50001-23-31-000-2004-00887-01 — Consejo de Estado

50001-23-31-000-2004-00887-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-09-10

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Tecni Jb Y Mp Ltda.·Demandado: Empresa Colombiana De Petróleos Ecopetrol

De qué trata

Síntesis: De conformidad con lo dispuesto por el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, en los contratos que requieran de liquidación y ésta se efectúe de común acuerdo por las partes, el término de caducidad de la acción será de dos años, contados a partir de la firma del acta. Dado que, en el presente caso, el contrato objeto de la controversia fue liquidado por las partes, mediante la suscripción de un acta de liquidación bilateral, resulta necesario establecer la fecha de esta acta, para contabilizar el término de caducidad de la acción, (…) En el presente caso, encuentra la Sala una situación que requiere ser dilucidada tanto para efectos de determinar la oportunidad de la presentación de la demanda, como para la solución de la controversia planteada en la misma. En efecto, se advierte que en el proceso obran dos actas de liquidación bilateral del Contrato de Obra (…) Frente a estas diferencias advertidas, considera la Sala que el Acta de Liquidación Final del Contrato que debe ser tenida en cuenta para todos los efectos, es precisamente la que, en copia simple, aportó la demandante, teniendo en cuenta que la misma, de conformidad con jurisprudencia de la Corporación, puede ser valorada, ya que la enviada por Ecopetrol a solicitud del Tribunal, fue un “Acta de Liquidación Final de Obra”, pero no de liquidación del contrato, que fue la requerida por el a-quo. Teniendo en claro lo anterior y con fundamento en lo dispuesto por el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, se concluye que, en el presente caso, la demanda fue presentada en tiempo (…)NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil BoteroCOPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIASe reitera que serán tenidos en cuenta los documentos presentados en copias simples, con fundamento en lo dispuesto por la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció su admisibilidad, siempre que no hayan sido objetados o tachados de falsedad o que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil BoteroPRUEBA / OPONIBILIDAD DE LA PRUEBA / PRESENTACIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA EXTRAJUDICIAL / PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIALSe advierte, así mismo, que tan sólo se tendrán en cuenta las pruebas allegadas dentro de las oportunidades procesales dispuestas por la ley para ello, por lo que no serán objeto de valoración los documentos que no hayan sido válidamente aportados al proceso, como son los entregados por el demandante en esta instancia (…). Por otra parte, tampoco se valorarán las declaraciones extrajuicio aportadas por la parte actora, en reemplazo de los testimonios que pidió en la demanda y que no se pudieron practicar por la injustificada inasistencia de los testigos a las audiencias fijadas para su recepción (…) , puesto que es la ley, específicamente el Código de Procedimiento Civil, el que dispone la forma de practicar las pruebas y, en el presente caso, no se cumplieron los requisitos -arts. 213 a 232, C.P.C.- para la práctica de la prueba testimonial decretada por el a-quo. (…) Es claro entonces, que esas declaraciones extrajudiciales no “reemplazan” la prueba testimonial decretada en el proceso y, por lo tanto, carecen de valor probatorio en el sub-liteNOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2007, expediente 15553, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NEGOCIO JURÍDICO / PRINCIPIO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATODel análisis del acervo probatorio obrante en el plenario, surge con nitidez la existencia de un acta de liquidación bilateral del contrato, la cual constituye un negocio jurídico tendiente a extinguir de manera definitiva la relación contractual existente entre las partes, al efectuar el corte final de cuentas y establecer así, una vez terminado el contrato, quién le debe a quién y cuánto, después de hacer un balance de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y verificar el grado de cumplimiento de las mismas, definiendo qué se ejecutó, qué quedó pendiente, cuánto se pagó, por qué conceptos y qué saldos surgen a favor de las partes. Como negocio jurídico bilateral que es, y que en este caso refleja la conciliación que conlleva, pues surge de la conjunción de voluntades de las partes contratante y contratista, quienes al suscribirla están haciendo una manifestación consciente y voluntaria de aceptación del contenido de ese corte de cuentas, en virtud del principio de la buena fe y la lealtad contractual, no resulta admisible desconocer la obligatoriedad que se desprende de ese acuerdo, tendiente a definir de manera definitiva el resultado de la ejecución contractual y poner a las partes a paz y salvo. Por ello, en virtud del principio venire contra factum proprium non valet, no puede aspirar una de ellas, con posterioridad, a obtener reconocimientos económicos adicionales a los que estuvieren contenidos en el acta bilateral de liquidación, derivados del contrato liquidado, aduciendo pretensiones fundadas en circunstancias que han quedado zanjadas a través de la suscripción de la respectiva acta. Esa es la razón por la cual en forma uniforme y reiterada la jurisprudencia ha sostenido que, en aquellos eventos en los cuales existe una liquidación del contrato de común acuerdo, resultan improcedentes las pretensiones que se aduzcan con fundamento en ese negocio jurídico liquidado, a menos que las mismas se funden en el cuestionamiento de la validez del acta de liquidación, mediante la alegación de un vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo, para desvirtuar la fuerza obligatoria de ese negocio jurídico extintivo, o que en el cuerpo mismo del acta la parte haya consignado una salvedad clara y precisa mediante la cual se hubiere reservado el derecho a reclamar judicialmente por reconocimientos que no se hicieron a su favor en la liquidación y a los cuales cree tener derecho, fundados en unos motivos que han de estar identificados y especificados en dicha salvedad, caso en el cual las pretensiones que se aduzcan ante el juez del contrato, sólo podrán fundarse en esas discrepancias expresamente manifestadas al momento de suscribir el acta de liquidación, para que sea posible su estudio y decisión judicial y así tengan posibilidades de prosperar, si además se prueban los hechos que las sustentan. (…)NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; del 6 de mayo de 1992, exp. 6661; del 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165; del 30 de mayo de 1991, Exp. 6665; del 19 de julio de 1995, Exp. 7882; del 22 de mayo de 1996, Exp. 9208, todas estas reiteradas en sentencia de la Subsección A, del 27 de mayo de 2015, expediente 38695, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón.ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATOEs claro (…) para la Sala, que la salvedad que abre las puertas a la reclamación judicial de pretensiones originadas en un contrato liquidado de común acuerdo por las partes, es aquella que, plasmada por el contratista en el acta, da cuenta concreta de los motivos de inconformidad, y que no constituye una frase de cajón, como sería, por ejemplo, “me reservo el derecho de reclamar por los perjuicios causados”, que resulta ser una salvedad vaga y general que no explica los motivos de disenso en relación con el corte de cuentas y que, por lo tanto, desvirtúa injustificadamente los efectos vinculantes de la manifestación de voluntad expresada por el contratista al momento de suscribir el acta de liquidación. (…) En el presente caso, observa la Sala que la nota dejada por el contratista al pie de su firma en el acta de liquidación final del Contrato (…), suscrita de común acuerdo por las partes, resulta insuficiente para admitirla como una verdadera salvedad al ejercicio de liquidación bilateral del contrato que haga procedente el estudio de las pretensiones de la demanda presentada ante esta jurisdicción. (…) Es claro entonces, que la salvedad debe identificar, al menos someramente, los rubros de la liquidación que son objeto de inconformidad, por no reflejar los reconocimientos a los que el contratista cree tener derecho y que no fueron incluidos en ese corte de cuentas, puesto que serán esos elementos controvertidos los que podrán ser, posteriormente, materia de una demanda ante el juez del contrato. En el presente caso, la generalidad e indeterminación de la nota plasmada por el contratista en el acta de liquidación impiden, en principio, admitirla como una salvedad concreta al acta de liquidación bilateral.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las salvedades al acta de liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2015, expediente 38695, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. En el mismo sentido se han pronunciado las distintas Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2017, expediente 37322, C.P.: Danilo Rojas Betancourth; Subsección C, sentencia de 27 de enero de 2016, expediente 54415, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección A, sentencia de 2 de julio 2015, expediente 34518, C.P. (E): Hernán Andrade Rincón; Subsección A, sentencia de 2 de diciembre de 2015, expediente 36285, C.P. (E): Hernán Andrade Rincón; Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, expediente: 47336, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Subsección A, sentencia de 19 de abril de 2018, Exp. 54590, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 febrero de 2001, Exp. 11689, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sección Tercera del Consejo de Estado, 6 de julio de 2005. Exp. 14113. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sección Tercera, Subsección A, Consejo de Estado, 31 de marzo de 2011, Exp. 16246.RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBAA través de los artículos 4, 5, 14, 25 numeral 14, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, el legislador consagró, en el ámbito de la contratación estatal, la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que de tiempo atrás fue elaborada e instituida por la jurisprudencia, en reconocimiento del hecho de que, si bien es cierto que, en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda , esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato, se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada. Como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia, el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por diversas causas, provenientes de la Administración contratante o exógenas a las partes del negocio jurídico que, si bien no corresponden a eventos de responsabilidad culposa en el ámbito de la contratación, sí dan lugar a reconocimientos económicos a favor de la parte afectada, en aras de restablecer el balance de la ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse el negocio jurídico, cuando se consideraron equivalentes las prestaciones pactadas a cargo de las partes. Así, se ha considerado que el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por causas externas a las partes -teoría de la imprevisión- o por causas provenientes de la misma entidad contratante -hecho del príncipe y ejercicio de facultades excepcionales-, aunque, para la jurisprudencia, dentro de estas causas no se puede considerar el incumplimiento contractual, puesto que este corresponde a un evento propiamente dicho de responsabilidad contractual, fundado en la actuación culposa de una de las partes (…) En todo caso, sea cual fuere la causa de la afectación de la ecuación contractual trabada al momento de la celebración del negocio jurídico, ella debe ser no sólo alegada expresamente en la demanda, sino acreditada en el proceso, junto con la prueba de los sobrecostos sufridos por el demandante y no reconocidos por la entidad. (…) para la Sala es claro que, en el sub-lite, de un lado no se acreditaron los hechos externos al contratista que afectaron de manera significativa la ecuación contractual y de otro, los excesivos sobrecostos que alegó en su demanda, como provenientes del rompimiento del equilibrio económico del contrato. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. -aplicable en los procesos contencioso administrativos por expresa disposición del artículo 267 del C.C.A -, "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... ", principio de la carga de la prueba (…) De acuerdo con lo anterior, no basta con afirmar en la demanda que la parte actora se vio afectada por el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sufriendo unas pérdidas enormes, si al proceso no se allegan las pruebas suficientes para respaldar dichas afirmaciones, por cuanto sólo con fundamento en las mismas le es dado al juez acceder a las pretensiones de restablecimiento. Y frente a la ausencia total de pruebas, no queda otro camino sino la denegatoria de lo pedido.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, Exp. 28616, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, Exp. 37910. Sobre la carga de la prueba, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 17300, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / FALLO INHIBITORIO / FALLO INHIBITORIO INJUSTIFICADO / IMPROCEDENCIA DE LA SENTENCIA INHIBITORIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DECISIÓN DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ[E]n la sentencia de primera instancia, el a-quo resolvió declararse inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto por cuanto consideró que la existencia de una liquidación bilateral sin salvedades se lo impedía. Al respecto, la Sala considera que lo procedente en estos casos es la denegatoria de las pretensiones, toda vez que, la exigencia de que en la liquidación de común acuerdo de los contratos se inscriba una salvedad que le permita al contratista reclamar judicialmente por las inconformidades derivadas de ese corte de cuentas, no constituye un requisito legal de procedibilidad de la acción o de la demanda, frente a cuya ausencia el juez se deba abstener de decidir de fondo.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA De conformidad con lo dispuesto por el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, en los contratos que requieran de liquidación y ésta se efectúe de común acuerdo por las partes, el término de caducidad de la acción será de dos años, contados a partir de la firma del acta.

Dado que, en el presente caso, el contrato objeto de la controversia fue liquidado por las partes, mediante la suscripción de un acta de liquidación bilateral, resulta necesario establecer la fecha de esta acta, para contabilizar el término de caducidad de la acción, (…) En el presente caso, encuentra la Sala una situación que requiere ser dilucidada tanto para efectos de determinar la oportunidad de la presentación de la demanda, como para la solución de la controversia planteada en la misma.

En efecto, se advierte que en el proceso obran dos actas de liquidación bilateral del Contrato de Obra (…) Frente a estas diferencias advertidas, considera la Sala que el Acta de Liquidación Final del Contrato que debe ser tenida en cuenta para todos los efectos, es precisamente la que, en copia simple, aportó la demandante, teniendo en cuenta que la misma, de conformidad con jurisprudencia de la Corporación, puede ser valorada, ya que la enviada por Ecopetrol a solicitud del Tribunal, fue un “Acta de Liquidación Final de Obra”, pero no de liquidación del contrato, que fue la requerida por el a-quo.

Teniendo en claro lo anterior y con fundamento en lo dispuesto por el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, se concluye que, en el presente caso, la demanda fue presentada en tiempo (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 – NUMERAL 10 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Se reitera que serán tenidos en cuenta los documentos presentados en copias simples, con fundamento en lo dispuesto por la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció su admisibilidad, siempre que no hayan sido objetados o tachados de falsedad o que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero PRUEBA / OPONIBILIDAD DE LA PRUEBA / PRESENTACIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA EXTRAJUDICIAL / PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Se advierte, así mismo, que tan sólo se tendrán en cuenta las pruebas allegadas dentro de las oportunidades procesales dispuestas por la ley para ello, por lo que no serán objeto de valoración los documentos que no hayan sido válidamente aportados al proceso, como son los entregados por el demandante en esta instancia (…).

Por otra parte, tampoco se valorarán las declaraciones extrajuicio aportadas por la parte actora, en reemplazo de los testimonios que pidió en la demanda y que no se pudieron practicar por la injustificada inasistencia de los testigos a las audiencias fijadas para su recepción (…), puesto que es la ley, específicamente el Código de Procedimiento Civil, el que dispone la forma de practicar las pruebas y, en el presente caso, no se cumplieron los requisitos -arts. 213 a 232, C.P.C.- para la práctica de la prueba testimonial decretada por el a-quo.

(…) Es claro entonces, que esas declaraciones extrajudiciales no “reemplazan” la prueba testimonial decretada en el proceso y, por lo tanto, carecen de valor probatorio en el sub-lite FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 213 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 214 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 215 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 216 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 217 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 218 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 219 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 220 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 221 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 222 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 223 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 224 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 225 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 226 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 227 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 230 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 231 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 232 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 299 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2007, expediente 15553, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NEGOCIO JURÍDICO / PRINCIPIO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Del análisis del acervo probatorio obrante en el plenario, surge con nitidez la existencia de un acta de liquidación bilateral del contrato, la cual constituye un negocio jurídico tendiente a extinguir de manera definitiva la relación contractual existente entre las partes, al efectuar el corte final de cuentas y establecer así, una vez terminado el contrato, quién le debe a quién y cuánto, después de hacer un balance de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y verificar el grado de cumplimiento de las mismas, definiendo qué se ejecutó, qué quedó pendiente, cuánto se pagó, por qué conceptos y qué saldos surgen a favor de las partes.

Como negocio jurídico bilateral que es, y que en este caso refleja la conciliación que conlleva, pues surge de la conjunción de voluntades de las partes contratante y contratista, quienes al suscribirla están haciendo una manifestación consciente y voluntaria de aceptación del contenido de ese corte de cuentas, en virtud del principio de la buena fe y la lealtad contractual, no resulta admisible desconocer la obligatoriedad que se desprende de ese acuerdo, tendiente a definir de manera definitiva el resultado de la ejecución contractual y poner a las partes a paz y salvo.

Por ello, en virtud del principio venire contra factum proprium non valet, no puede aspirar una de ellas, con posterioridad, a obtener reconocimientos económicos adicionales a los que estuvieren contenidos en el acta bilateral de liquidación, derivados del contrato liquidado, aduciendo pretensiones fundadas en circunstancias que han quedado zanjadas a través de la suscripción de la respectiva acta.

Esa es la razón por la cual en forma uniforme y reiterada la jurisprudencia ha sostenido que, en aquellos eventos en los cuales existe una liquidación del contrato de común acuerdo, resultan improcedentes las pretensiones que se aduzcan con fundamento en ese negocio jurídico liquidado, a menos que las mismas se funden en el cuestionamiento de la validez del acta de liquidación, mediante la alegación de un vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo, para desvirtuar la fuerza obligatoria de ese negocio jurídico extintivo, o que en el cuerpo mismo del acta la parte haya consignado una salvedad clara y precisa mediante la cual se hubiere reservado el derecho a reclamar judicialmente por reconocimientos que no se hicieron a su favor en la liquidación y a los cuales cree tener derecho, fundados en unos motivos que han de estar identificados y especificados en dicha salvedad, caso en el cual las pretensiones que se aduzcan ante el juez del contrato, sólo podrán fundarse en esas discrepancias expresamente manifestadas al momento de suscribir el acta de liquidación, para que sea posible su estudio y decisión judicial y así tengan posibilidades de prosperar, si además se prueban los hechos que las sustentan.

(…) NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; del 6 de mayo de 1992, exp. 6661; del 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165; del 30 de mayo de 1991, Exp. 6665; del 19 de julio de 1995, Exp. 7882; del 22 de mayo de 1996, Exp. 9208, todas estas reiteradas en sentencia de la Subsección A, del 27 de mayo de 2015, expediente 38695, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Es claro (…) para la Sala, que la salvedad que abre las puertas a la reclamación judicial de pretensiones originadas en un contrato liquidado de común acuerdo por las partes, es aquella que, plasmada por el contratista en el acta, da cuenta concreta de los motivos de inconformidad, y que no constituye una frase de cajón, como sería, por ejemplo, “me reservo el derecho de reclamar por los perjuicios causados”, que resulta ser una salvedad vaga y general que no explica los motivos de disenso en relación con el corte de cuentas y que, por lo tanto, desvirtúa injustificadamente los efectos vinculantes de la manifestación de voluntad expresada por el contratista al momento de suscribir el acta de liquidación. (…) En el presente caso, observa la Sala que la nota dejada por el contratista al pie de su firma en el acta de liquidación final del Contrato (…), suscrita de común acuerdo por las partes, resulta insuficiente para admitirla como una verdadera salvedad al ejercicio de liquidación bilateral del contrato que haga procedente el estudio de las pretensiones de la demanda presentada ante esta jurisdicción. (…) Es claro entonces, que la salvedad debe identificar, al menos someramente, los rubros de la liquidación que son objeto de inconformidad, por no reflejar los reconocimientos a los que el contratista cree tener derecho y que no fueron incluidos en ese corte de cuentas, puesto que serán esos elementos controvertidos los que podrán ser, posteriormente, materia de una demanda ante el juez del contrato.

En el presente caso, la generalidad e indeterminación de la nota plasmada por el contratista en el acta de liquidación impiden, en principio, admitirla como una salvedad concreta al acta de liquidación bilateral. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las salvedades al acta de liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2015, expediente 38695, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. En el mismo sentido se han pronunciado las distintas Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2017, expediente 37322, C.P.: Danilo Rojas Betancourth;

Subsección C, sentencia de 27 de enero de 2016, expediente 54415, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección A, sentencia de 2 de julio 2015, expediente 34518, C.P. (E): Hernán Andrade Rincón; Subsección A, sentencia de 2 de diciembre de 2015, expediente 36285, C.P. (E): Hernán Andrade Rincón; Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, expediente: 47336, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico;

Subsección A, sentencia de 19 de abril de 2018, Exp. 54590, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 febrero de 2001, Exp. 11689, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sección Tercera del Consejo de Estado, 6 de julio de 2005. Exp. 14113. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Sección Tercera, Subsección A, Consejo de Estado, 31 de marzo de 2011, Exp. 16246. RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA A través de los artículos 4, 5, 14, 25 numeral 14, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, el legislador consagró, en el ámbito de la contratación estatal, la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que de tiempo atrás fue elaborada e instituida por la jurisprudencia, en reconocimiento del hecho de que, si bien es cierto que, en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda, esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato, se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada.

Como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia, el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por diversas causas, provenientes de la Administración contratante o exógenas a las partes del negocio jurídico que, si bien no corresponden a eventos de responsabilidad culposa en el ámbito de la contratación, sí dan lugar a reconocimientos económicos a favor de la parte afectada, en aras de restablecer el balance de la ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse el negocio jurídico, cuando se consideraron equivalentes las prestaciones pactadas a cargo de las partes.

Así, se ha considerado que el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por causas externas a las partes -teoría de la imprevisión- o por causas provenientes de la misma entidad contratante -hecho del príncipe y ejercicio de facultades excepcionales-, aunque, para la jurisprudencia, dentro de estas causas no se puede considerar el incumplimiento contractual, puesto que este corresponde a un evento propiamente dicho de responsabilidad contractual, fundado en la actuación culposa de una de las partes (…) En todo caso, sea cual fuere la causa de la afectación de la ecuación contractual trabada al momento de la celebración del negocio jurídico, ella debe ser no sólo alegada expresamente en la demanda, sino acreditada en el proceso, junto con la prueba de los sobrecostos sufridos por el demandante y no reconocidos por la entidad.

(…) para la Sala es claro que, en el sub-lite, de un lado no se acreditaron los hechos externos al contratista que afectaron de manera significativa la ecuación contractual y de otro, los excesivos sobrecostos que alegó en su demanda, como provenientes del rompimiento del equilibrio económico del contrato. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. -aplicable en los procesos contencioso administrativos por expresa disposición del artículo 267 del C.C.A -, "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ", principio de la carga de la prueba (…) De acuerdo con lo anterior, no basta con afirmar en la demanda que la parte actora se vio afectada por el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sufriendo unas pérdidas enormes, si al proceso no se allegan las pruebas suficientes para respaldar dichas afirmaciones, por cuanto sólo con fundamento en las mismas le es dado al juez acceder a las pretensiones de restablecimiento.

Y frente a la ausencia total de pruebas, no queda otro camino sino la denegatoria de lo pedido. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5/ LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14/ LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 - NUMERAL 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, Exp. 28616, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, Exp. 37910. Sobre la carga de la prueba, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 17300, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / FALLO INHIBITORIO/ FALLO INHIBITORIO INJUSTIFICADO / IMPROCEDENCIA DE LA SENTENCIA INHIBITORIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DECISIÓN DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ [E]n la sentencia de primera instancia, el a-quo resolvió declararse inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto por cuanto consideró que la existencia de una liquidación bilateral sin salvedades se lo impedía. Al respecto, la Sala considera que lo procedente en estos casos es la denegatoria de las pretensiones, toda vez que, la exigencia de que en la liquidación de común acuerdo de los contratos se inscriba una salvedad que le permita al contratista reclamar judicialmente por las inconformidades derivadas de ese corte de cuentas, no constituye un requisito legal de procedibilidad de la acción o de la demanda, frente a cuya ausencia el juez se deba abstener de decidir de fondo.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00887-01(50296) Actor: TECNI JB Y MP LTDA. Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 5 de junio de 2013, por medio de la cual se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Tecni JB y MP Ltda. alegó el rompimiento del equilibrio económico del contrato GPY-C-084-02 por causas ajenas al contratista, contrato que fue liquidado de común acuerdo, mediante acta de liquidación final en la que el contratista hizo una anotación manuscrita que no alcanza a constituir una verdadera salvedad que refleje en forma clara y concisa su inconformidad con el corte de cuentas efectuado y que, estudiada con amplitud de criterio, tampoco logró desvirtuar la naturaleza vinculante de ese negocio jurídico.

ANTECEDENTES La demanda El 3 de diciembre de 2004, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la sociedad Tecni JB y MP Ltda. presentó, ante el Tribunal Administrativo del Meta, demanda en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol, en la cual adujo las siguientes pretensiones (f. 1 a 14): CONDENAS.- Que se condene a ECOPETROL, a pagar a favor de TECNI JB MP LTDA., la totalidad de los daños y perjuicios teniendo en cuenta que ECOPETROL es administrativamente responsable de los perjuicios sufridos por TECNI JB MP LTDA. derivados del contrato de obra GPY-C-084-02, pertinente a la construcción de las obras y montajes de equipos para la ampliación del tratamiento de aguas de APIAY y SURIA de la gerencia de los Llanos, como consecuencia de la prolongación injustificada de los términos del contrato y la disminución patrimonial de mi poderdante TECNI JB MP sociedad que tuvo grandes pérdidas económicas al ejecutar dicha obra, sin haber obtenido beneficio alguno, rompiéndose el equilibrio económico del citado contrato, por causas totalmente ajenas al contratista.

Solicito se (sic) al honorable despacho se proceda a dictar las siguientes declaraciones y condenas. PERJUICIOS MATERIALES.- CONDENAS. 1. Lucro cesante.- Solicito se condene a la entidad contratante ECOPETROL S.A. al pago de un lucro cesante correspondiente a la cuantía de acuerdo al siguiente razonamiento: • Materiales $ 500.000.000.oo • AIU 600.000.000.oo • Rediseños 900.000.000.oo • Horas hombre 900.000.000.oo Total Lucro Cesante 3.500.000.000.oo 2.

Daño emergente.- Pérdidas por mala prensa $1.500.000.000.oo Teniendo en cuenta que a la fecha no ha podido volver a contratar. En todo caso, para la liquidación total y definitiva del lucro cesante, es decir contando no solo la indemnización vencida, debida o consolidada entre la fecha de los hechos, sino también la futura o anticipada, se aplicarán las siguientes fórmulas de matemática financiera, adoptadas por la jurisprudencia del consejo de estado: (…) Igualmente serán reconocidos en la estimación de perjuicios, las mesadas correspondientes a las primas, cesantías y vacaciones, o por lo menos, el aumento del 25% que por este concepto ha ordenado el H. consejo de estado, en sentencia del 7 de diciembre de 1989 actores: TERESA DE JESÚS TORRES Y OTROS.

EXP. 5591. Consejero ponente: DR. JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA. La indemnización comprenderá dos periodos: EL VENCIDO O CONSOLIDADO Y EL FUTURO (…) SUBSIDIARIAMENTE, a falta de bases suficientes para la liquidación matemático actuarial de los perjuicios (…), se fija la suma de (…) ($3.500.000.000.oo) MC como cifra provisional de tasación del lucro cesante a favor del demandante.

TOTAL PERJUICIOS en la sumatoria de los ítems 1 y dos nos arroja la suma total de perjuicios por valor de: $ 5.000.000.000.oo (…). En los hechos sustento de las pretensiones, en resumen, la parte actora dio cuenta de la celebración entre las partes, el 3 de octubre de 2002, del Contrato de Obra GPY-C-084-02, cuyo objeto fue la construcción de las obras y montaje de equipos para la ampliación del tratamiento de aguas de las estaciones SURIA y APIAY en la gerencia de los Llanos, con un plazo inicial de 60 días calendario a partir del acta de iniciación, suscrita el 15 de octubre de 2002 y por un valor de $ 1.715’214.686.

El contrato fue ejecutado en un 94%, terminó el 13 de diciembre de 2002 y formalmente, la entrega de las obras se produjo el 15 de febrero de 2003. En relación con las condiciones de ejecución de este contrato, la parte actora alegó que la entidad incumplió obligaciones a su cargo, como la de entregar oportunamente los materiales a los que se comprometió a título de anticipo, pues fueron entregados tardíamente -25 días de retraso-, y la de entregar los diseños de la obra, pues los que suministró tuvieron que ser modificados en un 85% por el contratista, lo que implicó tener que contratar más personal y disparó los gastos inicialmente previstos, generando sobrecostos por $ 900’000.000 que se tradujeron en pérdidas para el contratista; y, además, no cumplió con el programa de obra presentado por el contratista con su oferta y exigió el pago de las obligaciones parafiscales, cuando se había acordado que la entidad contratante las cancelaría. Sostuvo que fue en virtud de los anteriores incumplimientos, y por causas ajenas al contratista -como lo fue el paro de trabajadores del sindicato de Ecopetrol, que le impidieron la entrada al sitio de las obras durante varios días, la mala publicidad que le hizo Ecopetrol a la empresa Tecni JB y MP Ltda., el doble descuento de las obligaciones parafiscales-, que quedó pendiente de ejecución el 6% de las obras y que se rompió el equilibrio económico del contrato afectando al contratista, lo cual quedó evidenciado así mismo, en el hecho de que la entidad contrató a terceros para ejecutar ese porcentaje faltante, por $600’000.000, casi la mitad del valor del contrato suscrito con la demandante, lo que demostraba que el valor total de la obra debió ser muy superior al pactado en el contrato, pues en esas proporciones, debió ser de más de ocho mil millones de pesos y el plazo debió ser al menos de 8 meses.

Agregó que en la liquidación del contrato se obtuvo un valor final de la obra de $2.600’000.000, con lo cual se incrementó el contrato en $ 900’000.000, por lo cual la utilidad del 15% debió hacerse sobre la base de ese valor final, lo que se tradujo en que se le adeudaba por este concepto la suma de $ 600’000.000. Adicionalmente, sostuvo que el día en que se firmó el acta final de liquidación del contrato, el representante legal de la contratista se reservó el derecho a reclamar y a que el contrato fuese revisado, “(…) toda vez que no se le pagó lo relacionado con la totalidad de los proveedores y el establecimiento económico, que fueron soportados contablemente por el contratista”, es decir que Ecopetrol no quedó a paz y salvo y Tecni JB y MP Ltda. no aceptó tal liquidación. El trámite de la primera instancia Mediante auto del 23 de septiembre de 2005, se admitió la demanda y se notificó al Ministerio de Defensa Nacional y al agente del Ministerio Público (f. 263, 264 vto. y 267). - Contestación de la demanda Ecopetrol S.A. contestó la demanda manifestando que la mayoría de los hechos no son ciertos como los plantea el demandante y se opuso a las pretensiones, pues i) la entidad cumplió con los pagos en la forma y términos estipulados en el contrato, ii) no es responsable porque el contratista no haya cumplido dentro del plazo y sus ampliaciones con la ejecución de la obra, iii) los cambios de ingeniería le fueron reconocidos al contratista como equivalentes a mayor cantidad de obra ejecutada y mayor permanencia en un monto de $ 578’392.826 adicionales al valor final de contrato y iv) no existe el desequilibrio económico alegado por el demandante; propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, la inexistencia del desequilibrio económico y pleito pendiente, esta última fundada en la existencia, en el mismo tribunal, del proceso 2005-281, en el que se tramita una demanda presentada por Ecopetrol en contra de Tecni JB y MP Ltda. por los mismos hechos (f. 270).

Explicó que fue el contratista quien incurrió en incumplimiento del contrato i) al celebrar subcontratos de la obra contratada sin formalizarlos ante la interventoría; ii) al finalizar el término del contrato y de su prórroga, sin entregar la totalidad de las obras; iii) al no reconocer el pago de las prestaciones sociales a los trabajadores a su cargo para la ejecución del contrato, por lo que le pidió a la entidad contratante que realizara los pagos de nóminas, prestaciones sociales y liquidaciones pendientes de pago, con cargo a los saldos a su favor que resultaren de la liquidación del contrato; iv) al no entregar los paz y salvos por concepto de las entidades de seguridad social; v) al no entregar la información y documentación relacionadas con la ejecución del contrato y vi) al no pagar las obligaciones con sus proveedores.

Agregó que no hubo rompimiento del equilibrio económico del contrato por las causas aducidas en la demanda, pues no es cierto que hubo mora en la entrega del anticipo, ya que la misma se produjo, como lo disponía el contrato -cláusula décima segunda-, una vez se cumplieron por el contratista -el 6 de noviembre de 2002- los requisitos de ejecución y además dicha entrega no era un requisito para la iniciación de los trabajos.

Y tampoco es cierto que Ecopetrol haya incumplido con sus obligaciones y que esos incumplimientos afectaron la ecuación contractual, pues i) pagó oportunamente las cuentas de cobro, ii) aprobó oportunamente los diseños o planos, iii) contestó las comunicaciones y observaciones del contratista, iv) tramitó los permisos necesarios en el área de las obras, v) reconoció los cambios de ingeniería y se los pagó oportunamente al contratista como equivalentes a mayor cantidad de obra ejecutada y la mayor permanencia, que no fue por causa imputable a Ecopetrol, etc.

Y concluyó que fue el contratista quien actuó en forma descoordinada, lo que llevó a ampliar los plazos para la entrega de las obras, que finalmente tampoco terminó, con lo cual ocasionó graves perjuicios a Ecopetrol S.A. - En providencia del 18 de octubre de 2006 se abrió el proceso a pruebas; con auto del 22 de mayo de 2012, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la cual guardaron silencio (f. 333 y 393).

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2013, resolvió declararse inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto, y decidió (f.395, c. ppl.):

PRIMERO: DECLÁRESE INHIBIDO para pronunciarse sobre el fondo del asunto por las razones expuestas, por las razones expuestas (sic) en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE en COSTAS. Lo decidido por el a-quo obedeció a que consideró que el contrato objeto de la controversia había sido válidamente liquidado de común acuerdo, según consta en el acta de liquidación suscrita el 26 de mayo de 2003, en la cual el contratista expresamente renunció a interponer acciones judiciales contra Ecopetrol, y no dejó salvedades en las que se hubiera reservado el derecho a reclamar sobre el desequilibrio económico del contrato, sino sobre unas sumas de dinero que se adeudaba a los proveedores, asunto que no se ventiló en la demanda, razón por la cual dicha liquidación bilateral seguía produciendo efectos jurídicos, que impedían analizar el fondo de la controversia.

El recurso de apelación Inconforme con lo decidido en primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó su revocatoria y que, en su lugar, se acojan favorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto era claro que el contratista en el acta de liquidación bilateral sí plasmó su no aceptación a lo que se estaba pagando en la misma, y el representante legal de Tecni JB y MP Ltda., de manera concreta dijo textualmente “pido la revisión contable y no acepto la liquidación … Pues no se pagó todo y el establecimiento económico”.

Sostuvo el apelante que lo anterior demuestra la inconformidad del contratista con la liquidación del contrato, pues se desconocieron prácticamente todos los valores adicionales derivados de los sobrecostos, plenamente demostrados, que le fueron causados al demandante. Sostuvo que la prueba era “la mayor cantidad de obra cotizada” por parte del contratista, que tampoco se pagaron las horas-hombre, ni la mayor permanencia; que la licitación se hizo por $ 1.700’000.000 pero que la obra tuvo un costo final de $ 5.000’000.000 o más, llevando esa situación a la quiebra de la empresa contratista; que el contrato fue manipulado por la entidad contratante, que produjo el desequilibrio financiero del mismo, en grave perjuicio del contratista, lo cual está probado en el proceso, y que el Tribunal a-quo dejó de practicar pruebas necesarias, como el testimonio del anterior representante legal de la firma y unos dictámenes periciales para determinar los valores reales que se causaron (f. 410, c. ppl.).

El trámite de la segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido por auto del 18 de julio de 2014 y ejecutoriado éste, mediante proveído del 15 de agosto del mismo año, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (f. 422 y 425, c. ppl.). La parte actora presentó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso, en el sentido de que Ecopetrol S.A. incumplió el contrato de obra suscrito por las partes y con ello, rompió el equilibrio económico del mismo, en grave detrimento del contratista, que cumplió el contrato salvo un 6% de la obra, a pesar de lo cual, una vez liquidado el contrato en mayo de 2013, no le entregó la suma de aproximadamente $ 450’.000.000 que le debió entregar y abusivamente destinó $ 139’000.000 de esos recursos para cancelar parafiscales, cuando la contratista nada adeudaba a sus trabajadores por ese concepto.

Y que fue por causas imputables a la demandada, que no contó con los recursos necesarios para terminar totalmente la obra (f. 426, c. ppl.). Ecopetrol S.A., en su alegato final, pidió confirmar la sentencia de primera instancia, pues el recurso de apelación interpuesto carece de fundamentos capaces de desvirtuar las consideraciones realizadas por el a-quo, ya que la nota dejada por el contratista en el acta de liquidación bilateral no reúne las condiciones para ser considerada como una salvedad (f. 430, c. ppl.).

El Ministerio Público guardó silencio (f. 433, c. ppl.). CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 3 de diciembre de 2004, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto.

Competencia del Consejo de Estado Le corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 5 de junio de 2013, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 19841-, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia2.

Adicionalmente, conoce la Sala del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que las pretensiones ascendieron a $5.000’000.000,oo, por concepto de perjuicios materiales, mientras que el monto exigido para que un proceso iniciado en 2004, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, tuviera vocación de doble instancia era de $179’000.0003.

Legitimación en la causa Tanto la demandante, sociedad Tecni JB y MP Ltda., como la demandada Ecopetrol S.A., están legitimadas en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que actuaron como parte contratante y contratista del Contrato de Obra GPY-C-084-02 del 3 de octubre de 2002, objeto de la presente controversia. Oportunidad de la acción De conformidad con lo dispuesto por el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, en los contratos que requieran de liquidación y ésta se efectúe de común acuerdo por las partes, el término de caducidad de la acción será de dos años, contados a partir de la firma del acta.

Dado que, en el presente caso, el contrato objeto de la controversia fue liquidado por las partes, mediante la suscripción de un acta de liquidación bilateral, resulta necesario establecer la fecha de esta acta, para contabilizar el término de caducidad de la acción, lo cual impone efectuar el siguiente análisis. Cuestión previa En el presente caso, encuentra la Sala una situación que requiere ser dilucidada tanto para efectos de determinar la oportunidad de la presentación de la demanda, como para la solución de la controversia planteada en la misma.

En efecto, se advierte que en el proceso obran dos actas de liquidación bilateral del Contrato de Obra GPY-C-084-02 del 3 de octubre de 2002: 1) Una copia simple aportada por el demandante, del Acta de Liquidación Final del Contrato de Obra GPY-C-084-02 del 3 de octubre de 2002, objeto: “Construcción de las obras y montaje de equipos para la ampliación del tratamiento de aguas de las estaciones Apiay y Suria en la gerencia Llanos”; contratista: Tecni JB y MP Ltda.; interventoría: CIC Consultores de Interventoría y Cimentaciones Ltda., acta que aparece suscrita el 26 de mayo de 2003, que consta de 21 páginas4 y firmada por: i) el director y el gerente técnico de Interventoría CIC Consultores de Ingeniería y Cimentaciones Ltda.; ii) por parte de Ecopetrol: el Interventor, dos profesionales de Gerencia de Proyectos, el coordinador de Gerencia de Proyectos y el Gerente de Proyectos; y iii) el señor José Jeremías Benavides Acosta, representante legal del contratista, Tecni JB y MP Ltda. Al pie de la firma de este último, aparece una nota manuscrita del siguiente tenor: “Nota: Me rreservo (sic) el derecho a una revición (sic) contable teniendo en cuenta que no se me pagó la totalidad de provedores (sic) y establecimiento económico” (f. 113 a 133). 2) Una copia autenticada, enviada por Ecopetrol S.A.: El Tribunal a-quo, mediante auto del 23 de febrero de 2005, previo a resolver sobre la admisión de la demanda, requirió a la parte actora para que allegara copia idónea, es decir debidamente autenticada, del Contrato de Obra GPY-C-084-02 “(…) y del Acta de Liquidación Final de Obra, en razón a que los aportados corresponden a una fotocopia simple o informal, que no se ajustan a los requisitos exigidos por el Art. 254 del C. de P. Civil” (f. 228).

En el escrito de subsanación de la demanda, la parte actora pidió que se oficiara a la entidad demandada Ecopetrol para que allegara las copias auténticas del contrato y de las actas de inicio y de liquidación del mismo (f. 229). El Tribunal del Meta ordenó librar oficio a Ecopetrol sede principal, para que remitiera los documentos en cuestión (f. 231 y 232).

Con oficio del 3 de junio de 2005, la Gerencia Técnica de Producción, Vicepresidencia de Producción, de Ecopetrol, remitió al Tribunal Administrativo del Meta copias auténticas de los documentos requeridos (f. 233). No obstante, se observa que el “Acta de Liquidación Final de Obra” remitida en esta ocasión por Ecopetrol S.A., no coincide con la allegada por la parte demandante, pues consiste en un documento de tres folios, fechado el 12 de marzo de 2003, que arroja resultados diferentes, pues al paso que, en la segunda de las liquidaciones mencionadas, surge un saldo final a favor del contratista por $ 175’584.586, en la allegada por la entidad, no se consigna nada al respecto; y, si bien esta acta aparece suscrita por el representante de la interventoría, el representante de Ecopetrol y el representante del contratista, en ella no figura nota alguna de reserva o salvedad por parte de este último.

Aparte de lo anterior, la copia del Acta de Liquidación Final allegada con la demanda, contiene una información completa sobre la ejecución del contrato, en la que se da cuenta de todas las incidencias de la relación negocial, de las actas suscritas, de la ampliación del plazo para la terminación de las obras, las pólizas y garantías, los incumplimientos del contratista, la solicitud de reconocimiento económico presentada por éste, observaciones a los soportes contables y financieros que aportó el contratista a la interventoría y las consideraciones y respuesta a la referida solicitud; contiene así mismo, 10 tablas en las que se reflejan, entre otras cosas, el balance económico del contrato, el detalle del reconocimiento económico al contratista para cada uno de los puntos de su solicitud, los pagos efectuados por Ecopetrol al contratista, los pagos efectuados por Ecopetrol a terceros a solicitud del contratista, los montos consolidados de los valores a favor de Ecopetrol, el cruce de cuentas de erogaciones de Ecopetrol y valor final del contrato y, finalmente, los beneficiarios y distribución primaria del saldo a favor del contratista, a diferencia del acta remitida por Ecopetrol, que no contiene tabla informativa alguna.

Así mismo, consta en esa acta el paz y salvo dado por el contratista al corte de cuentas y, como ya se dijo, la nota manuscrita que éste plasmó junto a su firma, todo lo cual se echa de menos en la copia del acta enviada por Ecopetrol a solicitud del Tribunal. Se observa así mismo, que obra en el expediente copia del “Acta de ampliación del plazo de liquidación No. 3” suscrita por las partes el 22 de abril de 2003 -fecha posterior a la del acta de liquidación remitida al Tribunal por Ecopetrol-, en la cual las partes acordaron ampliar el plazo para la liquidación final del Contrato de Obra GPY-C-084-02 en 35 días calendario más, “es decir se establece como nueva fecha de finalización de la etapa de Liquidación del Contrato el 27 de mayo de 2003”, ampliación que se debió a que las partes, junto al interventor, se hallaban estudiando las reclamaciones de reconocimiento económico que había efectuado el contratista (f. 109).

Como si lo anterior fuera poco, observa la Sala que, en la contestación de la demanda, la entidad en forma reiterada alude a la información y datos contenidos en el Acta de Liquidación Final y, al confrontar esas remisiones con las dos actas de liquidación que obran en el plenario, ellas coinciden exactamente con la versión aportada por la parte actora y no con la enviada posteriormente, en “copia auténtica”, por Ecopetrol, es decir que su defensa se fundamentó en la referida copia del acta de fecha 26 de mayo de 2003, según se observa, a título de ejemplo, en las siguientes citas: En el acta de liquidación, el contratista solicitó y autorizó a ECOPETROL para que el saldo a su favor, producto de la liquidación final del contrato GPY-C-084-02 se destinara a la cancelación de los compromisos adquiridos por el contratista en el desarrollo del contrato, tal y como se relacionó en la tabla 10 que hace parte del acta de liquidación5.

(…) a folio 12 del acta de liquidación obra el “Balance Económico” realizado por las partes y aceptada por cada una de ellas, en el numeral 6.1 del folio 15, se relacionan los pagos efectuados por Ecopetrol al contratista y en el numeral 6.2 se relacionan los pagos efectuados a terceros a solicitud del contratista6. (…) Ecopetrol, en relación a su solicitud de reconocimiento económico, ópago (sic) al contratista la suma de $ 578.392.826 adicionales al valor liquidado en el acta del 12 de marzo de 2003 por la cantidad de obra ejecutada, tal y como consta en el acta de liquidación en el folio 137.

(…) Es así como mi representada pagó los salarios de los trabajadores entre los meses de Diciembre a Marzo del año 2003, según consta en el acta de liquidación del contrato (…)8. (…) Es cierto que el 26 de mayo de 2003 se suscribió el Acta de Liquidación del contrato GPY-C-084-02 entre ECOPETROL S.A. y TECNI JB Y MP LTDA., en la cual se resuelve de parte de Ecopetrol la solicitud de reconocimiento económico formulada por el contratista, y no se tiene en cuenta los perjuicios ocasionados a mi representada por los incumplimientos del contratista, razón por la cual las partes acuerdan dejar en claro en el cuerpo del acta que se reservan el derecho de reclamar los perjuicios a los que se tengan (sic) derecho.

El acta de liquidación del contrato estableció en su numeral 9 como “Balance Económico Final”, una vez contabilizadas las obras ejecutadas por el contratista, así como el reconocimiento económico efectuado por el contratista, que ECOPETROL S.A. adeudaba la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($175.584.586) M/CTE9.

Frente a estas diferencias advertidas, considera la Sala que el Acta de Liquidación Final del Contrato que debe ser tenida en cuenta para todos los efectos, es precisamente la que, en copia simple, aportó la demandante, teniendo en cuenta que la misma, de conformidad con jurisprudencia de la Corporación, puede ser valorada10, ya que la enviada por Ecopetrol a solicitud del Tribunal, fue un “Acta de Liquidación Final de Obra”, pero no de liquidación del contrato, que fue la requerida por el a-quo.

Teniendo en claro lo anterior y con fundamento en lo dispuesto por el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, se concluye que, en el presente caso, la demanda fue presentada en tiempo, pues no habían transcurrido dos años entre la fecha de suscripción del acta de liquidación de común acuerdo -26 de mayo de 2003- y la fecha de presentación de la demanda, la cual se produjo el 3 de diciembre de 2004.

El problema jurídico Teniendo en cuenta los hechos probados y los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer i) si la nota de salvedades incluida en el acta de liquidación bilateral del contrato de de Obra GPY-C-084-02 tuvo o no un contenido claro y específico y si el mismo se corresponde con las pretensiones de la demanda y, de ser afirmativa la conclusión, ii) se deberá definir si se probó el incumplimiento o el desequilibrio económico materia de las salvedades y si hay lugar a la consecuente indemnización de perjuicios.

Hechos probados En relación con los medios de prueba obrantes en el plenario y susceptibles de ser valorados, observa la Sala que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. En el presente caso: - Se reitera que serán tenidos en cuenta los documentos presentados en copias simples, con fundamento en lo dispuesto por la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció su admisibilidad, siempre que no hayan sido objetados o tachados de falsedad o que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas. - Se advierte, así mismo, que tan sólo se tendrán en cuenta las pruebas allegadas dentro de las oportunidades procesales dispuestas por la ley para ello, por lo que no serán objeto de valoración los documentos que no hayan sido válidamente aportados al proceso, como son los entregados por el demandante en esta instancia (f. 436 y 440, c. ppl.). - Por otra parte, tampoco se valorarán las declaraciones extrajuicio aportadas por la parte actora, en reemplazo de los testimonios que pidió en la demanda y que no se pudieron practicar por la injustificada inasistencia de los testigos a las audiencias fijadas para su recepción (f. 364 a 372)11, puesto que es la ley, específicamente el Código de Procedimiento Civil, el que dispone la forma de practicar las pruebas y, en el presente caso, no se cumplieron los requisitos -arts. 213 a 232, C.P.C.- para la práctica de la prueba testimonial decretada por el a-quo.

Debe recordarse que, como lo ha reconocido la jurisprudencia: “(…) para que ese conocimiento de los hechos por parte de terceros pueda ser tenido como prueba dentro de un proceso, se requiere que tales personas concurran al mismo a rendir bajo la gravedad del juramento su testimonio, en audiencia en la cual serán identificadas e interrogadas sobre lo que les conste o no en relación con los hechos del proceso, así como sobre la razón de la ciencia de su dicho, es decir, por qué saben lo que están declarando, de tal manera que se cumpla no sólo el principio de inmediación de la prueba, con la presencia y participación del juez en la práctica de la misma, sino también para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte, quien debe tener la oportunidad de contrainterrogar a los testigos.

Sólo excepcionalmente, se permite aportar testimonios mediante certificaciones escritas, cuando se trate de altos funcionarios estatales (…), o cuando se trate de altas dignidades eclesiásticas (…), o cuando sean los magistrados y fiscales de las Altas Cortes, los agentes diplomáticos de la República, y los magistrados, jueces, fiscales y procuradores, todos ellos cuando vayan a rendir testimonio ante un funcionario inferior, caso en el cual, podrán declarar “…por medio de certificación jurada, para lo cual se les enviará despacho con los insertos del caso”; o cuando se trate de agentes diplomáticos de una nación extranjera o de una persona de su comitiva o familia, que también se podrá solicitar, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que si lo tiene a bien, declare por medio de certificación jurada o permita declarar al testigo en la misma forma, tal y como lo disponen los artículos 222 y 223 del C.P.C.” 12 En el presente caso, la parte actora allegó unas declaraciones juramentadas ante notario, sobre las cuales vale recordar lo dispuesto por el artículo 299 del C.P.C.: Art. 299.- Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes.

Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin.

Es claro entonces, que esas declaraciones extrajudiciales no “reemplazan” la prueba testimonial decretada en el proceso y, por lo tanto, carecen de valor probatorio en el sub-lite. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis: 1) Como resultado de la Solicitud de Ofertas GPY-SO-146-02, el 3 de octubre de 2002 (f. 18 a 30 y 237 a 250), Ecopetrol y la firma Tecni JB y MP Ltda. suscribieron el contrato GPY-C-084-02, cuyo objeto -cláusula primera- fue la construcción de las obras y montaje de equipos para la ampliación del tratamiento de aguas de las estaciones de Apiay y Suria en la Gerencia Llanos, con un plazo de ejecución de 60 días calendario contados a partir de la fecha del acta de iniciación de obras -cláusula octava- y por un valor de $ 1.715’214.686 -cláusula décima primera-.

En la forma de pago -cláusula décima segunda- se pactó la entrega de un anticipo del 30% del valor estimado del contrato, que sería entregado al contratista “(…) en el mínimo tiempo posible luego del cumplimiento de los requisitos de ejecución” y se estipuló, así mismo, que “El pago de este anticipo no será requisito para la iniciación de los trabajos por parte del CONTRATISTA”, y pagos periódicos mensuales, contra entrega de facturas debidamente soportadas. 2) El 15 de octubre de 2002, las partes suscribieron el acta de inicio de obra (f. 252). 3) El 28 de enero de 2003, el contratista presentó a Ecopetrol una solicitud de reconocimiento económico por concepto de i) tiempos improductivos de personal directo, ii) tiempos improductivos de equipo, iii) tiempos improductivos por entrega tardía de los permisos de trabajo, iv) horas extras, dominicales y festivas consumidas para recuperar horas improductivas y v) mayor permanencia de personal y recursos por cambios en ingeniería. Aunque en el oficio dirigido a la entidad se anunció que se adjuntaba el “Libro RECONOCIMIENTO ECONÓMICO TJBMP-001”, este documento no obra en el plenario.

La comunicación en cuestión, es del siguiente tenor (f. 201): Respetados Señores: Adjunto a la presente encontrará el Libro RECONOCIMIENTO ECONÓMICO TJBMP-001 en el se realizó un compendio en tres capítulos de los diversos aspectos y situaciones que han obstaculizado el normal desarrollo de las actividades del contrato de la referencia y que son hechos cumplidos que se han convertido en costos ya sufragados por la Empresa TECNI JB & MP LTDA, estos capítulos son los siguientes: CAPITULO I HORAS IMPRODUCTIVAS POR LA IMPOSIBILIDAD DE ACCESO A LAS ESTACIONES DE APIA Y SURIA, Y PERMISOS TARDÍOS CAPITULO II HORAS EXTRAS ORDINARIAS, DOMINICALES Y FESTIVAS CONSUMIDAS POR TIEMPO DE RECUPERACIÓN DE HORAS IMPRODUCTIVAS CAPITULO III MAYOR PERMANENCIA EN OBRA POR CAMBIOS EN EL DISEÑO, DEFINICIONES DE INGENIERIA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, BAJO RENDIMIENTO POR TODO EL PERSONAL SELECCIONADO E IMPUESTO POR ECOPETROL.

El Capítulo I y II se encuentran totalmente desarrollados y valorizados dentro del Libro en mención para sus observaciones y/o comentarios, el Capítulo III se encuentra en la etapa de recopilación y análisis de datos por parte de nuestros especialistas, pero para este último capítulo podemos determinar que el índice de horas hombre se elevó al 190% de lo programado debido a todas las circunstancias descritas y relacionadas para el Capítulo III, concluyendo así lo siguiente: A.- HORAS-HOMBRE ORDINARIAS TOTAL PROGRAMADAS 48.696 B.- HORAS HOMBRE IMPRODUCTIVAS POR IMPOSIBILIDAD DE ACCESO A LAS ESTACIONES 7.050 C.- HORAS EXTRAS CONSUMIDAS PARA RECUPERAR HORAS IMPRODUCTIVAS 7.050 D.- SUBTOTAL (A+B+C) 62.796 E.- TOTAL HORAS HOMBRE CONSUMIDAS A 15 DE ENERO DE 2003 92.351 F.- HORAS HOMBRE CONSUMIDAS POR TODO CONCEPTO DEL CAPÍTULO III (E-D) 29.555 Bajo esta premisa se está recopilando toda la información pertinente a conformar el Capítulo III del presente Libro y que en su momento se remitirá a ECOPETROL para su correspondiente proceso de reconocimiento.

No es pretención (sic) de TECNI JB & MP LTDA diferente a la de lograr el equilibrio económico y los buenos principios fundamentales que rige la relación de contratación, porque no sería justo y razonable que se asumieran costos por situaciones y conceptos que realmente son de obligatoriedad y responsabilidad de ECOPETROL. 4) Con ocasión de la anterior reclamación se llevaron a cabo reuniones entre las partes para su estudio y definición, de las cuales se elaboraron las respectivas actas.

La revisión se adelantó durante la etapa de liquidación del contrato, según consta en acta del 9 de abril de 2003 y en acta de ampliación del plazo de liquidación No. 3, del 22 de abril de 2003, en la cual se registró, expresamente, que el contratista había presentado el 20 de marzo de 2003 una solicitud de reconocimiento económico fundada en el desequilibrio económico del contrato y que “[a] la fecha, las partes, ECOPETROL, la Interventoría CIC Ltda. y el Contratista han venido desarrollando, en conjunto, un estudio detallado y juicioso del balance económico del Contrato y han llegado a acuerdos en el 90% de los valores que conforman este balance, los cuales se han plasmado en Actas de Reunión, con el ánimo expreso de las partes de llegar a una conciliación directa de la Solicitud de Reconocimiento Económico formulada por el Contratista a la Interventoría CIC Ltda.” (f. 38 a 49; f. 103, 104 y 109; f. 202 a 204). 5) El 12 de marzo de 2003, los representantes de Ecopetrol, el contratista y la interventoría suscribieron el Acta de Liquidación Final de Obra, en la que se hizo un recuento de la ejecución del contrato y se concluyó (f. 254): 10.

En resumen la liquidación final de las obras ejecutadas por el Contratista es la siguiente: VALORES TOTAL COSTO DIRECTO: $1.812’626.275.oo ADMINISTRACIÓN (8%): $ 145’010.102.oo IMPREVISTOS (2%): $ 36’252.526.oo UTILIDADES (5%): $ 90’631.314.oo TOTAL COSTO DIRECTO + AIU (15%): $2.084’520.216.oo IMPUESTO IVA-16% DE LA UTILIDAD: $ 14’501.010.oo TOTAL VALOR FINAL (INCLUIDO IVA): $2.099’021.227.oo SON: DOS MIL NOVENTA Y NUEVE MILLONES VEINTIUN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE 6) El 26 de mayo de 2003 fue suscrita el Acta de Liquidación Final del Contrato GPY-C-084-02 (f. 113 a 133).

En dicha acta, se incluyeron los siguientes capítulos: 1- Se registró la información contractual básica: CONTRATO: GPY-C-084-02 CONTRATISTA: TECNI JB Y MP LTDA. OBJETO: “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS Y MONTAJE DE EQUIPOS PARA LA AMPLIACIÓN DEL TRATAMIENTO DE AGUAS DE LAS ESTACIONES DE APIAY Y SURIA EN LA GERENCIA LLANOS”. INTERVENTORÍA: CIC Consultores de Interventoría y Cimentaciones Ltda. PLAZO: 60 días calendario.

FECHA DE INICIACIÓN: Quince (15) de octubre de 2002. FECHA DE FINALIZACIÓN: Trece (13) de diciembre de 2002. 2- Se relacionaron las actas relevantes del contrato: - Acta de inicio de obra: firmada el 15 de octubre de 2002 - Acta de ampliación del plazo para la terminación de las obras: Se concedió ampliación por 18 días calendario, siendo la nueva fecha de terminación el 31 de diciembre de 2002. - Acta de recibo de obra suscrita el 31 de diciembre de 2002, con pendientes de obra, fijándose como fecha límite para la terminación de los mismos el 31 de enero de 2003. - Acta del 28 de enero de 2003, en la que las partes acordaron la nueva fecha límite para la terminación de los pendientes, para el 14 de febrero de 2003. - Actas de finalización y cuantificación de la obra realmente ejecutada por el contratista. - Acta de liquidación final de obra suscrita el 12 de marzo de 2003, en la que “se consignaron las cantidades de obra realmente ejecutadas por el Contratista y el valor de las mismas, cuyo valor fue de DOS MIL OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($2.084.520.216.oo) M/CTE, incluido el AIU del Contratista y sin incluir el Impuesto del IVA” (Tabla 1). - Actas de ampliación del plazo para la liquidación final del contrato, del 28 de marzo y el 22 de abril de 2003.

En esta última, se estableció como nueva fecha de finalización de la etapa de liquidación del contrato el 16 de mayo de 2003. 3- Se relacionó todo lo relativo a las pólizas de amparo del contrato: coberturas, montos y vigencias de las pólizas y garantías del contrato (Tablas 2 y 3). 4- Se analizaron los incumplimientos del contratista. 5- Se relacionó la solicitud de reconocimiento económico del contratista: i) Su presentación, ii) las observaciones a los soportes contables y financieros entregados por el contratista a la interventoría, iii) la metodología para establecer el balance económico del contrato y para resolver la solicitud de reconocimiento, iv) el detalle del reconocimiento económico en el que se registró que la “Tabla 5 discrimina el monto del reconocimiento económico para cada uno de los puntos de su solicitud”, v) las reuniones de estudio, concertación y acuerdo de la solicitud de reconocimiento económico del contratista y vi) el balance económico del contrato, contenido en la Tabla 4: ITEM CONCEPTO Costos por APU’s Cantidad Ejecutada Costos incurridos por el contratista SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA

1. COSTO PERSONAL DIRECTO $493.267.010 $1.038.802.241 $545.535.231

2. COSTO DE EQUIPOS Y HERRAMIENTAS DIRECTOS $360.447.004 $387.656.802 $27.209.798

3. COSTO DE MATERIALES DIRECTOS $836.445.717 $588.312.914 -$248.132.803

4. OTROS COSTOS DIRECTOS Obras ejecutadas por terceros $0 $278.814254 $278.814.254 Suministro de Materiales $122.512.141 $0 -$122.512.141 Gastos Operativos $0 $53.789.945 $53.789.945 Otros Gastos $0 $9.184.058 $9.184.058 SUBTOTAL COSTOS DIRECTOS $1.812.671.872 $2.356.560.214 $543.888.342 5. ADMINISTRACIÓN (8%) $145.013.750 $188.524.817 $43.511.067 6.

IMPREVISTOS (2%) $36.253.437 $0 -$36.253.437 7. UTILIDAD (5%) $90.633.594 $117.828.011 $27.194.417 SUBTOTAL A.I.U $271.900.781 $306.352.828 $34.452.047 GRAN TOTAL EJECUCIÓN OBRA $2.084.572.653 $2.662.913.042 $578.340.389 VALOR SEGÚN ACTA $2.084.520.216 $2.662.913.042 $578.392.826 En la tabla 5: “Detalle del reconocimiento económico al Contratista para cada uno de los puntos de su solicitud”, se consignó lo siguiente: ITEM CONCEPTO AGRUPACION VALOR SOLICITADO VALOR RECONOCIDO OBSERVACIONES 1 3 4 PERSONAL DIRECTO EN TIEMPO DE PARO Y MEETING COSTOS DE RECUR- SOS DIRECTOS EN PERMISOS TARDÍOS (PERMISOS DE TRA- BAJO) HORAS EXTRAS POR RECUPERACIÓN Y CUMPLIMIENTO PERIODO CONTRACTUAL PERSONAL DIRECTO PERSONAL DIRECTO PERSONAL DIRECTO $111.669.753 $73.534.956 $197.606.851 SUBTOTAL PERSONAL DIRECTO PERSONAL DIRECTO $382.811.560 $545.535.231 Del Balance Económico del Contrato ECOPE- TROL reconoce al Contra tista todos los costos correspondientes al Con- trato en que incurrió el Contratista por concepto de personal directo.

Se incluyen salarios, liqui- daciones, seguridad so- cial, Aportes Parafiscales, Seguridad Social y Aportes Parafiscales pendientes de reportar a las instituciones por el Contratista, Dotaciones, Alimentación y Pólizas de vida y Accidentes. 2 EQUIPO EN TIEMPO DE PAROS Y MEETING HERRAMIENTAS Y EQUIPOS DIRECTOS $41.623.781 $27.209.798 Del Balance Económico del Contrato ECOPETROL reconoce al Contratista todos los costos correspondientes al Contrato, en que incurrió el Contratista por concepto de Herramientas y Equipos. 5 COSTOS INDIREC- TOS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA, ALTERACIÓN EN EL OBJETO DEL CONTRATO INCLUYE COSTOS DE PER- SONAL INDIRECTO DURANTE TODA LA OBRA Y EQUIPOS A PARTIR DEL 14 DIC-02 HASTA 14-FEB-03 ADMINISTRACIÓN $535.637.972 $43.511.067 Del Balance Económico del Contrato ECO- PETROL reconoce al Contratista el monto contractual establecido entre las partes en el Contrato GPY-C-084-02 y el cual fue ofertado con la propuesta del Contratista: Costo por Administración del 8% de los costos directos TOTALES $960.073.313 $616.256.096 OTROS CONCEPTOS DEJADOS DE COBRAR 1 2 3 DIFERENCIA EN EL VALOR UNITARIO DE LA EXCAVACIÓN ITEM 5.3.1 9100 m. PRECIO REAL ( ($57.000-10.810)*1.15)*100) = REAJUSTES PRECIOS UNITARIOS PARA EL AÑO FISCAL 2003 11 REJILLAS ENTREGADAS EL DIA 11 DE MARZO DE 2003 ($20.087 *(59.41 Kg/M2)*11) = $5.311.850 $0 $13.127.088 $0 $0 Reconocido tácitamente en los ítems 1, 2, 3, 4 y 5 dado que ECOPETROL reconoce al Contratista todos los costos directos correspondientes al Contrato GPY-C-084-02 No reconocido porque el Contratista, obrando por su cuenta y riesgo, alma- cenó las 11 rejillas en los alrededores de las insta- laciones de ECO- PETROL y no efectuó entrega formal de estos suministros a la interven- toría CIC Ltda ni a ECO- PETROL TOTAL OTROS CON- CEPTOS DEJADOS DE COBRAR $18.438.938 $0 GRAN TOTAL $978.512.251 $616.256.096 6- Erogaciones efectuadas por Ecopetrol al contratista: i) pagos efectuados por Ecopetrol al contratista (contenidos en la Tabla 6), ii) pagos efectuados por Ecopetrol a terceros, a solicitud del contratista (Tabla 7), iii) novedades de obra a cargo del contratista, iv) total erogaciones a favor de Ecopetrol (Tabla 8: Montos consolidados de los valores a favor de Ecopetrol).

Tabla 6: “Pagos efectuados por ECOPETROL al Contratista a través de facturación del Contratista”. FACTURA CONCEPTO VALOR AMORTIZAC. ANTICIPO VALOR PAGO FECHA PAGO 209 Anticipo 30% $514.564.406 $514.564.406 06-Nov-02 216 Acta 1 $411.190.487 $122.504.938 $288.685.549 06-Dic-02 218 Acta 2 $277.628.038 $277.628.038 17-Dic-02 222 Acta 3 $1.006.956.522 $1.006.956.522 20-Dic-02 225 Suministro de materiales $102.217.141 $102.217.141 20-Dic-02 226 Acta final $293.291.135 $286.819.988 $6.471.147 TOTAL $2.605.847.729 $409.324.926 $2.196.522.803 Tabla 7: “Pagos de nóminas y liquidaciones realizados por ECOPETROL a solicitud y autorización del Contratista”.

CONCEPTO NUMERO DE TRABAJADORES TOTAL PAGO PRIMER PAGO ECOPETROL SEGUNDO PAGO ECOPETROL TERCER PAGO ECOPETROL, RECLAMACIONES DE LOS TRABAJADORES DEL CONTRATISTA 105 33 42 $214.175.579 $44.872.556 $5.659.209 TOTALES $264.707.344 Tabla 8: “Montos consolidados de los valores a favor de ECOPETROL”. ITEM DESCRIPCION DEL MONTO VALORES 1 2 3 4 5 6 PAGOS EFECTUADOS AL CONTRATISTA POR ECOPETROL INTERESES ANTICIPO SIN AMORTIZAR NOVEDADES DE OBRA ADUCIBLES AL CONTRATISTA FOTOCOPIADO REGISTROS CONTABLES DEL CONTRATISTA PAGOS SALARIOS EFECTUADOS POR ECOPETROL ADMINISTRACIÓN PAGO NÓMINA POR ECOPETROL $2.196.522.803 $3.023.654 $31.088.887 $250.000 $264.707.302 $10.588.292 TOTAL SALDOS A FAVOR DE ECOPETROL $2.506.180.938 7- Cruce de cuentas erogaciones Ecopetrol y valor final del contrato (Tabla 9): ITEM CONCEPTO VALORES 1 GRAN TOTAL CONTRATO (VALOR FINAL) $ 2.681.765.524 2 MONTOS A FAVOR DE ECOPETROL $2.506.180.938 SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA $ 175.584.586 8- Declaración de aceptación de las partes: “ECOPETROL y el Contratista Tecni JB y MP Ltda. dejan constancia que en el valor final de la Liquidación final del Contrato GPY-C-084-02 se encuentra contenida y reconocida la totalidad de los COSTOS derivados del Contrato GPY-C-084-02.

Adicionalmente, manifiestan que en el valor final de la Liquidación final del Contrato GPY-C-084-02 se reconoce e incluye toda la obra ejecutada por el Contratista Tecni JB y MP Ltda. en desarrollo del Contrato GPY-C-084-02. Por razón de lo anterior, el Contratista Tecni JB y MP Ltda. no formulará ningún tipo de objeción u oposición en contra del Acta, ni en contra de ninguno de los aspectos que en ella se contienen”. 9- Balance económico final: Como resultado de la presente Liquidación final del Contrato GPY-C-084-02, y una vez contabilizadas las obras ejecutadas por el Contratista, así como el reconocimiento económico efectuado al Contratista por la Solicitud de Reconocimiento Económico por él presentada, se muestra en el Balance Económico de esta Liquidación que, ECOPETROL, adeuda a la fecha al Contratista Contratista Tecni JB y MP Ltda. la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE.

($175.584.586)”. 10- Autorización destino saldos del contrato. El Contratista Tecni JB y MP Ltda. solicita y autoriza a ECOPETROL para que el saldo a su favor, producto de la Liquidación Final del Contrato GPY-C-084-02, se destine a la cancelación de los compromisos adquiridos por el Contratista en el desarrollo del Contrato GPY-C-084-02, de la forma y en los montos que se relacionan en la Tabla 10.

Tabla 10: “Beneficiarios y distribución primaria del saldo a favor del Contratista”. ITEM BENEFICIARIO OBSERVACIONES VALOR A PAGAR 1 DIAN SALDO IMPUESTO DE TIMBRE $ 14.215.475 2 ASEGURADORA EXPEDIDORA DE POLIZAS MODIFICACION FINAL POLIZAS $ 3.500.000 3 COOARCA PROVEEDOR DE ALIMENTACIÓN DEL PERSONAL DIRECTO $ 2.920.500 4 FLOR MARINA CASTILLO PROVEEDOR DE ALIMENTACIÓN DEL PERSONAL DIRECTO $ 4.127.788 5 MAGNOLIA CASTRO FAJARDO PROVEEDOR DE ALIMENTACIÓN DEL PERSONAL DIRECTO $ 1.416.000 6 MARIA ZOILA GUEVARA MATIAS PROVEEDOR DE ALIMENTACIÓN DEL PERSONAL DIRECTO $ 2.009.806 7 MARLENY GUZMAN PROVEEDOR DE ALIMENTACIÓN DEL PERSONAL DIRECTO $ 3.001.389 8 PAGO APORTES PARAFISCALES NO REPORTADOS POR EL CONTRATISTA ENTIDADES SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES $ 140.424.846 11- Paz y salvo: El Contratista Tecni JB y MP Ltda. manifiesta que con la suscripción de la presente Acta de Liquidación final del Contrato GPY-C-084-02 se resuelven la totalidad de los puntos presentados en su Solicitud de Reconocimiento Económico y por lo tanto se declara conforme con los valores aquí acordados por todo concepto relacionado con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato GPY-C-084-02.

En consecuencia de lo anterior, El Contratista Tecni JB y MP Ltda., renuncia a formular cualquier reclamación judicial, administrativa o de cualquier naturaleza en contra de ECOPETROL, sus funcionarios empleados o causahabientes, en relación con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato GPY-C-084-02. Por su parte, ECOPETROL, dados los incumplimientos en que incurrió el Contratista durante el desarrollo del Contrato GPY-C-084-02, se reserva el derecho de presentar las reclamaciones correspondientes ante las aseguradoras y ante lo contencioso administrativo.

Esta Acta de Liquidación Final del Contrato tiene los alcances de una transacción y hace tránsito a cosa juzgada de acuerdo con el artículo 2483 del Código Civil. 12- Anotaciones de las partes al acta: - El contratista manifestó que, en relación con el ítem 2.3 del acta13, las obras pendientes ejecutadas entre el 1 de enero y el 14 de febrero de 2003 no fueron canceladas por Ecopetrol.

A continuación, la entidad consignó que en el valor final de la liquidación se reconoció e incluyó toda la obra ejecutada por el contratista y además se encontraba contenida y reconocida la totalidad de los costos derivados del contrato. - El contratista sostuvo que los incumplimientos que se le imputaban en el acta se debieron a causas de responsabilidad absoluta de Ecopetrol y que fueron registradas y debidamente soportadas en su solicitud de reconocimiento económico, a lo cual la entidad consignó que los incumplimientos sí se dieron y eran imputables al contratista, procediendo a enunciarlos uno por uno. - El contratista sostuvo que, en relación con el punto 4.4 del acta14, siempre mantuvo total autonomía en la dirección de su personal y relación directa en sus pagos en virtud del contrato laboral, frente a lo cual Ecopetrol reiteró que se había incumplido la obligación de formalizar los subcontratos ante la interventoría o ante Ecopetrol, los cuales fueron entregados por el contratista en la etapa de liquidación y atención de la solicitud de reconocimiento económico que este presentó, razón por la cual su costo entró a formar parte del balance económico del contrato celebrado entre la entidad y el demandante. - El contratista manifestó que no fueron tenidos en cuenta algunos registros contables suyos para el reconocimiento económico, a lo cual Ecopetrol respondió que, en trabajo conjunto de la entidad, el contratista y el interventor, se establecieron los registros contables del contrato, que formaban parte constituyente del balance económico del mismo. - El contratista manifestó que el saldo a su favor no le alcanzaba para cancelar los compromisos que tenía con proveedores y acreedores, y que ascendían a $441’000.000, a lo cual Ecopetrol respondió que las deudas adquiridas por el contratista con terceros eran de su total responsabilidad y que la entidad le entregó el anticipo pactado y le pagó la facturación de la obra ejecutada, así como reconoció, en virtud de la solicitud del contratista, los otros costos pendientes de reconocimiento en que éste incurrió en la ejecución del contrato.

El Acta de Liquidación Final fue suscrita por varios funcionarios de Ecopetrol, entre ellos el Gerente de Proyectos, por el interventor y por el contratista, a través de su representante legal, quien como ya se dijo, hizo una anotación manuscrita al pie de su firma, en los siguientes términos (f. 133): Nota: Me rreservo (sic) el derecho a una Revicion (sic) contable teniendo en cuenta que no se me pagó la totalidad de provedores (sic) y establecimiento económico.

Consideraciones de la Sala: Del análisis del acervo probatorio obrante en el plenario, surge con nitidez la existencia de un acta de liquidación bilateral del contrato, la cual constituye un negocio jurídico tendiente a extinguir de manera definitiva la relación contractual existente entre las partes, al efectuar el corte final de cuentas y establecer así, una vez terminado el contrato, quién le debe a quién y cuánto, después de hacer un balance de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y verificar el grado de cumplimiento de las mismas, definiendo qué se ejecutó, qué quedó pendiente, cuánto se pagó, por qué conceptos y qué saldos surgen a favor de las partes.

Esa es la razón por la cual en forma uniforme y reiterada la jurisprudencia15 ha sostenido que, en aquellos eventos en los cuales existe una liquidación del contrato de común acuerdo, resultan improcedentes las pretensiones que se aduzcan con fundamento en ese negocio jurídico liquidado, a menos que las mismas se funden en el cuestionamiento de la validez del acta de liquidación, mediante la alegación de un vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo, para desvirtuar la fuerza obligatoria de ese negocio jurídico extintivo, o que en el cuerpo mismo del acta la parte haya consignado una salvedad clara y precisa mediante la cual se hubiere reservado el derecho a reclamar judicialmente por reconocimientos que no se hicieron a su favor en la liquidación y a los cuales cree tener derecho, fundados en unos motivos que han de estar identificados y especificados en dicha salvedad, caso en el cual las pretensiones que se aduzcan ante el juez del contrato, sólo podrán fundarse en esas discrepancias expresamente manifestadas al momento de suscribir el acta de liquidación, para que sea posible su estudio y decisión judicial y así tengan posibilidades de prosperar, si además se prueban los hechos que las sustentan.

Respecto de la salvedad que se puede consignar en la liquidación bilateral para salvaguardar el derecho de reclamación posterior, ha dicho la jurisprudencia16: Ahora, en relación con el alcance y características que revisten las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral pone de presente alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado lo siguiente: “Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte.

Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente.

Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”. (…) “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso, En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores.

Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento.;(…)17.

(Negrillas no son del original) En términos similares, la Sala reafirmó su posición al sostener que: “(…) para efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (…).

Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (…).

Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial –bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas.”18 Esa misma línea de pensamiento, ha sido mantenida por esta Subsección de manera pacífica, uniforme y reiterada: “Debe recordarse que el acto de liquidación se constituye en la expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; puede acontecer que algo que fue motivo de inconformidad en el pasado resulte finalmente olvidado o que se haya comprendido -por la fuerza de las razones de la otra parte- que la exigencia no tenía razón de ser.

“Una multiplicidad de posibilidades se conjugan en ese instante, de ahí que las constancias concretas de inconformidad, en ese único y preciso momento, sean las que definan el futuro procesal de los reclamos, debido a los efectos que en el mundo del derecho están llamadas a producir las manifestaciones de voluntad, cuestión que cobra mayor importancia si se tiene presente que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes tienen la facultad y el poder de disponer, o no, de los derechos derivados del contrato.

“De acuerdo con lo que acaba de exponerse, se concluye entonces que en relación con las dos últimas situaciones a las cuales se hizo alusión, al recurrente no le asiste el derecho a reclamar en el sub-judice, toda vez que, como antes se afirmó, el acta de liquidación produjo los efectos jurídicos derivados de la misma, en tanto se trató de un negocio jurídico pleno y válido en la medida en que supuso la declaración de voluntad exenta de vicios -de ambas partes-.”19 Es claro entonces para la Sala, que la salvedad que abre las puertas a la reclamación judicial de pretensiones originadas en un contrato liquidado de común acuerdo por las partes, es aquella que, plasmada por el contratista en el acta, da cuenta concreta de los motivos de inconformidad, y que no constituye una frase de cajón, como sería, por ejemplo, “me reservo el derecho de reclamar por los perjuicios causados”, que resulta ser una salvedad vaga y general que no explica los motivos de disenso en relación con el corte de cuentas y que, por lo tanto, desvirtúa injustificadamente los efectos vinculantes de la manifestación de voluntad expresada por el contratista al momento de suscribir el acta de liquidación. Caso concreto En el presente caso, observa la Sala que la nota dejada por el contratista al pie de su firma en el acta de liquidación final del Contrato GPY-C-084-02, suscrita de común acuerdo por las partes, resulta insuficiente para admitirla como una verdadera salvedad al ejercicio de liquidación bilateral del contrato que haga procedente el estudio de las pretensiones de la demanda presentada ante esta jurisdicción. Es así como, en primer lugar, en dicha nota, el contratista se limitó a manifestar que se reservaba el derecho a una “revisión contable”, más no hizo referencia concreta a la revisión de qué documentos o cuentas ni refirió una futura reclamación judicial.

En segundo lugar, anunció que dicha reserva obedecía a que, en la liquidación, no se le pagaron todos los proveedores, y el “establecimiento económico”, expresión esta última de la que no dio la más mínima explicación. No obstante, aún haciendo un esfuerzo de interpretación de la nota dejada por el contratista en el acta de liquidación bilateral, así se entendiera por la Sala que lo que quiso aducir fue la falta de restablecimiento del equilibrio económico del contrato como motivo de su inconformidad, lo cierto es que tal manifestación resulta absolutamente vaga e imprecisa, toda vez que no da cuenta, así sea de manera sucinta, de las razones por las cuales consideró que se produjo dicha afectación de la ecuación contractual y por qué la misma no fue resuelta con los reconocimientos efectuados en la liquidación del contrato.

Es decir que el contratista no determinó los hechos que originaron esa supuesta afectación, ni enunció los sobrecostos que los mismos le representaron. Y, como lo ha manifestado la Sala: Esta carencia del concepto y del valor -o suma determinada o determinable-, hace que la nota de salvedades en materia del desequilibrio económico solo constituya un anuncio indeterminado y que no tenga fuerza vinculante para dejar como glosadas o cuestionadas las partidas aprobadas en la liquidación. En efecto, la liquidación final del contrato contiene un estado financiero de propósito específico como resultado del cual se establece, al terminar la ejecución del contrato, quién le debe a quién y cuánto le debe.

Por tanto, el estado de liquidación del contrato básicamente compendia una información financiera de cada uno de los ítems relacionados con la ejecución y, en ese contexto, las notas o salvedades al mismo que se expresan sin revelar el rubro afectado y el valor estimado en discusión no tienen la fuerza de desvirtuar el monto de las partidas incluidas en el mismo.

Desde el punto de vista legal, el acta de liquidación bilateral refleja un acuerdo de voluntades sobre los ítems que se reconocen como ejecutados dentro del respectivo contrato y por tratarse de un estado financiero la técnica contable aconsejaría identificar el valor estimado de las correspondientes partidas, de manera que pueda tomarse como base para determinar las obligaciones para las partes respecto de los montos que se relacionan en el acta.

En este orden de ideas, para que la salvedad a un estado financiero sea eficaz debe incluir el ítem o rubro objeto de la reclamación por un valor determinado o determinable, toda vez que, de aceptar lo contrario, el acta de liquidación bilateral en cuanto contienen un estado financiero – y no solo una declaración de argumentos legales- no podría arribar a un saldo cierto para soportar la parte sobre la que existe acuerdo ni a la afectación de una contingencia sobre determinadas partidas por virtud de aquellas reclamaciones concretas que se reservan para la reclamación judicial20.21 Es claro entonces, que la salvedad debe identificar, al menos someramente, los rubros de la liquidación que son objeto de inconformidad, por no reflejar los reconocimientos a los que el contratista cree tener derecho y que no fueron incluidos en ese corte de cuentas, puesto que serán esos elementos controvertidos los que podrán ser, posteriormente, materia de una demanda ante el juez del contrato.

En el presente caso, la generalidad e indeterminación de la nota plasmada por el contratista en el acta de liquidación impiden, en principio, admitirla como una salvedad concreta al acta de liquidación bilateral. No obstante, observa la Sala que, aún si en gracia de discusión se le otorgara la referida calidad, con vocación para salvaguardar el derecho a la futura reclamación judicial por las inconformidades manifestadas por el contratista frente al acta suscrita de común acuerdo, sus pretensiones tampoco estarían llamadas a prosperar, como se analiza a continuación. En efecto, de aceptar que en la referida nota se dejó una salvedad, ella estaría relacionada con i) el no pago de la totalidad de proveedores22 y ii) el desequilibrio económico del contrato, por lo que, haciendo un esfuerzo de interpretación, habría que admitir que, para el contratista, a la hora de suscribir el acta de liquidación bilateral, subsistió una inconformidad derivada de la insuficiencia del reconocimiento hecho en la liquidación por el rompimiento del equilibrio económico del contrato, que no alcanzó para pagar a la totalidad de sus proveedores, razón por la cual el estudio de las pretensiones de la demanda, habría de limitarse a esa sola reclamación. La ecuación contractual.

A través de los artículos 4, 5, 14, 25 numeral 14, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, el legislador consagró, en el ámbito de la contratación estatal, la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que de tiempo atrás fue elaborada e instituida por la jurisprudencia, en reconocimiento del hecho de que, si bien es cierto que, en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda23, esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato, se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada.

Así, se ha considerado que el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por causas externas a las partes -teoría de la imprevisión- o por causas provenientes de la misma entidad contratante -hecho del príncipe y ejercicio de facultades excepcionales-, aunque, para la jurisprudencia, dentro de estas causas no se puede considerar el incumplimiento contractual, puesto que este corresponde a un evento propiamente dicho de responsabilidad contractual, fundado en la actuación culposa de una de las partes y, como lo ha dicho la Sala, “(…) debe manejarse con mayor propiedad, bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto, como es bien sabido, se trata de dos “ instituciones distintas en su configuración y en sus efectos”24”25.

En todo caso, sea cual fuere la causa de la afectación de la ecuación contractual trabada al momento de la celebración del negocio jurídico, ella debe ser no sólo alegada expresamente en la demanda, sino acreditada en el proceso, junto con la prueba de los sobrecostos sufridos por el demandante y no reconocidos por la entidad. Ahora bien, la demanda que dio inicio al presente proceso, adujo el rompimiento del equilibrio económico del contrato por causas ajenas al contratista y enunció las siguientes: i) entrega tardía del anticipo -25 días de retraso, pues solo se entregó el 6 de noviembre de 2002-; ii) la no entrega de los materiales de la obra a cargo de Ecopetrol -debían entregarse el 15 de noviembre de 2002 y la entrega se formalizó el 15 de febrero de 200326-; iii) cambio de diseños en un 85%, que implicó la contratación de personal adicional27; iv) pago doble de parafiscales, pues Ecopetrol, equivocadamente, consignó $ 70’000.000 a Saludcoop y el Seguro Social, cuando ya el contratista había cumplido con esa obligación; v) imposibilidad de trabajar por más de 10 días, debido a los paros de los trabajadores del sindicato de Ecopetrol que le impidieron el ingreso a las obras, y vi) pérdida de utilidades del contratista, pues “(…) el acta final arrojó un valor de $ 2.600.000, habiéndose incrementado el contrato al final en 900 millones de pesos cuando realmente el 15 por ciento que era realmente LA UTILIDAD debió ser sobre la base de dos mil seiscientos millones de pesos, por lo tanto a la fecha se adeuda por este concepto la suma de 600 millones de pesos”.

No obstante, observa la Sala que, en el expediente, no obra prueba alguna respecto de la mayoría de los hechos aducidos por el demandante28 y lo único que consta son las actas de reunión en las cuales se estudiaron sus reclamaciones, las cuales aparecen incompletas, y que registran así mismo las múltiples solicitudes efectuadas al contratista para que brindara información sobre el cumplimiento de sus obligaciones, los soportes de sus reclamaciones, la corrección de datos suministrados, etc.

Es así como, por ejemplo, en reunión del 9 de abril de 2003, los representantes de Ecopetrol y la Interventoría le recordaron al contratista “(…) la permanente solicitud de la persona autorizada por el contratista para llevar a cabo la revisión y para que soporte los registros contables entregados (…)” (f. 44). Y en otra ocasión, se registró en acta la “Presentación del estudio y análisis de la Información contable presentada por el Contratista a la Interventoría y Ecopetrol”, y se consignó: -El Ing.

Rafael Aycardi29 hizo la presentación de estudio y análisis de la información contable que el contratista presentó como soporte de los movimientos de los dineros propios del proyecto. Durante la presentación el Ing. Aycardi hizo notar que varios de los documentos de la información contable no están debidamente soportados, que aparecían gastos doblemente relacionados y causados, que algunos soportes presentaban enmendaduras, que algunos gastos no debieron relacionarse porque no se habían efectuado y que algunos rubros no eran propios del proyecto. - El contador de Tecni JB y MP Ltda. C.P. Edgardo Vásquez, responde y efectúa aclaraciones en relación con algunos de los gastos que se relacionan en el análisis financiero y manifiesta que revisará y depurará toda la información contable del contrato GPY-084-02.

Por otra parte, como ya se vio al dar cuenta del acta de liquidación bilateral del contrato, en ella quedaron consignadas las reclamaciones efectuadas por el contratista y los reconocimientos que por las mismas efectuó Ecopetrol. Frente a este panorama, para la Sala es claro que, en el sub-lite, de un lado no se acreditaron los hechos externos al contratista que afectaron de manera significativa la ecuación contractual y de otro, los excesivos sobrecostos que alegó en su demanda, como provenientes del rompimiento del equilibrio económico del contrato.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. -aplicable en los procesos contencioso administrativos por expresa disposición del artículo 267 del C.C.A30-, "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ", principio de la carga de la prueba conforme al cual, como lo ha manifestado la jurisprudencia: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos31.

De acuerdo con lo anterior, no basta con afirmar en la demanda que la parte actora se vio afectada por el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sufriendo unas pérdidas enormes, si al proceso no se allegan las pruebas suficientes para respaldar dichas afirmaciones, por cuanto sólo con fundamento en las mismas le es dado al juez acceder a las pretensiones de restablecimiento.

Y frente a la ausencia total de pruebas, no queda otro camino sino la denegatoria de lo pedido. Se observa que, en la sentencia de primera instancia, el a-quo resolvió declararse inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto por cuanto consideró que la existencia de una liquidación bilateral sin salvedades se lo impedía. Al respecto, la Sala considera que lo procedente en estos casos es la denegatoria de las pretensiones, toda vez que, la exigencia de que en la liquidación de común acuerdo de los contratos se inscriba una salvedad que le permita al contratista reclamar judicialmente por las inconformidades derivadas de ese corte de cuentas, no constituye un requisito legal de procedibilidad de la acción o de la demanda, frente a cuya ausencia el juez se deba abstener de decidir de fondo.

Finalmente, en relación con el argumento de la apelación según el cual el a-quo se abstuvo de decretar unos dictámenes periciales para determinar los valores reales que se causaron en la ejecución del contrato, observa la Sala que dicha prueba no fue pedida en la demanda sino posteriormente, cuando se estaban practicando las pruebas debidamente decretadas, mediante un memorial en el que solicitó “(…) que oficiosamente se proceda a decretar una prueba técnica, que permita demostrar y esclarecer al despacho las eventuales inconsistencias financieras y económicas del contrato (…)”, petición que fue denegada por el a-quo mediante auto del 1 de diciembre de 2009, “(…) ya que la oportunidad probatoria de la parte actora es en la demanda de conformidad con lo dispuesto con (sic) el num. 5 del art. 137 del C.C.A., la cual una vez revisada la demanda, no se hizo petición de pruebas periciales, en consecuencia debe estarse a lo dispuesto en el auto de fecha 18 de octubre de 2006 (…)” (f. 377 y 378).

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal a-quo no se abstuvo de decretar pruebas que hubieran sido oportunamente solicitadas por la parte actora. En consecuencia, con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia, para resolver, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 5 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Meta.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO