11001-03-15-000-2020-00702-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - La accionante no era parte en el proceso ordinario / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL SERVIDOR PÚBLICO – Es facultativo de la entidad / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Es el escenario para desvirtuar la responsabilidad subjetiva del servidor público endilgada a la actora por la expedición de un acto administrativo que se declaró nulo [E]l proceso debía integrarse en su parte pasiva por el Consejo Superior de la Judicatura, por ser la autoridad con legitimación en la causa por pasiva para responder por las acciones y omisiones de sus funcionarios, de forma que, la posibilidad de vincular al proceso a la [actora], en calidad de juez que calificó al empleado retirado del servicio, dependía del interés de la autoridad demandada, de llamarla en garantía, figura que, conforme a lo señalado por el artículo 225 de la Ley 1437, se constituye en una facultad de la entidad demandada y no en una obligación. ( ) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es un proceso a través del cual, el juez analiza, conforme a los argumentos planteados en la demanda, la legalidad de un acto administrativo, de manera que, cualquier análisis de responsabilidad subjetiva, escapa la órbita del juez de la nulidad.

En consecuencia, dado que, el problema jurídico que debía analizar el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación ( ), era la legalidad de los actos administrativos de 9 y 23 de marzo de 2010 mediante los cuales fue calificado de manera insatisfactoria, la vinculación de la [actora], no era necesaria, en tanto que, dependía de la voluntad de la entidad legitimada en la causa por pasiva en el proceso para llamarla en garantía. De esta manera, la Sala encuentra claro que la actora tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a la responsabilidad subjetiva en la expedición de los actos demandados en el proceso de repetición que eventualmente se inicie en su contra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 61 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 176 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00702-00(AC) Actor: FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE GIRARDOT Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Tema: La legitimación en la causa por activa dentro del marco de la acción de tutela/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Fary Rubiela Burbano Muñoz contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2012 y, el Tribunal, al proferir la sentencia de 1º. de noviembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25307 33 31 001 2010 00349 01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, por medio de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2012 y, el Tribunal, al proferir la sentencia de 1º. de noviembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25307 33 31 001 2010 00349 01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. El señor Ferney Méndez Hernández fue nombrado en propiedad en el cargo de Citador Grado 03 del Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá – Cundinamarca, mediante Decreto núm. 008 de 16 de junio de 2004, fecha a partir de la cual, tomó posesión del cargo. 4.

La señora Fary Rubiela Burbano Muñoz, en calidad de Juez Tercero Civil Municipal de Fusagasugá – Cundinamarca, mediante acto administrativo de 9 de marzo de 2010, calificó de manera insatisfactoria al señor Ferney Méndez Hernández, por los servicios prestados como citador del juzgado durante el año 2009 y, como consecuencia de lo anterior, el servidor fue retirado del servicio. 5.

La actora informó que, en contra de esa decisión, el señor Ferney Méndez Hernández interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante acto administrativo de 23 de marzo de 2010, en el sentido de “[…] NO REPONER, el acto administrativo de fecha 9 de marzo de 2010 […]”. 6. El señor Ferney Méndez Hernández, presentó demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos de 9 y 23 de marzo de 2010 y; a título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir entre la fecha del retiro y la del reintegro.

Sentencia proferida el 30 de octubre de 2012 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25307 33 31 001 2010 00349 00 7. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en el formulario de calificación integral de servicios de fecha 9 de marzo de 2010 visto a folios 12 a 14 suscrito por la Dra. FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ en calidad de Juez Tercero Civil Municipal de Fusagasugá Cundinamarca y el auto de marzo 23 de 2010 visto a folios 32 a 39 del cuaderno principal, mediante el cual se dispuso no reponer el acto del 9 de marzo de 2010 y negar por improcedente el recurso de apelación, auto proferido por la misma Juez Tercero Civil Municipal de Fusagasugá, nulidad que se decreta conforme a las razones expuestas en el desarrollo de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACION - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, para que a título de Restablecimiento del Derecho disponga el REINTEGRO del señor FERNEY MENDEZ HERNANDEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 10.132.698 de Pereira Risaralda, al cargo de CITADOR del Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá.

TERCERO: CONDENAR a la misma entidad demandada a pagar al señor FERNEY MENDEZ HERNANDEZ, los salarios, primas, prestaciones y demás emolumentos dejados de pagar desde la fecha del retiro, hasta que se haga efectiva la sentencia, con los respectivos ajustes a que hace referencia el artículo 178 del C. C. A., para lo cual se aplicará la fórmula que ha desarrollado la jurisprudencia: R = RH ÍNDICE FINAL INDICE INICIAL Donde el valor presente R, se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de sumas de tracto sucesivo esta fórmula se aplicará mes por mes desde la fecha en que se hizo exigible cada obligación, hasta que se haga efectiva esta sentencia.

CUARTO: DISPONER que para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del señor FERNEY MENDEZ HERNANDEZ como citador del Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá Cundinamarca.

QUINTO: ORDENAR el reingreso del actor a la Carrera Judicial, en el mismo cargo y grado que venía inscrito, igualmente sin solución de continuidad.

SEXTO: DENIEGUENSE las demás súplicas de la demanda. […]”. 7.1. Como fundamento de su decisión, señaló que los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, toda vez que, de las pruebas testimoniales aportadas al proceso se advirtió el “[…] interés particular y mal intencionado que movía a quien calificó al empleado […]”. 7.2.

Expresó que, pese a los más de 19 años de experiencia en el Rama Judicial y las buenas calificaciones en cargos de Secretario y Escribiente que le habían sido otorgados al señor Ferney Méndez Hernández, la juez “[lo] amenazaba […] con calificarlo mal sino (sic) trabajaba los sábados y domingos […]” y que “[…] exigió a Luz Marina Barón Ramírez que elaborara un oficio diciendo que Ferney recibía plata en la baranda y se sacaba los procesos del archivo […] que como se negó hacerlo, le exigió de inmediato la renuncia […]”, lo que le permitió concluir que la decisión administrativa no buscó los fines que la ley persigue, sino el de calificarlo insatisfactoriamente de forma caprichosa para poder retirarlo del servicio. 8.

Inconforme con la decisión, la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 30 de octubre de 2012, con fundamento en que la Juez Tercera Civil Municipal de Fusagasugá se ciñó al procedimiento establecido en la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[1] a los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura a efectos de realizar la calificación del señor Ferney Méndez Hernández.

Sentencia proferida el 1º. de noviembre de 2019 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25307 33 31 001 2010 00349 01 9. La parte resolutiva de la mencionada decisión dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO. - CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia de fecha treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012). proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot – Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Ferney Méndez Hernández identificado con la C. C. No. 10. 132. 698 de Pereira en contra de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL SEGUNDO. - MODIFÍCASE el numeral 3, y en su lugar se dispone: ‘TERCERO a título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a pagar al señor Ferney Méndez Hernández identificado con la C. C. No. 10.132 698 de Pereira el valor equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento del retiro hasta la ejecutoria de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante.’ TERCERO. - No condenar en costas en esta instancia judicial […]”. 9.1.

Afirmó que la motivación del acto administrativo en relación con el factor calidad, no se compadece con la realidad de las labores desempeñadas por el señor Ferney Méndez Hernández, en tanto que encontró probado que sólo 1 de las 8 funciones asignadas no se desarrolló a cabalidad y frente a las cuales, el empleado justificó con las limitaciones técnicas de su equipo de trabajo. 9.2.

En relación con la motivación contenida en el acto relacionada con la “[…] pésima presentación de los procesos; pésima presentación de su sitio de trabajo y las inmediaciones de éste […]”, indicó que ésta fue desvirtuada por el ejercicio probatorio del accionante, que daba cuenta que esa motivación era contraria a las circunstancias fácticas que rodearon la expedición del acto. 9.3.

Agregó que con las pruebas aportadas se comprobó que existe un móvil distinto al mejoramiento del servicio y que ello tuvo incidencia directa en la juez calificadora al momento de efectuar la evaluación del señor Ferney Méndez Hernández “[…] consistente en su intención de despojarlo del cargo de ocupaba, la Sala concluye que los actos administrativos demandados además de encontrarse viciados de nulidad por el cargo de falsa motivación, también lo son por desviación de poder […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 10. La actora solicitó[2] en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: Se decrete la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso, desde el auto admisorio de la demanda inclusive, hasta la sentencia de segunda instancia, toda vez que la señora Juez no fue vinculada en el auto admisorio como parte demandada, ni se ordenó a pesar de no serlo, se le vinculara al proceso, o se le notificara las providencias proferidas dentro del mismo, como persona que soportaría en cabeza suya la condena pecuniaria, que conllevaba la prosperidad de las pretensiones del demandante; téngase en cuenta que al final, la condena es para ella y no para el Estado, en razón a que el dinero que se pague al demandante, debe ser reembolsado y devuelto por la condenada, a través de la acción de repetición, en donde difícilmente puede defenderse frente a una sentencia legalmente ejecutoriada, que presta mérito ejecutivo, y precedida de la doble presunción de legalidad y acierto, en razón a que fue revisada en segunda instancia; sentencia que impuso de manera perentoria, la condena pecuniaria en su contra, cuando ordena que debe reembolsar o devolver al estado, el dinero que este pague al demandante, en cumplimiento de dicha sentencia.

SEGUNDO: Consecuente con la pretensión anterior, ordenar que en el auto admisorio de la demanda, se vincule al proceso a la señora Juez, con todas las prerrogativas de las partes que conforman el mismo, en igualdad de condiciones que la parte demandante tuvo en el proceso, cuya nulidad se pretende, en lo que al derecho del debido proceso, defensa – solicitud de pruebas, controversia de las mismas, recursos, alegatos, entre otros -, acceso a la justicia e igualdad le asiste; o en su defecto, que se me notifique el auto admisorio, dándosele todas las garantías que le asiste como parte, teniendo en cuenta que dentro del proceso le fue impuesta, presuntamente como parte, una condena pecuniaria a ella.

TERCERO: La decisión que el despacho que conozca de la presente tutela, tenga a bien tomar, en aras de restablecer los derechos fundamentales gravemente quebrantados dentro del presente proceso y obviamente a través de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro de mismo. […]”. 10.1. Señaló que pese a que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial intervino en el proceso, a su juicio, no expuso argumento de defensa alguno ni solicitó prueba de ninguna naturaleza tendiente a desvirtuar y controvertir los cargos del demandante.

En ese sentido afirmó que el proceso adelantado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es nulo toda vez que la Rama Judicial no contó con defensa técnica. 10.2. Agregó que si bien presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no alegó la violación al derecho de defensa por falta de defensa técnica, asunto que “[…] repercute directamente en la señora FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ a quien se le condena a pagar al Estado, los dineros que éste pague al demandante; por ello, no puede alegarse falta de legitimación por activa de esta señora, para alegar dicha falta de defensa técnica; pues si bien es cierto, se demandó única y exclusivamente al Estado – Nación – Consejo Superior de la Judicatura – y no a ella, como tampoco al Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá, del cual es su titular; la condena pecuniaria que ordena la sentencia rece al final, única y exclusivamente en ella […]”. 10.3.

Reprochó que sin haber sido vinculada al proceso salvo en calidad de testigo, se le sorprenda con una condena pecuniaria de cientos de millones, sin haber sido oída y vencida en juicio, puesto que no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa en calidad de parte. Agregó que su comparecencia como testigo no puede suplir el deber del funcionario de notificarle de manera oportuna la demanda existente en su contra.

En ese sentido afirmó que se desconoció el precedente de la Corte Constitucional que exige proteger el derecho fundamental al debido proceso en todas las actuaciones. Actuación 11. El Despacho sustanciador, mediante auto de 9 de marzo de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar al Juez Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot y a los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, iii) vinculó al Juzgado Único Administrativo del Circuito de Girardot, a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y al señor Ferney Méndez Hernández, en calidad de terceros con interés legítimo.

Intervenciones de las partes demandadas y de las partes vinculadas 12. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se niegue la protección de los derechos fundamentales invocados por la actora, en consideración a que ese tribunal no los ha vulnerado. 12.1. Indicó que las providencias dictadas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, no impusieron a la actora la condena al pago de suma alguna, por lo cual no es posible predicar la vulneración al derecho al debido proceso.

Precisó que la condena se dirigió en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y no contra la actora, y señaló que distinto es la posibilidad que tiene la administración de repetir en su contra, lo que, en nada contraviene las garantías constitucionales que tiene la actora, para, en el proceso de repetición, ejercer su derecho de defensa. 13.

El señor Ferney Méndez Hernández, mediante apoderado, afirmó que la actora no tiene legitimación en la causa por activa para actuar en el trámite de la tutela y que no se configuran los supuestos señalados por la Corte Constitucional para que proceda la tutela contra providencias judiciales. 14. El Juzgado Único Administrativo del Circuito de Girardot y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 15. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 16. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 17. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, se cumplen o no los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en especial si la señora Fary Rubiela Burbano Muñoz está legitimada en la causa por activa para interponer la presente acción y, en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, establecer si en el presente caso se vulneraron los derechos fundamentales invocados supra. 18.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) la legitimación por activa dentro del marco de la acción de tutela, ii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, iv) análisis del caso concreto, y finalmente las v) conclusiones de la Sala.

La legitimación en la causa por activa dentro del marco de la acción de tutela 19. Al respecto el inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que toda persona podrá ejercer la acción de tutela en nombre propio o mediante apoderado para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales. La norma establece textualmente lo siguiente: “[…]

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […]” (Destaca la Sala). 20.

Frente a la legitimación en la causa por activa dentro del marco de la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece: “[…] Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales […]”. 21. Como se puede evidenciar, la acción de tutela puede ser interpuesta directamente por: i) el titular de los derechos fundamentales; ii) mediante apoderado donde se acredite el respectivo poder y iii) por medio de la figura de la agencia oficiosa.

La Corte Constitucional ha dicho frente al tema[3]: “[…] En esta oportunidad, la Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante […]”. 22.

La regla contenida en los artículos 86 de la Constitución Política de 1991 y 10 del Decreto núm. 2591 de 1991, impone que el actor debe estar legitimado en la causa por activa, en la medida que solamente podrá ejercer esta acción constitucional ante la vulneración de sus propios derechos fundamentales, sin perjuicio de la agencia oficiosa de derechos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “[…]

3.2.3. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Tal como se encuentra estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial en virtud del cual a través de un procedimiento preferente y sumario, toda persona puede acudir ante cualquier juez a solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas.

Desde sus inicios esta Corte ha sido enfática en señalar que, la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales la del ejercicio informal, “es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades intelectuales, razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, los indígenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano.”[4] Sin embargo, las normas reglamentarias de la tutela exigen como requisito la legitimidad e interés del accionante, conforme se advierte en lo estipulado en el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, admitiéndose también la agencia de derechos ajenos cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, y la intervención del Defensor del Pueblo y de los personeros municipales.

Por ello, este mecanismo de defensa judicial no admite que se pueda asumir de manera indeterminada o ilimitada la representación de otro y demandar protección constitucional a su nombre, ni la informalidad que caracteriza a la acción de tutela se opone a que su ejercicio esté sometido a requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales está la legitimidad por activa[5] […]”.

(Destaca la Sala). Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 23. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]” 24.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[6] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 25. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]” 26. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[7] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso en concreto 27. Visto el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 28. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en el proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela.

Acervo y análisis 29. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el expediente en préstamo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 25307 33 31 001 2010 00349 01. Solución al caso en concreto Análisis de la configuración del presupuesto de la legitimación en la causa por activa en el caso sub examine 30.

La actora indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al no haber sido debidamente vinculada al proceso. Además, señaló que el proceso adelantado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es nulo toda vez que la Rama Judicial no contó con defensa técnica en tanto que el profesional del derecho que la representó no pidió pruebas ni asistió a alas audiencias en las que se recibieron los testimonios solicitados por el señor Ferney Méndez Hernández. 31.

La Sala considera necesario precisar que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche en sede de tutela, se adelantó ante la jurisdicción contencioso administrativa como consecuencia de la demanda presentada por el señor Ferney Méndez Hernández contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la que fue admitida mediante providencia de 30 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Girardot. 32.

En ese orden de ideas, la Sala debe establecer si se acredita la legitimación en la causa por activa de la señora Fary Rubiela Burbano Muñoz para solicitar la protección de sus derechos fundamentales. 33. Para la Sala no se acredita este presupuesto de la acción, para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que la actora no fue parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche. 34.

Teniendo en cuenta que la pretensión principal, de la actora, es que se “[…] decrete la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso, desde el auto admisorio de la demanda inclusive, hasta la sentencia de segunda instancia […]” y que se ordene vincularla en dicho trámite, se debe hacer énfasis, en que la señora Fary Rubiela Burbano Muñoz no fue parte en dicho proceso[8], por lo que el juez constitucional no puede emitir un pronunciamiento de fondo, para establecer si en el presente caso concreto hubo o no la afectación de sus derechos fundamentales. 35.

En este sentido, cabe señalar que la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que la legitimación en la causa por activa de quien promueve acción tutela contra providencia judicial y alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, se configura por la participación en el proceso judicial de la causa y por el grado de afectación que la decisión en comento le genere.

Así se expuso en reciente pronunciamiento de esta Sección[9] y que por ser de la mayor relevancia para el caso que nos ocupa, se transcribe: “[…] En ese orden de ideas, la controversia gira en torno a establecer si la mencionada autoridad judicial, quebrantó los referidos derechos fundamentales del accionante, con la providencia cuestionada.

Ahora bien, antes de entrar a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, resulta necesario determinar la legitimación en la causa por activa, en tanto que uno de los derechos alegados como vulnerados es el del debido proceso.

Sobre el particular, la Sala ha sido del criterio según el cual, quien promueva una acción de tutela con el propósito de buscar la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de las providencias o actuaciones que se surtan en el trámite de un proceso judicial, debe acreditar que es o fue parte en el mismo[10].

Lo anterior, atendiendo lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, artículo 10, que determina que en la acción de tutela la legitimidad para actuar está radicada en la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien ejercerá la acción, directamente o a través de apoderado, debidamente acreditado[11].

Lo anterior cobra relevancia en el sub lite, toda vez que el objeto de la acción de amparo es el de controvertir y dejar sin efecto el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia del 3 de marzo de 2016[12], dictada en el medio de control de nulidad electoral bajo el radicado 1100-03-28-000-2016-00024-00[13]; pues de ésta es que el actor deriva la vulneración, en primer lugar, del derecho fundamental al debido proceso, y, como consecuencia de ello, de los de buena fe y de elegir y ser elegido; sin que él se hubiere constituido como parte en el mismo.

En efecto, de la revisión del expediente contentivo del medio de control de nulidad electoral radicado con el número 11001-03-28-000-2016-00024-00 allegado al expediente de tutela, la Sala pudo determinar que el actor no fue quien promovió tal acción ni realizó solicitud alguna de coadyuvancia, razón por la que no puede ser considerado como parte en ese proceso.

En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia arriba citada respecto de la legitimación en la causa y con base en el criterio prohijado por la Sala, solo podrían promover una acción de tutela por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso con ocasión de las decisiones que se profieran en el respectivo medio de control, quienes ostenten la calidad de partes en el mismo, […].

Así las cosas, en razón a que el actor no ostenta ninguna de esas calidades, no se encuentra legitimado para promover la presente acción de amparo, en tanto no es titular del derecho fundamental al debido proceso cuya vulneración depreca; por lo que se declarará la falta de legitimación en la causa por activa […]” (Destaca el Despacho). 36.

En consecuencia, con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado,[14] para efectos de considerar acreditado el presupuesto de la legitimación en la causa por activa en casos de tutela contra providencias judiciales, es requisito indispensable que el actor haya sido parte del proceso, para efectos de poder alegar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de las decisiones allí adoptadas. 37.

Lo anterior cobra relevancia en este caso toda vez que el objeto de la acción de tutela de la referencia es que se declare la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, pues de las decisiones proferidas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se predica la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la actora. 38.

Así las cosas, encuentra la Sala que la actora, al no haber hecho parte del proceso que hoy cuestiona, no se encuentra legitimada para perseguir el amparo de sus derechos presuntamente vulnerados en dicho asunto, de forma que, lo procedente es declarar que carece de legitimación en la causa por activa para censurar por vía de tutela el mencionado trámite, incluso si lo que pretende es precaver un posible proceso de repetición, pues será en ese escenario en que la actora, puede ejercer su derecho de defensa. 39.

Ahora bien, en gracia de discusión, la Sala encuentra necesario abordar el análisis del litisconsorcio necesario, en consideración a las pretensiones de la actora, según las cuales ella debe hacer parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició el señor Ferney Méndez Hernández. 40. Visto el artículo 61 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[15], sobre la figura del litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, que señala: “[…]

ARTÍCULO

61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio […]”. 41.

De acuerdo con la norma, el litisconsorcio es necesario cuando resulta indispensable que en el proceso estén presentes todos los sujetos a quienes determinada relación jurídica los afecta, en tanto que, no se puede resolver el asunto si un sujeto no se encuentra vinculado dentro del proceso. 42. Asimismo, según lo establece el artículo 225 de la Ley 1437 quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. 43.

En el caso objeto de reproche, el señor Ferney Méndez Hernández presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos, mediante los cuales fue calificado en forma insatisfactoria y, en consecuencia, retirado del servicio. 44.

En este caso, el proceso debía integrarse en su parte pasiva por el Consejo Superior de la Judicatura, por ser la autoridad con legitimación en la causa por pasiva para responder por las acciones y omisiones de sus funcionarios, de forma que, la posibilidad de vincular al proceso a la señora Fary Rubiela Burbano Muñoz, en calidad de juez que calificó al empleado retirado del servicio, dependía del interés de la autoridad demandada, de llamarla en garantía, figura que, conforme a lo señalado por el artículo 225 de la Ley 1437, se constituye en una facultad de la entidad demandada y no en una obligación. 45.

En ese sentido, encuentra la Sala necesario precisar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es un proceso a través del cual, el juez analiza, conforme a los argumentos planteados en la demanda, la legalidad de un acto administrativo, de manera que, cualquier análisis de responsabilidad subjetiva, escapa la órbita del juez de la nulidad. 46.

En consecuencia, dado que, el problema jurídico que debía analizar el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25307 33 31 001 2010 00349 01, era la legalidad de los actos administrativos de 9 y 23 de marzo de 2010 mediante los cuales fue calificado de manera insatisfactoria, la vinculación de la señora Fary Rubiela Burbano Muñoz, no era necesaria, en tanto que, dependía de la voluntad de la entidad legitimada en la causa por pasiva en el proceso para llamarla en garantía. 47.

De esta manera, la Sala encuentra claro que la actora tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a la responsabilidad subjetiva en la expedición de los actos demandados en el proceso de repetición que eventualmente se inicie en su contra. Conclusiones de la Sala 48. En suma, para la Sala no se cumple con el requisito exigido en el artículo 10º del Decreto núm. 2591 de 1991, pues no se acreditó el presupuesto de la legitimación en la causa por activa de la señora Fary Rubiela Burbano Muñoz en el presente caso. 49.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa, con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Estatutaria de la Administración de Justicia”. [2] Cfr. Folios 16 y 17. [3] Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 8 de agosto de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-459 de 15 de julio de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 8 de julio de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [6] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [7] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [8] Frente a la configuración de la legitimación en la causa por activa dentro del marco de la acción de tutela, ha dicho esta sección “[…] Sobre el particular, la Sala ha sido del criterio según el cual, quien promueva una acción de tutela con el propósito de buscar la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de las providencias o actuaciones que se surtan en el trámite de un proceso judicial, debe acreditar que es o fue parte en el mismo[9].

Lo anterior cobra relevancia en el sub lite, toda vez que el objeto de la acción de amparo es el de controvertir y dejar sin efecto el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia del 3 de marzo de 2016[11], dictada en el medio de control de nulidad electoral bajo el radicado 1100-03-28-000-2016-00024-00[12]; pues de ésta es que el actor deriva la vulneración, en primer lugar, del derecho fundamental al debido proceso, y, como consecuencia de ello, de los de buena fe y de elegir y ser elegido; sin que él se hubiere constituido como parte en el mismo.

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de septiembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03-15-000-2018-02917-00). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P: doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. También se puede ver sentencia de 27 de abril de 2017, expediente 110010315000201602676-00 C.P. Hernando Sánchez Sánchez [14] Sobre el particular, la Sala se pronunció en ese sentido, reiterando dicho criterio en varias acciones de tutela promovidas por los electores de la señora Johana Chaves García, que interpusieron numerosas solicitudes de amparo, tendientes a controvertir las decisiones tomadas en el medio de control de nulidad electoral, radicado con el número (acumulados) 2014- 00057-00 y 2014-00083-00, demanda promovida por el señor Yorgin Harvey Cely Ovalle y otro.

Ver: Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 12 de febrero de 2015. Radicado: 2014-03603-00. Actor: Daul Monroy Mendoza. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 12 de febrero de 2015. Radicado: 2014-03802-00. Actor: Carmen Cecilia Rodríguez Guerrero. C.P.: Dra. María Elizabeth García González;

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 19 de febrero de 2015. Radicado: 2014-04113-00. Actor: Julio Edgar Cuesta Areiza. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 19 de febrero de 2015. Radicado: 2014-03870-00. Actor: Dora Silva Ordúz. C.P.: Dra. María Elizabeth García González;

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 5 de marzo de 2015. Radicado: 2014-03803-00. Actor: Deryan Johan Monsalve Barajas. M.P.: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. [15] Respecto de la legitimación en la causa, la jurisprudencia constitucional explicó que la razón de ser de la exigencia de acreditar el interés para demandar en tutela, obedece “al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo” (Subrayado y negrilla fuera de texto). [16] Providencia mediante la cual, entre otras determinaciones, se decretó como medida cautelar, la suspensión provisional del acto de elección del señor GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA como Gobernador del departamento de Caldas para el período constitucional 2016-2019. [17] Acción de nulidad electoral, Demandante: Miguel Antonio Cuesta Monroy.

Demandado: Guido Echeverri Piedrahita. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [18] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 30 de marzo de 2017. Actor: Jorge Eliecer Alvarado Vergara. Exp. nro. 11001-03-15-000-2016-03822- 00. Magistrada ponente, Dra. María Elizabeth García González. Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 6 de abril de 2017.

Actora: Lucila Tocora Candia. Exp. nro. 11001-03-15-000-2017-00342-00. Magistrada ponente, Dra. María Elizabeth García González y recientemente la sentencia de 30 de junio de 2017, expediente 110010315000201602334-00 (Acumulado 110010315000201700114-00), C.P. doctor. Hernando Sánchez Sánchez. [19] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”