44001-23-31-000-2011-00100-01 — Consejo de Estado

44001-23-31-000-2011-00100-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-09-24

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Antonio Palmar Pushaina Y Otro·Demandado: Nación - Fiscalía General De La Nación Y Otro

De qué trata

Síntesis: En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. (…) En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad de los señores (…) tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DERECHO A LA DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAEl primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado. Así pues, ante la ausencia de este, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. (…) [En el caso concreto] la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad de los actores. (…) [E]n relación con su vinculación al proceso, hasta el momento en que se precluyó la investigación en su favor, para la Sala no comporta, per se, situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos. Así, si en desarrollo de las funciones y deberes básicos de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que tal acción no estuvo determinada por los fines de la norma que la autoriza, o que en desarrollo de la misma, se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados. (…) [O]bserva la Sala que no hay lugar a pronunciarse sobre los posibles perjuicios que se hayan causado en el lapso trascurrido desde el momento en que los demandantes recuperaron su libertad hasta cuando se declaró la preclusión de la investigación a su favor, puesto que en el proceso no existe prueba alguna que demuestre que durante ese interregno los demandantes sufrieron un daño antijurídico susceptible de reparación, máxime cuando, el trámite procesal obedeció a los fines consagrados en el Código de Procedimiento Penal y respondió a las intervenciones de las partes desarrolladas en ejercicio del derecho de defensa y contradicción.(…) Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.(…) [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.(…) En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. (…) [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, no es óbice para que la absolución resulte suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C - 037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia SU-072 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SINDICADO / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / BIEN JURÍDICO TUTELADO / DERECHO A LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ORDEN DE CAPTURA / CAPTURA / FLAGRANCIA / ACCIÓN PENAL / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[C]onsidera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (…) siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida. Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad. De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas. Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. (…) [S]e advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, exp. 41533, C.P: Carlos Alberto Zambrano BarreraDAS / POLÍCIA JUDICIAL / FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL / AUTORIDAD JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EJÉRCITO NACIONAL / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / ORDEN DE CAPTURA / CAPTURA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / IMPUTACIÓN / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / INDAGATORIA / INDICIO / RESPONSABILIDAD PENAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INDÍGENA / TRASHUMANCIA ELECTORAL / PROCESO PENAL / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INDICIO GRAVE / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN[P]ara la Sala es claro que las labores desempeñadas por el Departamento Administrativo de Seguridad, en su calidad de policía judicial, se desarrollaron bajo el pleno cumplimiento de las funciones legales que ostenta como auxiliar de las autoridades judiciales en el esclarecimiento de los delitos y el descubrimiento de sus autores o partícipes y que actuó en cumplimiento de su deber legal de poner en conocimiento las conductas que considere delictivas, sin que ello implique automáticamente una inducción a error a la Fiscalía ni una actuación temeraria o dolosa con el fin de perjudicar a los administrados.(…) [L]a Sala considera que la labor desempeñada por el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y el Ejército Nacional en la diligencia de allanamiento, específicamente, respecto a la captura, se desarrolló bajo el pleno cumplimiento de sus funciones legales (…) En conclusión, no se advierte que la actuación de dichas entidades hubiere sido la causa determinante del daño, ni se encuentra acreditado que hubieren inducido en error a la Fiscalía, máxime cuando el ente instructor participó directamente en la diligencia. En ese sentido se concluye que, no puede imputárseles responsabilidad alguna como lo propone la recurrente.(…) [E]n el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujetos imputables de los señores (…) estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria (…) Así las cosas, en criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían (…) en contra de los demandantes llevaban a considerar razonablemente su posible coautoría en la comisión del delito que se les endilgó y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fueron sometidos no se presenta como improcedente. Igualmente, en relación con los requisitos subjetivos o finalidades de la medida de aseguramiento, la Fiscalía advirtió sobre la alta probabilidad de elusión del proceso, dada la fragilidad del arraigo y propensión nómada de los indígenas Wayuu, así como, la facilidad de trashumancia mediante el registro y expedición de cédulas en el país fronterizo, a la vez que justificó la medida en la necesidad de impedir la continuación de la actividad delictiva. De igual manera, en el trámite del proceso penal se tiene que los sindicados no manifestaron, ni aportaron prueba alguna capaz de acreditar que su actuación se amparó en una causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar los indicios graves en su contra. En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de los señores (…) se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia.(…) En ese sentido forzoso es concluir que, la medida impuesta a los señores (…) tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra y la necesidad de amparar los fines que la misma persigue (artículo 355 del C.P.P.). (…) [L]a Sala encuentra probado que la medida de aseguramiento de detención preventiva soportada por los señores (…) se ajustó a los criterios formales y materiales para su imposición, por lo cual, no se advierte una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio de cara a la medida restrictiva de la libertad en contra de los actores, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad patrimonial al Estado.(…) [C]onviene precisar que permanecer vinculado al proceso con la posibilidad de ser requerido por el despacho, es una carga que se deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano.(…) [E]n relación con las eximentes de responsabilidad propuestas por la Fiscalía General de la Nación, se advierte que el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y el Ejército Nacional actuaron en cumplimiento de su deber legal presentando información respecto de la presunta comisión de un delito y poniendo a su disposición a los capturados, sin que de esto se advierta una inducción a error o un actuar desleal tendiente al ocultamiento o alteración de información.NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Dra. Adriana Marín

PRELACIÓN DE FALLO / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / SOLICITUD DE PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

(…) En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad de los señores (…) tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 / ACTA 10 DE 2013 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DERECHO A LA DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.

Así pues, ante la ausencia de este, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. (…) [En el caso concreto] la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad de los actores.

(…) [E]n relación con su vinculación al proceso, hasta el momento en que se precluyó la investigación en su favor, para la Sala no comporta, per se, situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos. Así, si en desarrollo de las funciones y deberes básicos de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que tal acción no estuvo determinada por los fines de la norma que la autoriza, o que en desarrollo de la misma, se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados.

(…) [O]bserva la Sala que no hay lugar a pronunciarse sobre los posibles perjuicios que se hayan causado en el lapso trascurrido desde el momento en que los demandantes recuperaron su libertad hasta cuando se declaró la preclusión de la investigación a su favor, puesto que en el proceso no existe prueba alguna que demuestre que durante ese interregno los demandantes sufrieron un daño antijurídico susceptible de reparación, máxime cuando, el trámite procesal obedeció a los fines consagrados en el Código de Procedimiento Penal y respondió a las intervenciones de las partes desarrolladas en ejercicio del derecho de defensa y contradicción.(…) Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.(…) [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.(…) En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

(…) [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, no es óbice para que la absolución resulte suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia SU-072 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SINDICADO / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / BIEN JURÍDICO TUTELADO / DERECHO A LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ORDEN DE CAPTURA / CAPTURA / FLAGRANCIA / ACCIÓN PENAL / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [C]onsidera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (…) siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. (…) [S]e advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 345 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 346 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 12 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANO – ARTÍCULO 22 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 299 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, exp. 41533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera DAS / POLÍCIA JUDICIAL / FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL / AUTORIDAD JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EJÉRCITO NACIONAL / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / ORDEN DE CAPTURA / CAPTURA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / IMPUTACIÓN / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / INDAGATORIA / INDICIO / RESPONSABILIDAD PENAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INDÍGENA / TRASHUMANCIA ELECTORAL / PROCESO PENAL / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INDICIO GRAVE / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [P]ara la Sala es claro que las labores desempeñadas por el Departamento Administrativo de Seguridad, en su calidad de policía judicial, se desarrollaron bajo el pleno cumplimiento de las funciones legales que ostenta como auxiliar de las autoridades judiciales en el esclarecimiento de los delitos y el descubrimiento de sus autores o partícipes y que actuó en cumplimiento de su deber legal de poner en conocimiento las conductas que considere delictivas, sin que ello implique automáticamente una inducción a error a la Fiscalía ni una actuación temeraria o dolosa con el fin de perjudicar a los administrados.(…) [L]a Sala considera que la labor desempeñada por el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y el Ejército Nacional en la diligencia de allanamiento, específicamente, respecto a la captura, se desarrolló bajo el pleno cumplimiento de sus funciones legales (…) En conclusión, no se advierte que la actuación de dichas entidades hubiere sido la causa determinante del daño, ni se encuentra acreditado que hubieren inducido en error a la Fiscalía, máxime cuando el ente instructor participó directamente en la diligencia. En ese sentido se concluye que, no puede imputárseles responsabilidad alguna como lo propone la recurrente.(…) [E]n el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujetos imputables de los señores (…) estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria (…) Así las cosas, en criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían (…) en contra de los demandantes llevaban a considerar razonablemente su posible coautoría en la comisión del delito que se les endilgó y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fueron sometidos no se presenta como improcedente.

Igualmente, en relación con los requisitos subjetivos o finalidades de la medida de aseguramiento, la Fiscalía advirtió sobre la alta probabilidad de elusión del proceso, dada la fragilidad del arraigo y propensión nómada de los indígenas Wayuu, así como, la facilidad de trashumancia mediante el registro y expedición de cédulas en el país fronterizo, a la vez que justificó la medida en la necesidad de impedir la continuación de la actividad delictiva.

De igual manera, en el trámite del proceso penal se tiene que los sindicados no manifestaron, ni aportaron prueba alguna capaz de acreditar que su actuación se amparó en una causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar los indicios graves en su contra. En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de los señores (…) se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia.(…) En ese sentido forzoso es concluir que, la medida impuesta a los señores (…) tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra y la necesidad de amparar los fines que la misma persigue (artículo 355 del C.P.P.).

(…) [L]a Sala encuentra probado que la medida de aseguramiento de detención preventiva soportada por los señores (…) se ajustó a los criterios formales y materiales para su imposición, por lo cual, no se advierte una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio de cara a la medida restrictiva de la libertad en contra de los actores, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad patrimonial al Estado.(…) [C]onviene precisar que permanecer vinculado al proceso con la posibilidad de ser requerido por el despacho, es una carga que se deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano.(…) [E]n relación con las eximentes de responsabilidad propuestas por la Fiscalía General de la Nación, se advierte que el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y el Ejército Nacional actuaron en cumplimiento de su deber legal presentando información respecto de la presunta comisión de un delito y poniendo a su disposición a los capturados, sin que de esto se advierta una inducción a error o un actuar desleal tendiente al ocultamiento o alteración de información. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 226 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 250 NUMERAL 1 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 336 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 354 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 365 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 366/ LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 340 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 329 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 346 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 NUMERAL 7 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Dra. Adriana Marín CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00100-01(60282) Actor: ANTONIO PALMAR PUSHAINA Y OTRO Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina, fueron capturados y vinculados a una investigación penal por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y uso privativo de las fuerzas militares, imponiéndoseles medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario durante la etapa de instrucción; posteriormente, la Fiscalía General de la Nación revocó la medida de aseguramiento en aplicación del principio de favorabilidad y, finalmente, precluyó la investigación a su favor.

Como consecuencia, los demandantes consideran que la privación de la libertad que sufrieron fue injusta y que ella les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 24 de mayo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira dispuso, lo siguiente (transcripción literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO.- Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades accionadas, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Departamento Administrativo de Seguridad DAS -, conforme se anotó en la parte motiva del presente fallo.

“SEXTO.- Sin condena en costas. “SÉPTIMO.- Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. “OCTAVO.- De no ser apelada esta sentencia, archívese el expediente, previa desanotación de los libros respectivos”[1]. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 17 de junio de 2011[2] por los señores i) Eduardo Pushaina Pushaina y su grupo familiar, Cecilia Pushaina Pushaina, Nuris Pushaina Pushaina, Yudaris Pushaina Pushaina, Freddy Pushaina Pushaina, Ligia Pushaina Pushaina, Yoleida Pushaina Pushaina, Angélica Pushaina Pushaina, Yacelis Pushaina Pushaina, Luz Mary Pushaina Pushaina; ii) Pablo Ipuana Pushaina y su grupo familiar compuesto por Olga Isabel Pushaina Arshana, Arcinda Ipuana Pushaina, Elsa Ipuana Pushaina, María Inés Ipuana Pushaina, María Luisa Ipuana Pushaina, María Raquel Ipuana Pushaina; y iii) Antonio Palmar Pushaina Pushaina y su grupo familiar conformado por María Inés Pushaina, Nuris Pushaina Pushaina, Aleidys Pushaina Pushaina, Gustavo Pushaina Pushaina, Manuel Segundo Pushaina Pushaina, Maritza Pushaina Pushaina, Auricia Pushaina Pushaina, Vicente López Pushaina Pushaina, Luis Segundo Palmar Pushaina, contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), adicionada el 5 y 10 de agosto siguiente[3], cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son, los siguientes: 1.2.1.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina Pushaina, como consecuencia de una falla en el servicio de las demandadas.

Por lo anterior, la solicitud indemnizatoria se estimó, así: i) cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales para cada uno de los actores; ii) cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios extrapatrimoniales por la violación de derechos humanos y fundamentales para cada uno de los actores; iii) cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daño a la vida en relación para cada uno de los actores; iv) los perjuicios materiales e intereses compensatorios que resulten probados en el proceso; v) tratamiento médico y psicológico por concepto de medidas de reparación integral en la modalidad de medidas de rehabilitación respecto de los daños fisiológicos y psíquicos padecidos por las víctimas directas y sus familiares; vi) medidas materiales e inmateriales de satisfacción del daño al proyecto de vida de la víctima y sus familiares que se establezcan en coordinación con los demandantes; vii) reconocimiento público de responsabilidad y desagravio a la honra y buen nombre de las víctimas directas y sus familiares, por concepto de garantías de no repetición; viii) mecanismos de apoyo a la autonomía, el patrimonio histórico-cultural y la estabilización socio-económica de las comunidades indígenas que han sido víctimas de detenciones arbitrarias y/o privaciones injustas de la libertad, mediante un programa que brinde acompañamiento inmediato a las víctimas directas, por concepto de garantías de no repetición; y, ix) investigación y sanción penal y disciplinaria a los miembros de la Fuerza Pública, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y demás estamentos del Estado partícipes en los hechos y que son responsables por acción u omisión por la privación injusta de la libertad de las víctimas directas[4]. 1.2.2.

Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina Pushaina fueron detenidos en desarrollo de una diligencia de allanamiento realizada el 21 de enero de 2006 en la ranchería Wasimal, corregimiento de Waren Waren, municipio de Albania (Guajira), al ser considerados presuntos responsables de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y uso privativo de las fuerzas militares.

Durante la diligencia de allanamiento se incautaron 3 escopetas calibre 16mm, 1 escopeta de fisto, 27 cartuchos calibre 7.12mm, 13 cartuchos calibre 12mm y 9 cartuchos calibre 16mm. 1.2.3 En el trascurso de las diligencias, rindieron indagatoria los días 25 y 26 de enero de 2006, y el 6 de febrero siguiente fueron remitidos a la Cárcel Municipal de Maicao (Guajira), sin que se les hubiese resuelto su situación jurídica, habiendo trascurrido más de 15 días desde su captura y más de 10 días desde su indagatoria. 1.2.4.

Señalaron los actores que, se les impuso medida de aseguramiento sin tener certeza de la realización de los presuntos hechos punibles objeto de instrucción, pues, el estudio del tipo y calidad de las armas incautadas se hizo hasta el 1º de marzo de 2006, a partir del cual se concluyó que éstas eran de uso civil y deportivo, por cuyo porte o tenencia no se configura tipo penal alguno. 1.2.5.

Concluyeron que la privación de la libertad de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina Pushaina se realizó sin indicios sobre la presunta conducta punible y que tanto la detención como su prolongación durante treinta y ocho (38) meses (sic) les ocasionó perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse por parte de las demandadas. 1.3.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de la Guajira en auto del 8 de julio de 2011[5] y fue debidamente notificada a las demandadas, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: 1.3.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, por cuanto consideró que de los hechos en que se fundan no se deriva falla en el servicio por privación de la libertad, en virtud de lo cual, el perjuicio sufrido por la parte demandante no es antijurídico, por cuanto tenía el deber de soportarlo.

Precisó que el allanamiento se fundó en un informe del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) que evidenció la necesidad de individualizar y desmantelar a un grupo de personas armadas pertenecientes a la casta Pushaina que, utilizando uniformes de las fuerzas militares, efectuaban retenes ilegales con el propósito de despojar a los transeúntes de sus pertenencias.

Manifestó que durante la diligencia, se avistaron en la ranchería personas armadas y que a pesar del llamado al alto realizado por el Ejército Nacional, dichos sujetos accionaron sus armas, dando lugar a un enfrentamiento que produjo el fallecimiento de tres integrantes del grupo armado indígena, lo cual originó un proceso ante la Justicia Penal Militar que posteriormente fue remitido por competencia a la Fiscalía de Derechos Humanos de Barranquilla.

Como excepciones propuso “la culpa exclusiva de las víctimas” en tanto no acataron la orden del ejército, ni atendieron pacíficamente el allanamiento; por el contrario, actuaron de manera violenta; y, la excepción de “pleito pendiente” de conocimiento de la Fiscalía 32 de la Unidad de Derechos Humanos de Barranquilla adelantado por el homicidio de Gasparito Cambar, Javier Pushaina y Luis Angel Fince, en el que no se ha establecido la responsabilidad penal de los funcionarios de la Fiscalía que realizaron el allanamiento[6]. 1.3.2.

La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Popayán se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que las actuaciones constitutivas del presunto daño antijurídico causado a los demandantes no fueron desarrolladas por un juez, sino por la Fiscalía General de la Nación, quien decretó la medida de aseguramiento, por lo cual propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

Así mismo, sostuvo que no se produjo una privación de la libertad injustificada, dado que al momento de la captura de los sindicados era evidente la ocurrencia de un delito, por lo que la actuación de la Fiscalía se ajustó a sus funciones constitucionales[7]. 1.3.3. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó la negación de las pretensiones de la demanda en su contra, por encontrarse configurada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, pues, según los hechos de la demanda, no participó en alguna de las acciones constitutivas del presunto daño, toda vez que, el allanamiento y captura se realizó por soldados del Ejército Nacional, funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y del Cuerpo Técnico de Investigación (C.T.I.).

De igual forma, advirtió sobre la inexistencia del daño antijurídico alegado, por cuanto consideró que los sindicados tenían el deber jurídico de soportar la investigación penal y la medida de aseguramiento, dada la gravedad del ilícito investigado[8]. 1.3.4. La Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) manifestó su oposición a los argumentos aducidos en la demanda y señaló que durante el allanamiento se presentó un enfrentamiento con quienes, al encontrarse en poder del arsenal bélico, sin justificación alguna, comenzaron a disparar para evitar su aprehensión. En ese sentido, propuso la excepción de “culpa exclusiva de la víctima” por cuanto actuó en legítima defensa frente a la agresión actual e inminente de las personas que resultaron fallecidas, Gaspar Cambar Ramírez, Javier Pushaina y Angel Fince Ipuana.

Puntualizó que el allanamiento se realizó en estricto cumplimiento del artículo 294 de la Ley 600 de 2000, por existir serios motivos de que en el inmueble se encontraban las personas y armas con las que presuntamente se perpetraron los delitos de hurto, extorsión, lesiones personales, uso de prendas privativas de la Fuerza Pública y posesión ilegal de armas[9]. 1.3.5.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda y manifestó que, atendiendo a su misión institucional y funciones constitucionales y legales, no cuenta con atribuciones para realizar sindicaciones, autorizar capturas, ni imponer medidas de aseguramiento. De esa forma, precisó que en el desarrollo del allanamiento se limitó a prestar acompañamiento a las autoridades judiciales y que la determinación de privar de la libertad a los accionantes estuvo en cabeza de la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Especializados del Circuito de Riohacha[10]. 1.4.

Mediante auto del 22 de septiembre de 2016 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto[11]. 1.4.1. La parte actora ratificó los supuestos fácticos de la demanda que, en su criterio, fundamentan la responsabilidad patrimonial y administrativa de las demandadas, por cuanto el daño ocasionado por el poder punitivo del Estado resulta antijurídico cuando no se logra desvirtuar la presunción de inocencia de aquel que fue privado de la libertad.

Advirtió que la Fiscalía Segunda Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha calificó el mérito del sumario el 4 de marzo de 2009, esto es, tres años después de la apertura de la instrucción, mediante resolución de preclusión, por cuanto, encontró que de acuerdo con el acta de allanamiento del 21 de enero de 2006, las armas que se encontraron en la ranchería no estaban en posesión de los procesados al momento de su captura, siendo inoperante la flagrancia en los términos del estatuto procesal penal[12]. 1.4.2.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que, no se encuentra acreditada su participación en los hechos objeto de litis y, por tanto, insistió en que el allanamiento y captura se realizaron por parte del Gaula del Ejército Nacional en coordinación con funcionarios del D.A.S. y miembros del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación[13]. 1.4.3.

La Nación – Fiscalía General de la Nación precisó que actuó conforme a lo establecido en el artículo 250 de la Constitución Política y que la medida de aseguramiento se decretó con base en indicios y pruebas que atendieron a los requisitos y parámetros establecidos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos. Señaló que la revocatoria de la medida de aseguramiento, no implica per se que la orden de detención haya sido ilegítima, pues, mientras no haya evidencia de la ilegalidad de la detención y existan motivos que la justifiquen, es una carga que se debe soportar.

En este sentido, advirtió sobre la insuficiente labor probatoria de los demandantes, quienes no lograron acreditar que la detención hubiere sido injusta o injustificada. Reiteró que se configuró la eximente de “culpa exclusiva de la víctima”, dado que, durante la diligencia de allanamiento los miembros de la tribu Wayuu no atendieron, ni respetaron la orden del Ejército Nacional, accionando sus armas contra los miembros del Estado, lo cual los convirtió en judiciales por el hecho de la resistencia y el ataque, motivando la detención[14]. 1.4.4.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ratificó los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la contestación y puntualizó que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que, no tiene la competencia legal para dictar órdenes de captura e imponer medidas de aseguramiento[15]. 1.4.5. La Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.5.

Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de la Guajira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta sentencia[16]. Manifestó el a quo que se estructuró uno de los presupuestos que comprometen la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia bajo el régimen objetivo por daño especial, pues, tal como se desprende del proceso penal, el ente investigador decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva y posteriormente precluyó la investigación a favor de los actores, por falta de certeza en la comisión de la conducta punible.

De igual forma, advirtió que no se encontró probada la eximente de “culpa exclusiva de la víctima” propuesta por la Fiscalía. Indicó que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) - no tuvieron injerencia en el daño causado a los accionantes, por lo cual declaró probada la excepción de “falta de legitimación en la causa” a su favor.

Concluyó que, corresponde a la Fiscalía General de la Nación reparar los perjuicios causados a los demandantes, pues, en el ejercicio de su función punitiva no logró desvirtuar la presunción de inocencia. II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso de apelación 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo, por cuanto consideró que el Tribunal incurrió en una errada imputación fáctica y jurídica del caso, y por tanto en una errada valoración de los hechos.

Adujo que los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva y aquellos necesarios para dictar sentencia condenatoria son diferentes, y por ello no es procedente la condena de la Fiscalía General de la Nación por no lograr determinar la ocurrencia del delito y la responsabilidad de los procesados, más allá de toda duda razonable.

Asimismo, propuso la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, por cuanto consideró que el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y el Ejército Nacional la indujeron en error, al aseverar y defender la configuración de la flagrancia en la comisión del delito, siendo esto lo que motivó la investigación. Insistió en la formulación de la eximente de culpa exclusiva de la víctima, pues, en su criterio hubo una participación directa de la víctima en la producción del daño, resultando procedente estudiar la conducta de los procesados frente a la medida de aseguramiento impuesta, a efectos de dilucidar si ha de considerarse gravemente culposa o dolosa, y si ello fue la causa de la medida de aseguramiento, a partir de lo cual procede la exoneración o responsabilidad del Estado.

En ese sentido, advirtió que concurrieron circunstancias imputables a la culpa de la víctima, estas son: i) la culpa grave por responder violentamente al allanamiento, pues, aun cuando no se pudiera establecer inmediatamente la propiedad de las armas, la medida de aseguramiento resultaba procedente para adelantar la respectiva investigación, y ii) la conducta dolosa por omisión del deber legal de denunciar a quienes dispararon contra los agentes[17]. 2.2.

En proveído del 22 de enero de 2018, esta Corporación admitió el recurso de la Fiscalía General de la Nación[18], y el 12 de marzo siguiente se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto en los términos del inciso 5 del artículo 212 del C.C.A.[19]. 2.2.1. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia recurrida.

En su criterio, en materia de privación injusta de la libertad, opera el régimen de responsabilidad objetiva, el cual surge ante la absolución del procesado o la preclusión de la investigación, por la ausencia de mérito para sostener una acusación y la consecuente imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. A partir de lo anterior, indicó que, en el presente caso, la preclusión en favor de los afectados se dio como consecuencia de la insuficiencia de pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia y que la causa eficiente del daño antijurídico fue la imposición de la medida de aseguramiento.

Asimismo, señaló que no se configuró la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que no se encuentran acreditados en el expediente los motivos por los cuales se investigó, capturó y posteriormente se privó de la libertad a los demandantes, pues ello, sucedió en el marco de un allanamiento en el que se recaudó escaso material probatorio que no contó con la certeza de endilgar responsabilidad, y por tanto, la investigación no obedeció a la conducta culposa o imprudente de los actores.

En concreto, sostuvo que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación responder administrativa y patrimonialmente por el daño, pues, impuso la medida de aseguramiento y durante la instrucción no consiguió un sustento probatorio serio que ofreciera certeza sobre la responsabilidad frente a los delitos imputados, debiendo, en consecuencia, precluir la investigación[20]. 2.3.2.

En esta oportunidad procesal, las partes guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[21], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.3.

Problema jurídico 3.3.1. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de la Fiscalía General de la Nación está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrieron los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina, y su vinculación a un proceso penal, bajo un régimen de responsabilidad objetivo o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen respectivo la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado. Asimismo, se advierte que la Sala analizará si a la luz del trámite procesal la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) indujeron en error a la Fiscalía General de la Nación. En torno a la responsabilidad de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Sala no efectuará pronunciamiento alguno, por cuanto ésta ya fue definida por el Tribunal de instancia y dicho aspecto no fue objeto de apelación. 3.4.

Motivación de la sentencia 3.4.1. En el presente asunto está acreditado que los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina[22] y Antonio Palmar Pushaina fueron vinculados a un proceso penal por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y uso privativo de las fuerzas armadas, actuación de la que se aportaron las siguientes piezas procesales: - El 21 de enero de 2006, el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) solicitó a la Fiscalía el allanamiento y registro de la ranchería Wasimal, por cuanto, en razón a información recibida mediante labores de inteligencia, estableció que, presuntamente, en el sitio habitaba un grupo conformado por ocho sujetos, quienes al parecer tenían en su poder armamento de largo y corto alcance, municiones de uso privativo de la fuerza pública y prendas de las fuerzas armadas, elementos que utilizaban para efectuar retenes ilegales en la vía para cometer diferentes delitos, entre estos, hurto, extorsión, lesiones personales, uso de prendas privativas de la Fuerza Pública y posesión ilegal de armas.

Además, indicó que algunos de los integrantes respondían a los nombres de Vicente, Antonio, Alberto Segundo, Gustavo, Javier y Julio, todos de la casta Pushaina,[23]. - Ese mismo día, la Fiscalía 004 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Maicao dispuso la apertura de la investigación previa con el objeto de determinar la procedencia de la acción penal y recaudar pruebas que permitieran lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de las conductas punibles[24]; en consecuencia, ordenó el allanamiento y registro a la ranchería Wasimal bajo su coordinación y con el apoyo del D.A.S., el grupo Gaula del Ejército Nacional y el C.T.I.[25]. - En el acta de la diligencia del allanamiento realizado el 21 de enero de 2006 a las 5:25 p.m.[26], por parte de la Fiscalía con el acompañamiento del Ministerio Público, funcionarios del C.T.I. y del D.A.S., y miembros del grupo Gaula-Guajira, se consignó que ninguno de los miembros de la ranchería Wasimal quiso atender el referido procedimiento judicial.

Asimismo, en el informe de dicha diligencia se precisó lo siguiente (transcripción literal): “fuimos informados por el grupo de avanzada que debíamos permanecer agachados en silencio y alertas toda vez que habían visualizado dentro de la ranchería personal portando armas de largo alcance al parecer de uso privativo de las fuerzas militares, mientras ellos se ubicaban estratégicamente para ellos asegurar la ranchería y garantizar la seguridad y así proceder a los allanamientos y registros de los ranchos ubicados en ella, aproximadamente a las 5:10 pm, fueron escuchados un fuerte intercambio de disparos, con los hombres que se encontraban en dicha ranchería y posteriormente cuando fuimos informados que el área estaba asegurada procedimos a entrar a efectuar la diligencia de registro, momento en el cual se nos informó que se habían dado tres bajas de parte del grupo armado que se encontraba en la ranchería” (negrillas y subrayas fuera de texto).

En el registro de los ranchos se encontraron e incautaron los siguientes elementos: tres (3) escopetas calibre 16mm sin número, una (1) escopeta de fisto artesanal, veintisiete (27) cartuchos calibre 7.62mm, trece (13) cartuchos calibre 12mm y nueve (9) cartuchos calibre 16mm. Así mismo, durante la diligencia se inspeccionaron los cadáveres de Gasparito Cambar Ramírez, Javier Pushaina Pushaina y Luis Ángel Fince Ipuana, quienes portaban, el primero, una escopeta calibre 12mm de repetición sin número con un cartucho percutado y tres cartuchos del mismo calibre en la contra recamara, 27 cartuchos calibre 7.62mm para fusil y 3 cartuchos calibre 16mm para escopeta, 5 cartuchos calibre 12mm y navaja multiusos; el segundo, una escopeta de repetición marca Maverick No. MV003G modelo 88 calibre 12mm, con un cartucho dentro de la recamara y 2 cartuchos dentro de la contra recamara y un cartucho calibre 12mm; y, el tercero, un fusil M1 calibre 44mm y 9 cartuchos calibre 44mm.

De igual manera, se capturaron los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina, quienes estaban en el lugar del allanamiento[27]. - En el informe sobre la diligencia de allanamiento a la ranchería Wasimal presentado por el Ejército Nacional – Gaula Guajira, el D.A.S. y el C.T.I. se anexaron las actas de derechos de los capturados y respecto del desarrollo de dicha diligencia se consignó lo siguiente (transcripción literal incluso con posibles errores): “En momentos en que nos aproximábamos a la Ranchería, se lanzó la proclama “alto somos del Ejercito Nacional”, a lo cual los individuos armados hicieron caso omiso al llamado y fuimos recibidos con disparos de Fusil y Escopetas, motivo por el cual se reaccionó de la misma manera, dando como resultado un enfrentamiento armado, produciendo tres bajas de parte del grupo armado que se encontraba en esa Ranchería, quienes al notar nuestra presencia emprendieron la huida entre los trupillos aledaños a las viviendas, que es de conocimiento del señor Fiscal que nos acompañó, es una zona de espesa vegetación de Tunas y cactus, lo cual hizo difícil el seguimiento en procura de dar alcance a otros individuos quienes huyeron con armamento y haciendo disparos hacia la tropa, continuando nosotros con la reacción, sosteniendo combate con el resto de los integrantes”[28](subrayas fuera de texto). - Terminada la diligencia, la Fiscalía 004 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Maicao emitió boleta de detención contra los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina, sindicados de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y uso privativo de las fuerzas militares[29]; así mismo se dispuso la apertura de la instrucción con el fin de recibir las declaraciones de indagatoria de los detenidos y definir su situación jurídica, así como, practicar las siguientes pruebas: i) declaración jurada de los agentes que participaron en el procedimiento policial; ii) practicar el estudio técnico a las armas y municiones con el fin de determinar sus características y si eran de uso privativo de las fuerzas armadas; y iii) solicitar los antecedentes de los sindicados[30]. - En las versiones de indagatoria rendidas el 25 de enero de 2006, por parte de Antonio Pushaina Palmar y Eduardo Pushaina Pushaina, manifestaron que se encontraban en un matrimonio Wayuu en la ranchería Wasimal y que no eran dueños de las armas.

A su turno, cada uno manifestó lo siguiente: Indagatoria de Antonio Pushaina Palmar (transcripción literal incluso con posibles errores): “ … CONTESTO.- Que él desconoce esas armas, que en su vivienda no encontraron arma de ninguna clase, que no conoce armas, que allí había varios invitados de rancherías lejanas.- PREGUNTA.- Se le interroga al investigado por intermedio de su interprete.

Manifiéstele al Despacho si tiene conocimiento de a cuál de sus invitados a la ranchería Wuasimal pueden pertenecer las armas de fuego que se encontraron en los ranchos de esa ranchería. – CONTESTO. – Que él no sabe quiénes pueden ser los dueños de esas armas, que cada quien que iba llegando dejaba su arma al lado o lo deja guindado en el rancho, que cuando él llegó ya los invitados estaban allí”[31]… (subrayas fuera de texto) Indagatoria de Eduardo Pushaina Pushaina (transcripción literal incluso con posibles errores): “CONTESTO.

Me encontraba en la casa de Antonio Pushaina, yo estaba con varias personas porque había un matrimonio …, de las personas que estaban ahí, la única persona que yo conocía era el señor ANTONIO PUSHAINA. (…) PREGUNTADO. Dígale a la Fiscalía si usted conoce a los señores VINCENTE, ANTONIO, ALBERTO SEGUNDO, GUSTAVO, JAVIER Y JULIO todos de la casta PUSHAINA.

CONTESTO.- No los conozco. (…) PREGUNTADO. Diga si usted sabe quien o quienes son los propietarios de las armas y las municiones relacionadas en pregunta anterior. CONTESTO.- No conozco a las personas ni tampoco tengo conocimiento de quien puede ser el dueño de las armas y las municiones”[32]… (subrayas fuera de texto) - El 26 de enero de 2006, el señor Pablo Ipuana Pushaina rindió versión de indagatoria, en la que señaló (transcripción literal): “CONTESTO.- Que no reside, ni conoce a esa ranchería, que llegó a esa ranchería con su señor padre que es palabrero, que su señor padre lo invitó a esa ranchería donde estaba palabreando el dote de un matrimonio Wayuu, ellos pasaron en la mañana como a las seis de la mañana a buscar el dote, mi papá y el señor ANTONIO.

(…) PREGUNTADO.- Se le interroga al investigado por intermedio del interprete, que le diga a la Fiscalía si usted o su señor padre al llegar a la citada ranchería el día que se produjo el allanamiento estaban armados o llegaron armados a la ranchería. – CONTESTO.- Que no estaban armados, que llegaron a caballo, que no usan armas de fuego.

(…) CONTESTO.- Dice que no tiene nada que ver con eso [el allanamiento de las armas], ni conoce a nadie, que no es responsable de las acusaciones que la Fiscalía le imputa porque no tiene nada que ver, que es inocente de esos hechos, que a él no le encontraron nada encima, que al momento de esa diligencia estaba en un jaguey dándole agua a unos caballos, que era su medio de transporte y además los estaban alistando para partir para su lugar de residencia …[33]” (subrayas fuera de texto) - El 31 de enero de 2006, el proceso fue remitido por competencia a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Especializados[34], el 1º[35] y 9 de febrero siguiente, el Fiscal Segundo Especializado Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha, previo a la definición de la situación jurídica de los sindicados, decretó las siguientes pruebas: i) la declaración jurada de los agentes que participaron en el allanamiento, ii) los testimonios de Alejandro Ipuana[36] y Eugenio Duarte solicitados por la defensa de Pablo Ipuana Pushaina, y iii) la inspección judicial de las armas y municiones incautadas[37]. - El día 22 de febrero de 2006 se recibió la declaración jurada del subteniente del ejército Juan Carlos Galvis Cadavid, quien reiteró los hechos consignados en el informe de allanamiento y, además, puntualizó (se transcribe literal): “PREGUNTADO: Precísele a este Despacho si los tres capturados de autos fueron encontrados en la vivienda donde fue hallado el material bélico.

CONTESTO: El más viejo de todos en el momento en que se produce el combate toma una escopeta calibre 12 e intenta cargarla, pero es desarmado y lo llevamos a un corral donde reunimos a la gente para poder realizar el allanamiento, los otros dos al momento de verificar se encontraban registrados dentro del informe de inteligencia que traía el D.A.S. y antes de ser llevados a donde se reunió toda la gente se encontraban dentro de una vivienda de la ranchería. PREGUNTADO: El sindicado ANTONIO PUSHAINA PALMAR dijo en su indagatoria que no sabe por qué lo capturaron, porque él se encontraba en una reunión Wayuu, específicamente un matrimonio, y que todas las personas que estaban allí habían venido de lejos para esa reunión, díganos si usted pudo apreciar tal acontecimiento.

CONTESTO: Yo no vi si había un matrimonio o reunión, lo que si vi era que había gente armada alrededor de la ranchería dándole vueltas… PREGUNTADO: Dice el señor ANTONIO PUSHAINA PALMAR que a él no le encontraron nada en el rancho donde estaba, qué tiene que decirnos al respecto. CONTESTO: A ese viejo lo mandé a meter en el corral donde quedaron porque él cogió una escopeta e intentó cargarla, pero no le cargó porque después de todo, creo que la escopeta sufrió una abolladura por un disparo, en los mecanismos de disparo, yo personalmente le quité la escopeta de las manos y ordené que lo vigilaran en algo que es como un corral, si la escopeta le hubiera funcionado él hubiera disparado al equipo de Asalto”[38] (subrayas fuera de texto). - El 23 de febrero de 2006, la Fiscalía Segunda Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha definió la situación jurídica de los sindicados imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva, por considerar acreditados los requisitos previstos en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2004.

La Fiscalía consideró que se configuró la conducta punible, pues, de acuerdo con las descripciones legales contenidas en los artículos 365 y 366 del Código Penal, en la diligencia de allanamiento donde se encontraban los sindicados, sin permiso de la autoridad competente, se “conservaban” y “almacenaban” armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y de defensa personal.

En ese sentido, precisó que los sindicados se encontraban en el grupo de hombres que recibieron violentamente a las autoridades, siendo los únicos que pudieron ser sometidos y capturados, y si bien en el momento no tenían arma en su mano o no pudieron tomarla, ello no los exculpa de su probable responsabilidad en el hecho. Así mismo, la Fiscalía a partir de los elementos de prueba recopilados, concluyó que, además de la flagrancia, los siguientes elementos hacían procedente la medida de aseguramiento: “ - En primer lugar, no es caprichosa la llegada de las autoridades a la ranchería, pues el D.A.S. mediante fuentes y labores de inteligencia habían establecido previamente que en la ranchería Wasimal había unas viviendas construidas en bahareque, donde unos sujetos fuertemente armados salían a despojar a la gente de sus pertenencias, esto a la altura del Km 27 en la vía Albania a Maicao, a unos 7Km de la calzada.

Dándose la diligencia de allanamiento para confirmar esa información, obsérvese que el subteniente del Ejército JUAN CARLOS GALVIS CADAVID corrobora que se produjo un combate y que desde el momento en que apenas arribaban al lugar divisaron gente armada alrededor de la ranchería. “- Las autoridades fueron recibidas a plomo, presentándose un combate, lo que denota que todo el grupo no solo conservaban armas y municiones, sino que se consideraron con la suficiente fuerza para enfrentar a la Fuerza Pública y venían habituados al uso de dichas armas.

“- Los señores a quienes hoy se les resuelve su situación jurídica, pudieron ser capturados milagrosamente, porque al parecer en el momento no tenían arma en las manos, ya que uno de ellos si alcanzó a tomar una escopeta e intentó cargarla. “- Por lo que viene demostrado en el proceso, no podemos concluir que en la ranchería Wasimal se celebrara una pacífica reunión de un matrimonio o acordando algo para un matrimonio, o una entrega de dote, sino que se encontraban era armados y listos para un combate.

“- La presencia de las armas y municiones corrobora lo dicho en el informe del D.A.S., por lo menos en lo relativo a que en esa ranchería los hombres se encontraban fuertemente armados. “- El hecho de que en el momento no se les hubiera hallado arma en las manos a los sindicados de autos, no los excluye de su responsabilidad por los delitos investigados” (subrayas fuera de texto) Finalmente, señaló que era necesaria la medida de aseguramiento para garantizar la comparecencia de los sindicados al proceso, impidiendo su fuga, pues, “es una práctica común huir a Venezuela, en donde fácilmente logran registrarse con otros nombres y obtener el documento de identidad venezolano”.

De igual manera, justificó la necesidad de la medida en el hecho de impedir que continuara la actividad delictiva que se presentaba en la zona de dominio de ese grupo, en pro de la tranquilidad y bienestar de la comunidad[39]. - En el Informe técnico 8702 de 1 de marzo de 2006, relativo al concepto pericial realizado respecto de las armas y municiones incautadas, se concluyó que: i) todas las armas se encontraban en buen estado de funcionamiento y conservación; ii) la escopeta sin marca calibre 12mm y la escopeta sin marca calibre 16mm son de fabricación original y corresponden a armas deportivas, en tanto cumplen con las características establecidas en el literal d. del artículo 12 del Decreto 2535 de 1993, es decir que no corresponden a armas de uso privativo de las fuerzas militares; y, iii) las otras escopetas, estas son, una escopeta de fisto y una escopeta de calibre 16 son de fabricación hechiza o artesanal, siendo esta última un arma prohibida, de acuerdo con lo establecido en el literal c. del artículo 14 del Decreto 2535 de 1993[40]. - El 2 de marzo de 2006, el defensor del señor Pablo Ipuana Pushaina presentó recurso de apelación contra el auto que impuso la medida de aseguramiento, por cuanto, en su criterio, no existió prueba con las calidades exigidas por el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal para la imposición de dicha medida.

En desarrollo de dicho postulado, advirtió que, según las pruebas obrantes en el proceso, el señor Pablo Ipuana Pushaina fue capturado fuera de los ranchos, sin armas o municiones, y que, de acuerdo con las tradiciones Wayuu, en los matrimonios, los invitados hacen gala de las armas que poseen[41]. - En las pruebas trasladadas del proceso adelantado por el Juzgado Veinte de Instrucción Penal Militar por el fallecimiento de los señores Gasparito Cambar Ramírez, Javier Pushaina Pushaina y Luis Ángel Fince Ipuana, obran las declaraciones del Fiscal 004 Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao, señor Jorge Alberto Sanín Ramírez y de la personera delegada en el municipio de Maicao, señora Gigliola Karelys Gamez Rodríguez rendidas el 21 y 22 de marzo de 2006, respectivamente, quienes, en relación con la configuración del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, manifestaron lo siguiente (transcripción literal incluso con posibles errores): Declaración de Jorge Alberto Sanín Ramírez: “Me encontraba a una distancia considerable, especialmente porque nos habían indicado que se encontraban en el lugar hombres portando armas de fuego de largo alcance, entre ellas AK-47, por lo tanto, escuche algunos gritos que realizaron los uniformados, pero no eran lo suficientemente claros para afirmar que era la consigna de los organismos de seguridad, inmediatamente se escucharon disparos de uno y otro lado, algunos de ellos a la distancia, es decir como de personas que se alejaban del lugar.

“Les indiqué a los moradores del lugar, que la presencia de la Fiscalía y la Personería en el lugar, era para garantizar la legitimidad del proceso de allanamiento que se iba a practicar en el lugar, al igual que sus derechos, sin embargo, aparentaban no entender y hablaban en dialecto Wayuu, lo que dificultó el procedimiento, además de que en el momento nadie se hacía responsable de la Ranchería, es decir que difícilmente se identificó a las personas residentes en el lugar, además intentaron agredir a los funcionarios del Gaula y el D.A.S., motivo por el cual fue necesario agruparlos en un solo lugar.

Por otro lado, con algunos intervalos de tiempo, se escuchaban disparos a la distancia, causados posiblemente por las personas que se dieron a la huida y los militares que les seguían. (…) “Las personas que se capturaron no atacaron a la tropa, ni se les encontró arma en su poder, ellos solo se encontraban en el lugar de los hechos.

A uno de ellos, el señor Antonio Pushaina Palmar, después de lograr establecer su identidad, se le capturó porque teníamos conocimiento de que era habitante y líder o jefe de la Ranchería, es decir, además de tener procesos en su contra, se captura por la munición que se encontró en los ranchos de paja, ya que él habita en uno de ellos y debía conocer la existencia de esas armas y municiones; las otras dos personas se capturaron por sus apellidos y para establecer su verdadera identidad, pero reitero que ellos no dispararon ni huyeron del lugar de los hechos, de igual manera todos decían que no vivían allí y que las personas que atacaron a los uniformados eran ajenas a la ranchería, estas fueron de las pocas cosas que manifestaron ya que eran renuentes a hablar y aparentaban no saber hacerlo”[42] (subrayas fuera de texto).

Declaración de Gigliola Karelys Gamez Rodríguez: “… cuando cesaron los disparos nos vinieron a informar que ya podíamos ingresar a la ranchería y cuando entramos nos informaron que había tres bajas de los indígenas que se encontraban allí armados, se procedió al registro de los ranchos, se encontraron unas armas, escopetas, municiones de armas largas como de fusil, ya que eran grandes, municiones de escopeta también habían … “… había una joven que decía ser la hermana de uno de los occisos, de GASPARITO, ella hablaba español, ella a mí me dijo que las personas que estaban en la ranchería dispararon contra el Ejército porque ellos tenían unos enemigos que creo que fue el año pasado, que habían ingresado también a una ranchería de unos familiares uniformados como el Ejército y habían matado a varios familiares de ellos, y que por eso las personas que estaban allí habían disparado…”[43] (subrayas fuera de texto) - El 31 de marzo de 2006, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha resolvió el recurso de apelación presentado contra la providencia que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva contra Pablo Ipuana Pushaina, confirmándola, debido a que encontró acreditados los dos indicios que exige la ley para que procediera la referida medida.

En este sentido, señaló (transcripción literal): “ … el mismo defensor señala que es usual que los Wayuus lleguen a las rancherías haciendo gala de sus armas lo que ya de suyo permite tener por válido que el personal de la diligencia en efecto encontró las armas y municiones de que se da cuenta en el plenario y que se sabe son de uso limitado o restringido, y de las que no se presentó permiso de almacenamiento, de conservación o de tenencia … “… sostener que este sindicado y su padre – del que repetimos no existe prueba de que estuviese el día de estos hechos en la ranchería escenario de los mismos- residen en otra ranchería alejada de la cuestionada, no exonera o releva por ahora de su presunta responsabilidad en el episodio al defendido del apelante por cuanto que la autoridad llegó al sitio del cateo tras la pista de salteadores de caminos … “No advertimos pues la violación al principio de investigación integral a que alude el recurrente, pues, lo cierto -iteramos- es que se incautaron unas armas y municiones en una ranchería en la que sin duda estaba el defendido del impugnante, por lo que, contra este es perfectamente predicable el indicio de oportunidad y de presencia en el lugar de los hechos, suficientes por ahora para mantener la medida protestada, pues, no dudamos que la incautación del material ocurrió en la ranchería en que se hallaba este sindicado al momento del procedimiento.

He ahí reunidos los dos indicios exigidos por la norma procesal penal, pues, en cuanto al tema de la necesariedad de la medida de detención compartimos los argumentos del a quo, no rebatidos por el recurrente, en el sentido de que la alta probabilidad de elusión de este proceso por su defendido la hace aconsejable, dada la particular noción que su raza altiva tiene de las fronteras a lo que sumamos que su condición lo vuelve propenso a la trashumancia o nomadidad según afirman los estudiosos de esta etnia, por lo que les es predicable ausencia o fragilidad de su arraigo microterritorial lo que impediría o frustraría el hipotético cumplimiento de una pena si llegare claro está a imponerse, cosa de la que resulta prematuro hablar.

De otro lado, aconseja la medida protestada la necesidad de impedir que hechos como estos, es decir, de piratería terrestre o asalto a viajeros, se sigan presentando pues una conducta como esta espanta la inversión y el turismo y atemoriza a desprevenidos viajeros que ante la posibilidad de ser víctimas de hechos como estos cancelan sus viajes con el consiguiente deterioro para la economía local y la calidad de vida de moradores de la región que ven sisados sus ingresos ante la reducción de los viajes a estas tierras” Para que no se piense que se mira por la Fiscalía sesgadamente la prueba, resaltamos que a petición del diligente defensor del recurrente se recibió entre otras la declaración de NICOLAS DUARTE COTES quien dijo conocer al defendido, lo mismo que a su padre, añadiendo que al segundo lo dejó en la víspera de estos hechos en la comunidad WASIMAL en la que haría de palabrero en el reclamo de una dote, y a donde fue el hijo de aquel con las bestias para su regreso a su comunidad, agregando que ALEJANDRO padre de PABLO al contarle estos hechos le narró que este último había sido detenido por documentos de identidad y por encontrarse en una comunidad “que había sido denunciados sus habitantes como delincuentes” … La verdad es que esta declaración corrobora solo en parte los dichos por el afectado con la medida protestada, pues, curiosamente al testigo se le dijo de la aprehensión de PABLO supuestamente por documentos… Nos llama la atención que el testigo comentado omite narrar el hecho sin duda más grave que se presentó el día de autos en Wasimal, como fue la muerte de tres indígenas, generando desconfianza por ello su testimonio … “… no acogiendo por tanto esta agencia, por ahora, la tesis de que la presencia “in situ” del encartado, obedecía a acompañar a su padre en Wasimal con ocasión de la entrega de una dote, pues no se ha mencionado el nombre de la pareja wayu en trance de matrimonio, y se repite que, -a no ser que el padre del sindicado hubiese estado entre los que huyeron-, no hay prueba de su real presencia en el lugar… De aceptarse que el padre de este sindicado estaba en la ranchería del caso oficiando de palabrero debe tenerse pro injustificada su fuga – si aquella se dio -, pues ceremonias de esta condición son completamente legítimas … y si huyó o estuvo en el lugar, por qué no ha comparecido en defensa de su descendiente con la pareja en trance de matrimonio trenzada en el tema de la dote … Por último, digamos que la responsabilidad penal es personal, y que el padre del sindicado hubiese estado presuntamente en Wasimal de palabrero no exonera al último de cargos, pues se itera, se decomisaron unas armas y el aprehendido en el momento de la incautación, en cuyo favor se ha recurrido, hasta ahora, no ha justificado su conducta ni demostrado permiso de conservación de los petrechos” (negrillas y subrayas fuera de texto).

En suma, advirtió que el defensor en el recurso señaló que es usual que los Wayus lleguen a las rancherías haciendo gala de sus armas, lo que de suyo permite tener por válido que se encontraran armas y municiones; a la vez que, manifestó que el hecho de que el padre de Pablo Ipuana Pushaina sea palabrero, no lo ubica en el lugar de los hechos, y si así fuera, constituiría un indicio de fuga, y cierne dudas respecto a la falta de declaraciones por parte de su padre y de la supuesta pareja que se encontraba en la ceremonia de entrega de una dote por su matrimonio[44]. - El 2 de septiembre de 2006, el defensor de Eduardo Pushaina solicitó la preclusión anticipada de la investigación de conformidad con el artículo 39 de la Ley 600 de 2000[45], en tanto consideró que la conducta investigada era atípica, dado que las armas incautadas no correspondían a armas de fuego de defensa personal, ni a armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, como lo exigen los tipos penales consagrados en los artículos 365 y 366 del Código Penal, tal como había quedado acreditado en el dictamen pericial practicado por el C.T.I. el 1 de marzo de 2006.

Así mismo, advirtió que aun cuando no fuera evidente la atipicidad de la conducta, los delitos por los que se acusaba a los procesados no estaban llamados a prosperar, debido a que las armas incautadas no fueron halladas en posesión, tenencia o conservación de los sindicados. Finalmente, aseveró que las armas incautadas correspondían a las de los indígenas que fallecieron durante el allanamiento[46]. - Adicionalmente, el 18 de septiembre de 2006, el defensor del señor Pablo Ipuana Pushaina solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, amparado en el principio de favorabilidad, por cuanto, consideró que el artículo 313 de la Ley 906 de 2004 derogó al artículo 357 de la Ley 600 de 2000.

De esta manera, afirmó que el criterio objetivo de imposición de la medida de aseguramiento que pesaba sobre su defendido, no debía ser definido por el numeral segundo del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, esto es, que el delito estuviera contenido en la lista a la que se refiere la normativa precitada, sino que, en aplicación del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, se analizara si el delito era investigable de oficio y si la pena mínima era o excedía de cuatro 4 años.

Bajo dichas observaciones, concluyó que el delito por el que se investigaba a su prohijado tenía una pena mínima inferior a cuatro (4) años y por ello no procedía resolver la situación jurídica, por tanto, debía revocarse la medida de aseguramiento. De manera subsidiaria, solicitó que se sustituyera la medida de detención preventiva por detención domiciliaria[47]. - El 10 de octubre de 2006, la Fiscalía Segunda Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha resolvió la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, revocándola, con fundamento en la competencia consagrada en el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, pues, en aplicación del principio de favorabilidad acogió la disposición contenida en la Ley 906 de 2004 que determina la procedencia de la medida de aseguramiento únicamente cuando el delito tenga una pena mínima igual o mayor de cuatro (4) años, de ahí que, atendiendo al delito investigado la Fiscalía advirtiera que al ser la pena mínima de tres (3) años, procedía dar aplicación al principio de favorabilidad[48].

Como corolario de lo anterior, ordenó la libertad inmediata de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina, librando boleta de libertad con el oficio comisorio 559 de 11 de octubre de 2006[49]. - La Fiscalía Segunda Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha cerró la investigación el 8 de febrero de 2007[50] y, después de sanear el proceso y resolver los recursos presentados por la defensa contra dicha decisión, el 4 de marzo de 2009 calificó el mérito del sumario de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina con resolución de preclusión de la instrucción, por cuanto advirtió que, si bien estaba plenamente acreditada la ocurrencia del hecho, no se logró probar que los procesados pertenecieran al grupo armado ilegal conformado por miembros del Clan Pushaina, máxime cuando las armas no fueron encontradas en posesión de ninguna persona, sino al interior de unas casas de la ranchería. En este sentido, señaló lo siguiente (transcripción literal): “Para este delegado, el hecho de que la policía judicial en sus informes diga que los integrantes de la banda criminal que se perseguía el día del allanamiento pertenece al Clan PUSHAINA, podría hacer suponer que los señores EDUARDO PUSHAINA PUSHAINA, ANTONIO PALMAR PUSHAINA y PABLO IPUANA PUSHAINA, ello porque la lógica así lo indicara, teniendo en cuenta que se dice que en esa ranchería estaban los sujetos armados que se dedicaban a atracar a los que pasaban por el lugar y por tener el apellido mencionado, así lo pensó o por lo menos lo consideró el Fiscal encargado de la diligencia, cuando dispuso su captura, tal como se aprecia en el testimonio por certificación jurada que rindió a la justicia penal militar, sin embargo, estas situaciones, no pueden tenerse como prueba irrefutable, contundente de la pertenencia de los encartados al grupo armado, y mucho menos como fundamento para edificar contra ellos una resolución de acusación, a la luz de lo establecido en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000.

“Así las cosas, como se dijo antes, existen unas situaciones que permitirían suponer de manera lógica que los sindicados por haber estado en el sitio del allanamiento, podrían de alguna manera estar inmersos en la conducta criminal que se investiga, sin embargo, el derecho penal no se basa en suposiciones, sino en pruebas legal u oportunamente producidas en el proceso, pruebas que como lo indica el legislador en el artículo 397 en cita, señalen la responsabilidad del sindicado, sin embargo en este caso, debemos decirlo, dicha prueba brilla por su ausencia, ya que si bien es cierto se tiene unas informaciones de policía judicial que dan cuenta de la comisión de un delito y unas diligencias practicadas por la Fiscalía en las que se capturaron tres sujetos sindicados de ser coautores de esa conducta, no es menos cierto que después de haberse puesto en movimiento el aparato judicial del Estado, no se ha podido arrimar al expediente, la prueba necesaria, suficiente, para desvirtuar la presunción o mejor, el estado de inocencia que cobija a los aquí sindicados y a cualquier persona vinculada a una investigación”[51] (subrayas fuera de texto). 3.3.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[52]. Así pues, ante la ausencia de este, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina fueron vinculados a un proceso penal como presuntos coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y uso privativo de las fuerzas militares, siendo privados de la libertad desde el día que se efectúo la captura, esto es, desde el 21 de enero hasta el 11 de octubre de 2006, fecha en que se libró boleta de libertad, en virtud de la decisión de revocatoria de la medida de aseguramiento proferida a su favor.

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad de los actores durante 8 meses y 20 días. Ahora bien, en relación con su vinculación al proceso, hasta el momento en que se precluyó la investigación en su favor, para la Sala no comporta, per se, situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos.

Así, si en desarrollo de las funciones y deberes básicos de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que tal acción no estuvo determinada por los fines de la norma que la autoriza, o que en desarrollo de la misma, se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados.

Así las cosas, observa la Sala que no hay lugar a pronunciarse sobre los posibles perjuicios que se hayan causado en el lapso trascurrido desde el momento en que los demandantes recuperaron su libertad hasta cuando se declaró la preclusión de la investigación a su favor, puesto que en el proceso no existe prueba alguna que demuestre que durante ese interregno los demandantes sufrieron un daño antijurídico susceptible de reparación, máxime cuando, el trámite procesal obedeció a los fines consagrados en el Código de Procedimiento Penal y respondió a las intervenciones de las partes desarrolladas en ejercicio del derecho de defensa y contradicción. 3.3.3.

Antijuridicidad Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[53], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(Subraya fuera de texto) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[54], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, no es óbice para que la absolución resulte suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En efecto, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo[55]. Con el anterior objeto, se advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, indicó: “En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal. La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes.

“Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones. Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas. “Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol.-- deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes”[56].

(subrayas fuera de texto) En este orden de ideas, se señala que el análisis de responsabilidad de la demandada se despliega a partir de las atribuciones constitucionales y legales que tienen en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en la Ley 600 de 2000, Código vigente para la época de los hechos, frente a la imposición de la medida de aseguramiento de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina.

Así las cosas, se advierte que la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución Política).

Bajo dicha misión institucional, en el marco de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable a los hechos de la presente acción, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, tales como, la captura con fines de indagatoria; la orden de allanamiento; la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva que restringe la libertad del investigado, para asegurar su comparecencia en el proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del indagado; la potestad para calificar el mérito del sumario; la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto responsable de un hecho punible, entre otras.

En el caso objeto de litis, se advierte que el análisis de responsabilidad se despliega a partir de las atribuciones legales que tenía la Fiscalía General de la Nación para desarrollar la etapa investigativa del proceso penal, específicamente, a partir de la normatividad estatuida en relación con la captura, diligencia de indagatoria y resolución de la situación jurídica del indagado, definiendo el mérito de la decisión a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, con el fin de determinar si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios.

En este orden de ideas, se tiene que el artículo 345 de la Ley 600 de 2000 estableció tres supuestos de hecho bajo los cuales resultaba procedente la captura en flagrancia, estos son, “1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.

Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”. Una vez realizada la captura bajo dichas condiciones, correspondía la conducción inmediata del capturado ante el funcionario judicial competente para iniciar la investigación, a quien se debería rendir informe sobre las causas de la captura, sin que, en ningún caso, el capturado pudiera permanecer más de treinta y seis (36) horas por cuenta de un funcionario diferente al Fiscal General de la Nación o su delegado, o el juez, de conformidad con el artículo 346 de la Ley 600 de 2000.

En el caso sub-examine, se observa que como producto de las investigaciones adelantadas por el Departamento Administrativo de Seguridad en la ranchería Wasimal se determinó que en ese sitio habitaba un grupo conformado por ocho sujetos, quienes, al parecer, tenían en su poder armamento de largo y corto alcance, así como municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares, a la vez que, se estableció que algunos de sus integrantes respondían a los nombres de Vicente, Antonio, Alberto Segundo, Gustavo, Javier y Julio, pertenecientes a la casta Pushaina, quienes, mediante el uso de prendas de las fuerzas militares, efectuaban retenes ilegales en la vía para cometer diversos delitos.

Como quedó acreditado en el sub-lite, la anterior información motivó la apertura de la investigación previa con el objeto de determinar la procedencia de la acción penal y recaudar pruebas para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de las mencionadas conductas punibles y la orden de allanamiento emitida por la Fiscalía General de la Nación que culminó con la incautación de armas y municiones y con la captura de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina, como presuntos responsables del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y uso privativo de las fuerzas militares.

Sin embargo, para la Sala es claro que las labores desempeñadas por el Departamento Administrativo de Seguridad, en su calidad de policía judicial, se desarrollaron bajo el pleno cumplimiento de las funciones legales que ostenta como auxiliar de las autoridades judiciales en el esclarecimiento de los delitos y el descubrimiento de sus autores o partícipes y que actuó en cumplimiento de su deber legal de poner en conocimiento las conductas que considere delictivas, sin que ello implique automáticamente una inducción a error a la Fiscalía ni una actuación temeraria o dolosa con el fin de perjudicar a los administrados.

Así pues, a partir del material probatorio allegado al proceso, la Sala encuentra acreditado que al momento de la captura los actores “conservaban” y o “almacenaban” – verbos rectores del delito - armas y municiones en la ranchería donde se realizó el allanamiento, conducta que fue verificada no solo por el Fiscal 004 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Maicao, sino por la personera delegada del municipio de Maicao y los miembros del Ejército Nacional, C.T.I. y D.A.S. que participaron en la diligencia; y que para dicho momento sumarial, de acuerdo con la interpretación de la Fiscalía “fueron los únicos hombres que pudieron ser sometidos, porque no lograron huir, pero también formaban parte del grupo que se encontraba fuertemente armado […] y que, aunque han negado en sus respectivas indagatorias tener conocimiento acerca de las armas y municiones incautadas […] manifestando que no viven en la ranchería Wasimal […] sí viene demostrado que se encontraban junto con los demás hombres armados, y si bien, en el momento no tenían arma en su mano o no pudieron tomarla, ello no los exculpa de su probable responsabilidad en el hecho”[57].

De ahí que, la captura se produjera bajo la figura de la flagrancia en sentido estricto prevista en el numeral primero del artículo 345 del Código de Procedimiento Penal. Acorde con lo dicho anteriormente, la Sala destaca que no se venció el término de treinta y seis (36) horas establecido en el artículo 346 precitado, por cuanto los detenidos fueron puestos a disposición de la Fiscalía inmediatamente.

Desde esta perspectiva, la Sala considera que la labor desempeñada por el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y el Ejército Nacional en la diligencia de allanamiento, específicamente, respecto a la captura, se desarrolló bajo el pleno cumplimiento de sus funciones legales, esto es, la presentación de los capturados ante la Fiscalía dentro del término establecido en el artículo 346, acompañado del informe con el relato de las causas de la captura e individualización de los sujetos, que efectivamente obra a folios 13 a 16 del cuaderno anexo 1.

En conclusión, no se advierte que la actuación de dichas entidades hubiere sido la causa determinante del daño, ni se encuentra acreditado que hubieren inducido en error a la Fiscalía, máxime cuando el ente instructor participó directamente en la diligencia. En ese sentido se concluye que, no puede imputárseles responsabilidad alguna como lo propone la recurrente.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 333 ibidem, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía vincular al proceso mediante indagatoria, a quien, en virtud de los antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considerara que pudiera ser autor o partícipe de la infracción penal.

Bajo ese entendido, en cumplimiento del deber constitucional de la Fiscalía General de la Nación de lograr la comparecencia de los presuntos responsables de los hechos punibles (artículo 250, núm.1 de la Constitución), el Legislador en el inciso segundo del artículo 336 del Código de Procedimiento Penal previó que en la citación a indagatoria se pudiera ordenar la conducción o captura del imputado, según la entidad del delito investigado, para oírlo y vincularlo así al proceso penal que se sigue en su contra.

En estos términos, el inciso segundo del artículo 336 de la referida normativa, establecía: “Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”. En este punto huelga señalar que, el inciso primero del artículo 354 de la misma ley, consagraba que la definición de la situación jurídica debía llevarse a cabo en los eventos en que fuera procedente la detención preventiva, es decir, en aquellos consagrados en el artículo 357 del mismo cuerpo normativo, siendo estos, los siguientes: i) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años; ii) que la investigación se adelante por uno de los delitos enlistados en el numeral segundo del artículo 357 del C.C.P[58].; o iii) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión, siempre que la conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad.

Bajo esas premisas, se encuentra probado que una vez realizada la captura, la Fiscalía 004 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Maicao emitió boleta de detención con fines de indagatoria de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina sindicados por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas militares (artículos 365 y 366 del Código Penal)[59], actuando de conformidad con las disposiciones de los artículos 336 y 357 del C.P.P., en tanto frente a uno de los delitos investigados resultaba obligatorio resolver la situación jurídica de los indagados por tratarse de aquellos en los que es procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva.

De este modo, destaca la Sala que el punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas previsto en el artículo 366 del Código Penal[60], corresponde a uno de los punibles frente al que procede la detención preventiva en los términos del numeral segundo del artículo 357 del C.P.P., y por tanto, de acuerdo con las normas procesales penales la Fiscalía 004 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Maicao podía prescindir de la citación personal y proceder a la captura de los sindicados, como en efecto lo hizo, con el fin de recibir su declaración en diligencia de indagatoria.

A la par de lo anterior, el artículo 340 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la indagatoria debía recibirse “en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado”. Así mismo, dicha normativa establecía que “el término se duplica[ría] si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha”, por lo que, en el presente asunto, el término con que contaba la Fiscalía para la realización de la diligencia de indagatoria era de seis (6) días, pues, según el informe de captura del 21 de enero de 2006, los detenidos puestos a disposición del órgano instructor fueron tres (3) personas.

Como está acreditado en el sub lite, las versiones de indagatoria de los señores Antonio Pushaina Palmar y Eduardo Pushaina Pushaina se recibieron el 25 de enero de 2006, mientras que, la declaración de Pablo Ipuana Pushaina se recibió al día siguiente, esto es, a los dos (2) y tres (3) días hábiles, respectivamente, transcurridos desde su captura, razón por la cual la Sala advierte que el término para recibir indagatoria se ajustó a lo establecido en la Ley procesal penal vigente en el momento de los hechos.

En cuanto a la prolongación de la detención con fines de indagatoria, el inciso segundo del artículo 354 del referido Código de Procedimiento Penal, estableció el término para resolver la situación jurídica del sindicado privado de libertad, señalando que, en dicho caso, el funcionario judicial debía definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la indagatoria, indicando si había o no lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, de forma que, si no procedía la detención, debía ordenar su libertad inmediata.

Pues bien, en el presente asunto la definición de la situación jurídica de los indiciados se realizó el 23 de febrero de 2006, esto es, casi un (1) mes después de las diligencias de indagatoria por parte de la Fiscalía Segunda Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha, quien avocó el conocimiento del caso el 1º de febrero anterior y luego de decretar y practicar pruebas, a partir de un proceso deductivo de los hechos y las pruebas obrantes en el proceso penal, resolvió la situación jurídica de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina, librando medida de aseguramiento en su contra.

Con lo anterior, considera la Sala que el vencimiento del término legal para la definición de la situación jurídica de los sindicados no puede analizarse de manera abstracta sino de acuerdo a las características de cada caso concreto, ello por cuanto, se evidencia que obedeció al agotamiento de un trámite administrativo previo, esto es, a la remisión del proceso ante la autoridad competente, quien, avocó el conocimiento de la causa el 1º de febrero del 2006, es decir, el día que se vencía el término legal para definir la situación jurídica; así como, al decreto y práctica de las pruebas solicitadas por la defensa[61] y aquellas dispuestas de oficio por la Fiscalía[62] previo a resolver la situación jurídica, cuyo objeto fue esclarecer los hechos sometidos a investigación, en consideración a la entidad del delito investigado y a la relevancia de la decisión que correspondía tomar.

Así mismo, se advierte que una vez recepcionada la declaración del subteniente del ejército Juan Carlos Galvis Cadavid, quien estuvo al mando del grupo de avanzada que aseguró la zona para la realización de la diligencia de allanamiento, al día siguiente, esto es, el 23 de febrero de 2006, la Fiscalía Segunda Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha resolvió la situación jurídica de los procesados mediante resolución interlocutoria.

Todo lo anterior, sin perjuicio de señalar que aunque dicha circunstancia no elimina el deber institucional de la Fiscalía de cumplir con sus funciones y de establecer estrategias para mejorar el reparto de los procesos y evitar el incumplimiento de los términos, cada caso debe analizarse en conjunto con los derechos de defensa y contradicción de los sindicados y con el término total de la instrucción que no podrá exceder de dieciocho (18) meses o de veinticuatro (24) meses si se trata de tres (3) o más sindicados o delitos, contados a partir de la fecha de su iniciación, de conformidad con el artículo 329 de la Ley 600 de 2000, para proceder a determinar si se produjo una dilación injustificada de la investigación penal con el consecuente daño de mantener privado de la libertad a los sindicados que sea susceptible de reparación. En relación con la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva, resulta oportuno precisar que respecto a su finalidad el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 disponía que la “imposición de la medida de aseguramiento proceder[ía] para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Bajo las anteriores finalidades, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del Código Penal[63] -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, al que anteriormente se hizo alusión, y que en el presente asunto corresponde al señalado en el numeral segundo, por cuanto el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas se encuentra dentro de la lista de punibles frente a los cuales procede la medida.

Como se observó, en el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujetos imputables de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria, estas son, el informe sobre la diligencia de allanamiento a la Ranchería Wasimal presentado por el Ejército Nacional – Gaula Guajira, el D.A.S. y el C.T.I.[64], el informe de la diligencia de allanamiento realizado por la Fiscalía 004 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Maicao[65] y las versiones de indagatoria del 25 y 26 de enero de 2006[66], - sin que obren en el expediente materiales probatorios que hubieren advertido sobre una eventual condición de inimputabilidad de los sindicados-.

Asimismo, en ese momento sumarial, obraban piezas procesales que fueron valoradas como pruebas e indicios graves de la responsabilidad de los sindicados, estos son, i) las labores de inteligencia adelantadas previamente por el D.A.S. que habían establecido que en la ranchería Wasimal se encontraban sujetos dedicados a realizar actos delictivos en la zona, que al parecer tenían en su poder armamento de largo y corto alcance y municiones de uso privativo; ii) el avistamiento por parte de las fuerzas militares de hombres armados alrededor de la ranchería; iii) el enfrentamiento con fuego cruzado que se produjo previo al inicio de la diligencia de allanamiento; iv) la incautación de armas y municiones en la ranchería; y v) la presencia de los sindicados en el lugar de los hechos valorado como un indicio de oportunidad.

Así las cosas, en criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra de los demandantes llevaban a considerar razonablemente su posible coautoría en la comisión del delito que se les endilgó y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fueron sometidos no se presenta como improcedente.

De igual manera, en el trámite del proceso penal se tiene que los sindicados no manifestaron, ni aportaron prueba alguna capaz de acreditar que su actuación se amparó en una causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar los indicios graves en su contra. En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia. En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a los demandantes hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal.

Al respecto de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca). En ese sentido forzoso es concluir que, la medida impuesta a los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra y la necesidad de amparar los fines que la misma persigue (artículo 355 del C.P.P.).

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra probado que la medida de aseguramiento de detención preventiva soportada por los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina se ajustó a los criterios formales y materiales para su imposición, por lo cual, no se advierte una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio de cara a la medida restrictiva de la libertad en contra de los actores, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad patrimonial al Estado.

Ahora, si bien es cierto que en la resolución de 4 de marzo de 2009 por medio de la cual la Fiscalía Segunda Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha calificó el mérito del sumario de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina precluyendo la investigación; lo es cierto es que la medida de aseguramiento fue revocada el 10 de octubre de 2006 en aplicación del principio de favorabilidad dentro del término legal previsto para la instrucción, de ahí que, se advierta que el daño reclamado – la privación de la libertad - no fue antijurídico, en tanto los demandantes no fueron sometidos a actuaciones negligentes, imprudentes o ilegítimas.

Al respecto conviene precisar que permanecer vinculado al proceso con la posibilidad de ser requerido por el despacho, es una carga que se deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano. En la preceptiva superior referida, se le exige a todo ciudadano, sin distingo alguno, la obligación de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”; en otras palabras, todo ciudadano tiene el compromiso de comparecer ante las citaciones o requerimientos que le hagan las autoridades judiciales, pues es precisamente a través de esa colaboración que los operadores judiciales pretenden obtener la verdad material de los hechos investigados y así lograr el fin constitucional de construir un orden jurídico justo, tal como lo prescribe el Preámbulo de la Carta Política.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugieren los demandantes, y estando acreditado que la privación de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina no fue injusta, se revocará la sentencia de primera instancia, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; así, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.

Finalmente, en relación con las eximentes de responsabilidad propuestas por la Fiscalía General de la Nación, se advierte que el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y el Ejército Nacional actuaron en cumplimiento de su deber legal presentando información respecto de la presunta comisión de un delito y poniendo a su disposición a los capturados, sin que de esto se advierta una inducción a error o un actuar desleal tendiente al ocultamiento o alteración de información. Así mismo, en torno a la eximente de culpa exclusiva de la víctima, se precisa que, no mediando falla, no procede su estudio ni análisis ulteriores de responsabilidad. 3.5.

Condena en costas En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador ----------------------- [1] Folios 663 a 682 del cuaderno 1. [2] Folios 1 a 62 del cuaderno 1. [3] Folios 265 y 279 del cuaderno 1. [4] Folios 2 a 12 del cuaderno 1. [5] Folios 256 y 257 del cuaderno 1. [6] Folios 289 a 299 del cuaderno 2. [7] Folios 313 a 317 del cuaderno 2. [8] Folios 321 a 331 del cuaderno 2. [9] Folios 338 a 345 del cuaderno 2. [10] Folios 385 a 391 del cuaderno 2. [11] Folio 605 del cuaderno 2. [12] Folios 644 a 656 del cuaderno 2. [13] Folios 606 a 610 del cuaderno 2. [14] Folioso 614 a 632 del cuaderno 2. [15] Folios 657 a 661 del cuaderno 2. [16] Folios 663 a 682 del cuaderno principal. [17] Folios 690 a 704 del cuaderno principal. [18] Folio 758 del cuaderno principal. [19] Folio 760 del cuaderno principal. [20] Folios 764 a 781 del cuaderno principal. [21] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [22] En el expediente del proceso penal el actor Pablo Ipuana Pushaina obra con el nombre de Pablo Arpushana Arpushana, con el que inicialmente se identificó durante la diligencia de allanamiento.

No obstante, durante la instrucción su abogado defensor allegó documentos de identificación obrantes a folios 56 a 60 del cuaderno anexo 1, así mismo, durante el proceso contencioso administrativo se allegó a folio 280 del cuaderno 1, certificación suscrita por la Coordinadora de Asuntos Indígenas del Municipio de Albania sobre la denuncia de Pablo Ipuana Pushaina de la detención realizada el 21 de enero de 2006, que permiten corroborar que su verdadero nombre es Pablo Ipuana Pushaina. [23] Folios 1 y 2 del cuaderno anexo 1. [24] Folio 6 del cuaderno anexo 1. [25] Folios 4 y 5 del cuaderno anexo 1. [26] Folios 7 y 8 del cuaderno anexo 1. [27] Folios 9 a 12 del cuaderno anexo 1. [28] Folios 13 a 16 del cuaderno anexo 1. [29] Folio 20 del cuaderno anexo 1. [30] Folio 21 del cuaderno anexo 1. [31] Folios 23 a 26 del cuaderno anexo 1. [32] Folios 27 a 31 del cuaderno anexo 1. [33] Folios 32 a 35 del cuaderno anexo 1. [34] Folios 63 y 64 del cuaderno anexo 1. [35] Folio 67 del cuaderno anexo 1. [36] Padre de Pablo Ipuana Pushaina, quien no declaró a favor de su hijo en el proceso penal. [37] Folio 72 del cuaderno anexo 1. [38] Folios 80 a 82 del cuaderno anexos 1. [39] Folios 84 a 91 del cuaderno anexo 1. [40] “Artículo 14.

Armas Prohibidas. Además de lo dispuesto en el artículo 81 de la Constitución Política, se prohíbe la tenencia y el porte en todo el territorio nacional de las siguientes armas, sus partes y piezas: (…) c) Las armas hechizas, salvo las escopetas de fisto;” [41] Folios 97 a 99 del cuaderno anexo 1. [42] Folios 329 a 334 del cuaderno anexo 2. [43] Folios 237 a 239 del cuaderno anexo 1. [44] Folios 3 a 13 del cuaderno anexo 3. [45] “Artículo 39.

Preclusión de la investigación y cesación del procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.

(…)” [46] Folios 268 a 278 del cuaderno anexo 1. [47] Folios 256 y 257 del cuaderno anexo 1. [48] Folios 336 a 342 del cuaderno anexo 2. [49] Folio 360 del cuaderno anexos 2. [50] Folio 367 del cuaderno anexos 2. [51] Folios 434 a 443 del cuaderno anexo 2. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [53] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [54] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [56] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [57] Resolución por la cual se decide la situación jurídica de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Arpushana Arpushana y Antonio Palmar Pushaina obrante a folios 84 a 91 del cuaderno anexos 1. [58] “Artículo 357.

La medida de aseguramiento procede por los siguientes eventos: “2. Por los delitos de: - Homicidio culposo agravado (C. P. artículo 110). - Lesiones personales (C. P. artículo 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.). - Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la pena sean los artículos 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.

(C. P. artículo 118). - Lesiones en persona protegida (C. P. artículo 136). - Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C. P. artículo 153). - Acto sexual violento (C. P. artículo 206). - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P. artículo 207, inciso 2o.) - Actos sexuales con menor de catorce años (C. P. artículo 208). - Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C. P. artículo 210, inciso o.). - Hurto calificado (C. P. artículo 240 numerales 2 y 3). - Estafa (C. P. artículo 246) - Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o director (C.P. artículo 263 inciso 2o.) - Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (C. P. artículo 292 inciso 2o.). - Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). - Evasión fiscal (C. P. artículo 313). - Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se trate del promotor, financiador o director (C. P. artículo 337 inciso 3o.). - Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares (C. P. artículo 363). - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366). - Prevaricato por acción (C. P. artículo 413). - Sedición (C. P. artículo 468).” [59] Folio 20 del cuaderno anexo 1. [60] “Artículo 366.

Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años. “La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2 del artículo anterior.” [61] Solicitud probatoria realizada por la defensa de Pablo Arpushana el 31 de enero de 2006 obrante a folio 66 del cuaderno anexos. [62] Decreto de pruebas obrante a folio 72 del cuaderno anexos 1. [63] “Artículo 32.

Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. 7.

Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8.

Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12.

El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente”. [64] Folios 13 a 16 del cuaderno anexo 1. [65] Folios 9 a 12 del cuaderno anexo 1. [66] Folios 23 a 35 del cuaderno anexo 1.