RECURSO DE APELACIÓN - Contra la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos con responsabilidad fiscal del ex alcalde de Bogotá Gustavo Petro Urrego / ASPECTOS NO REGULADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Remisión a otras fuentes normativas / VACÍO NORMATIVO EN PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR RESPONSABILIDAD FISCAL – No resulta viable el traslado de conceptos ni normas del medio de control de repetición / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – La calificación de la conducta debe efectuarse aplicando las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, y en lo no previsto en ellas, debe observarse la Ley 1437 de 2011 De acuerdo con la norma transcrita, la remisión a disposiciones distintas a las que regulan la responsabilidad fiscal exige que el respectivo asunto no se encuentre previsto en la norma especial.

Tal presupuesto es el que, precisamente, da lugar a la aplicación del principio de analogía previsto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual «Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes». De ser necesaria la remisión a otras fuentes normativas, en los términos del citado artículo 66, se requiere que las mismas “sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal”, es decir, que para el caso de la remisión al Código Contencioso Administrativo -hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- se aplicarían las normas de la primera parte de dicho Estatuto (procedimiento administrativo general) y no la segunda, que se refiere a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a que, en esta segunda parte, solo está prevista la acción de repetición y nada refiere a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal. Es por ello que, para la Sala, en el caso sub lite, no asistió razón a la entidad demandada al proceder a la calificación de la conducta de los investigados, con fundamento en las previsiones del artículo 6° de la Ley 678, que regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición, pues como se vio, ante los vacíos de la Ley 610 en materia de calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, se debe acudir a la determinación de la culpabilidad en este tipo de procesos regulada en el artículo 118 de la Ley 1474, y en lo no previsto, serán aplicables las normas del procedimiento administrativo, y no jurisdiccional, del CPACA.

Así las cosas, comoquiera que ni la Ley 610 ni la 1474 establecen la presunción de culpa grave en los casos en que el reproche fiscal deriva de la violación de la Constitución y las leyes sobre servicios públicos domiciliarios y libre competencia, como lo determinó la demandada, la Sala concluye, sin que ello constituya prejuzgamiento, que asistió razón al a quo al señalar que la Ley 1474 determina cuáles son las presunciones de dolo y culpa grave en materia de responsabilidad fiscal, por lo que no hay lugar a remitirse a otras normas que versan sobre materias disímiles, como lo es la ley sobre responsabilidad de los agentes del Estado con fines de repetición, aplicada por la entidad demandada en los actos acusados.

Siendo ello así, la Sala estima que de un estudio preliminar de los actos acusados y las disposiciones superiores invocadas como vulneradas, emerge la violación alegada como fundamento de la medida cautelar, razón por la cual confirmará la decisión apelada. ACCIÓN DE REPETICIÓN – Naturaleza jurídica / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Naturaleza jurídica / ACCIÓN DE REPETICIÓN Y PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Diferencias [E]l medio de control de repetición y el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal si bien comparten ciertas similitudes como la protección del patrimonio público y su finalidad resarcitoria, constituyen modalidades diferentes de responsabilidad, en atención a que una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular.

Aunado a lo anterior, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo. RESPONSABILIDAD FISCAL - Criterio de imputación normativa Los elementos de la responsabilidad fiscal, según el artículo 5º de la Ley 610, son: - Un daño patrimonial al Estado. - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

De acuerdo con el artículo 6º ídem, habrá daño patrimonial cuando se produzca la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, por acción u omisión de los servidores públicos particulares que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En cuanto a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, la Ley 610 no hace mención, por lo que se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 1474, […] La norma se refiere a cinco eventos en los que es posible presumir que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave, todos ellos referidos a procesos de contratación estatal y al reconocimiento y pago de emolumentos laborales.

Ahora bien, es preciso mencionar que en tratándose de la imputación en materia de responsabilidad fiscal, la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la calificación de la conducta culposa recogida en el artículo 63 del Código Civil, como ocurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2014 FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 66 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 118 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00371-01 Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER y GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Resuelve recurso frente a medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C.[1] contra el auto de 3 de septiembre de 2019, mediante la cual la Sección Primera -Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2] decretó la suspensión provisional (parcial) de los efectos de los siguientes actos administrativos: i) Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 03 de 20 de octubre de 2017; ii) Auto de 12 de octubre de 2018; y iii) Resolución núm. 2698 de 16 de noviembre de 2018, proferidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 170000-0001/16, en lo que respecta a los demandantes.

I-.

ANTECEDENTES La demanda Los ciudadanos GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER y GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, actuando por conducto de apoderado y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 229, 231 y 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, solicitaron que se decretara la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL A juicio de los actores, los actos acusados infringen los artículos 6º, 40, numeral 1, 29, 85, 98, 121, 122, 124, 209, 267 y 268, numeral 5, de la Constitución Política; 118 y 125 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011[3]; 2º de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[4]; y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Los cargos que sustentan la medida, en síntesis, son los siguientes: 1. «Violación al debido proceso -vía de hecho por defecto sustantivo - por aplicación indebida de una norma, al imputar responsabilidad fiscal con fundamento en norma inaplicable al caso concreto».

Los actores alegaron que la Contraloría de Bogotá D.C. incurrió en un defecto sustantivo, por aplicación indebida de la norma, por cuanto la imputación y declaración de responsabilidad fiscal debe surtirse con estricta sujeción a lo dispuesto en las normas que regulan la materia. Explicaron que el artículo 118 de la Ley 1474 señala que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal debe ser el dolo o la culpa grave, y, para esta última, la norma limita su ocurrencia a 5 causales taxativas.

Por su parte, la Ley 678 de 3 de agosto de 2001[5] prevé 4 causales para establecer la culpa grave del agente del Estado, para efectos de la acción de repetición, es decir, para un régimen de responsabilidad diferente. Sostuvieron que tal distinción fue acogida por el Tribunal, en providencia de 3 de noviembre de 2017, dictado dentro del proceso de responsabilidad fiscal seguido contra el ex alcalde del Distrito Capital Gustavo Francisco Petro Urrego, en la que sostuvo que cuando la imputación y el fallo en el proceso de responsabilidad fiscal tienen como fundamento la aplicación de la presunción de culpa grave, deben sustentarse en lo establecido en el artículo 118 de la Ley 1474 y no en la presunción de culpa grave del artículo 6º de la Ley 678, pues los eventos de presunción allí señalados solamente son aplicables a la acción de repetición. Con fundamento en ello, concluyeron que la aplicación de la presunción de culpa grave en los actos acusados, debió sustentarse en lo previsto en el artículo 118 de la Ley 1474, pues el artículo 6º de la Ley 678, invocado como fundamento de la responsabilidad fiscal, solo resulta aplicable a la acción de repetición. 2. «Violación al debido proceso por fundamentar un presunto daño patrimonial en actos administrativos sin fuerza ejecutoria y en consecuencia sin la condición de exigibilidad y/o prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño cierto al patrimonio público, como lo exige el artículo 53 de la Ley 610».

Los demandantes manifestaron que la Superintendencia de Industria y Comercio[6] inició proceso de cobro coactivo y libró mandamiento de pago contra las entidades y contra los funcionarios directivos de las entidades por el valor de las multas impuestas mediante las resoluciones núms. 25036 de 21 de abril y 53788 de 3 de septiembre de 2014.

Sin embargo, las entidades y los funcionarios multados formularon las excepciones de "interposición de demandas de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo" y “falta de ejecutoriedad del título” contra los mandamientos de pago en los respectivos procesos de cobros coactivos. En consecuencia, las resoluciones que sirvieron de fundamento para que la Contraloría iniciará el proceso de responsabilidad fiscal perdieron fuerza ejecutoria en razón de la demanda interpuesta contra las mismas.

Agregaron que la administración del Alcalde Gustavo Petro se abstuvo de efectuar el pago de las multas hasta tanto las acciones de restablecimiento del derecho se decidieran en forma definitiva, y que fue bajo la administración del Alcalde Enrique Peñalosa que se procedió a ordenar de manera apresurada -sin considerar la pérdida de la fuerza ejecutoria de las resoluciones que impusieron las multas y que sirvieron de título ejecutivo en los procesos de cobro coactivo- el pago de las multas para el caso de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAAB- y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS -UAESP-.

Que, con fundamento en dicho pago, la Contraloría de Bogotá, asimilando la imposición de las multas a una condena, como si se tratara de una acción de repetición, ordenó de inmediato la apertura del proceso de responsabilidad fiscal que culminó con la declaratoria de responsables fiscales de los aquí demandantes. 3. «Violación al debido proceso por vía de hecho por defecto procedimental y/u orgánico, cuando arrogándose competencias de lo contencioso administrativo, deriva a la responsabilidad fiscal en una violación a la Constitución y la ley y no en una conducta en el marco del ejercicio de gestión fiscal».

La parte actora expresó que los actos administrativos acusados tienen como fundamento una presunta conducta grave atribuida a ellos en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá y miembros de la Junta Directiva de la EAAB, con ocasión del diseño e implementación de un esquema de recolección de basuras en el Distrito Capital, que es contrario al marco normativo sobre servicios públicos y libre competencia. Que tal imputación es violatoria de las normas superiores porque confunde el control del principio legalidad que corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el control de legalidad que ejercen las contralorías, en ejercicio de la función de vigilancia de la gestión fiscal.

Que la Contraloría de Bogotá se arrogó la competencia del órgano judicial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al pretender derivar los efectos económicos adversos que dan origen a la responsabilidad fiscal, de la presunta vulneración de normas contenidas en la Constitución y en la ley. Que el artículo 125 de la Ley 1474 señala que cuando en ejercicio del control de legalidad, la Contraloría advierta el quebrantamiento del principio de legalidad, solamente tiene competencia para promover las acciones constitucionales y legales pertinentes ante las autoridades competentes y solicitar las medidas cautelares que considere necesarias para evitar la consumación de un daño al patrimonio público. 4. «Violación al debido proceso por infracción a las normas en que debe fundarse el proceso de responsabilidad fiscal.

Ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal». Los actores afirmaron que la imputación de responsabilidad fiscal debe hacerse a partir de la demostración precisa de cada uno de los elementos constitutivos definidos en la ley, con fundamento en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, que conduzcan con certeza a la existencia del daño al erario, ocasionada por una conducta calificada como grave, atribuida a un servidor en ejercicio de actividades comprendidas dentro de la esfera de la gestión fiscal.

Que, en tal sentido, la Contraloría vulneró su derecho al debido proceso porque no demostró la culpa grave como elemento constitutivo de la responsabilidad fiscal, sino que decidió aplicar normas ajenas al procedimiento. Aunado a ello, no acreditó que se hubiesen ejercido actividades de gestión fiscal por parte de los miembros de la junta directiva de la EAAB o de la UAESP, entendidas como la función administrativa por medio de la cual los servidores públicos ejecutan labores relacionadas con la ejecución del gasto o inversión de recursos públicos.

Que el fallo describe de manera incoherente, como conducta reprochable, algunas actividades del exalcalde, que de ninguna manera encuadran dentro de lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado como propias de la gestión fiscal, ni tampoco pueden considerarse como generadoras directas del presunto daño. Que el pago de las multas que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal no fue ordenado por el exalcalde Gustavo Petro ni por la Junta Directiva de la EAB E.S.P., quienes tenían claro que los actos que impusieron la multa no estaban en firme por haber sido demandados en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, no contenían una obligación clara, expresa y exigible.

Que dicho pago fue efectuado por la administración distrital dirigida por el Alcalde Enrique Peñalosa y de ahí que si la materialización del daño se sustentó en el valor de las multas pagadas, como lo consideró la Contraloría, entonces el fallo de responsabilidad fiscal debió recaer no sobre quienes se abstuvieron de dicho pago, sino sobre quienes lo efectuaron.

Que, además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que las multas impuestas por la Superintendencia no constituyen daño antijurídico y, en todo caso, el pago que originó la investigación se efectuó al tesoro de la Superintendencia por lo que no se puede alegar que salió del erario público. Por último, los demandantes alegaron que de no otorgarse la medida cautelar se causaría un perjuicio irremediable, en tanto quedarían inhabilitados para desempeñar cargos públicos.

Además, enfrentarían el embargo de sus bienes e ingresos, los cuales sustentan su mínimo vital. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., pidió que se deniegue la solicitud de medida cautelar[7]. Arguyó que la solicitud no reúne los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, por cuanto no se adecuó el concepto de violación a la supuesta infracción de las normas superiores y los actores limitaron el debate a lo decidido en primera instancia, dejando a un lado los argumentos de la decisión de segunda instancia que resolvió lo que ahora plantean en sede judicial.

Adujo que la parte actora tampoco probó, ni enunció en qué aspecto se pudo incurrir en una violación de las normas citadas en su escrito de solicitud de suspensión provisional, pues, por el contrario, al efectuarse una confrontación de las mismas con los hechos narrados y los actos administrativos demandados, se observa que los mismos se expidieron con estricta sujeción a la Constitución, a la Ley 610 y demás normas vigentes pertinentes.

Sostuvo que, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la medida cautelar exige que cuando se solicite el restablecimiento del derecho se pruebe sumariamente la existencia de los perjuicios, situación que tampoco fue satisfecha en la solicitud. II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante proveído de 3 de septiembre de 2019, resolvió: «[…] 1°) Decrétase, parcialmente, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos: i) Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 03 de 20 de octubre de 2017, ii) el Auto de 12 de octubre de 2018 y iii) la Resolución 2698 de 16 de noviembre de 2018, proferidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 170000-0001/16, en lo que respecta a los demandantes, señores Gustavo Francisco Petro Urrego, María Mercedes Maldonado Copello, Alberto José Merlano Alcocer y Gerardo Ignacio Ardila Calderón, y mientras se resuelve de fondo el presente asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia[…]».

Adujo el a quo que la Contraloría fundamentó la responsabilidad fiscal de los demandantes a partir de las presunciones de dolo y culpa grave contenidas en la Ley 678, que son presunciones aplicables únicamente en materia de acción de repetición. Señaló que, para arribar a tal conclusión, el ente de control alegó que existía un vacío en la Ley 610, por lo que acudió a la presunción de culpa grave prevista en la Ley 678, esto es, la «violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho».

No obstante, a juicio del Tribunal, no le era dado a la Contraloría efectuar dicha extensión normativa, debido a que las presunciones en materia de responsabilidad de agentes del Estado para fines de repetición no son aplicables a los procesos de responsabilidad fiscal. Ello, por cuanto: - La Ley 1474 determina cuáles son las presunciones de dolo y culpa grave en materia de responsabilidad fiscal, por lo que no hay lugar a remitirse a otras normas que versen sobre otras materias disímiles, como lo es la Ley 678, que reglamenta las acciones de repetición. - Las presunciones legales de dolo y culpa grave constituyen una restricción del derecho de presunción de inocencia, en la medida que invierten la carga de la prueba, de tal manera que es el investigado quien debe desvirtuar, en esos precisos y específicos casos definidos por el legislador, los presupuestos fácticos o premisas que dan lugar a la presunción; por lo tanto, la interpretación y aplicación de esas normas y presunciones son de carácter restrictivo y taxativo. - La propia Ley 610, en el artículo 66, se encargó de determinar, qué cuerpos normativos se aplican en temas de responsabilidad fiscal cuando se presenta un vacío normativo. - No existe razón alguna ni justificación legal para dejar de aplicar la normativa especial contenida en las Leyes 610 y 1474.

Agregó que, en un caso similar al que se discute en el sub lite, esa Corporación concluyó que era procedente decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría[8], por cuanto aplicó la Ley 678 para derivar la presunción de culpa grave en materia de acción de repetición directa, lo cual no era procedente.

Aclaró que la medida de suspensión se decretaba de manera parcial únicamente para los demandantes y no para las demás personas que fueron declaradas responsables en los actos acusados. Por último, precisó que comoquiera que prosperó el primer cargo que sustenta la medida, resulta innecesario examinar los cargos restantes. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La CONTRALORÍA, oportunamente, interpuso recurso de apelación y adujo, en síntesis, que: Contrario a lo afirmado por el Tribunal, el artículo 105 de la Ley 1474 establece que en los aspectos no previstos en dicha ley, se aplican las disposiciones de la Ley 610, “en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso verbal establecido en la presente ley".

Que el legislador no previó, ni en la Ley 610 ni en la Ley 1474, la totalidad de los eventos en que se puede presumir que un gestor fiscal ha obrado con culpa grave, pues se limitó a aquellas circunstancias en las que tal calidad se deriva del proceso de contratación o del reconocimiento y pago de emolumentos laborales, propio del ejercicio de la función pública, dejando de lado otros casos atinentes al conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado por el solo hecho de manejar o administrar recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

Que al no prever la totalidad de los eventos de presunción de culpa grave aplicables al gestor fiscal, se debe hacer la remisión a las demás fuentes normativas previstas en el artículo 66 de la Ley 610, dentro de las cuales se incluye el CPACA (Ley 1437), que a su vez regula el medio de control de repetición, como un medio autónomo cuya finalidad, al igual que en la responsabilidad fiscal, busca proteger y garantizar el patrimonio del Estado, según lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C- 619 de 2002.

Afirmó que tanto la responsabilidad patrimonial como la responsabilidad fiscal tienen en común que su objeto es obtener el resarcimiento del daño infligido al patrimonio público, a partir de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes generan tal detrimento; es decir que independientemente de que el origen de la primera sea una condena judicial o la aplicación de un mecanismo alternativo de solución de conflictos y el de la otra sea el inadecuado ejercicio de la gestión fiscal, los dos mecanismos tienen una finalidad común que es la recuperación de los recursos públicos.

Que, por ello, si la norma rectora del proceso de responsabilidad fiscal no previó los eventos de presunción de culpa grave o dolo para determinar la culpabilidad -en los casos en que el gestor fiscal no está relacionado con el proceso contractual ni con el pago de emolumentos económicos propios de la función pública- se debe acudir por disposición expresa del artículo 66 de la Ley 610, en primer término, a la Ley 1437, la cual, define el medio de control de repetición, desarrollado a su vez por la Ley 678 aplicada en los actos acusados.

Mencionó que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han señalado que las presunciones previstas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 no constituyen violación del debido proceso y son un medio indirecto que configura un criterio para el convencimiento del juez. Añadió que en el proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio se logró demostrar que los demandantes, en su condición de miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá aprobaron las modificaciones estatutarias tendientes a transformar la Empresa para prestar el servicio público de aseo, sin tener la experiencia ni la capacidad para hacerlo y tal decisión desencadenó la imposición de una serie de sanciones pecuniarias por violación al régimen de la libre competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Que, por ello, con la decisión administrativa contenida en la referida reforma estatutaria, los demandantes incurrieron en una manifiesta e inexcusable violación de la ley, “lo cual constituye presunción de culpa grave, al tenor del numeral 1 del artículo 6° de la Ley 678, aplicable por remisión del artículo 66 de la Ley 610, en tanto y cuanto, se reitera, la Ley 1437 consagra en su artículo 142 el medio de control autónomo de repetición”.

Finalmente, el recurrente se refiere a los fundamentos que conllevaron la declaratoria de responsabilidad fiscal, específicamente, a la configuración de la culpa grave en que incurrieron los actores al aprobar la transformación de la EAAB para prestar el servicio de aseo en el Distrito Capital. IV.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer el recurso de alzada interpuesto por la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., en atención a lo dispuesto en los artículos 236[9] y 125[10], en armonía con el 243,[11] del CPACA.

Problema jurídico El presente asunto se contrae a resolver si es procedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, en tanto derivaron la responsabilidad fiscal de los demandantes a partir de la configuración de la culpa grave establecida en la Ley 678 que regula los aspectos de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Para ello, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo;

(ii) La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; (iii) Diferencias entre la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal; (iv) Criterio de imputación normativa de la responsabilidad fiscal; y (v) Remisión a otras fuentes normativas en los aspectos no regulados en el procedimiento de responsabilidad fiscal.

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[12]. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[13] De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[14] En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]».

No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».

(Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015[15], señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».

(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015[16] sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. [17](Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el conjunto de medidas cautelares previstas en el CPACA[18] se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuya consagración deriva del artículo 238 de la Constitución Política, en los siguientes términos: «Artículo 238.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». Como características principales de esta medida destacan su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[19] Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[20]. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 sostuvo: « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]»[21].

(Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»[22].

Resulta pertinente señalar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[23], citado anteriormente, sostuvo que: « […]La suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sob re los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

(Resaltado fuera del texto). Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados[24].

Caso concreto Los actos acusados: « […] DIRECCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA FALLO Nº 03 DE 20 DE OCTUBRE DE 2017 (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Fallar con responsabilidad fiscal el proceso de responsabilidad fiscal 170000-0001/16, de forma solidaria, en contra de los señores Gustavo Francisco Petro Urrego, identificado con C.C 208.079, Alcalde mayor de Bogotá, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para la época de los hechos; Alberto José Merlano Alcocer, C.C 7.407.031, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos;

Diego Fernando Bravo, C.C 79.145.084, en calidad de Gerente General EAB E.S.P., para la época de los hechos, Gerardo Ignacio Ardila Calderón, C.C 19.323.907, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos; María Mercedes Maldonado Copello, C.C 35.458.872, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos;

José Orlando Rodríguez Guerrero, C.C 19.167.047, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos; en cuantía de setenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y tres millones cuatrocientos setenta y seis mil trecientos cuarenta y dos pesos ($75.483.476.342), moneda legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Fallar con Responsabilidad Fiscal el proceso de responsabilidad fiscal No. 170000-0001-16, en forma solidaria en contra de Gustavo Francisco Petro Urrego, identificado con C.C 208.076, en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá, para la época de los hechos; Nelly Mogollón Montañez, C.C 27.789.218 en calidad de Directora General de la UAESP para el momento de los hechos y Henry Romero Trujillo, C.C 19.406.476, en calidad de Director (E) UAESP, en cuantía de veintidós mil ciento setenta millones seiscientos noventa y siete mil setecientos setenta y ocho pesos $22.170.697.778, moneda legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia […]». « […] DIRECCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA Auto por el cual se resuelven recursos de reposición, proceso de responsabilidad fiscal 170000-0001/16 ARTÍCULO PRIMERO: Revocar el artículo tercero del fallo con responsabilidad fiscal 03 de 20 de octubre de 2017 y como consecuencia de lo anterior desvincular al tercero civilmente responsable LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificada con NIT 860,002.400-2, en virtud de póliza global sector oficial N° 1004789, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO SEGUNDO: Revocar el artículo cuarto del fallo con responsabilidad fiscal 03 de 20 de octubre de 2017 y como consecuencia de lo anterior desvincular al tercero civilmente responsable SEGUROS DEL ESTADO, identificado con Nit 860.009.578-6, en virtud la póliza Global de Manejo 21-42-101001067, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO TERCERO: Revocar el artículo quinto del fallo con responsabilidad fiscal 03 de 20 de octubre de 2017 y como consecuencia de lo anterior desvincular al tercero civilmente responsable SEGUROS DEL ESTADO, identificado con Nit 860.009.578-6, en virtud la póliza Global de Manejo. 21-42-101000813, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO CUARTO: Desvincular en su condición de tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora MAPFRE SEGUROS S.A., identificada con NIT 891.700.037-9.

ARTÍCULO QUINTO: Confirmar en todo lo demás el fallo con responsabilidad fiscal 03 de 20 de octubre de 2017, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]». « […] DESPACHO DEL CONTRALOR DE BOGOTÁ Resolución 2698 de 16 de noviembre de 2018 “Por la cual se surte el grado de consulta y se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra el fallo, proceso de responsabilidad fiscal 170000-0001/16 (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar el fallo núm. 03 de 20 de octubre de 2017, revocado parcialmente por el Auto de 12 de octubre de 2018, proferido por la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. […]». Como razones de la decisión, la demandada arguyó las siguientes: « […] Alcalde Mayor de Bogotá - Presidente de la Junta Directiva de la EAB E.S.P. 1.

Gustavo Francisco Petro Urrego, Miembro de la Junta Directiva de la EAB E.S.P. (Período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015). (…) Así, se establece un nuevo marco jurídico para el daño antijurídico imputable al Estado como fundamento de su responsabilidad patrimonial, el cual debe tener origen en la conducta del agente que debe ser dolosa o gravemente culposa, para que pueda procederse a la indemnización resarcitoria a través de la acción de reparación establecida en la ley.

(…) A su vez, teniendo en cuenta que la Corte ha fijado un alto grado de afinidad temática ante la acción de responsabilidad fiscal y la patrimonial en las sentencias C-046 de 1994, T-973 de 1999 y C-205 de 2002, es pertinente recordar las definiciones que sobre estos conceptos trae la Ley 678 de 2001, teniendo en cuenta el vacío de la Ley 610 de 2000, en esta materia.

(…) "ARTÍCULO 6° Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposo cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones." Se presume que la conducta es gravemente culpase por las siguientes causas: 1.

Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar manifiesta o inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarías y dilación en los términos procesales con detención física o corporal." (Se resalta).

Así las cosas, fue la misma Corte Constitucional la que estableció que en ambos casos, es decir en la Acción de Repetición y en la Acción de Responsabilidad Fiscal deben recibir el mismo tratamiento de imputación, es decir, culpa grave o dolo, y no fue al capricho de éste Despacho, razón por la cual no le asiste razón al respecto a la defensa […]».[25] (Destacado es del texto).

Con fundamento en ello, declaró responsable al ex alcalde Gustavo Petro y a los miembros de la Junta Directiva de la EAB E.S.P, al hallar que: « […] Gustavo Francisco Petro Urrego, en calidad de Alcalde Mayor de Bogotá profirió el Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, "Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012”;

Decreto que sirvió de base normativa para la implementación del esquema de aseo para la ciudad de Bogotá en el año 2012, hecho que tiene relación directa con la imposición de las sanciones por parte de la SIC a la EAB E.S.P. y a la UAESP y el posterior pago de las mismas. Miembros de la Junta Directiva de la EAB E.S.P Los señores Alberto José Medano Alcocer, Gerardo Ignacio Ardila Calderón, María Mercedes Maldonado Copello, y José Orlando Rodríguez Guerrero, Miembros de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., para el momento de los hechos, aprobaron la modificación a los estatutos de la EAB E.S.P., mediante Acta 2480 de reunión extraordinaria de la Junta Directiva el día 5 de septiembre de 2012, permitiendo además que la EAB E.S.P., desarrollara dentro de su objeto, la prestación del servicio público de aseo, hecho que originó los efectos económicos adversos, con ocasión del diseño, estructuración del esquema de basuras para Bogotá en diciembre de 2012, desconociendo lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución política, la ley 142 de 1994 y el régimen colombiano de protección de la competencia, contrariando así lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 155 de 1959, ocasionando un detrimento patrimonial al Distrito, daño que se materializó con el pago de las sanciones por parte tanto de la EAB E.S.P., como de la UAESP […]».[26] Razones de inconformidad contra la providencia impugnada y el análisis de la Sala A juicio de la recurrente, en el caso sub lite no resulta procedente la medida cautelar, teniendo en cuenta que los actos acusados no violaron la norma superior y, por el contrario, se ajustaron a lo previsto en la legislación sobre responsabilidad fiscal.

En desarrollo de su argumento, asegura que a pesar de que las leyes 610 y 1474 regulan el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal y de control de la gestión pública, no prevén la totalidad de los eventos en que se puede presumir que un gestor fiscal ha obrado con culpa grave, pues al respecto la Ley 1474 se limita a enlistar actividades que derivan del proceso de contratación o del reconocimiento y pago de emolumentos laborales, dejando de lado otros casos propios del ejercicio de la función pública.

Que por ello, y en atención a que la propia Ley 610, en su artículo 66, remite a la Ley 1473 (CPACA), que es a su vez regula el medio de control de repetición, cuyo trámite comparte la misma naturaleza que el de responsabilidad fiscal, entonces resultan aplicables las regulaciones de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado para fines de repetición, especialmente las previstas en la Ley 678.

Que, en ese orden, y en atención a que el artículo 6º, numeral 1, de la Ley 678 preceptúa que se presume que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa por «violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho» es posible inferir que los servidores públicos son responsables fiscalmente, por cuanto, en su condición de miembros de la Junta Directiva de la EAB E.S.P., aprobaron las modificaciones estatutarias tendientes a transformar la Empresa para prestar el servicio público de aseo, sin tener la experiencia ni la capacidad para hacerlo, lo que conllevó la imposición de una serie de sanciones pecuniarias por violación al régimen de la libre competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para resolver, la Sala destaca que mediante los actos acusados la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ declaró la responsabilidad fiscal de los demandantes en calidad de miembros de la Junta Directiva de la EAB y Alcalde Mayor de Bogotá, al encontrar que se configuró un daño patrimonial, de conformidad con el hallazgo 210000-008-16, adelantado por la Dirección Sectorial de Servicios Públicos, dependencia que en desarrollo de visita de control fiscal a la UAESP y la EAB E.S.P., encontró que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución núm. 25036 de 212 de abril de 2014, declaró que la EAB y la UAESP desconocieron lo previsto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959[27]; en el artículo 365 de la Constitución Política y en la Ley 142, al diseñar e implementar el esquema de recolección de basura en el Distrito Capital.

La CONTRALORÍA concluyó que con el pago de la sanción impuesta a la EAAB y la UAESP se configuró un daño patrimonial en cuantía de $91.949.859.922. Para determinar la culpa, como elemento de la responsabilidad atribuida al ex alcalde GUSTAVO PETRO y los señores MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER y GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, en su calidad de miembros de la Junta Directiva de la EAB, la demandada estableció que el reproche fiscal derivó de la violación de la Constitución y las leyes sobre servicios públicos domiciliarios y libre competencia; es decir que la gestión fiscal adelantada por los servidores públicos generó un daño «consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones», en los términos previstos en el artículo 6º de la Ley 678, «Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición»[28] Significa lo anterior que la CONTRALORÍA derivó la responsabilidad fiscal de los demandantes a partir de la configuración de la culpa grave establecida en la Ley 678 que regula los aspectos de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición, por lo que la Sala analizará si era procedente dicha extensión normativa a los procesos de responsabilidad fiscal.

Diferencias entre la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal La acción de repetición está prevista en el artículo 90 de la Constitución Política en los siguientes términos: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este». A voces de lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 678, la acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que se ejerce contra el servidor público cuya conducta dolosa o gravemente culposa ha ocasionado una condena al Estado.

Por su parte, la Constitución Política, en el artículo 268, numeral 5, le asigna al Contralor General de la República la función de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso”. La Ley 610 establece como objeto de la responsabilidad fiscal el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal.

Al respecto, el artículo 4° de la citada disposición establece: «Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad». La misma norma, define la gestión fiscal como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado” (artículo 3°).

Sobre la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-620 de 1996[29], afirmó: «[…] Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos.

Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales […]». Ahora, en relación con las principales características de la acción de repetición y sus diferencias con el proceso de responsabilidad fiscal, vale la pena mencionar lo señalado por la Sección Tercera de la Corporación, mediante providencia de 6 de marzo de 2008: « […] La acción de repetición es una acción de carácter patrimonial; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal.

Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “Si un servidor público, con un acto suyo doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría.”[[30]] […]».

De lo anterior se infiere que el medio de control de repetición y el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal si bien comparten ciertas similitudes como la protección del patrimonio público y su finalidad resarcitoria, constituyen modalidades diferentes de responsabilidad, en atención a que una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular[31].

Aunado a lo anterior, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo[32]. Criterio de imputación normativa de la responsabilidad fiscal Los elementos de la responsabilidad fiscal, según el artículo 5º de la Ley 610, son: • Un daño patrimonial al Estado. • Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. • Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

De acuerdo con el artículo 6º ídem, habrá daño patrimonial cuando se produzca la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, por acción u omisión de los servidores públicos particulares que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En cuanto a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, la Ley 610 no hace mención, por lo que se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 1474, el cual dispone: «Artículo 118. Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave.

Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales».

(Resaltado fuera del texto original). La norma se refiere a cinco eventos en los que es posible presumir que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave, todos ellos referidos a procesos de contratación estatal y al reconocimiento y pago de emolumentos laborales. Ahora bien, es preciso mencionar que en tratándose de la imputación en materia de responsabilidad fiscal, la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la calificación de la conducta culposa recogida en el artículo 63 del Código Civil[33], como ocurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2014[34], en la que se indicó: « […] Por lo anterior, la Sala entra en el análisis de la conducta de la actora, el daño cierto causado a la entidad, y la relación de causalidad entre la conducta y el daño, teniendo en cuenta que el Código Civil en su artículo 63 define la culpa grave o lata como la negligencia consistente en no manejar los negocios ajenos (en este caso los públicos), con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios […]».

Remisión a otras fuentes normativas en los aspectos no regulados en el procedimiento de responsabilidad fiscal El artículo 66 de la Ley 610 preceptúa: «Artículo 66. Remisión a otras fuentes normativas. En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal».

De acuerdo con la norma transcrita, la remisión a disposiciones distintas a las que regulan la responsabilidad fiscal exige que el respectivo asunto no se encuentre previsto en la norma especial. Tal presupuesto es el que, precisamente, da lugar a la aplicación del principio de analogía previsto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual «Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes».

De ser necesaria la remisión a otras fuentes normativas, en los términos del citado artículo 66, se requiere que las mismas “sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal”, es decir, que para el caso de la remisión al Código Contencioso Administrativo -hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- se aplicarían las normas de la primera parte de dicho Estatuto (procedimiento administrativo general) y no la segunda, que se refiere a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a que, en esta segunda parte, solo está prevista la acción de repetición y nada refiere a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal[35]. Es por ello que, para la Sala, en el caso sub lite, no asistió razón a la entidad demandada al proceder a la calificación de la conducta de los investigados, con fundamento en las previsiones del artículo 6° de la Ley 678, que regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición, pues como se vio, ante los vacíos de la Ley 610 en materia de calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, se debe acudir a la determinación de la culpabilidad en este tipo de procesos regulada en el artículo 118 de la Ley 1474, y en lo no previsto, serán aplicables las normas del procedimiento administrativo, y no jurisdiccional, del CPACA.

Así las cosas, comoquiera que ni la Ley 610 ni la 1474 establecen la presunción de culpa grave en los casos en que el reproche fiscal deriva de la violación de la Constitución y las leyes sobre servicios públicos domiciliarios y libre competencia, como lo determinó la demandada, la Sala concluye, sin que ello constituya prejuzgamiento, que asistió razón al a quo al señalar que la Ley 1474 determina cuáles son las presunciones de dolo y culpa grave en materia de responsabilidad fiscal, por lo que no hay lugar a remitirse a otras normas que versan sobre materias disímiles, como lo es la ley sobre responsabilidad de los agentes del Estado con fines de repetición, aplicada por la entidad demandada en los actos acusados.

Siendo ello así, la Sala estima que de un estudio preliminar de los actos acusados y las disposiciones superiores invocadas como vulneradas, emerge la violación alegada como fundamento de la medida cautelar, razón por la cual confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído recurrido.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 26 de junio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante, la Contraloría. [2] En adelante, el Tribunal. [3] “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. [4] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [5] «Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición». [6] En adelante, Superintendencia. [7] Cfr. folio 45. [8] Cita para el efecto, la providencia de 31 de enero de 2019, número único de radicación 2017-00512-00. [9] «Artículo 236.

Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno». [10] «Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica».  [11] « […] Artículo 243.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 2.

El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite […]». [12] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. [13] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa número único de radicación 11001 -03-26-000-2015-00022-00, en la que se aseveró: « […] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”[…]». [14] Artículo 230 del CPACA. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00. [17] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: « […] Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.

(…) El asunto resulta elemental: allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. abe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (…) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro […]».(Subrayas fuera del texto original). [18] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [19] Providencia citada ut supra, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [20] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (número único de radicación 11001- 03-15-000-2014-03799-00), en la cual se puntualizó: «[…] Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva […]». [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. [22] Así lo sostuvo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en la providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-24-000- 2013-00503-00, al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite” […]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa […].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto original). [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [24] Cabe señalar que la Sala, en proveído de 26 de junio de 2020, precisó que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora.

(número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez). [25] Fallo 03 de 20 de octubre de 2017. [26] Ídem. [27] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. [28] Cfr. página 65, Fallo 03 de 28 de octubre de 2017. [29] MP: Antonio Barrera Carbonell. [[30]] Sentencia del 26 de julio de 2001, Exp. 6620, M. P. Camilo Arciniegas Andrade. [31] Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-309 de 2002, MP:.

Jaime Córdoba Triviño [32] Ídem. [33] «Artículo 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro». [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, Radicación número: 76001-23- 31-000-2007-00153-01. [35] A similar conclusión arribó la Sala en la providencia de 26 de junio de 2020, número único de radicación 25000-23-41-000-2019-00329-01, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés.