ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / LIQUIDACIÓN JUDICIAL / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de la acción impetrada, de acuerdo con el artículo 82 del CCA vigente para la fecha en que se presentó la demanda, toda vez que se trató de una acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del CCA, instaurada contra dos entidades estatales: el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Sociedades (…).

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, por tratarse de un proceso que se rige por el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con fundamento en la interpretación que acerca de su alcance realizó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el auto de 9 de septiembre de 2008, en relación con las acciones de reparación directa originadas en el ejercicio de la función pública de Administración de Justicia -ejercida en este caso por la Superintendencia de Sociedades como juez de la liquidación-, sobre las cuales le correspondió conocer en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado, con independencia del factor de cuantía. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado para conocer las acciones de reparación directa por daños causados por la administración de justicia, ver auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008- 00009-00(IJ), sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp. 23354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 28 de agosto de 2019, Exp. 44773, C.P. Alberto Montaña Plata.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / DISTRIBUCIÓN DEL REMANENTE DE ACTIVOS SOCIETARIOS - Improcedente / AUTO / ADICIÓN A LA DEMANDA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La Sala encuentra que la demanda se presentó en el plazo de dos años contado a partir de la omisión o defectuoso funcionamiento de la administración, de acuerdo con el artículo 136 del CCA, toda vez que se radicó (…) antes de que la Superintendencia de Sociedades declarara terminado el proceso de liquidación obligatoria sin reparto de remanentes para los socios ahora demandantes, lo cual ocurrió a través del auto (…), según se acreditó en la adición e integración de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / SOCIEDAD COMERCIAL / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL / PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / PROCESO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES La legitimación activa en este proceso corresponde a (…) [las señoras] (…) y la Sociedad (…), quienes se constituyeron en parte en la liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades, proceso en el cual se habría generado la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades por la cual se reclama en este litigio.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / LIQUIDACIÓN JUDICIAL / LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / PROCESO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA [L]a legitimación pasiva se le atribuyó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y a la Superintendencia de Sociedades, en razón de la actuación de la segunda entidad como juez del proceso de liquidación obligatorio.

En la sentencia de primera instancia se declaró la falta de legitimación pasiva por parte del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, debido a que se trataba de una entidad pública diferente de la Superintendencia de Sociedades. Esta decisión se encuentra ajustada a la ausencia material de legitimación por pasiva, además de que no fue objeto del recurso de apelación, circunstancia que impone la confirmación de dicha decisión. Teniendo en cuenta que respecto de la Superintendencia de Sociedades se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica en el contexto del proceso de la liquidación obligatoria de la Sociedad (…), le corresponde la legitimación en la causa por pasiva, de hecho.

La legitimación material de la Superintendencia de Sociedades se estudia en esa providencia, al examinar el fondo de la controversia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa por pasiva ver auto del 15 de enero de 2020, Exp. 63062, C.P. María Adriana Marín. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO Esta Subsección ha advertido que, en los procesos de reparación directa, debe analizarse, en primer lugar, el daño antijurídico.

Para concluir estas consideraciones generales, se resalta que el daño antijurídico se configura cuando el Estado vulnera un interés jurídicamente tutelado, que el afectado -el demandante en este caso- no tiene el deber de soportar. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño antijurídico como un elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver sentencia de 5 de marzo de 2020, Exp. 49709, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico(E), sentencia de 5 de marzo de dos mil veinte, Exp. 53753, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / NORMA CONSTITUCIONAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA La cuestión que se examina se sitúa en el marco del artículo 90 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 90 de la Ley 222 de 1995, que asigna una función jurisdiccional a la Superintendencia de Sociedades, en desarrollo de lo permitido en el artículo 116 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / DISTRIBUCIÓN DEL REMANENTE DE ACTIVOS SOCIETARIOS - Improcedente / FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / SOCIEDAD COMERCIAL / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL / PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / LIQUIDACIÓN DE ACREENCIAS / RECONOCIMIENTO DEL CRÉDITO / PAGO AL ACREEDOR / PRELACIÓN DE CRÉDITOS / CRÉDITO A FAVOR / ACTIVOS DE LA SOCIEDAD / NORMATIVIDAD APLICABLE A LA LIQUIDACIÓN / RIESGO CREDITICIO Debe precisarse que el resultado negativo o la insuficiencia de remanentes para los socios de la entidad en la liquidación obligatoria no constituye prueba de un daño antijurídico en sí mismo, toda vez que puede corresponder a las reglas del proceso liquidatorio -en el que hacen parte los acreedores de la sociedad- una de las cuales es el pago de sus acreencias, en el orden de prelación de créditos.

Por ello, si en respeto de las reglas del proceso de liquidación, el producto de las ventas de los activos no alcanza para pagar los pasivos al término de ese proceso, los socios están obligados a soportar la inexistencia de excedentes o remanentes, es decir a no recuperar el capital invertido en la sociedad. DISTRIBUCIÓN DEL REMANENTE DE ACTIVOS SOCIETARIOS - Improcedente / FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / PROCESO DE LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / PRELACIÓN DE CRÉDITO / CLASES DE CRÉDITO / RECONOCIMIENTO DE CRÉDITO / RECONOCIMIENTO DE PAGOS DE LIQUIDACIÓN / OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RELACIÓN LABORAL / OBLIGACIONES LABORALES / PAGO DE LA OBLIGACIÓN LABORAL / PREVALENCIA DE LAS ACREENCIAS LABORALES / MASA DE LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA / PAGO DE CRÉDITOS / ORDEN DE PAGO / PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / LIQUIDACIÓN DE ACREENCIAS / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / LIQUIDADOR DE LA SOCIEDAD COMERCIAL / ACTOS DEL LIQUIDADOR [L]a ausencia de remanentes para los socios obedeció a que el producto de la venta se debió destinar a los gastos de administración y al pago del pasivo externo de acuerdo con el orden de graduación de créditos, dando prelación a las acreencias laborales -entre otros la reconocida a (…) [la demandante] (…), independientemente de la condición de socia que también detentó esta última sociedad.

El plan de pagos de la liquidación se aprecia ajustado al orden de prelación legal, y a la providencia de calificación y graduación de créditos y respecto del mismo correspondía a la Superintendencia de Sociedades autorizar su ejecución, como en efecto lo decidió mediante auto (…), después de que esa entidad revisó y rechazó el proyecto inicial, (…) por observar que en ese proyecto no existió claridad y se incorporó, en forma errada, el reconocimiento simultáneo de intereses de plazo y de mora a favor de algunos acreedores.

Se agrega que el plan de pagos fue ejecutado por el liquidador conforme a la aprobación de la junta asesora, que, en forma mayoritaria, acordó dar finiquito de la liquidación. LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / TÉRMINO DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / SOLICITUD DE NULIDAD DE LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA / LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES / SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES / PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO Se precisa que el tiempo de la liquidación definitiva se extendió por la solicitud de nulidad interpuesta por las personas ahora demandantes, lo cual impidió inicialmente el levantamiento de las medidas cautelares por parte de la Superintendencia de Sociedades (…).

No existe prueba del supuesto daño por la demora en levantar las medidas cautelares; por el contrario, los certificados de la oficina de registro de instrumentos públicos (…) acreditan que se registró la cancelación de los embargos (…) con fundamento en el oficio de la Superintendencia de Sociedades (…) de manera que se cumplió con la función del artículo 195 de la Ley 222 de 1995, para permitir el registro de la venta.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 195 PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / VENTA LIBRE DE ACTIVOS / ESTACIÓN DE SERVICIO - Continuidad en la prestación del servicio / PROCESO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / MEDIOS DE PRUEBA / LIQUIDADOR / AVALÚO / AVALÚO DEL BIEN / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / VENTA DE LA GASOLINA / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / VALIDEZ DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO En relación con “la venta libre de los activos” de la estación de servicio de combustible y lubricantes, de propiedad de la sociedad en liquidación, que fue adelantada en favor del socio (…), debe advertirse que no se aprecia daño antijurídico, por cuanto se ajustó al avalúo aprobado en el proceso de liquidación obligatoria -respecto del cual las demandantes no presentaron objeción- y de igual forma, siguió las decisiones de la junta asesora.

Se agrega que el contrato de arrendamiento con Esso Colombiana S.A. se había otorgado (…) años antes de entrar en liquidación la sociedad (…), por lo cual tenía fuerza vinculante frente a la sociedad y los terceros, además de que sostener la continuidad de ese arrendamiento en la etapa de liquidación permitió solventar los gastos de administración y preservar la unidad del establecimiento de comercio, como lo observó el Superintendente de Sociedades.

LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / AVALÚO DEL BIEN / VALIDEZ DEL AVALÚO / APROBACIÓN DEL AVALÚO / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / INVENTARIO DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA / INVENTARIO DE PATRIMONIO EN LA LIQUIDACIÓN DE ENTIDAD / DERECHOS DEL ACREEDOR - Puede objetar el avalúo / OBJECIÓN AL AVALÚO DEL BIEN - No presentada / ACTIVOS DE LA SOCIEDAD / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL [E]l liquidador presentó un informe en el que destacó que la Superintendencia de Sociedades indicó, (…) que en el proceso de liquidación obligatoria “no cabe la venta de los bienes en martillo subasta o entre socios” o cualquier otro medio diferente de lo indicado en la Ley 222 de 1995, “la cual faculta para la venta directa por parte del liquidador”.

(…) la Superintendencia de Sociedades aprobó el avalúo de los bienes inventariados que conformaban el patrimonio a liquidar y rechazó la objeción (…). Aquellos acreedores que se constituyeron como parte en el proceso de liquidación obligatoria podían objetar el avalúo de acuerdo con el artículo 182 de la Ley 222 de 1995, pero los ahora demandantes, que reunían esa condición, no presentaron objeción a dicho avalúo. El activo patrimonial liquidable, aprobado por la Superintendencia de Sociedades (…) correspondía al total del activo, incluyendo bienes muebles e inmuebles.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 182 PASIVO EXTERNO EN EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD - Superó los activos de la sociedad / LIQUIDACIÓN DE ACREENCIAS / RECONOCIMIENTO DEL CRÉDITO / PAGO AL ACREEDOR / ACTIVOS DE LA SOCIEDAD - No alcanzaron para pagar la totalidad de los créditos de sus acreedores / PRELACIÓN DE CRÉDITOS / DISTRIBUCIÓN DEL REMANENTE DE ACTIVOS SOCIETARIOS - Improcedente [P]ara la época en que fue sometida a liquidación obligatoria, la sociedad (…) tenía un patrimonio negativo, es decir que el activo no alcanzaba para pagar los pasivos, de manera que desde antes de que la sociedad pasara del estado de liquidación voluntaria a la liquidación obligatoria, los socios ya se encontraban en supuesto de pérdida de capital invertido y por tanto, de ausencia de remanente en la liquidación. PROCESO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / CONTRATO DE PROMESAS DE COMPRAVENTA / CONTRATO DE COMPRAVENTA / VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA / ENAJENACIÓN DE ACTIVOS / VENTA DE ACTIVOS FIJOS / LIQUIDADOR / ACTOS DE LIQUIDADOR / SOCIEDAD COMERCIAL / CONTRATACIÓN DIRECTA / PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA / ACTIVOS DE LA SOCIEDAD / ACTIVOS SOCIETARIOS / VENTA DEL BIEN - Por valor superior al avalúo / DILIGENCIA DE SECUESTRO / OFERTA MÁS FAVORABLE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / REMATE DE BIEN EN SUBASTA PÚBLICA - No era obligatoria [O]bra en el expediente el contrato de promesa de compraventa, suscrito (…) entre (…) liquidador en representación de la sociedad (…) y (…) [el señor] (…) en nombre propio, (…) por valor superior al avalúo. Es importante observar que la venta se realizó bajo el sistema de contratación directa con aquel socio que ya estaba en la tenencia de los activos asociados al establecimiento para la fecha en que la Superintendencia de Sociedades realizó la diligencia de secuestro y que había dejado constancia de las mejoras adelantadas por él. Si se mira desde esa óptica tampoco existe en este proceso evidencia de que la oferta de las otras dos socias fuera la mejor, por cuanto en caso de comprar los bienes, tendrían que entrar a discriminar y pagar el valor de las mejoras que no fueron realizadas con recursos de la sociedad.

(…) [E]n la Circular Externa (…) expedida por la Superintendencia de Sociedades, se establecía que “las ventas no deben hacerse por precio inferir al avalúo” aprobado por esa entidad, lo cual no sucedió en la liquidación que ahora se examina. Se agrega que el artículo 194 de la Ley 222 de 1995 no imponía la venta en pública subasta. FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 194 CONTRATO DE COMPRAVENTA / VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA / ENAJENACIÓN DE ACTIVOS / VENTA DE ACTIVOS FIJOS / LIQUIDADOR / ACTOS DEL LIQUIDADOR - Venta en bloque / ACTIVOS DE LA SOCIEDAD / ACTIVOS SOCIETARIOS / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / PROCESO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PATRIMONIO LÍQUIDO / AVALÚO DEL BIEN [L]a negociación realizada por el liquidador sí correspondió a una venta en bloque, esto es sobre el conjunto de los activos relacionados con el establecimiento de comercio, y que esta se realizó por el valor del avalúo aprobado por la Superintendencia de Sociedades al determinar el patrimonio liquidable, de manera que no se encuentra prueba del daño reseñado por las demandantes.

VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA / ENAJENACIÓN DE ACTIVOS / VENTA DE ACTIVOS FIJOS / UTILIDAD EN VENTA DE ACTIVOS FIJOS / AVALÚO DEL BIEN / CONTRATO DE COMPRAVENTA / ACTIVOS DE LA SOCIEDAD / ACTIVOS SOCIETARIOS / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / EFECTOS TRIBUTARIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA / GASTOS DE ADMINISTRACIÓN / CRÉDITO FISCAL / PASIVO EXTERNO EN EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD - Superó los activos de la sociedad / LIQUIDACIÓN DE ACREENCIAS / RECONOCIMIENTO DEL CRÉDITO / PAGO AL ACREEDOR / PRELACIÓN DE CRÉDITOS / DISTRIBUCIÓN DEL REMANENTE DE ACTIVOS SOCIETARIOS - Improcedente Este argumento tampoco prospera, dado que el mayor valor de los activos solo se estableció con la aprobación de los avalúos (…), en la misma vigencia en que se realizó la venta.

Además, los créditos fiscales causados durante la liquidación constituyen gastos de administración, de manera que los socios no pueden alegar un daño, puesto que solo podían acceder a un eventual remanente, una vez pagados los gastos de administración y la totalidad de los pasivos con terceros. PROCESO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PROCESO DE LIQUIDACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / PROCESO CONCURSAL / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Recayó sobre la liquidación de la sociedad y no sobre el contrato de compraventa de activos / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - No configurados Se agrega que la Superintendencia de Sociedades no fungía en el asunto que se examina como juez de las diferencias entre socios y administradores, respecto del contrato de venta, sino que obraba en el procedimiento de liquidación como juez del proceso de carácter concursal, tal como se lo advirtió esa entidad a los ahora demandantes, en su oportunidad.

(…) [E]l daño que argumentó la parte actora no se encuentra probado en el presente proceso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-31-000-2005-00716-02(50575) Actor: VICTORIA EUGENIA ENRÍQUEZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑO ANTIJURÍDICO - el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad estatal es la existencia del daño / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - el resultado negativo, o la insuficiencia de remanentes para los socios de la entidad en la liquidación obligatoria, no constituye prueba de un daño antijurídico en sí mismo, toda vez que puede corresponder a las reglas del proceso liquidatorio, en el que hacen parte los acreedores de la sociedad, una de las cuales es el pago de sus acreencias, en el orden de prelación de créditos / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - funciones jurisdiccionales en el procedimiento de liquidación obligatoria de sociedades previsto en la Ley 222 de 1995 / VENTA DE ACTIVOS - En relación con “la venta libre de los activos” de la estación de servicio de combustible y lubricantes, (…) debe advertirse que no se aprecia daño antijurídico por cuanto se ajustó al avalúo aprobado en el proceso de liquidación obligatoria - respecto del cual las demandantes no presentaron objeción- y de igual forma, se observaron las orientaciones de la junta asesora Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 29 de noviembre de 2013, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, dentro de la acción de reparación directa que se incoara por Victoria Eugenia Enríquez Rebolledo y otros, en contra del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

“SEGUNDO. Denegar las súplicas de la demanda. “TERCERO: Absolver de responsabilidad al llamado en garantía. “CUARTO: Secretaría devolverá al apoderado actor el remanente de la suma consignada para gastos del proceso si lo hubiere, de lo cual se dejarán las constancias y anotaciones correspondientes. “En firme esta decisión archívese el proceso”[1].

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La sociedad Fátima Limitada fue sometida a proceso de liquidación obligatoria por parte de la Superintendencia de Sociedades, el liquidador realizó la venta de los activos a uno de los socios, sin respetar el deber de enajenación en bloque y por un precio inferior al de la propuesta que remitió el representante de otras socias.

Al término de la liquidación no quedaron remanentes para las socias que obran ahora como demandantes en este proceso, quienes consideran que la Superintendencia de Sociedades incurrió en daño antijurídico y debe repararles el perjuicio correspondiente. 2. La demanda Mediante demanda presentada el 17 de mayo de 2005[2], en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo -CCA-[3], Beatriz Eugenia Enríquez Rebolledo, Ana Enríquez Rebolledo, Juliana Enríquez Rebolledo y la Sociedad Mera Hermanos, solicitaron que se realicen las siguientes declaraciones y condenas en contra de la Nación - Ministerio de Comercio Industria y Turismo - Superintendencia de Sociedades[4] (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRIMERA.

Que se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - son administrativamente responsables de los daños y perjuicios, materiales y morales, así como a la vida en relación causados a los actores, por la falta de tutela gubernamental, y por razón de las diversas actuaciones en relación con la liquidación obligatoria de la SOCIEDAD FÁTIMA LTDA, conforme se precisa en los hechos de la demanda, y determina su valor en la estimación razonada de la cuantía, o por mayor valor, en caso de este encontrarse acreditado en el proceso, al momento de su finalización. “SEGUNDA: Que. como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - a pagar a favor de los actores o de quien legalmente represente sus derechos, a título de reparación y/o indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, así como a la vida de relación, la suma determinada en el acápite de información razonada de la cuantía de la presente demanda, o una cantidad superior en caso de encontrarse probada, y si no fuere posible su cuantificación, en forma genérica.

“TERCERA: Que la suma de dinero a que se concrete la condena sea objeto de actualización, desde el momento en que tuvieron ocurrencia los hechos dañosos cuya reparación se reclama, y hasta el momento de la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, ello con base en el índice de precios al consumidor. “CUARTA: Que la sentencia que se de cumplimiento por la parte demandada, en los términos previstos para el efecto en el Código Contencioso Administrativo, y así mismo, con base en ello devengue intereses de plazo y moratorios tendientes a la conservación del valor adquisitivo del dinero, y hasta el momento en que su cancelación se haga efectiva.

“QUINTA: Que se condene en costas a la parte demandada”[5]. 3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. La Sociedad Fátima Limitada, en liquidación voluntaria, fue sometida al proceso de liquidación obligatoria por parte de la Superintendencia de Sociedades, mediante auto 620-440-0308 del 1º de febrero de 2001. 3.2.

La parte demandante afirmó que el liquidador, designado por la Superintendencia de Sociedades, adelantó una venta fraccionada de los activos a favor del señor Aníbal Enríquez De La Rosa[6] -a la vez socio de Fátima Limitada en liquidación-, a quien favoreció con esa venta, la cual fue realizada en la suma de $970’000.000, a pesar de que debió hacerse por un valor no inferior a la oferta de Marco Enríquez, quien comunicó la intención de compra por $1.200’000.000. 3.3.

El 19 de junio de 2003, la Superintendencia de Sociedades realizó la diligencia de secuestro e hizo entrega al señor Aníbal Enríquez, en condición de depositario, quien ya estaba en la tenencia de los bienes inmuebles. En esa diligencia, Aníbal Enríquez manifestó que se encontraba adelantando mejoras[7]. 3.4. Como los bienes inmuebles aparecían embargados[8] y la Superintendencia inicialmente no autorizó levantar las medidas cautelares, se comprometió la responsabilidad de la sociedad en la venta, por razón de las arras de la promesa, pactadas en la suma de $300’000.000, puesto que la escritura no se pudo otorgar en la fecha prevista. 3.5.

La señora Victoria Eugenia Enríquez, en su condición de socia, trabajadora y acreedora de la Sociedad Fátima Limitada en liquidación, presentó un escrito ante la Superintendencia de Sociedades para que improbara la promesa de venta a favor de Aníbal Enríquez, pero mediante auto 620-002175 de 25 de agosto de 2003, esa entidad decidió abstenerse de decretar la nulidad de la citada promesa[9] y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que recaían sobre los lotes distinguidos con las matrículas inmobiliarias 240-52257 y 240-52259 de propiedad de la sociedad Fátima Limitada en liquidación[10]. 3.6.

Las partes de la promesa de venta adelantaron una audiencia de conciliación el 29 de agosto de 2003, orientada a solucionar las diferencias en orden a perfeccionar la venta o resolver el negocio, para lo cual el comprador Aníbal Enríquez pidió el reconocimiento de las arras y, por su parte, el liquidador solicitó el aplazamiento de la diligencia por la carencia de facultades para transigir. 3.7.

Según narró la parte demandante, esa diligencia de conciliación no continuó en la fecha prevista ni en otra oportunidad. 3.8. La junta asesora de la liquidación obligatoria, en sesión del 15 de septiembre de 2003 -acta No. 16[11]-, no accedió a las reclamaciones que presentó Aníbal Enríquez por la suma de $300’000.000 por las arras y $500.000.000 por concepto de las mejoras que había adelantado en el inmueble irregularmente entregado por la Superintendencia de Sociedades.

Según afirmó la demandante, en esa reunión la junta asesora impartió unos lineamientos al liquidador para solucionar las diferencias y la posible venta con plazo para el pago de 15 días[12], pero este, finalmente, otorgó un plazo mayor. 3.9. Por su parte, el señor Marco Enríquez, en comunicación del 2 de octubre de 2003, presentó nueva oferta al liquidador, por la suma de $1.250’000.000. 3.10.

El 30 de octubre de 2003, el señor Aníbal Enríquez propuso un plazo de 10 meses para pagar el saldo de la venta. 3.11. El liquidador acordó con Aníbal Enríquez el pago del saldo en seis cuotas y la firma de la escritura contra el pago de la primera cuota. La venta se formalizó mediante escritura pública 7079 de 16 de diciembre de 2003, otorgada en la Notaría Cuarta del Círculo de Pasto, dejando expuesto, aún más, el patrimonio de los socios, ahora demandantes, por razón de la trasferencia de propiedad y las nuevas condiciones de pago aceptadas por el liquidador. 3.12.

El 9 de enero de 2004, antes del pago de la segunda cuota, se presentó una complicación adicional, toda vez que el señor Aníbal Enríquez manifestó que existía un error en el área de los bienes objeto de la venta y solicitó la rescisión del negocio o la rebaja de precio, con fundamento en el artículo 1917 del Código Civil. 3.13. Los socios, ahora demandantes, se quejaron ante la Superintendencia de Sociedades, exponiendo la falta de imparcialidad del liquidador, que se evidenció al permitir que el señor Aníbal Enríquez pudiera explotar el bien sin pagar el precio completo y por no cobrarle intereses sobre el saldo, ni hacer exigibles los derechos de la sociedad en liquidación. De acuerdo con lo que narró la parte demandante, la situación expuesta solo llevó a que la Superintendencia impusiera una multa de 10 salarios mínimos al comprador, en favor de esa entidad[13] y en nada ayudó al resarcimiento de los realmente afectados. 3.14.

Mediante auto de 29 de enero de 2004, la Superintendencia de Sociedades decidió reintegrar la junta asesora, incurriendo en varias irregularidades, como la de haber designado a la señora Soledad Eraso González, esposa del señor Aníbal Enríquez en la junta asesora[14], pese a que no tenía condición de acreedora de la sociedad para esa fecha, dado que sus acreencias habían sido pagadas en la administración del primer liquidador, mediante el cruce de cuentas, tal como lo acreditaban los registros contables de la sociedad, desde el año 2002[15]. 3.15.

En esa oportunidad, los ahora demandantes manifestaron su inconformidad ante la Superintendencia de Sociedades, pero tampoco obtuvieron ningún respaldo, por cuanto dicha entidad, para resolver el asunto, se basó en las actas de la junta asesora, en las que precisamente la señora Erazo González fungía como secretaria. Según los demandantes, en las actas aparecían autorizaciones para no cobrar intereses y otros aspectos que no se compadecían con lo sucedido en las reuniones de la junta asesora. 3.16.

El 18 de febrero de 2004 se celebró una audiencia de conciliación ante la Notaria Cuarta del Círculo de Pasto, entre el liquidador y el señor Aníbal Enríquez, como resultado de la cual se otorgó la escritura pública de aclaración de la venta, con el dato real de los metros objeto de la negociación. 3.17. En marzo de 2004 se presentaron los balances a 31 de diciembre de 2003, en relación con los cuales, el representante de la DIAN en la junta asesora hizo notar que era necesario realizar el registro del mayor valor de avalúo. Los demandantes narraron que, a pesar de que una de las razones que generó la convocatoria a liquidación obligatoria fue la falta de actualización de los avalúos, los liquidadores de la Superintendencia de Sociedades no habían cumplido con las actualizaciones anuales, circunstancia que causó un perjuicio adicional a los socios, al tener que soportar el mayor valor por registro de los “excedentes del avalúo sobre el valor en libros”. 3.18.

En criterio de los demandantes, el proceso de liquidación debió culminar en 2003, pero las actuaciones irregulares de los liquidadores lo extendieron hasta 2005, tiempo durante el cual continuaron los contratos de arrendamiento con Exxon Móbil -antes denominada Esso Colombiana-, que obraron en beneficio del socio comprador, quien además gozó de plazo sin cobro de intereses y solo terminó de pagar el precio de venta hasta febrero de 2005. 3.19.

El 26 de abril de 2004, en respuesta a una comunicación de los ahora demandantes, Exxon Móbil indicó que no había recibido solicitud del liquidador a efectos de la terminación de los contratos de arrendamiento, lo cual se puso en conocimiento de la Superintendencia de Sociedades por cuanto -según los demandantes- constituía una violación a la ley, toda vez la sociedad en liquidación no podía seguir desarrollando su objeto social. 3.20.

Según narraron los demandantes, los balances a 31 de diciembre de 2004 demuestran que la liquidación no arrojó excedente alguno para ellos, lo cual -en su criterio- obedeció a los cuatro años de incumplimiento en los deberes de la Superintendencia. 3.21. Mediante auto No. 620-001672 de 17 de agosto de 2005, confirmado por auto No. 620-002093 de 29 de septiembre de 2005, la Superintendencia de Sociedades declaró culminada la liquidación obligatoria, sin que quedara remanente para reparto de excedentes entre los socios, por lo cual las demandantes consideran que quedaron en evidencia los daños y perjuicios que reclaman en el presente proceso. 4.

Fundamentos jurídicos En la demanda, la parte actora invocó el artículo 90 de la Constitución Política, el cual consagra la responsabilidad del estado por el daño antijurídico; los artículos 83 a 87 de la Ley 222 de 1995[16], que definen las facultades legales de inspección, vigilancia y control asignadas por la ley a la Superintendencia de Sociedades y la intervención de las sociedades sometidas a control en el proceso de liquidación obligatoria, dentro del cual esa entidad se constituye en juez del concurso de acreedores.

Consideró que esa entidad omitió controlar y dirigir adecuadamente el proceso se liquidación y le causó un daño a los demandantes, por las irregularidades en el ejercicio de las funciones asignadas por el artículo 166 de la Ley 222 de 1995 al liquidador designado por la Superintendencia de Sociedades. Afirmó que el liquidador cambió las instrucciones de enajenación de los bienes del deudor; que la Superintendencia de Sociedades reintegró una nueva junta asesora con el nombramiento de la señora Soledad Eraso, quien ya no era acreedora de la sociedad para la fecha en que fue designada y, por otra parte, expuso que el liquidador decidió acordar los precios fraccionando los bienes del establecimiento de comercio, para efectos de la venta que realizó en favor de Aníbal Enríquez, desconociendo la oferta de Marcos Enríquez, todo lo cual, en criterio de la parte actora, causó un daño antijurídico a los ahora demandantes. 5.

Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda a través del auto de 27 de junio de 2005[17] 5.2. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, presentada el 31 de octubre de 2005[18], el Ministerio de Comercio Industria y Turismo se opuso a las pretensiones y presentó la excepción de falta de legitimación por pasiva, toda vez que esa entidad no intervino en los hechos narrados por la parte actora.

Destacó la autonomía de la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con las atribuciones que el Decreto- ley 1080 de 1996 le confirió a esa Superintendencia. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, al contestar la demanda[19] se opuso a todas las pretensiones y realizó un recuento de sus actuaciones en el procedimiento de liquidación en orden a demostrar que el resultado del mismo obedeció al cumplimiento de las normas legales y que esa entidad respetó los principios de la debida administración de justicia. Reseñó que la Superintendencia de Sociedades tiene a su cargo funciones judiciales como juez del proceso concursal y que en este caso siguió el procedimiento de la Ley 222 de 1995 y profirió los actos de su competencia y resolvió los recursos correspondientes, cuando fueron interpuestos. 5.3.

Llamamiento en garantía El Tribunal Administrativo de Nariño, a través del auto de 22 de septiembre de 2006[20], consideró procedente el llamamiento en garantía solicitado por la Superintendencia de Sociedades en relación con los señores Guillermo Gamboa Puerta y Adolfo Rodríguez Gantiva, quienes, en su orden, obraron como liquidadores de la sociedad Fátima Limitada.

El señor Gamboa Puerta dio contestación al llamamiento en forma personal[21]; sin embargo, por auto de 30 de julio de 2007, el Tribunal a quo resolvió no tener en cuenta su intervención, debido a la falta de la adecuada postulación, al no haber actuado a través de abogado[22]. Por otra parte, no se logró la notificación en la dirección suministrada del señor Adolfo Rodríguez Gantiva[23] dentro del plazo de suspensión establecido para el llamamiento en garantía. Se levantó la suspensión del proceso, decretada para el trámite del llamamiento en garantía, mediante auto de 22 de junio de 2007[24]. 5.4.

Denegación de la nulidad procesal Mediante auto de 27 de enero de 2012 el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 22 de junio de 2007, por supuesta vulneración del artículo 140 del CPC, en cuanto no se había surtido el emplazamiento de liquidador Adolfo Rodríguez Gantiva[25]. Sin embargo, a través del proveído de 28 de septiembre de 2012, el Consejo de Estado revocó tal decisión, teniendo en cuenta que la relación entre la Superintendencia de Sociedades y el llamado en garantía no afectaba la situación relación jurídica en debate, ni daba lugar a la configuración de una nulidad procesal[26]. 6.

La sentencia impugnada El Tribunal a quo, en la sentencia de primera instancia, denegó las pretensiones de la demanda, por ausencia del daño antijurídico. En primer lugar, estableció que la acción de reparación directa que se invocó en este caso se refiere a la eventual falla del servicio en el trámite judicial de liquidación obligatoria que adelantó la Superintendencia de Sociedades en el marco de la Ley 222 de 1995, a partir del auto No. 620 -440-308 del 1º de febrero de 2001.

La sentencia se detuvo en analizar los gastos de honorarios fijados al liquidador y el estado económico que presentaba la sociedad al momento en que fue sometida a liquidación obligatoria y resaltó que Fátima Limitada tenía patrimonio negativo de $28’069.299,34 cuando fue convocada a la liquidación obligatoria, por lo cual los socios no pueden invocar perjuicios por la ausencia de remanentes en la liquidación. Reseñó que los principales activos eran dos lotes y las oficinas allí construidas, que se encontraban hipotecados y cursaba un proceso ejecutivo en contra de la sociedad, ante el juzgado cuarto civil del circuito de Pasto, pasivos que se atendieron con el producto de la venta de los activos, con prelación al pago de remanentes.

Por otra parte, de acuerdo con el contenido de las actas de la junta asesora, el Tribunal a quo evidenció la animadversión que existía entre los socios, especialmente entre los demandantes y el señor Aníbal Enríquez, propietario del 33% del capital social. Se resaltó que la señora Victoria Eugenia Enríquez fungió como liquidadora en la etapa de liquidación voluntaria y fue ella, quien, a través de su escrito de descargos del 14 de abril de 2000, solicitó que la Superintendencia de Sociedades asumiera el importante papel de inspeccionar, vigilar y controlar la situación que atravesaba la sociedad.

El Tribunal a quo observó que la sociedad estaba disuelta y en estado de liquidación desde julio de 1997 y, a pesar de ello desde esa época continuó realizando actos de comercio e incrementando sus deudas. Concluyó que se pagaron honorarios a los liquidadores de la Superintendencia en forma similar a los que se reconocieron por la sociedad en favor de la liquidadora en la etapa de liquidación voluntaria.

Consideró que en el acta No. 14 del 17 de diciembre de 2003, después de muchos debates, la junta asesora del liquidador acordó ceder el establecimiento de comercio a Aníbal Enríquez. Agregó que la oferta de mayor valor, presentada por Marco Enríquez, fue posterior a la promesa celebrada con Aníbal Enríquez. Frente al análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado, de cara al acervo probatorio, el Tribunal a quo concluyó que no se demostró inacción, negligencia, dolo ni tampoco daño antijurídico o perjuicio imputable a la Superintendencia de Sociedades.

Reseñó que en el trámite del proceso de liquidación que se adelantó ante la Superintendencia de Sociedades existieron los recursos disponibles para controvertir las distintas decisiones y que, si no se hizo uso de ellos, los demandantes no pueden impugnar esas mismas decisiones en el seno de la acción de reparación directa, dado que el presente proceso es autónomo y no constituye una segunda instancia de la liquidación de la sociedad.

Agregó que no se encuentra probado “yerro que pudiera constituir falla del servicio”[27]. Reseñó la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que no basta probar que las decisiones judiciales resultan adversas a los intereses de los demandantes, sino que se debe acreditar que se profirieron “contraviniendo el ordenamiento jurídico y/o de manera específica con violación abierta de sus derechos, es decir con ‘error’.”[28] Finalmente, en la sentencia de primera instancia se declaró probada la falta de legitimación del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, se denegaron las súplicas de la demanda y, teniendo en cuenta la denegación de las pretensiones contra la Superintendencia de Sociedades, se absolvió de responsabilidad al llamado en garantía. 7.

El recurso de apelación La parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación el 14 de febrero de 2014, el cual le fue concedido por el Tribunal a quo a través del auto de 18 de febrero de 2014[29]. En su recurso, la parte demandante presentó un recuento de la demanda y de la sentencia de primera instancia[30] y sustentó la apelación en la siguiente forma: Acerca de la prueba del daño, consideró que en el expediente quedó acreditado que al finalizar el proceso de liquidación obligatoria de la Sociedad Fátima Ltda., “no quedó excedente para repartirse entre los socios”[31].

Agregó que el “hecho dañino” es un elemento de la responsabilidad del Estado y que en este caso consistió, en primer lugar, en “la venta libre de los activos” de la estación de servicio de combustible y lubricantes, de propiedad de la sociedad en liquidación, que fue adelantada en favor del socio Aníbal Enríquez, por el liquidador de la Superintendencia de Sociedades en contravía del artículo 194 de la Ley 222 de 1995, disposición que da preferencia a la enajenación en bloque o en estado de unidad económica.

En segundo lugar, la apelante argumentó que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta el hecho dañoso que consistió en “la carga tributaria que debió asumir” la sociedad[32], al tener que contabilizar todo el mayor valor del avalúo de los predios en el balance de 2003, por cuanto no había sido actualizado por la Superintendencia de Sociedades en su administración, generándose en ese momento una utilidad en venta muy alta.

Reiteró que no se cobraron intereses de mora al comprador y que, durante dicha mora, se le permitió percibir el producido de los contratos de arrendamiento que estaban vigentes con empresas como Exxon - Móbil. Finalmente, en relación con el nexo de causalidad entre lo que denominó el “hecho dañino” y el daño, la parte apelante expuso que si se hubiera hecho la venta al mejor postor que ofreció pago de contado -el señor Marco Enríquez-, la liquidación habría culminado en mayo de 2003 y no en 2005.

Afirmó que con el producto de la venta de contado se habrían podido cancelar los pasivos y habría existido un excedente para cada socio, que no se generó debido a la venta separada del inmueble y de los activos del establecimiento de comercio. En este punto la parte apelante resaltó que no todos los socios fueron perjudicados -explicó que solo el 66% representado por los ahora demandantes se vio afectado-, puesto que el liquidador realizó la venta irregular a favor de Aníbal Enríquez, otro de los socios que representaba el 33% del capital.

Insistió en que se encuentra probada la falla en servicio de la Superintendencia de Sociedades como juez del proceso de liquidación obligatoria Advirtió que la sentencia de primera instancia se equivocó al entender que el daño se imputó por el pago de honorarios a los liquidadores de la Superintendencia de Sociedades, o por la designación de liquidadores por fuera de la lista de auxiliares, o por la demora en resolver las peticiones en el trámite de liquidación[33].

Reseñó que en virtud del artículo 74 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia -LEAJ- (Ley 270 de 1996) y la sentencia C-037 de 1996, el ámbito de responsabilidad que debe aplicarse a la Superintendencia de Sociedades en el presente asunto es el correspondiente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, dado que la referida Superintendencia obraba en desarrollo de una función jurisdiccional, dentro del procedimiento de liquidación obligatoria.

Insistió en que el daño sí fue probado en el proceso y aseveró que, frente a las actuaciones de la Superintendencia, se agotaron todos los recursos disponibles, sin que pueda atribuirse incuria de los ahora demandantes. 8. Actuaciones en segunda instancia 8.1. Inicialmente, mediante auto de 12 de mayo de 2014[34], el magistrado conductor del proceso rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por estimar que su presentación fue extemporánea; sin embargo, a través del auto de 23 de noviembre de 2016[35], los otros consejeros que integraron la Sala desataron el recurso de súplica, en providencia mediante la cual se advirtió que los términos procesales estuvieron suspendidos por tres días, de conformidad con lo probado mediante el acuerdo 20 de febrero 4 de 2014 expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño - Sala Administrativa y, por ello, se decidió admitir el recurso de apelación[36].

El auto de admisión del recurso de apelación fue notificado el 9 de diciembre de 2016 al procurador delegado. 8.2. En auto de 8 de mayo de 2017 se ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión[37]. 8.3. Alegatos en segunda instancia 8.3.1. La parte demandante se detuvo en reseñar las funciones que la ley ha atribuido a la Superintendencia de Sociedades en la liquidación de sociedades comerciales, entre otras, la de someter a control las sociedades y ordenar los correctivos frente a situaciones críticas de orden jurídico, contable o económico, nombrar liquidador en los casos establecidos por la ley, adoptar las medidas de intervención previstas en la ley.

Insistió en que por la actuación del liquidador se desconoció la ley sobre la enajenación en bloque y que, por ello, no quedó excedente a repartir. Reiteró que la venta se realizó fraccionando los activos, aunque existió una mejor oferta, que fue la presentada por Marco Enríquez. Afirmó que el daño se causó al otorgar un término de dos años para el pago, extendiendo la liquidación en forma desmedida y al entregar en forma material los inmuebles con el solo abono de la primera cuota, lo que dio lugar a que el promitente comprador alegara incumplimiento de la sociedad en esa negociación, debido a los gravámenes que pesaban sobre los inmuebles, los errores en el metraje que tomaron un tiempo para ser corregidos y por no haber registrado los avalúos actualizados.

Recabó en que se debe calcular el perjuicio por la suma equivalente a la diferencia entre la venta realizada y la que se debió perfeccionar, que en sus cuentas hubiera alcanzado para pagar los pasivos y repartir el excedente, en el año 2003. Citó la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la falla probada del servicio[38]. 8.3.2.

El Ministerio de Comercio Industria y Turismo, actuando como parte demandada, insistió en que a esa entidad no lo le constaban los hechos narrados en la demanda, por cuanto no participó en ellos, dada la autonomía administrativa de la Superintendencia de Sociedades, y reseñó que carecía de legitimación activa por la parte pasiva[39], tal como se definió en la sentencia de primera instancia. 8.3.3.

La Superintendencia de Sociedades presentó sus alegatos obrando como parte demandada, observó que conoció de la liquidación obligatoria de la sociedad Fátima Limitada, con funciones de “juez en sentido estricto”[40], de conformidad con el proceso concursal dispuesto en la Ley 222 de 1995. Agregó que el grupo familiar demandante era propietario del 66% de la Sociedad Fátima Limitada y se encontraba en rencillas con el 33% restante, lo cual incidió en que esa disputa originó recursos y solicitudes improcedentes dentro del trámite jurisdiccional que se adelantaba, pasando, incluso, al campo penal, por peleas entre hermanos o socios.

Explicó que la sociedad se encontraba en liquidación voluntaria y fue sometida a liquidación obligatoria mediante auto de febrero 1º de 2001, entre otras razones, por continuar ejerciendo su objeto social, a través de su establecimiento de comercio, contra expresa prohibición legal (numeral 1º del artículo 218 C.Co) Resaltó que Victoria Eugenia Enríquez -quien actúo como liquidadora en la etapa de liquidación voluntaria- declaró que, a noviembre 30 de 2000, la sociedad tenía un patrimonio negativo de $28’069.299,34.

Destacó que el principal activo estaba hipotecado y era perseguido en proceso ejecutivo, lo que dificultó el registro inmediato de la venta. Anotó que la liquidación obligatoria de la Ley 222 de 1995 era el mecanismo jurídico para hacer valer la prenda general de los bienes del deudor y realizar el pago de conformidad con las reglas del artículo 2495 del Código Civil, a las cuales se atuvo la Superintendencia en todas sus actuaciones.

Reseñó las reglas de enajenación de activos en la liquidación (artículos 181 y 194 de la Ley 222 de 1995) y destacó que la demandante no podía exigir una venta apartada de esas disposiciones. Agregó que existió culpa exclusiva de la víctima -la señora Victoria Eugenia Enríquez Rebolledo, liquidadora de la sociedad Fátima Limitada-, desde la etapa de liquidación voluntaria, por permitir una cesión o entrega del establecimiento de comercio a favor del señor Aníbal Enríquez De la Rosa, sin contar con la autorización de la junta asesora de la liquidación y en forma apartada del régimen jurídico que protege la igualdad de los acreedores frente a la liquidación. Concluyó que no existió falla del servicio y que -tal como lo estableció el Tribunal a quo- tampoco tuvo lugar un daño o perjuicio sufrido por causa de la actuación de la Superintendencia de Sociedades, ni existió relación de causalidad entre el hecho que se reprocha y el perjuicio imputado a la entidad demandada. 8.4.

El Ministerio Público guardo silencio en su oportunidad[41] 8.5. Mediante auto del 26 de febrero de 2019 se aceptó la renuncia del apoderado del Ministerio de Comercio Industria y Turismo[42]. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) legitimación en la causa; 4) consideraciones generales sobre el daño antijurídico; 5) el caso concreto y 6) costas.

En el caso concreto se analizará el procedimiento de venta y la ausencia de prueba del daño. 1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción competente La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de la acción impetrada, de acuerdo con el artículo 82 del CCA[43] vigente para la fecha en que se presentó la demanda, toda vez que se trató de una acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del CCA[44], instaurada contra dos entidades estatales: el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Sociedades, para obtener la declaración de responsabilidad administrativa y la reparación del daño que se le habría causado a las demandantes. 1.2.

Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, por tratarse de un proceso que se rige por el Código Contencioso Administrativo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con fundamento en la interpretación que acerca de su alcance realizó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el auto de 9 de septiembre de 2008[45], en relación con las acciones de reparación directa originadas en el ejercicio de la función pública de Administración de Justicia -ejercida en este caso por la Superintendencia de Sociedades como juez de la liquidación-, sobre las cuales le correspondió conocer en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado[46], con independencia del factor de cuantía. 2.

Oportunidad en la presentación de la demanda La Sala encuentra que la demanda se presentó en el plazo de dos años contado a partir de la omisión o defectuoso funcionamiento de la administración, de acuerdo con el artículo 136 del CCA[47], toda vez que se radicó el 17 de mayo de 2005, incluso antes de que la Superintendencia de Sociedades declarara terminado el proceso de liquidación obligatoria sin reparto de remanentes para los socios ahora demandantes, lo cual ocurrió a través del auto No. 620-001672 de 17 de agosto de 2005, confirmado por auto No. 620-002093 de 29 de septiembre de 2005, según se acreditó en la adición e integración de la demanda, mediante escritos radicados el 31 de octubre y 18 de noviembre de 2005[48]. 3.

Legitimación en la causa La legitimación activa en este proceso corresponde a Beatriz Eugenia Enríquez Rebolledo, Ana Enríquez Rebolledo, Juliana Enríquez Rebolledo y la Sociedad Mera Hermanos, quienes se constituyeron en parte en la liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades, proceso en el cual se habría generado la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades por la cual se reclama en este litigio.

Por otra parte, la legitimación pasiva se le atribuyó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y a la Superintendencia de Sociedades, en razón de la actuación de la segunda entidad como juez del proceso de liquidación obligatorio. En la sentencia de primera instancia se declaró la falta de legitimación pasiva por parte del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, debido a que se trataba de una entidad pública diferente de la Superintendencia de Sociedades.

Esta decisión se encuentra ajustada a la ausencia material de legitimación por pasiva, además de que no fue objeto del recurso de apelación, circunstancia que impone la confirmación de dicha decisión. Teniendo en cuenta que respecto de la Superintendencia de Sociedades se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica en el contexto del proceso de la liquidación obligatoria de la Sociedad Fátima Limitada, le corresponde la legitimación en la causa por pasiva, de hecho, La legitimación material de la Superintendencia de Sociedades se estudia en esa providencia, al examinar el fondo de la controversia[49]. 4.

Consideraciones generales sobre el daño antijurídico Esta Subsección ha advertido que, en los procesos de reparación directa, debe analizarse, en primer lugar, el daño antijurídico, así (se trascribe de forma literal): “El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de su imputación al Estado. // Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada”[50].

Igualmente, ha advertido (se trascribe de forma literal): “El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado.

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”. ii) Que se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limite a una mera conjetura.

Adicionalmente, esta Subsección, en anteriores providencias ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena, de configurarse como eventual e hipotético”[51]. Para concluir estas consideraciones generales, se resalta que el daño antijurídico se configura cuando el Estado vulnera un interés jurídicamente tutelado, que el afectado -el demandante en este caso- no tiene el deber de soportar. 5.

Caso concreto 5.1. Cuestión previa La cuestión que se examina se sitúa en el marco del artículo 90 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 90 de la Ley 222 de 1995[52], que asigna una función jurisdiccional a la Superintendencia de Sociedades, en desarrollo de lo permitido en el artículo 116 de la Constitución Política[53].

Debe precisarse que el resultado negativo o la insuficiencia de remanentes para los socios de la entidad en la liquidación obligatoria no constituye prueba de un daño antijurídico en sí mismo, toda vez que puede corresponder a las reglas del proceso liquidatorio -en el que hacen parte los acreedores de la sociedad- una de las cuales es el pago de sus acreencias, en el orden de prelación de créditos[54].

Por ello, si en respeto de las reglas del proceso de liquidación, el producto de las ventas de los activos no alcanza para pagar los pasivos al término de ese proceso, los socios están obligados a soportar la inexistencia de excedentes o remanentes, es decir a no recuperar el capital invertido en la sociedad. 5.2. Ausencia de daño antijuridico 5.2.1.

Acerca de la prueba del daño, la parte apelante consideró que en el expediente quedó acreditado que, al finalizar el proceso de liquidación obligatoria de la Sociedad Fátima Limitada, “no quedó excedente para repartirse entre los socios”[55]. Sin embargo, con base en las pruebas allegadas al proceso, la ausencia de remanentes para los socios obedeció a que el producto de la venta se debió destinar a los gastos de administración y al pago del pasivo externo de acuerdo con el orden de graduación de créditos, dando prelación a las acreencias laborales -entre otros la reconocida a Victoria Eugenia Enríquez que tenía créditos en condición de ex trabajadora clasificados en “primera clase” por la suma de $14’941.128[56]- y al crédito hipotecario -en favor de Mera Hermanos Ltda., sociedad que representaba la acreencia externa de mayor importancia, clasificada en la “tercera clase - $259’917.968”[57], independientemente de la condición de socia que también detentó esta última sociedad.

El plan de pagos de la liquidación se aprecia ajustado al orden de prelación legal, y a la providencia de calificación y graduación de créditos[58] y respecto del mismo correspondía a la Superintendencia de Sociedades autorizar su ejecución, como en efecto lo decidió mediante auto de 28 de mayo de 2004[59], después de que esa entidad revisó y rechazó el proyecto inicial, a través del auto 620-0027 del 13 de febrero de 2004, por observar que en ese proyecto no existió claridad y se incorporó, en forma errada, el reconocimiento simultáneo de intereses de plazo y de mora a favor de algunos acreedores[60].

Se agrega que el plan de pagos fue ejecutado por el liquidador conforme a la aprobación de la junta asesora, que, en forma mayoritaria, acordó dar finiquito de la liquidación, en sesiones del 14 de abril y 29 de junio de 2005, según consta en actas A-07-2005[61] y A-8- 2005[62]. Se precisa que el tiempo de la liquidación definitiva se extendió por la solicitud de nulidad interpuesta por las personas ahora demandantes, lo cual impidió inicialmente el levantamiento de las medidas cautelares por parte de la Superintendencia de Sociedades, según consta en auto 620-1969 del 21 de julio de 2003[63].

Según las pruebas, luego de realizada la venta, la liquidación continuó por la negociación de los pleitos laborales y la definición del castigo de las partidas negociadas con los acreedores -incluyendo los laborales y el acreedor hipotecario -, según se lee en el acta de la junta de 14 de abril de 2005 ya citada en esta providencia. No existe prueba del supuesto daño por la demora en levantar las medidas cautelares; por el contrario, los certificados de la oficina de registro de instrumentos públicos de Pasto, que obran en el expediente, acreditan que se registró la cancelación de los embargos el 16 de octubre de 2003, con fundamento en el oficio de la Superintendencia de Sociedades de la misma fecha[64], de manera que se cumplió con la función del artículo 195 de la Ley 222 de 1995, para permitir el registro de la venta[65]. 5.2.2.

En relación con “la venta libre de los activos” de la estación de servicio de combustible y lubricantes, de propiedad de la sociedad en liquidación, que fue adelantada en favor del socio Aníbal Enríquez, debe advertirse que no se aprecia daño antijurídico, por cuanto se ajustó al avalúo aprobado en el proceso de liquidación obligatoria -respecto del cual las demandantes no presentaron objeción- y de igual forma, siguió las decisiones de la junta asesora. 5.2.2.1.

En primer lugar, se resalta que mediante oficio 300-17381 del 27 de abril de 2001, suscrito por el Superintendente de Sociedades, en respuesta a varios escritos que la señora Victoria Eugenia Enríquez Rebolledo remitió a la Presidencia de la Republica, se le presentó un recuento de las investigaciones abiertas contra el primer liquidador y se aclaró que esa Superintendencia no podía autorizar la continuidad del objeto social, ni que el establecimiento de comercio “ESTACIÓN DE SERVICIO FÁTIMA” continuara con el desarrollo de dicho objeto, dada la situación legal de la liquidación de la sociedad; sin embargo, el Superintendente de Sociedades explicó que se había permitido la continuidad de la operación[66] respecto de la compraventa al por mayor de gasolina y lubricantes, con el siguiente fundamento (se trascribe de forma literal): “En efecto, es responsabilidad del liquidador enajenar los bienes de la compañía, prefiriendo que se haga como unidad económica (…). // No obstante lo anterior, debe advertirse que ello en modo alguno implica que la liquidación se postergue indefinidamente (…).

“En cuanto al caso que nos ocupa, el Despacho estima que no se opone al trámite de la liquidación el hecho de continuar con el contrato de arrendamiento de los surtidores con la ESSO COLOMBIANA S.A. y comprando y vendiendo combustibles derivados del petróleo para no perder el subsidio que Ecopetrol les otorga, pero considera necesario que se ponga en conocimiento del Ministerio de Minas y Energía la situación jurídica en que se encuentra la empresa”[67];

Se agrega que el contrato de arrendamiento con Esso Colombiana S.A. se había otorgado desde 1985, prorrogado en 1995 -años antes de entrar en liquidación la sociedad Fátima Limitada- mediante escrituras públicas inscritas en la matrícula inmobiliaria 240-52257 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Pasto[68], por lo cual tenía fuerza vinculante frente a la sociedad y los terceros, además de que sostener la continuidad de ese arrendamiento en la etapa de liquidación permitió solventar los gastos de administración y preservar la unidad del establecimiento de comercio, como lo observó el Superintendente de Sociedades.

Por ello, no se observa la eventualidad de daño alguno en la decisión de la Superintendencia de Sociedades, al permitir la continuidad de la referida operación, la cual correspondía a la compraventa al por mayor de gasolina y otros lubricantes, que eran distribuidos o vendidos por la arrendataria Esso Colombiana -luego convertida en Exxon Móbil-, según los datos obrantes en el expediente. 5.2.2.2.

En segundo lugar, en cuanto a los avalúos, se reseña lo siguiente: Obra en el expediente el avalúo realizado por Mauricio Enríquez Hernández - miembro del registro nacional de avaluadores- sobre los dos lotes de propiedad de la sociedad Fátima Limitada, con “las instalaciones de funcionamiento de la estación de servicio”, el cual incluyó, además de las construcciones -oficinas y locales-, la consideración general del “buen cupo” asignado por el Ministerio para la distribución de combustible por 65.000 galones[69].

Respecto de los surtidores de combustible, se indicó que eran “bastante viejos [y], uno ya está por fuera de servicio”. Este avalúo se presentó por la suma de $957’025.000. Según consta en acta No. 7 del 14 de marzo de 2002, el liquidador advirtió a la junta asesora que estaba pendiente la aprobación del avalúo por parte de la Superintendencia, “pues falta incluir el valor de los bienes muebles”.

En esa sesión, el liquidador obtuvo la autorización para contactar al señor Guillermo López Ceballos, en orden a realizar el avalúo de dicho ítem[70]. El avalúo de muebles y enseres se allegó al proceso de liquidación obligatoria el 5 de abril de 2002[71]. 5.2.3. Del procedimiento de venta y la ausencia de daño probado En acta No. 12 del 18 de febrero de 2003, el liquidador presentó un informe en el que destacó que la Superintendencia de Sociedades indicó, mediante auto 620-002718 del 22 de noviembre de 2002, que en el proceso de liquidación obligatoria “no cabe la venta de los bienes en martillo subasta o entre socios” o cualquier otro medio diferente de lo indicado en la Ley 222 de 1995, “la cual faculta para la venta directa por parte del liquidador”.

En dicha oportunidad la Junta Asesora aclaró (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto); “La Junta Asesora con base en las funciones consagradas en el Numeral 2 del artículo 168 de la Ley 222 de 1995, el cual expresa: “Autorizar los términos y condiciones en que deba llevarse la enajenación de activos”, le proponía al anterior liquidador determinar un mecanismo idóneo para la venta en igualdad de condiciones para todos los interesados con el único fin de lograr la mejor opción. En ese entonces se proponía sobre cerrado o subasta, que el término Subasta de pronto estuvo mal utilizado, porque al parecer ese término tiene como límite el 70% del valor del avalúo, pero la junta lo que proponía era recibir una serie de propuestas las cuales como mínimo debía ser del valor del avalúo y que sería el mercado quien determine el precio final, con ello se lograría que el bien se venda en las mejores condiciones posibles, En ningún momento la junta desconoce las atribuciones que tiene el liquidador para realizar la venta simplemente está (sic) trataba del apoyar el proceso de venta”[72].

Mediante auto 620-001485 de mayo 14 de 2003[73] la Superintendencia de Sociedades aprobó el avalúo de los bienes inventariados que conformaban el patrimonio a liquidar y rechazó la objeción presentada por Aníbal Enríquez[74]. Aquellos acreedores que se constituyeron como parte en el proceso de liquidación obligatoria podían objetar el avalúo de acuerdo con el artículo 182 de la Ley 222 de 1995, pero los ahora demandantes, que reunían esa condición, no presentaron objeción a dicho avalúo. El activo patrimonial liquidable, aprobado por la Superintendencia de Sociedades ascendió a la suma de $962’749.000[75], cifra que correspondía al total del activo, incluyendo bienes muebles e inmuebles.

No debe olvidarse que, como se reseñó en la sentencia de primera instancia, para la época en que fue sometida a liquidación obligatoria, la sociedad Fátima Limitada tenía un patrimonio negativo, es decir que el activo no alcanzaba para pagar los pasivos, de manera que desde antes de que la sociedad pasara del estado de liquidación voluntaria a la liquidación obligatoria, los socios ya se encontraban en supuesto de pérdida de capital invertido y por tanto, de ausencia de remanente en la liquidación. Además, obra en el expediente el contrato de promesa de compraventa, suscrito en la ciudad de Cali el 28 de mayo de 2003, entre Adolfo Rodríguez Gantiva, liquidador en representación de la sociedad Fátima Limitada en liquidación obligatoria y Aníbal Enríquez, en nombre propio, por la suma de $970’000.000[76], por valor superior al avalúo. Igualmente, se acreditó en el proceso el otrosí al contrato de promesa suscrito entre Adolfo Rodríguez Gantiva -liquidador en representación de la sociedad Fátima Limitada en liquidación obligatoria- y Aníbal Enríquez, suscrito en la ciudad de Pasto el 24 de junio de 2003, en el cual se aclaró que la venta incluyó el establecimiento de comercio “ESTACIÓN DE SERVICIO TERMINAL AMERICANO”[77].

De la misma forma se encuentra probado el “contrato de cesión de derechos de la estación de servicio Terminal Americano”, de 24 de junio de 2003, suscrito entre los ahora demandantes y el señor Aníbal Enríquez, por la suma de $120’000.000[78]. Puede agregarse que el liquidador dio aviso a los miembros de la junta asesora y a los socios, vía fax, el 27 de mayo de 2003, a las 12 y 51 pm, acerca del valor del avalúo y solicitó ofertas, aunque no fijó un plazo para su presentación, así (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores): “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 194 de la Ley 122 de 1995 se puede proceder a la enajenación de activos consistentes en dos lotes de terrenos ubicados en la carrera 11 No. 18-21 y Calle 18ª No. 11-82 de Pasto avaluados en novecientos sesenta y dos millones setescientos cuarenta y nueve pesos (962’749.000) y bienes muebles avaluados en cinco millones setecientos veinticuatro mil pesos ($5’724.000).

“Si es de su interés la compra de los anteriores activos, o de alguno de ellos favor comunicarlo por escrito a la carrera 3 No. 12- 40 oficina 801 Edificio Centro Financiero la Ermita P.B.X. 889 02 30 FAX 884 34 35”[79] Ahora, en este proceso se ha planteado que el liquidador se apresuró a firmar la promesa de venta, puesto que el señor Marco Enríquez, el mismo día en que se firmó la promesa, 28 de mayo de 2003, remitió al liquidador y a la Superintendencia de Sociedades una mejor oferta, por la suma de $1.200’000.000, en representación de dos de sus hijas, socias de Fátima Limitada y demandantes en este proceso.

Se observa que la constancia de envío por fax de esta oferta registró la siguiente hora: “28 May, 2003, 3;26 pm”[80], por lo cual, aunado a que el texto de la promesa de venta carece de constancia alguna de la hora de firma, no puede desvirtuarse que la promesa se firmó antes de que el liquidador hubiera conocido la comunicación suscrita por Marco Enríquez.

Es importante observar que la venta se realizó bajo el sistema de contratación directa con aquel socio que ya estaba en la tenencia de los activos asociados al establecimiento para la fecha en que la Superintendencia de Sociedades realizó la diligencia de secuestro y que había dejado constancia de las mejoras adelantadas por él. Si se mira desde esa óptica tampoco existe en este proceso evidencia de que la oferta de las otras dos socias fuera la mejor, por cuanto en caso de comprar los bienes, tendrían que entrar a discriminar y pagar el valor de las mejoras que no fueron realizadas con recursos de la sociedad.

Se indica, además, que en este caso no se abrió un procedimiento de subasta, el cual tampoco fue impuesto por la junta asesora, de acuerdo con lo expuesto en el acta de 18 de febrero de 2003, ya citada en esta providencia. Vale la pena anotar que en la Circular Externa 05 de 1997, expedida por la Superintendencia de Sociedades, se establecía que “las ventas no deben hacerse por precio inferir al avalúo”[81] aprobado por esa entidad, lo cual no sucedió en la liquidación que ahora se examina.

Se agrega que el artículo 194 de la Ley 222 de 1993 no imponía la venta en pública subasta[82]. Por otra parte, se reseña que los socios, ahora demandantes, llegaron a un acuerdo adicional de cesión directa con el prometiente comprador, acerca de los derechos sobre el establecimiento -al parecer para facilitar las negociaciones del prometiente comprador con el proveedor estatal (Ecopetrol) y con la arrendataria (empresa distribuidora)-, lo cual hace inoperante el argumento de la parte actora acerca del daño supuestamente causado por la Superintendencia de Sociedades al no anular la promesa de venta a Aníbal Enríquez o permitir la negociación de extensión del plazo pactado para el pago, sin cobro de intereses.

Lo anterior, toda vez que fueron los demandantes -incluyendo las socias representadas por Marco Enríquez- quienes realizaron el acuerdo de cesión, en orden a seguir adelante con la promesa de compraventa y lograr el finiquito de la liquidación. Se agrega que la comunicación presentada por Marco Enríquez en octubre de 2003, mediante la cual aclaró que la oferta tenía por objeto el establecimiento de comercio, solo podía ser considerada si se llegaba a un acuerdo para resolver o deshacer la promesa de venta, lo cual no ocurrió. Como consecuencia, el argumento de la parte actora en este aspecto tampoco permite identificar un supuesto daño o afectación. Finalmente, se concluye que, de acuerdo con las pruebas reseñadas, resulta claro que la negociación realizada por el liquidador sí correspondió a una venta en bloque, esto es sobre el conjunto de los activos relacionados con el establecimiento de comercio[83], y que esta se realizó por el valor del avalúo aprobado por la Superintendencia de Sociedades al determinar el patrimonio liquidable, de manera que no se encuentra prueba del daño reseñado por las demandantes. 5.2.4.

En otro de los argumentos de la apelación, la parte actora sostuvo que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta el hecho dañoso que consistió en “la carga tributaria que debió asumir” la sociedad[84], al tener que contabilizar todo el mayor valor del avalúo de los predios en el balance de 2003, por cuanto no había sido actualizado por la Superintendencia de Sociedades en su administración, generándose en ese momento una utilidad en venta muy alta.

Este argumento tampoco prospera, dado que el mayor valor de los activos solo se estableció con la aprobación de los avalúos en el año 2003, en la misma vigencia en que se realizó la venta. Además, los créditos fiscales causados durante la liquidación constituyen gastos de administración, de manera que los socios no pueden alegar un daño, puesto que solo podían acceder a un eventual remanente, una vez pagados los gastos de administración y la totalidad de los pasivos con terceros. 5.2.5.

Resulta de interés puntualizar que en la apelación se realizó una mención del artículo 200 de la Ley 222 de 1995[85]; sin embargo, este argumento no será analizado en el presente caso, dado que la norma citada corresponde a la acción contra los administradores de la sociedad y/o a la impugnación de la venta realizada por ellos en perjuicio de los socios, supuesto diferente al de la demanda impetrada en el asunto sub-lite.

Se agrega que la Superintendencia de Sociedades no fungía en el asunto que se examina como juez de las diferencias entre socios y administradores, respecto del contrato de venta, sino que obraba en el procedimiento de liquidación como juez del proceso de carácter concursal, tal como se lo advirtió esa entidad a los ahora demandantes, en su oportunidad[86]. 5.2.6.

De todo lo expuesto se concluye que el daño que argumentó la parte actora no se encuentra probado en el presente proceso y por ello, procede confirmar la sentencia de primera instancia, sin que sea necesario pasar a estudiar el elemento de la imputación o causalidad entre el hecho señalado como dañoso y el supuesto daño. 6. Costas Habida cuenta de que para este proceso aplica el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, el cual indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub-lite, ninguna actuó de esa forma, se concluye que en el presente asunto no habrá lugar a condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 29 de noviembre de 2013, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado se notificará esta providencia a las partes, a través de los medios electrónicos, en los términos del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de 2000.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folio 634 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 39 del cuaderno 3, demanda adicionada -en los hechos y pruebas- el 31 de octubre de 2005, e integrada en un solo escrito el 18 de noviembre de 2005, folios 545 a 547 del cuaderno 3. folio 692 y 693 del cuaderno 3. [3] En adelante CCA. [4] En adelante se podrá denominar la Superintendencia o la Superintendencia de Sociedades. [5] Folio 588 del cuaderno principal. [6] En adelante se denominará simplemente Aníbal Enríquez. [7] El documento contentivo de la diligencia de la audiencia para la práctica del secuestro, obra de folios 263 a 267 del cuaderno 3. [8] Certificados de la oficina de registro de instrumentos públicos de Pasto, folios 245 a 252 de 2003. [9]Auto 620- 002175 del 15 de agosto de 2003.

“En cuanto a las nulidades de actos o negocios jurídicos el competente para conocerlas en el juez de la justicia ordinaria, pues escapa totalmente a la competencia que se le asignó a esta Superintendencia de Sociedades mediante la Ley 222 de 1995 en sus artículos 90 y 214. (…) En cambio las nulidades procesales que se susciten en el trámite de un proceso concursal que conozca la Superintendencia de Sociedades, deberán se conocidas por esta misma entidad pues es de su competencia. (…) Ni la señora Victoria Eugenia Enríquez ni el doctor Andrés Vicuña Villota en sus escritos presentaron la causal de nulidad que pretendían hacer valor.

Tampoco formularon esa solicitud como incidente como lo indica el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil” Folio 185 del cuaderno 3. [10] Folios 178 a 186 del cuaderno 3. [11] Folio 268 a 272 del cuaderno 3. [12] Folio 272 del cuaderno 3. [13] Folios 530 a 536 del cuaderno 3. [14] Auto de 17 de marzo de 2004, folios 346 a 350 del cuaderno 3. [15] Certificado suscrito por la contadora pública Olga Rocío Gustín, con corte a noviembre 2 de 2002, folio 359 del cuaderno 3. [16] “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”. [17] Folio 527 del cuaderno 3. [18] Folios 672 a 678 del cuaderno 3. [19] La demanda se contestó el 31 de octubre de 2005, en la fecha de desfijación en lista, folios 544 y 548 a 671 del cuaderno 10.

Posteriormente, se adicionó la contestación a la demanda, mediante escrito presentado el 22 de agosto de 2006, en el término de fijación en lista de la adición de la demanda (folios 62, 63 y 64 del cuaderno 2). [20] Folio 98 y 99 del cuaderno 2. [21] Folios 101 a 254 del cuaderno 2. [22] Folio 283 del cuaderno 2. [23] Folio 268 del cuaderno 2. [24] Folios 280 y 281 del cuaderno 2. [25] Folio 524 a 525 del cuaderno 1 (tomo III). [26] Folios 551 a 562 del cuaderno 1 (tomo III). [27] Folio 621 del cuaderno principal. [28] Citó las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, “providencia proferida el 22 de julio de 2009 con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, emitida dentro del proceso radicado con el número 52001233100019960823201 (17650)”;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001 con ponencia del doctor Ricardo Hoyos Duque, dentro del expediente radicado bajo el número 05001-23-26-000-1993- 3303-01 (13303)”.folios 650 a 653 del cuaderno principal de la segunda instancia. [29] Folio 671 del cuaderno principal de la segunda instancia. [30] Folios 641 a 660 del cuaderno principal de la segunda instancia. [31] Folio 661 del cuaderno principal de la segunda instancia. [32] Folio 662 del cuaderno principal de la segunda instancia. [33] Folio 667 del cuaderno principal de la segunda instancia, [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón (e), folios 712 a 714 del cuaderno principal de la segunda instancia. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, folios 726 a 729 del cuaderno principal de la segunda instancia, [36] Folio 726 a 729 del cuaderno de la segunda instancia, auto notificado el 9 de diciembre de 2016 al procurador delegado. [37] Folio 731 del cuaderno principal de la segunda instancia. [38] Citó la sentencia de 28 de enero de 2015, Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, referida al concepto de daño antijurídico como aquel que el afectado no está obligado a soportar y la sentencia de 26 de febrero de 2015, Consejero ponente Hernán Andrade Rincón, referida al deber de protección a cargo del Estado, que se debe cumplir mediante el empleo de todos los medios a su alcance para evitar el daño y a que la falla del servicio o falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o ausencia del mismo.

Folio 778 del cuaderno principal de la segunda instancia. [39] Folio 732 y 733 del cuaderno principal de la segunda instancia. [40] Folio 734 del cuaderno principal de la segunda instancia. [41] Informe de secretaria, folio 781 del cuaderno principal de la segunda instancia. [42] Folios 783 a 785 del cuaderno principal de la segunda instancia. [43] CCA.

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno”.  [44] CCA “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. //.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. [45] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00(IJ) consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, actor: Luz Elena Muñoz Guerrero y otro, demandado: Rama Judicial y otro.

“De la disposición legal transcrita se derivan dos presupuestos básicos: primero, que cuando se pretenda la declaración de responsabilidad del Estado por razón de los perjuicios ocasionados por la administración de justicia, por expreso mandato legal, la procedente será la acción de reparación directa y, segundo, que el conocimiento de dicha acción se atribuye al Consejo de Estado y a los tribunales administrativos, corporaciones que deberán tramitarla con sujeción a las reglas comunes de distribución de competencia // De esa manera es claro que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se ocupó, en forma expresa, de establecer las directrices básicas que deben atenderse en materia de competencia para la tramitación de los procesos que se promuevan, en ejercicio de la acción de reparación directa, con el propósito de demandar la responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos derivados del ejercicio de las funciones jurisdiccionales. // Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los tribunales administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma ley estatutaria”. [46] http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_unifi.asp Cita tomada de la siguiente sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gomez, sentencia de 17 de octubre de 2013, radicación número: 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), actor: Luis Carlos Orozco Osorio, demandado: Fiscalía General de la Nación, referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa.

Esta jurisprudencia se aplica para los procesos que se rigen por el Código Contencioso Administrativo y ha sido reiterada en múltiples oportunidades, entre las más recientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, consejero ponente: Alberto Montaña Plata, sentencia de 28 de agosto de 2019, rradicación número: 25000-23-26-000-2006- 01484-02(44773), actor: Inversiones Caro Duque y Cía. S. en C. y otro, demandado: Superintendencia de Sociedades, referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa – ausencia de prueba del daño. [47] CCA.

“Artículo 136. Caducidad de las acciones (…).8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. [48] Folio 19 del cuaderno 2. [49] Esta Subsección ha sostenido, en forma reiterada, la siguiente distinción: “La legitimación en la causa, de hecho, surge de la formulación de los hechos y las pretensiones de la demanda; la legitimación en la causa material alude a la participación real de la parte accionada en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado”.

Ver - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente: María Adriana Marín, auto del 15 de enero de 2020, radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399- 01(63062), actor: Serviclínicos Dromédicas S.A, demandado: Nación - Ministerio de Salud y Superintendencia Nacional de Salud, referencia: medio de control de reparación directa [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de marzo de 2020, radicación: 70001- 33-31-000-2008-00645-01(49709), actor: Olga Martínez Tapiero y otros, demandado: Nación - Rama Judicial -. [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de marzo de dos mil veinte, radicación número: 76001-23-31-000-2010-01155-01(53753), actor: Danilo Hernando Gómez Gómez y otros, demandado: Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia). [52] Artículo 90 de la Ley 222 de 1995, que establece: “La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116, inciso 3o. de la Constitución Política. […]”. [53] Constitución Política.

Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.

(…)”. [54] Artículo 2493 a 2509 del Código Civil. [55] Folio 661 del cuaderno principal de la segunda instancia. [56] Folio 4, cuaderno 5 – plan de pagos a septiembre 30 de 2005. [57] Folio 4, plan de pagos a septiembre 30 de 2005. [58] Folio 97 del cuaderno 5 del plan de pagos. [59] Folio 33 del cuaderno 5- plan de pagos. [60] Folio 42 a 49 del cuaderno 5 - plan de pago. [61] Folio 5 a 18 del cuaderno principal. [62] Folio 8 a 10 del cuaderno 5 – plan de pagos. [63] Folio 254 del cuaderno 3. [64] Folios 247 y 252 del cuaderno 3. [65] Ley 222 de 1995, Artículo 196.

Levantamiento de medidas cautelares y cancelación de gravámenes. La Superintendencia de Sociedades, a solicitud de la junta asesora o del liquidador, levantará las medidas cautelares y ordenará la cancelación de los gravámenes que afecten los bienes objeto de la enajenación. Los acreedores en favor de los cuales se encontraban constituidos los gravámenes sobre los bienes enajenados, conservarán la prelación para el pago hasta el valor de la enajenación, y por el excedente concurrirán como acreedores quirografarios”. [66] Un razonamiento similar sirvió como fundamento para que, con posterioridad, mediante Circular Externa 08 del 3 de mayo de 2004, la Superintendencia de Sociedades impartiera instrucciones generales, entre otros aspectos, sobre los contratos que excepcionalmente pueden celebrar los liquidadores con posterioridad a la iniciación del proceso de liquidación. Folios 481 a 485 del cuaderno 3. [67] Folio 320 del cuaderno 1 y folios 49 a 53 del cuaderno 3. [68] Escritura Pública 5422 del 28 de octubre de 1985, Notaria 1º de Cali y prórroga contenida en la Escritura Pública 6594 18 de diciembre de 1995, otorgada en la Notaria 2º de Pasto, folio 246 [69] Folio 116 a 122 del cuaderno 3. [70] Folio 164 del cuaderno 1. [71] Folio 176 del cuaderno 3. [72] Folio 194 del cuaderno 1. [73] Folio 132 a 136 del cuaderno 3. [74] Folio 97 del cuaderno 5 – plan de pagos. [75] Folio 134 del cuaderno 3. [76] Folios 197 y 198 del cuaderno 3. [77] Folios 241 y 242 del cuaderno 3. [78] Folios 242 del cuaderno 3. [79] Folio 169 del cuaderno 3. [80] Folio 326 del cuaderno 3. [81] Folios 164 a 168 del cuaderno 3. [82] Ley 222 de 1995 “Artículo 194.

Reglas de la enajenación. Aprobados los avalúos, el liquidador procederá directamente o por medio de una entidad especializada, a la enajenación de los activos, la cual se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se preferirá la enajenación que se realice en bloque, o en estado de unidad económica. Si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuará la enajenación separada de los distintos elementos.

(…). 3. La de bienes muebles no inscritos en bolsa, se realizará directamente por el liquidador, por un valor no inferior a su avalúo. 4. La de los inmuebles, se efectuará directamente por el liquidador o por una compañía dedicada a la finca raíz, previamente aprobada por la junta asesora. Parágrafo. La Superintendencia de Sociedades decretará el levantamiento de las medidas cautelares, que afecten los bienes objeto de la enajenación. [83] C.Co.

Artículo 517 C.Co. Enajenación forzada en bloque o unidad económica. Siempre que haya de procederse a la enajenación forzada de un establecimiento de comercio se preferirá la que se realice en bloque o en su estado de unidad económica [84] Folio 662 del cuaderno principal de la segunda instancia. [85] Ley 222 de 1995 “Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. [86] Auto 620- 002175 del 15 de agosto de 2003. “En cuanto a las nulidades de actos o negocios jurídicos el competente para conocerlas en el juez de la justicia ordinaria, pues escapa totalmente a la competencia que se le asignó a esta Superintendencia de Sociedades mediante la Ley 222 de 1995 en sus artículos 90 y 214.

(…) En cambio las nulidades procesales que se susciten en el trámite de un proceso concursal que conozca la Superintendencia de Sociedades, deberán se conocidas por esta misma entidad pues es de su competencia. (…) Ni la señora Victoria Eugenia Enríquez ni el doctor Andrés Vicuña Villota en sus escritos presentaron la causal de nulidad que pretendían hacer valor.

Tampoco formularon esa solicitud como incidente como lo indica el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil” Folio 185 del cuaderno 3.