ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN DE CULPA / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La presunción de culpa grave invocada por la entidad demandante no se estructura en este caso porque en la sentencia del 29 de septiembre de 2011, mediante la cual se declaró la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor (…), En estas condiciones, al no configurarse la causal invocada en la demanda, a la entidad demandante le correspondía acreditar que el demandado obró con dolo o culpa grave y no desarrolló ninguna actividad probatoria con tal propósito.
Por el contrario, las razones expuestas por el demandado permiten deducir que éste no obró con intención de causar el daño ni con una negligencia extrema de la cual pudiera deducirse la misma. (…) no se concluyó que el acto hubiera sido expedido con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. (…) Haber declarado la insubsistencia sin poner en conocimiento previamente de tal decisión al Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar implica expedir irregularmente un acto, tal y como lo señaló el tribunal, pero ello no configura una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (…) Es plausible considerar que el demandado, en su condición de rector, se limitó a cumplimiento a una decisión de tutela en la que se exigía motivar la insubsistencia de un funcionario nombrado en provisionalidad, al hacerlo acatando tal orden considerara que no era necesario poner este hecho previamente en conocimiento del Consejo Superior Universitario.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número:11001-03-26-000-2014-00113-00(51948) Actor: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Demandado: JOSÉ GUILLERMO BOTERO COTES Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN EN ÚNICA INSTANCIA (SENTENCIA) Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001.
Se niegan las pretensiones de la demanda porque la sentencia de condena no estructura la presunción de culpa grave invocada en la demanda. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver en única instancia la demanda presentada por la Universidad Popular del Cesar contra el señor José Guillermo Botero Cotes, quien fungió como rector del centro educativo para la fecha de los hechos.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 149 del CPACA que establece que esta Corporación conocerá en única instancia de las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 14 de agosto de 2014 por la Universidad Popular del Cesar.
Se dirigió contra el señor José Guillermo Botero Cotes en su condición de exrector de la universidad, para que reintegrara lo pagado por la entidad demandante el 18 de febrero de 2013 como consecuencia de lo dispuesto en la sentencia del 29 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. La decisión de segunda instancia cobró ejecutoria el 6 de diciembre de 2011. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<1.- Que se declare responsable a José Guillermo Botero Cotes de los perjuicios ocasionados a la Universidad Popular del Cesar, condenada administrativamente por el Tribunal Administrativo del Cesar, por concepto de la expedición ilegal del acto administrativo Resolución No. 0709 del 17 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Ricardo Alvarado Bolaños, en el cargo de Jefe de Operaciones y Mantenimiento código 2085, grado 09, nivel ejecutivo, adscrito a la Coordinación del Grupo de Gestión de Servicios, Compras y Mantenimiento, dependiente de la vicerrectoría administrativa de la Universidad Popular del Cesar. 2.- Que como consecuencia de lo anterior, se condene a José Guillermo Botero Cotes a cancelar la suma de $393.425.943.oo a favor de la Universidad Popular del Cesar, suma de dinero que pagó esta entidad a Ricardo Alvarado Bolaños para hacer efectiva la condena proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 3.- Que se condene a José Guillermo Botero Cotes a cancelar intereses comerciales a favor de la Universidad Popular del Cesar desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4.- Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor>>1. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 29 de julio de 2004, mediante la Resolución No. 1750 el rector encargado de la Universidad Popular del Cesar, Jhonny de Jesús Meza Orozco, declaró insubsistente el nombramiento del señor Ricardo Alvarado Bolaños, quien ocupaba el cargo de jefe del Grupo de Operaciones y Mantenimiento, código 2085, grado 09 del nivel ejecutivo, adscrito a la Coordinación del Grupo de Gestión de Servicios, Compras y Mantenimiento, dependiente de la vicerrectoría administrativa de la Universidad Popular del Cesar2, como consta con la copia del acto administrativo que obra en el proceso de repetición. 3.2.- El señor Alvarado Bolaños interpuso una acción de tutela contra la universidad y obtuvo fallo favorable.
El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad amparó su derecho al debido proceso con base en que el rector de entonces no motivó la decisión. El juzgado ordenó que dentro de las 48 horas siguientes se dejara sin efectos la Resolución No. 1750 de 2004 para, en su lugar, expedir un acto administrativo debidamente motivado. 3.3.- En cumplimiento del fallo de tutela, el demandado José Guillermo Botero Cotes, en su condición de rector de la Universidad Popular del Cesar expidió la Resolución No. 0709 del 17 de mayo de 2006, dejó sin efectos la Resolución No. 1750 de 2004 y, en la misma resolución, nuevamente declaró insubsistente el nombramiento del señor Ricardo Alvarado Bolaños, incluyendo las motivaciones que justificaban tal decisión, las cuales tenían que ver con el hecho de que el funcionario fue nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, por lo que no gozaba de estabilidad y permitía que su nombramiento y desvinculación se hiciera en ejercicio de la facultad discrecional. 3.4.- El señor Alvarado Bolaños presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 0709 mediante la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento.
El 21 de agosto de 2008 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones, pero el 27 de octubre de 2011 el Tribunal Administrativo del Cesar revocó dicha decisión y declaró la nulidad del acto administrativo de insubsistencia, porque la decisión fue tomada sin ponerla previamente en conocimiento del Consejo Superior Universitario.
De igual forma, ordenó el reintegro y el pago de las prestaciones dejadas de percibir por el funcionario desde el momento de su desvinculación. La sentencia condenatoria quedó ejecutoriada el 6 de diciembre de 2011. 3.5.- Mediante la Resolución No. 181 del 16 de febrero de 2013 la Universidad Popular del Cesar ordenó el cumplimiento del fallo y el pago de $393.425.943 pesos, que fueron cancelados en su totalidad el 18 de febrero de 2013 según el certificado de tesorería que fue allegado con la demanda3. 3.6.- La entidad demandante alegó que el demandado actuó con culpa grave, pues desconoció de manera inexcusable las normas internas de la universidad dispuestas para el retiro de los funcionarios.
Adujo que con la conducta del demandado, José Guillermo Botero Cotes, se configuró la presunción prevista en el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, pues antes de declarar la insubsistencia no puso esa decisión en conocimiento del Consejo Superior Universitario. En los hechos cuarto y quinto de la demanda textualmente se señaló: <<4.- Que la ilegalidad de la resolución que declaró insubsistente al señor Ricardo Alvarado Bolaños obedeció a la violación por parte del señor José Guillermo Botero Cotes de las normas internas en que debía fundarse los actos administrativos, tal y como lo estableció el Tribunal Administrativo del Cesar. 5.- Que en el presente caso se presume la culpa grave en el demandado, tal y como lo consagra el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, en su numeral 1º, ya que el señor José Guillermo Botero Cotes, al momento de la expedición del acto administrativo de insubsistencia actuó con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en este caso las normas internas de la Universidad>>.
Así mismo, la entidad demandante fundamentó la presunción prevista en el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 en las consideraciones de la sentencia de nulidad y sostuvo: <<Observando la ratio decidendi de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Ricardo Alvarado Bolaños, se puede apreciar que el despacho que condenó a la Universidad puntualizó que “la declaratoria de insubsistencia para el caso que nos ocupa, es un acto reglado pues solamente resulta procedente en cuanto sea proferido con el lleno de los presupuestos establecidos, es decir, con el debido conocimiento del Consejo Superior, requisito introducido al desarrollo de la competencia al rector en materia de nombramiento y remoción de empleados y que en este caso fue desconocido>>. 3.7.- Con la demanda se allegó la copia de la sentencia de nulidad, la resolución que dio cumplimiento al fallo, los comprobantes de egreso, el certificado de tesorería, el acta del comité de conciliación y la constancia de que el demandado fue quien profirió el acto administrativo de insubsistencia que dio lugar al fallo condenatorio.
De igual forma, solicitó oficiar al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar para que allegara copia de las pruebas que obraban en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Ricardo Alvarado Bolaños contra la Universidad Popular del Cesar4. 3.8.- En los alegatos, la entidad demandante reiteró que el demandado incurrió en culpa grave por haber expedido el acto administrativo de forma irregular y con violación de la ley, toda vez que para declarar insubsistente un nombramiento se requería que previamente se pusiera tal decisión en conocimiento del Consejo Superior Universitario, lo que no ocurrió. Reiteró que tal omisión constituía una violación manifiesta e inexcusable de las normas internas del centro educativo.
Agregó, por otro lado, que la decisión estuvo viciada por desviación de poder, pues no buscó mejorar el servicio. Por último, puso de presente que el demandado había sido condenado por hechos similares por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso radicado con el número 2011-00091 y que también cursaban en su contra otras acciones de repetición en diferentes despachos judiciales, particularmente tres ante el Consejo de Estado, identificadas con los números 2016-00150, 2013-00062 y 2014-000475.
B.- La posición del demandado 4.- El demandado contestó la demanda extemporáneamente, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 97 de este cuaderno. Por lo anterior, en la audiencia inicial del 18 de noviembre de 2019 el despacho se abstuvo de pronunciarse sobre las excepciones propuestas. 5.- En los alegatos de conclusión el demandado puso de presente que: (i) mediante la Resolución No. 1750 del 29 de julio de 2004 el rector Jhonny de Jesús Meza Orozco declaró insubsistente el nombramiento del señor Ricardo Alvarado Bolaños en el cargo de Jefe del Grupo de Operaciones y Mantenimiento, código 2085, grado 09;
(ii) mediante el fallo de tutela del 9 de mayo de 2006 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, se ordenó a la Universidad Popular del Cesar motivar la decisión de insubsistencia; (iii) en cumplimiento de dicha orden judicial, el demandado José Guillermo Botero Cotes, en su condición de rector de la Universidad Popular del Cesar expidió la Resolución No. 0709 del 17 de mayo de 2006 que dejó sin efectos el anterior acto administrativo y declaró nuevamente la insubsistencia, pero esta vez explicó las razones de la misma, las cuales tenían que ver con el hecho de que el funcionario fue nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que ello implicara que la persona que lo ocupaba adquiera el status de estabilidad;
(iv) procedió de esta forma en cumplimiento de una orden judicial. Sostuvo que las normas vigentes para la época no exigían motivar la insubsistencia de un nombramiento provisional en un cargo de carrera; (v) el demandado no actuó con dolo o culpa grave y, (vi) la persona legitimada en la causa por pasiva debió ser el señor Jhonny de Jesús Meza Orozco6, exrector que antecedió al demandado y fue quien declaró insubsistente el nombramiento del funcionario mediante laResolución No. 1750 del 29 de julio de 20047.
C.- Concepto del Ministerio Público 6.- El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones porque no se aportó la prueba idónea para acreditar que el señor José Guillermo Botero Cotes tenía la calidad de rector de la Universidad Popular del Cesar para la época en que se expidió el acto administrativo de insubsistencia. No se allegó con la demanda la resolución de nombramiento ni el acta de posesión o una certificación en la que se describieran las funciones que desempeñó en el centro educativo y el tiempo durante el cual estuvo vinculado8.
II.- CONSIDERACIONES D.- Procedibilidad de la acción 7.- Tal y como lo señaló el tribunal, la demanda fue presentada dentro del término legal. La entidad pública accionante fue condenada el 29 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cesar a reparar los perjuicios causados al señor Ricardo Alvarado Bolaños con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto que lo desvinculó del empleo, para lo cual se allegó copia del fallo de primera y segunda instancia debidamente ejecutoriado el 6 de diciembre de 2011. 8.- La demandante allegó copia de la sentencia de condena y acreditó su pago al beneficiario de la misma, el cual fue realizado el 18 de febrero de 2013, fecha en la cual la entidad pagó a la víctima del daño la totalidad de la condena, la cual ascendió a la suma de $393.425.943, según la Resolución No. 181 del 18 de febrero de 2013, los comprobantes de egreso y la certificación de tesorería9. 9.- La prueba de que el acto administrativo anulado que generó la condena fue expedido por el demandado en su condición de rector de la Universidad Popular del Cesar es suficiente evidencia de su calidad de agente estatal para el momento de los hechos, condición que en todo caso fue certificada por el Grupo de Gestión de Desarrollo Humano de la Universidad Popular del Cesar10.
E.- Régimen legal bajo el cual se falla el proceso 10.- Los hechos materia del proceso están regidos por las disposiciones de la Ley 678 de 2001 porque el acto administrativo de insubsistencia (Resolución No. 0709) se expidió el 17 de mayo de 2006. 11- En la demanda se invocó expresamente la presunción de culpa grave prevista en el numeral primero del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 (violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho).
Y la entidad demandante consideró que esta presunción se encontraba estructurada porque el acto de insubsistencia fue anulado porque el tribunal estimó que el rector de la época y demandado en el presente asunto al expedirlo desconoció la obligación de ponerlo previamente en conocimiento del Consejo Superior Universitario. F.- La exoneración del demandado por no configurarse la presunción de culpa grave en su contra 12.- La presunción de culpa grave invocada por la entidad demandante no se estructura en este caso porque en la sentencia del 29 de septiembre de 2011, mediante la cual se declaró la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Ricardo Alvarado Bolaños, no se concluyó que el acto hubiera sido expedido con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
En las consideraciones de la citada decisión se señaló: <<El demandante señala que el acto acusado (art. 3º de la Resolución No. 0709 del 17 de mayo de 2006, expedido por el rector de la Universidad Popular del Cesar) es violatorio de las normas relacionadas con el retiro de los servidores de la UPC puesto que, mediante una decisión unilateral se inobservaron las reglas establecidas en el Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar, consagrado en el Acuerdo 001 del 22 de enero de 1994, modificado por el Acuerdo No. 065 del 26 de diciembre de 2005, artículo 7º, literal h, según el cual “el rector podrá, previo conocimiento del Consejo Superior Universitario, nombrar y remover a los empleados de las áreas académicas y administrativas, de conformidad con la ley y los reglamentos de la Universidad Popular del Cesar”.
No hay prueba en el expediente que permita establecer que el acto de declaratoria de insubsistencia del demandante hubiera sido sometido al requisito previo de hacerlo conocer del Consejo Superior Universitario. Esta norma zanja, a juicio de la Sala, cualquier discusión que pudiere existir sobre la naturaleza del cargo del demandante, por cuanto la facultad de libre nombramiento y remoción puede ejercerse indistintamente por el rector, se trate de empleados de las áreas académicas o administrativas, en cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, los cuales en todo caso deben someterse al conocimiento previo del Consejo Superior Universitario.
De manera que la declaratoria de insubsistencia para el caso que nos ocupa, es un acto reglado, pues solamente resulta procedente en cuanto sea proferido con el lleno de los presupuestos establecidos, es decir con el debido conocimiento del Consejo Superior, requisito introducido al desarrollo de la competencia del rector en materia de nombramiento y remoción de empleados y que en este caso fue desconocido.
Tal como se presentaron las cosas, el acto acusado violó las normas relacionadas con el retiro de los empleados y, mediante una decisión unilateral, omitió cumplir con lo ordenado en el mismo Estatuto General de la Universidad demandada. Con fundamento en lo precedente, se revocará la sentencia apelada, toda vez que la parte demandada no logró demostrar que los actos administrativos acusados no están inmersos en causal de ilegalidad, que en este caso adquiere el calificativo de nulidad por expedición irregular o la genérica de violación de la ley>>. 13.- Haber declarado la insubsistencia sin poner en conocimiento previamente de tal decisión al Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar implica expedir irregularmente un acto, tal y como lo señaló el tribunal, pero ello no configura una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
En la sentencia no se hacen consideraciones que permitan deducir lo anterior y no puede asimilarse el incumplimiento de un requisito para la expedición de un acto, con la <<violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho>>. 14.- En estas condiciones, al no configurarse la causal invocada en la demanda, a la entidad demandante le correspondía acreditar que el demandado obró con dolo o culpa grave y no desarrolló ninguna actividad probatoria con tal propósito.
Por el contrario, las razones expuestas por el demandado permiten deducir que éste no obró con intención de causar el daño ni con una negligencia extrema de la cual pudiera deducirse la misma. 15.- Es plausible considerar que el demandado, en su condición de rector, se limitó a cumplimiento a una decisión de tutela en la que se exigía motivar la insubsistencia de un funcionario nombrado en provisionalidad, al hacerlo acatando tal orden considerara que no era necesario poner este hecho previamente en conocimiento del Consejo Superior Universitario. 16.- Cabe anotar, además, que en la contestación de la demanda de la Universidad Popular del Cesar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho alegó que, dada la naturaleza del cargo que ocupaba el señor Ricardo Alvarado Bolaños, es decir un cargo de carrera en provisionalidad y el hecho de que el funcionario no estuviera escalafonado, procedía ejercer la facultad discrecional de remoción, sin que ello implicara la violación del reglamento.
Además, se reitera, lo que hizo el rector fue dar cumplimiento a un fallo de tutela. En efecto, en la contestación de la demanda se lee: <<El fallo de tutela emanado del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, mediante proveído del 9 de mayo de 2006, ordenó al rector de la Universidad Popular del Cesar dejar sin efecto el acto administrativo de insubsistencia. Esa orden implicaba que se revocara la insubsistencia del demandante.
Hecho que se cumplió, sin embargo el juez de tutela ordena también que se le expida otro acto administrativo en donde se le explique los motivos de su insubsistencia. Luego, al persistir el criterio de insubsistencia, se procedió a dar cumplimiento al fallo de tutela en el sentido literal en que éste fue ordenado. (..) Es cierto que el cargo de Jefe de Grupo de Operaciones y Mantenimiento, código 2085, grado 09, nivel ejecutivo, adscrito a la Coordinación del Grupo de Gestión, Servicios, Compras y Mantenimiento, dependiente de la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad Popular del Cesar, es un empleo de aquellos denominado de carrera administrativa, sin embargo, el demandante no está escalafonado como empleado de carrera administrativa (..).
El remover a un funcionario que no está escalafonado en carrera administrativa, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, no implica violación de reglamento o disposición alguna>>11. 17.- Al proceso de repetición y por solicitud de la entidad demandante fue allegado un CD con las pruebas decretadas y practicadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en el cual obran los testimonios de los señores Jaime Enrique Núñez, Federman José Cotes, Orlando Gregorio Lerma y Roberto Daza Suárez en los que se sostuvo que el señor Ricardo Alvarado Bolaños fue desvinculado de la Universidad Popular del Cesar por razones políticas, debido a las diferencias existentes entre el rector José Guillermo Botero Cotes y el anterior rector.
No obstante, la Sala debe anotar que (i) dichas declaraciones no son oponibles al demandado en la medida en que él no hizo parte en el proceso de nulidad y restablecimiento; y (ii) la sentencia de condena tuvo origen en la prosperidad de la causal de nulidad de expedición irregular del acto administrativo y no de la desviación de poder que fue alegada por la entidad en los alegatos de conclusión. 18.- La entidad demandante tampoco demostró la reincidencia del demandado, pues si bien en los alegatos de conclusión puso de presente que el señor José Guillermo Botero Cotes había sido condenado por hechos similares por parte del Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso radicado con el número 2011-00091, y que contra el mismo se adelantaban otra acciones de repetición, no ofreció ninguna prueba dirigida a acreditar tales afirmaciones. 19.- Sin condena en costas por no aparecer causadas.
G.- Pronunciamiento sobre las renuncias a los poderes, un nuevo poder otorgado por la entidad demandante y una solicitud de certificación 20.- Se aceptará la renuncia del poder presentada por las apoderadas de la entidad demandante y del demandado, por reunir los requisitos del artículo 76 del C.G.P., en la medida en que se envió comunicación a los poderdantes en tal sentido12. 21.- Se negará el reconocimiento de personería jurídica a la abogada Estephanie Beatriz Pozo de Ávila, pues la señora Dina Carola Araujo Lago, quien le otorgó poder en su condición de jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Popular del Cesar, no acreditó la calidad invocada para representar a la entidad. 22.- En los términos del artículo 115 del CGP el Secretario expedirá la certificación solicitada por el señor Jhon Jairo Díaz Carpio, quien también fungió como apoderado de la Universidad Popular del Cesar, sin necesidad de auto que la ordene.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Niéguense las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Sin condena en costas. TERCERO.- Acéptese la renuncia del poder presentada por la abogada Leslye Johanna Varela Quintero, quien actuaba en representación de la Universidad Popular del Cesar y de la abogada María Elisa Valera Mojica, quien actuaba en representación del demandado José Guillermo Botero Cotes.
CUARTO. - Niéguese el reconocimiento de personería jurídica a la abogada Estephanie Beatriz Pozo de Ávila. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO