulneración de un derecho fundamental del que sea titular la señora Margarita Guarín Díaz, por lo que la acción de tutela tampoco se habilita atendiendo las reglas fijadas por la Corte Constitucional. 4.5. Sumado a lo anterior, tal como lo evidenció el juez de primera instancia, está en trámite el procedimiento administrativo radicado bajo el número 2016-480 por la infracción al Decreto 640 de 1937 “sobre restitución de bienes de uso público”, en el que se encuentra vinculado el señor Harold Aldana Garzón. Ese trámite, de acuerdo con la información suministrada por el Director de Espacio Público al Personero Delegado en Servicios Públicos, el 28 de octubre de 2019, se encontraba en trámite de segunda instancia ante la Secretaría de Gobierno de Ibagué[5].

Asimismo, es preciso mencionar que dicha actuación no fue referida por la actora por lo que tampoco se expresó algún reproche que corresponda analizar al juez constitucional en el marco de la vulneración al debido proceso en sede administrativa, por ejemplo. Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 12 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el entendido que debió declararse la improcedencia. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 12 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Consejero | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] No está en el expediente y no se establece que resolvió ese acto administrativo, dentro del proceso administrativo que se adelanta por “infracción al Decreto 640 de 1937”. [2] Sentencia de 22 de abril de 2003, M.P. Alier Hernández Enríquez y el concepto de 2 de junio de 2005 M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [3] Sentencia T-390 de 2018.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. [4] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [5] Folio 76.