ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXCLUSIÓN DE LA LISTA DE ELEGIBLES – Por no acreditar el requisito de experiencia mínima / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir los actos administrativos [L]a parte recurrente reconoce que cuenta con un mecanismo judicial principal para la defensa de sus derechos.
Fue por eso que, adjunto al recurso, allegó la respectiva citación a audiencia de conciliación prejudicial. ( ) le asiste razón a la Sección Primera de esta Corporación, a los accionados y a los intervinientes, al indicar que el presente trámite no cumple con el requisito de subsidiariedad. Antes bien, es claro que lo pretendido por la actora y lo expuesto en sus alegatos no es un examen concreto de constitucionalidad de unas conductas, sino un reproche de legalidad que compete al juez natural.
Para concluir, de conformidad con lo expuesto, la parte actora cuenta con un medio judicial para ventilar sus pretensiones, mecanismo que resulta idóneo. ( ) la aquí accionante fue vinculada en el auto admisorio de la respectiva demanda; el referido auto le fue notificado exitosamente por correo electrónico; la [actora] intervino por escrito dentro del término concedido en la citada providencia; la aquí actora fue notificada del fallo de primera instancia de ese proceso.
Ello indica que el juez de tutela correspondiente cumplió con su deber de informar, notificar y vincular a la [actora], en su calidad de tercero que sería afectado por la demanda de tutela. Por lo tanto, debe declararse la improcedencia de la acción, en lo que atañe al cargo dirigido con respecto del trámite constitucional bajo estudio. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04563-01(AC) Actor: ISABEL CRISTINA FLÓREZ GALEANO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó Isabel Cristina Flórez Galeano, en su calidad de accionante, contra la sentencia de tutela proferida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES Solicitud de tutela Isabel Cristina Flórez Galeano solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas. Dichas garantías las consideró vulneradas por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y el Tribunal Administrativo del Tolima.
Lo anterior, con ocasión de las resoluciones nos CNSC- 20192230088995 del 21 de julio de 2019[1], expedida por la CNSC, y 7533 del 30 de agosto de 2019[2], expedida por el ICBF. 2. Hechos 1. La CNSC expidió el Acuerdo n.° 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, por el cual convocó a concurso abierto de méritos[3], con el fin de proveer los empleos vacantes pertenecientes a la planta de personal del ICBF[4].
Dentro de dicho concurso, fue ofertado el cargo identificado con Código de la Oferta Pública de Empleos (OPEC) n.° 40280, denominado Profesional Universitario Código 2044 Código 09, asignado a la Dirección Regional Tolima – Grupo Jurídico. En conocimiento de lo anterior, Isabel Cristina Flórez Galeano se inscribió para el mencionado empleo, a través del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO)[5]. 2.
Una vez adelantadas todas las etapas del concurso en cita y publicados los resultados respectivos, la CNSC, por medio de la Resolución n.° CNSC-20182230064105[6], conformó la lista de elegibles para el cago de interés de la señora Flórez, quien quedó ubicada en cuarto lugar, después de, en su orden, (i) Jerly Xiomara Caicedo Urrea, (ii) Luis Arturo Jaramillo Rojas y (iii) Maira Alejandra Muñoz Celada. 3.
Conocido el contenido del referido acto, la Comisión de Personal del ICBF, mediante oficio radicado bajo el n.° 20186000543492 del 9 de julio de 2018[7], solicitó la exclusión de Jerly Xiomara Caicedo Urrea de la citada lista de elegibles, por considerar que dicha participante no cumplía con el requisito de experiencia mínima requerida para ostentar el cargo en referencia. El trámite administrativo de rigor fue abierto con el auto con rótulo CNSC-20182230008354 del 26 de julio de 2018[8]. 4.
Al momento de ejercer su derecho de defensa y contradicción, la señora Caicedo afirmó que sí cumplía con el requisito en comento. Para el efecto, acompañó una nueva certificación laboral. Sin embargo, resultó excluida mediante la Resolución n.° CNSC-20192230005015 del 28 de enero de 2019[9]. Seguidamente, interpuso el respectivo recurso de reposición, el cual le fue despachado desfavorablemente a través de la Resolución n.° CNSC-20192230023525 del 12 de abril de 2019[10].
Allí, la autoridad en mención arguyó que el certificado acompañado a la actuación de exclusión era extemporáneo, razón por la que no podía tenerse en cuenta. 5. Durante el trámite administrativo de exclusión, la lista de elegibles en referencia cobró firmeza con respecto de Luis Arturo Jaramillo Rojas, quien tomó posesión del cargo en cuestión. No obstante, tiempo después, antes de que venciera el periodo de prueba, el referido servidor presentó renuncia irrevocable.
Por tanto, declarada en firme la lista con respecto a su respectiva posición, Isabel Cristina Flórez Galeano se posesionó en periodo de prueba[11]. 6. Agotado el trámite de exclusión, la señora Caicedo instauró acción de tutela contra dicha actuación. En primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en sentencia del 23 de mayo de 2019, negó el amparo solicitado[12].
En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima, con fallo del 9 de julio de 2019[13], revocó la decisión impugnada y, en su lugar, concedió la protección pedida. Como resultado, dejó sin efectos las resoluciones identificadas en el numeral 2.4. del presente apartado y ordenó tramitar nuevamente la exclusión, con la condición de que fuera valorada la certificación aportada al momento de ejercerse la correspondiente contradicción. Valga precisar que, dentro de dicho proceso, la señora Flórez presentó solicitud de nulidad, la cual fue negada.
Lo anterior, mediante auto del 16 de octubre de 2019[14], en el que, el tribunal es cita, argumentó que la solicitante estaba tomando el trámite de la nulidad como una tercera instancia. 7. Para efectos de cumplir la orden de tutela, la CNSC expidió la Resolución n.° CNSC-20192230088995 del 24 de julio de 2019[15]. Allí, la autoridad en referencia dejó sin efectos la exclusión de la señora Caicedo, a quien conservó en el primer lugar de la lista de elegibles ya identificada.
Por su parte, y con base en lo anterior, el ICBF, mediante la Resolución n.° 7533 del 30 de agosto de 2019[16], declaró “la pérdida de fuerza ejecutoria”, en lo que atañe el nombramiento de la señora Flórez. 3. Pretensiones de tutela 1. La parte accionante solicitó en la demanda que se dejen sin efectos jurídicos los actos administrativos contenidos en las resoluciones n.os CNSC-20192230088995 del 21 de julio de 2019, expedida por la CNSC, y 7533 del 30 de agosto de 2019, expedida por el ICBF. 2.
Así mismo, pidió que, como resultado de lo anterior, y con el fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, se le nombre en el cargo de su interés, hasta tanto se resuelva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instaurará en contra de la CNSC y el ICBF. 4. Argumentos de la solicitud de tutela 1.
Para la actora, la experiencia laboral se certifica mediante aquellos documentos cuyo contenido reúna los requisitos específicos dispuestos en las reglas del concurso. Así mismo, para ella, tales constancias solo pueden radicarse por medio de su cargue al aplicativo SIMO. Además, son susceptibles de ser valoradas solo si fueron cargadas al sistema al momento de la inscripción. De lo contrario, son extemporáneas y, por tanto, no tienen validez.
En ese sentido, expuso que el certificado que la señora Jerly Xiomara Caicedo Urrea adjuntó al momento de ejercer su derecho de defensa y contradicción, durante el trámite administrativo de exclusión, no se le ha debido valorar. Ello se tradujo en una oportunidad improcedente para mejorar su respectivo perfil y subsanar los errores que contenía la constancia cargada inicialmente. 2.
Igualmente, estimó que la situación de hecho expuesta por ella en la demanda se constituye en un perjuicio irremediable. Lo anterior, en la medida en que, con motivo del reintegro de la señora Caicedo a la correspondiente lista de elegibles, tuvo que dejar el empleo referenciado. De esa forma, se frustraron las expectativas laborales que se fundaron una vez fue nombrada en periodo de prueba.
Así las cosas, adujo que, si se deja pasar más tiempo y si se le somete a un proceso contencioso administrativo, el perjuicio en comento quedará consumado. 3. Por último, consideró que el proceso de tutela incoado por la señora Jerly Caicedo padece de nulidad, pues no se le notificó de ninguno de los trámites surtidos en segunda instancia, incluyendo la sentencia que desató el recurso de impugnación. 5.
Trámite de tutela e intervenciones 1. El despacho sustanciador, mediante auto proferido el 1 de noviembre de 2019, admitió la demanda presentada por la parte actora[17]. Además, negó la medida provisional solicitada en el citado escrito introductorio. Igualmente, vinculó a Jerly Xiomara Caicedo Urrea, Luis Arturo Jaramillo Rojas, Maira Alejandra Muñoz Celada, Sandra Milena Hernández López y Juan Carlos Gasca Ciceri, integrantes de la citada lista de elegibles, en calidad de terceros interesados en los resultados del proceso. 2.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), en su informe[18], consideró que la solicitud de amparo bajo examen no cumple con los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad. Además, estimó que en el caso sub iudice no se encuentra configurado perjuicio irremediable alguno: En cuanto al primer requisito, el ICBF anotó que la controversia versa sobre el “eventual derecho de una persona que no se ubicó” dentro de los dos primeros lugares de una lista destinada a proveer dos vacantes, lo cual carece de “trascendencia iusfundamental”.
En lo atinente al segundo, la entidad en cita adujo que la accionante cuenta con “el medio de control de reparación directa”, a fin de reclamar por el eventual daño que le causó la sentencia de tutela que dio lugar a la desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho que permitieron su nombramiento en periodo de prueba. En lo respectivo a su observación sobre la ausencia de perjuicio irremediable, el ente en referencia consideró que la parte accionante no aportó medio probatorio que acredite la ocurrencia de tal tipo de perjuicio.
Por tanto, este no puede darse por probado. Finalmente, agregó que su competencia se limitaba a acatar el contenido de la lista de elegibles en mención. Ello implicó proceder a los nombramientos de rigor, lo cual era de obligatorio cumplimiento, en virtud del fallo de tutela de segunda instancia, proferido dentro de la acción promovida por Jerly Xiomara Caicedo Urrea. 3.
El Tribunal Administrativo del Tolima, en su informe[19], argumentó que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. En sentido diferente, interpretó que la parte demandante acudió a la tutela solo porque sus pretensiones fueron negadas en sede administrativa. Igualmente, indicó que no procede tutela contra tutela, a menos de que se cumplan las excepciones indicadas por la Corte Constitucional.
Finalmente, agregó que lo resuelto en la tutela interpuesta por la señora Caicedo consistió en ordenar que se rehiciera una actuación administrativa en observancia del debido proceso. Por tanto, nunca se ordenó incorporar a dicha señora a la lista, cuestión diferente es que la CNSC haya obrado así, al encontrar que ella cumplía con los requisitos exigidos de experiencia laboral. 4.
La CNSC, en su informe[20], argumentó que, por su parte, no desconoció ninguno de los derechos invocados. Antes bien, siempre respetó las reglas del concurso, incluyendo el debido proceso. Además, aclaró que, en lo que respecta a los actos administrativos objeto de reparo, estos fueron expedidos con el fin de acatar la orden de tutela.
Por último, solicitó ser desvinculada, en la medida en que solo tuvo competencia hasta la respectiva expedición de la correspondiente lista de elegibles. En ese orden de ideas, el nombramiento y posesión de los funcionarios fue solamente del resorte del ICBF. 5. Maira Alejandra Muñoz Celada, en su intervención[21], afirmó que, al ubicarse en el tercer puesto de la lista de elegibles referenciada, le corresponde un mejor derecho que a la accionante.
Por tal razón, no podría ser desvinculada. En todo caso, si fuera retirada del servicio, se le estaría afectando gravemente, no solo por cuanto fue nombrada conforme a derecho, sino también porque padece de diabetes y, adicionalmente, se encuentra pagando un crédito hipotecario. De igual forma, indicó que las entidades accionadas obraron con el fin de cumplir un fallo de tutela.
Para terminar, adujo que la accionante cuenta con otros medios ordinarios para controvertir los actos administrativos que dieron lugar al decaimiento de su nombramiento. 6. Jerly Xiomara Caicedo Urrea, en su intervención[22], manifestó que la documentación que aportó durante el trámite de la exclusión tuvo por objeto aclarar los puntos oscuros que la comisión de personal del ICBF había notado en su postulación al cargo de su interés. Por ello, no tuvo la intención de acompañar certificados nuevos que no habían sido allegados a tiempo.
Lo anterior es tan cierto que el juez de tutela amparó sus derechos y ordenó que la referida documentación se valorara en calidad de prueba. Así mismo, ello resulta verdadero en tanto las constancias anexadas al momento de la inscripción nunca fueron invalidadas. Antes bien, sirvieron de base para la verificación de los requisitos mínimos y la valoración de los antecedentes.
En suma, concluyó, nunca obró contrario a derecho. Luego agregó que el caso concreto no cumple con el requisito de subsidiariedad. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Primera de esta Corporación, por medio de sentencia del 12 de diciembre de 2019[23], declaró la improcedencia de la acción. Lo anterior, en la medida en que se encontró insatisfecho el requisito de subsidiariedad.
Para la Sala en cita, la accionante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de controvertir la legalidad de los actos administrativos que dieron lugar a su retiro del servicio. A ello agregó que, dentro del trámite ordinario del proceso contencioso administrativo en comento, es posible acudir a las medidas cautelares dispuestas en la Ley 1437 de 2011, incluyendo las de urgencia. Finalmente, esgrimió que la actora no probó el perjuicio irremediable alegado y que, en todo caso, del plenario no se desprendía ninguna situación que ameritara protección constitucional inmediata. 7.
Impugnación La parte actora, en su escrito de impugnación[24], reclamó que, en el libelo introductorio del presente proceso, solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en las resoluciones n.os CNSC-20192230088995 del 21 de julio de 2019[25], expedida por la CNSC, y 7533 del 30 de agosto de 2019[26], expedida por el ICBF.
Al respecto, indicó que dicho pedido no se le resolvió. En el resto del escrito, expuso que si bien es cierto que cuenta con otros medios de defensa judicial, también lo es que el perjuicio irremediable que se encuentra afrontando es real. En su sentir, del plenario se desprende que ella tuvo que retirarse del cargo que estaba desempeñando y, actualmente, se encuentra desempleada.
Por esa razón, la intervención del juez de tutela resulta impostergable, pues debe encontrar el sustento de sus necesidades básicas. A esto se une que la vulneración de sus derechos fue de extrema gravedad, pues, en su caso, se desconocieron las normas de carrera administrativa. Finalmente, indicó que ya presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación[27].
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1.°, numeral 5.° del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019[28]. 2. Cuestión previa Antes de examinarse la procedibilidad de la acción, es necesario abordar uno de los reparos formulados por la parte impugnante en su recurso.
Lo anterior debe estudiarse previamente debido a que versa sobre la medida provisional solicitada en la demanda, lo cual suele resolverse en el respectivo auto admisorio. En el escrito de impugnación, la parte recurrente indicó que, durante este trámite constitucional, no se le resolvió la solicitud de medida provisional rogada en la demanda.
Sin embargo, la Sala encuentra que, en el auto admisorio del presente proceso, el despacho sustanciador de primera instancia sí estudió la petición en comento[29]. Para el efecto, consideró que la solicitud no reunía los requisitos dispuestos en el artículo 7 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, e interpretados por la Corte Constitucional a través de su respectiva jurisprudencia. En tal sentido, se advierte a la parte actora que no le asiste razón en su reclamo.
Despachado lo anterior, se procederá con el resto del estudio. 3. Procedibilidad de la acción Debido a que la Sección Primera de esta Corporación, en el fallo impugnado, declaró la improcedencia de la acción por falta del lleno del requisito de subsidiariedad, y en tanto el mismo reproche fue expuesto en varios de los informes e intervenciones allegadas a este proceso, la Subsección debe determinar si fue acertado lo determinado por la Sala en cita.
Luego, en la medida en que uno de los accionados es el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de la acción de tutela que se tramitó allí en segunda instancia, la Sala estudiará el requisito que exige que no se interponga tutela contra otra tutela. 1. Estudio del requisito de subsidiariedad en el presente caso El requisito de subsidiariedad está dispuesto en los artículos 86 Superior y 6°, numeral 1.°, del Decreto 2591 de 1991.
El primero de ellos advierte que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El segundo, señala que la acción de amparo no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
El citado numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello indica que el fallador del amparo debe verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.
De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial, no es suficiente. De las disposiciones en cita, se desprende que la acción de tutela no es principal, sino subsidiaria[30]. Así mismo, que deviene principal si el caso concreto exhibe que hay un perjuicio irremediable que requiere atención constitucional inmediata. Igualmente, que, si de una situación puesta a conocimiento del juez de tutela se vislumbra que hay una vía jurisdiccional principal a la que pueda acudir la parte accionante, dicho fallador está en el deber de constatar, de acuerdo con las características propias de ese caso[31], si ese mecanismo judicial es idóneo o si se trata solamente de un medio que existe, pero no es eficaz para la defensa de los derechos fundamentales de la parte mencionada.
A lo visto debe añadirse que el requisito de subsidiariedad adquiere flexibilidad cuando se trata de la defensa de sujetos de especial protección constitucional. En general, un sujeto de este tipo es aquel que, por su situación de debilidad manifiesta, se ubica en una posición de desigualdad material, que eventualmente lleva a que otros se aprovechen.
Con base en el anterior criterio, la Corte Constitucional ha encontrado que merecen protección especial personas tales como niños; adolescentes; adultos mayores; enfermos de gravedad física, mental o psicológica; madres cabeza de familia; desplazados forzados por la violencia, e individuos que se encuentran en situación de grave pobreza, entre otros[32].
Acotado lo anterior, la Sala precisa que los criterios anotados en precedencia harán las veces de referencia para el análisis del caso concreto. De esa manera, lo primero que debe recapitularse es que la parte recurrente reconoce que cuenta con un mecanismo judicial principal para la defensa de sus derechos. Fue por eso que, adjunto al recurso, allegó la respectiva citación a audiencia de conciliación prejudicial.
Sin embargo, sostuvo que se encuentra en una situación de prejuicio irremediable que no fue valorada adecuadamente por el a quo, lo cual será examinado a continuación. De acuerdo con lo previsto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha de verse si el medio de control con el que cuenta la parte actora es idóneo para la defensa de los derechos invocados en esta sede constitucional.
Para cumplir ese fin, debe determinarse el objetivo o la finalidad del proceso judicial iniciado por la parte actora[33]. Luego de lo anterior, deberá examinarse si la parte accionante se halla en una situación de perjuicio irremediable. Según lo deja ver el Sistema de Información Judicial Colombiano Justicia Siglo XXI, la actora radicó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el pasado 14 de febrero de 2020.
Esto es, un día después de celebrarse la audiencia de conciliación prejudicial solicitada ante la Procuraduría General de la Nación[34]. Por su parte, el trámite del medio de control en cita le correspondió, por reparto, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué[35]. Establecido que hay un proceso judicial en curso, es necesario dilucidar cuál es el objetivo de la controversia.
Con base en el material obrante en el plenario, la Sala considera que la finalidad del ejercicio del medio de control en comento será dirigirse contra los actos administrativos controvertidos dentro de la presente acción. Si ello es así, el propósito general que subyace a dicho proceso será el de hallar quién tiene mejor derecho para ostentar el cargo ya identificado, si Jerly Caicedo o Isabel Flórez.
Hasta el momento, la realidad cierta que observa la Sala es que la señora Caicedo fue encontrada con mejor derecho, pues es claro que obtuvo un mayor puntaje que la aquí accionante. Además de lo anterior, también resulta cierto que la situación de exclusión se resolvió en favor de la señora Caicedo y que, como resultado, ella se encuentra ostentando el cargo referido arriba.
Bajo ese entendido, se requerirá de todo un proceso judicial para dilucidar si, realmente, las certificaciones aportadas por Jerly Caicedo tienen la virtualidad de ser aceptadas en sede del concurso de méritos referenciado. Lo anterior debe ser materia de análisis jurisdiccional, dentro del trámite del medio de control señalado. Lo expuesto en el párrafo precedente indica que el ejercicio analítico a realizar por el juez natural escapa al ámbito del juez de tutela, pues al juez constitucional le está vedado efectuar el control de legalidad de los actos administrativos.
Así las cosas, elaborado el presente análisis de subsidiariedad a partir del objeto del citado proceso, la Sala concluye que le asiste razón a la Sección Primera de esta Corporación, a los accionados y a los intervinientes, al indicar que el presente trámite no cumple con el requisito de subsidiariedad. Antes bien, es claro que lo pretendido por la actora y lo expuesto en sus alegatos no es un examen concreto de constitucionalidad de unas conductas, sino un reproche de legalidad que compete al juez natural.
Para concluir, de conformidad con lo expuesto, la parte actora cuenta con un medio judicial para ventilar sus pretensiones, mecanismo que resulta idóneo. De todos modos, vale la pena manifestar que, si en gracia de discusión se declarara la procedencia de la presente acción y, además, se concediera el amparo, esta Sala estaría desconociendo los que, hasta ahora, de conformidad con la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos, son derechos adquiridos por la señora Caicedo.
De esa manera, el presente asunto no trata de derechos reales y ciertos, sino de derechos a los cuales aspira la señora Flórez. Por lo tanto, no hay siquiera base para practicar el examen cuyos puntos fueron objeto de transcripción en este apartado. En ese orden de ideas, si esta autoridad jurisdiccional tomara tal decisión, estaría causando una situación injusta, lo cual contradiría los propósitos protectores de la tutela, como vía de defensa de los derechos fundamentales.
Resta por estudiar si la situación fáctica que esgrime la actora constituye perjuicio irremediable. Para ello, la Sala practicará el siguiente examen: “En lo relativo a los requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio irremediable, también existe una doctrina constitucional consolidada, la cual prevé que para que resulte comprobado este requisito debe acreditarse en el caso concreto que[36] (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;
(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable”[37] (subrayado dentro del texto).
En atención al material probatorio obrante en el plenario, la Sala estima que el caso concreto no resiste el análisis exigido en el examen propuesto por la Corte Constitucional en el pasaje transcrito. En realidad, como se mostró párrafos arriba, la parte accionante busca controvertir un derecho que aún no ha sido declarado como de su titularidad.
Actualmente, el derecho está en cabeza de Jerly Caicedo y no de ella. Su único derecho cierto es el de ser integrante de una lista de elegibles en la cual ocupó el cuarto lugar. El resto, está por verse y, por tanto, debe ser materia de pesquisa jurisdiccional en sede de lo contencioso administrativo. Ahora, debe tenerse en cuenta que, en su escrito de impugnación, la parte recurrente indicó que la situación que se le presenta es gravísima, pues, en el caso concreto se desconocieron normas de carrera administrativa.
Pues bien, para la Sala ello es materia de examen de legalidad. Por otra parte, también señaló que su situación de desempleo debe ser objeto de protección constitucional. Sin embargo, en gracia de discusión, lo expuesto en la solicitud de amparo equivaldría a afirmar que, si la parte actora no trabaja en el ICBF en el cargo en cita, entonces no tiene posibilidad alguna de ejercer su derecho al trabajo, lo cual resulta incluso improbable.
En efecto, la falta de acceso a ese preciso cargo no trae como consecuencia que la actora no pueda proveerse de los medios suficientes y dignos para su subsistencia personal. A lo despejado en el párrafo anterior se une, tal como lo halló el a quo en la sentencia impugnada, que la parte actora, en ninguna de las etapas procesales correspondientes al presente trámite, en especial, al momento de radicar la demanda, acompañó pieza probatoria alguna de la cual se desprenda una situación de extrema urgencia, ni de extrema desatención que deba ser conjurada por la Sala.
De otro lado, de los demás elementos de convicción que componen el plenario tampoco se puede concluir que se esté presentando situación fáctica que sea inminente, grave, urgente ni impostergable. Con el fin de terminar el presente estudio de subsidiariedad, la Subsección llama la atención en que la Resolución 7533 del 30 de agosto de 2019, expedida por el ICBF fue el último acto administrativo que le fue notificado a la parte demandante.
En efecto, la notificación se surtió mediante el oficio n.° 201912110000099001 del 4 de septiembre de 2019. Así las cosas, el término de caducidad del medio de control que se ejercite con respecto de dicho acto administrativo empezó a contar desde el día siguiente. De ese modo, este se agotó el 5 de enero de la presente anualidad, no sin tener en cuenta que la parte accionante tenía para presentar la respectiva demanda hasta el 11 de enero de 2020, primer día hábil luego de la correspondiente vacancia judicial.
Por supuesto, corresponderá al juez de conocimiento contabilizar la caducidad, lo cual se deberá cruzar con el tiempo durante el cual dicho término duró suspendido, mientras se tramitó la audiencia de conciliación a la que ya se ha hecho mención, cuestión que es desconocida para este fallador. Sin embargo, la advertencia la hace la Sala para recordar que “la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”[38].
En conclusión, la Sala encuentra que la Sección Primera de esta Corporación, en el fallo impugnado, acertó en el momento de declarar la improcedencia de la acción, por encontrar insatisfecho el requisito de subsidiariedad. 2. Estudio del requisito de “que no se trate de tutela contra tutela” en el presente caso En la demanda, la actora presenta un cargo con respecto de la acción de tutela promovida por Jerly Caicedo.
En el escrito introductorio, la accionante alegó que no fue notificada de actuación alguna relacionada con la segunda instancia de dicho trámite. Al respecto, se pronunció el Tribunal accionado en su informe. Sin embargo, el a quo no resolvió el cargo. En atención al principio de oficiosidad que caracteriza a la acción de tutela[39], la Sala procederá al estudio y solución del asunto en cita.
La Corte Constitucional, en la sentencia SU-627 de 2015, unificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela contra sentencias proferidas dentro de una acción de tutela. Al respecto, en lo pertinente al caso sub iudice indicó lo siguiente: “4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella.
“4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. […] “4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. “4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. “4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. Con el fin de analizar el trámite de la acción de tutela promovida por Jerly Caicedo, de acuerdo con los anteriores presupuestos, la Sala observa lo siguiente: (i) la aquí accionante fue vinculada en el auto admisorio de la respectiva demanda[40];
(ii) el referido auto le fue notificado exitosamente por correo electrónico[41]; (iii) la señora Flórez intervino por escrito dentro del término concedido en la citada providencia[42]; (iv) la aquí actora fue notificada del fallo de primera instancia de ese proceso[43]. Ello indica que el juez de tutela correspondiente cumplió con su deber de informar, notificar y vincular a la señora Isabel Flórez, en su calidad de tercero que sería afectado por la demanda de tutela.
Por lo tanto, debe declararse la improcedencia de la acción, en lo que atañe al cargo dirigido con respecto del trámite constitucional bajo estudio. Por otro lado, la accionante deja ver su descontento con la falta de notificación de la sentencia de segunda instancia, proferida dentro del proceso en cita por el Tribunal accionado. Al respecto, esta Subsección encuentra que no aparece folio alguno dentro del expediente respectivo que muestre que dicha notificación se surtió. La falta de notificación, si bien puede ser un vicio, no tiene un efecto concreto sobre el derecho a la defensa y contradicción de la parte actora, pues de ello no se deriva alguna imposibilidad de controvertir la decisión tomada por el tribunal accionado, que consistiría en solicitar a la Corte Constitucional la eventual revisión del proceso.
En cualquier caso, de cara a garantizar su derecho a conocer la decisión adoptada que hace parte de su derecho al debido proceso, consta que así sucedió, pues presentó una solicitud de nulidad[44], la cual le fue resuelta[45]. Así las cosas, no perdió oportunidad procesal alguna ni resultó afectada de ningún modo. Por tal razón, tampoco resulta procedente el cargo en este aspecto.
En conclusión, la Sala encuentra insatisfecho el requisito de procedibilidad bajo examen, por lo cual debe declararse la improcedencia de la acción propuesta contra el Tribunal Administrativo del Tolima. 3. Conclusión Como pudo verse durante el análisis de fondo efectuado por la Sala, el fallo impugnado acertó. Por tanto, debe ser confirmado en su totalidad.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR, EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, LA SENTENCIA DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2019, PROFERIDA POR LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO, POR MEDIO DE LA CUAL DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA INSTAURADA POR ISABEL CRISTINA FLÓREZ GALEANO CONTRA LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEÍDO.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] “Por la cual se dejan sin efectos las Resoluciones No. (sic) 20192230005015 del 28 de enero de 2019 y No. 20192230023525 del 12 de abril de 2019 y se resuelve una actuación administrativa de exclusión de la Lista de Elegibles 20182230064105 – Convocatoria 433 de 2016 – ICBF – OPEC 40280, en cumplimiento a la orden judicial impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de la Acción de Tutela 2019-00222 interpuesta por la señora JERLY XIOMARA CAICEDO URREA” (mayúsculas sostenidas dentro del texto). [2] “Por medio de la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de las Resoluciones Nos. 4044 y 4045 de 2019”. [3] Convocatoria n.° 433 de 2016 – ICBF. [4] Ver, folios n.os 2-15 del cuaderno n.° 1 de la presente acción de tutela. [5] Ver, folio n.° 138 ibídem. [6] Ver, folios n.os 144-145. [7] Ver, folio n.° 146. [8] Ver, folios n.os 17-18. [9] Ver, folios n.os 19-23. [10] Ver, folios n.os 56-57 del cuaderno n.° 1 de acción de tutela instaurada por Jerly Xiomara Caicedo Urrea (n.° único de radicación 73001- 33-33-006-2019-00222-00) (ver, hecho n.° 2.6. del presente acápite).
Dicho expediente fue pedido en préstamo por el despacho sustanciador que estuvo a cargo del trámite de la primera instancia del presente proceso constitucional. [11] Resolución n.° 4045 del 21 de mayo de 2019. Ver, folios n.os 24-25 del cuaderno n.° 1 de la presente acción de tutela. [12] Ver, folios n.os 26-35 ibídem. [13] Ver, folios n.os 36-41. [14] Ver, folios n.os 172-174 del cuaderno n.° 1 de la presente acción. La Sala observa que, en el auto admisorio de la respectiva demanda (ver, folio n.° 91 del cuaderno n.° 1 de la acción de tutela promovida por Jerly Caicedo), la señora Flórez fue vinculada, proveído que le fue notificado por correo electrónico (ver, folios n.os 95 y 99, ibídem).
Posteriormente, la citada persona intervino dentro del plazo concedido en la citada providencia (ver, folios n.os 101-103). Seguidamente, fue notificada del fallo de primera instancia (ver, folios n.os 153-155). Sin embargo, no fue notificada del fallo de segunda instancia. En su solicitud de nulidad, la señora Flórez reprodujo toda la argumentación que expuso en su informe y, además, afirmó que no fue notificada del recurso de impugnación propuesto por la señora Caicedo, ni fue notificada del resto de las actuaciones que se surtieron en segunda instancia. [15] Ver, folios n.os 42-46 y 139-143 ibídem. [16] Ver, folios n.os 47-49.
La resolución le fue notificada por medio de oficio con radicado n.° 201912110000099001 del 4 de septiembre de 2019. [17] Ver, folios n.os 87-90. [18] Ver, folios n.os 109-116. [19] Ver, folios n.os 123-124. [20] Ver, folios n.os 135-136. [21] Ver, folios n.os 155-158. [22] Ver, folios n.os 162-171. [23] Ver, folios n.os 201-211. [24] Ver, folios n.os 224-226. [25] Ver, nota de pie de página n.° 1. [26] Ver, nota de pie de página n.° 2. [27] La accionante adjuntó al escrito de impugnación el oficio n.° 019 del 17 de enero de 2020, suscrito por el procurador judicial n.° 26 de Ibagué. Allí se cita a la audiencia de conciliación prejudicial prevista en el artículo 2.2.4.3.1.1.7. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015.
La parte actora manifestó su interés en ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones identificadas arriba. [28] “Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado”. [29] Ver, n.° 5.1. del acápite de antecedentes del presente fallo. [30] Corte Constitucional.
Sentencias T-013 de 1992 y T-134 de 1994. Allí se reconoce que la tutela tiene naturaleza jurídica residual y complementaria. [31] Corte Constitucional. Sentencias T-414 de 1992, T-436 de 2009 y SU-712 de 2013. [32] Corte Constitucional. Sentencia T-495 de 2010, citada por: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Expediente n.° 2017-2109-01, Sentencia del 1 de febrero de 2018; Expediente n.° 2017- 03131-01, Sentencia del 23 de agosto de 2018. Así mismo, sentencias T-657 de 2012; T-1093 de 2012; T-079 de 2016. Como lo señalan varias de las sentencias citadas, la lista que aparece en el texto principal es enunciativa. [33] Corte Constitucional. Sentencias T-822 de 2002 y T-292 de 2006. [34] El oficio en cita deja ver que la audiencia de conciliación estaba programada para el 13 de febrero del año en curso.
Por tanto, si la demanda se presentó el 14 del mismo mes y año, se puede concluir que la audiencia se celebró y que esta fue fallida. [35] n.° único de radicación 73001-33-33-005-2020-00056-00. [36] En este espacio, se encuentra la nota de pie de página n.° 5, la cual contiene una cita extensa de la sentencia T-1316 de 2001, que “sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225/93 (sic), la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable”. [37] Corte Constitucional.
Sentencia T-1316 de 2001, citada por: Corte Constitucional. Sentencia T-007 de 2010. [38] Corte Constitucional. Sentencia T-567 de 1998. [39] Corte Constitucional. Sentencia C-483 de 2008. [40] Ver, folio n.° 91 del cuaderno n.° 1 de la acción de tutela promovida por Jerly Xiomara Caicedo Urrea. [41] Ver, folios n.os 95 y 99, ibídem. [42] Ver, folios n.os 101-103. [43] Ver, folios n.os 153-155. [44] Ver folios n os 302-304 del cuaderno principal, tomo II, de la acción de tutela promovida por Jerly Xiomara Caicedo Urrea. [45] Ver, folios n.os 42-46 y 139-143 del cuaderno n.° 1 de la presente acción de tutela.