ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, como quiera que la [actora] cuenta con otro medio de defensa para debatir sus inconformidades, como es el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

( ) la Sala no observa que se den los presupuestos antes mencionados, los cuales habilitan excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, toda vez que no se avizora prima facie que se trate de una prestación económica adquirida con abuso del derecho o derivada de una vinculación precaria que haya generado el incremento excesivo de la mesada pensional (SU-631 de 2017), a lo que se agrega que no están demostrados los presupuestos para la configuración de un perjuicio irremediable con el fin de habilitar el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión del reconocimiento de la pensión gracia a favor del señor [G.M.] que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

( ) en esta ocasión no se observa la inminencia del perjuicio, ya que la entidad accionante presentó cifras futuras de la posible afectación al erario por cuenta del reconocimiento de la pensión gracia del actor y las múltiples solicitudes que se presentarían para reclamar dicha prestación económica, argumento que no resulta de recibo para esta Sala toda vez que parte de supuestos inciertos, los cuales corresponden a una simple especulación de un daño eventual y no a un perjuicio que realmente esté por suceder.

( ) la [actora], se reitera, cuenta otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales como es el recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el inciso 4º del artículo 251 del CPACA, hasta el 10 de diciembre de 2024, pues la providencia quedó ejecutoriada el 9 de diciembre de 2019, criterio reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 115 de 2018.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 - INCISO 4 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02356-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL (UGPP) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad. Sentencia SU-427 de 2016. Declara la improcedencia SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida la UGPP, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa, que considera vulnerados con la providencia de 20 de noviembre de 2019, en la que se ordenó a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia a favor del señor Gerardo Maya, con el 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus incluyendo la asignación básica, la prima de vacaciones y de navidad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura integral de los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes: El señor Gerardo Maya nació el 27 de septiembre de 1958[1] y prestó sus servicios al Magisterio desde el 1 de enero de 1980 por más de 20 años y adquirió su estatus pensional el 27 de septiembre de 2008, cuando cumplió 50 años de edad.

El 10 de mayo de 2016, el señor Gerardo Maya solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia, lo cual fue negado mediante Resoluciones N° RDP 041479 de 31 de octubre de 2016, RDP N° 001606 de 20 de enero de 2017 y N° RDP 006998 de 23 de febrero de 2017. Por lo anterior, elevó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP (rad.

Nº 52001333300720170020500), con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes mencionados, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión gracia. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Pasto, que por sentencia de 16 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor Gerardo Maya no cumplía con el tiempo de servicios de 20 años establecido para acceder a dicha mesada pensional, toda vez que prestó sus servicios como docente del nivel territorial desde el 1 de enero de 1980 hasta el 22 de agosto de 1993 (12 años, 7 meses y 20 días), pero a partir del 11 de noviembre de 1993, fue trasladado y quedó vinculado como docente del orden nacional.

Por esta razón, estimó que no era posible contabilizar dicho tiempo para efectos de la pensión de gracia ya que debe acreditarse el cumplimiento de la totalidad de los requisitos: (i) que el interesado tenga más de 50 años y (ii) que haya prestado sus servicios por no menos de 20 años del nivel territorial o nacionalizado. El demandante interpuso recurso de apelación bajo el argumento de que si bien fue vinculado a partir del 11 de noviembre de 1993, al Colegio Nacional Concentración de Desarrollo Rural del Municipio de Consacá, siendo trasladado posteriormente a otras instituciones, lo cierto es que la prestación del servicio educativo siempre la desarrolló en una institución nacionalizada y la fuente de ingreso fue pagada por el ente territorial con recursos del situado fiscal (hoy Sistema General de Participaciones), por lo que considera que tiene la connotación de docente nacionalizado y por tanto debe acceder a la pensión gracia. La decisión fue revocada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, mediante providencia de 20 de noviembre de 2019, al considerar que el certificado de historia laboral, el decreto de nombramiento y el acta de posición fueron expedidos por la Secretaría de Educación Departamental, Gobernación de Nariño, la Alcaldía del municipio de Consacá y la alcaldía del municipio de Sandoná, por lo que es claro que el tipo de vinculación del docente fue de carácter territorial.

En este sentido, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 21 de junio de 2018, le da derecho a ser beneficiario de la pensión gracia. A lo que agregó que su vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 1980 y que laboró por más de 20 años al servicio de la docencia. La UGPP dio cumplimiento a dicha decisión, por medio de la Resolución Nº RDP 004280 de 17 de febrero de 2020, en la que reconoció y ordenó el pago a favor del señor Gerardo Maya, de una pensión gracia en cuantía de $1.202.831, efectiva a partir del 27 de septiembre de 2008, con efectos fiscales a partir del 16 de mayo de 2013 por prescripción trienal, sin acreditar retiro por ser del ramo docente. 2.

Fundamentos de la acción La UGPP acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la decisión de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia al señor Gerardo Maya, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, el 20 de noviembre de 2019, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra esa entidad.

En primer término, sostuvo que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentran cumplidos, haciendo especial énfasis en que si bien cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, éste no admite medidas provisionales, las cuales se hacen urgentes en el asunto bajo estudio.

De este modo, sostuvo que la acción de tutela es el único medio eficaz, pertinente e inmediato para dejar sin efectos la decisión demandada, con la que no solo se vulneran los derechos fundamentales invocados, sino que se ocasiona un grave perjuicio al erario y al sistema pensional. En este sentido, aseguró que la decisión demandada genera un perjuicio irremediable pues ordenó reconocer y pagar una pensión gracia a la que no tiene derecho en razón a que su vinculación docente a partir del año de 1993 fue del orden nacional.

En cuanto al daño, indicó que si bien el pago de los salarios del actor se hizo a través del situado fiscal, estos no eran recursos propios de las entidades territoriales, sino que seguían siendo de la Nación por tratarse de una mera distribución de los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN) hacia los Fondos Educativos Regionales–FER-. Agregó que los representantes de los entes territoriales (gobernadores y alcaldes) que hacían parte de los FER, expedían actos de nombramiento y remoción docente (nacional y nacionalizado), cuando los recursos de financiación provenían del situado fiscal, tales nombramientos los realizaba como “delegado” o agente del gobierno central (art. 9 de la Ley 29 de 1989, art. 1º del Decreto 102 de 1976 y artículo 34 del Decreto 3157 de 1968) y bajo el aval del representante del ministerio de educación nacional y no como nominador de docentes territoriales.

Respecto a la gravedad del perjuicio aseguró que se configura por reconocer una pensión gracia a quien no tenía derecho, por lo que resulta urgente la intervención pues la sentencia controvertida hace que el causante vaya a devengar una pensión contraria a derecho. Enseguida, alegó que la providencia demandada incurrió en los siguientes defectos: Defecto fáctico, “al no valorar correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso, tales como: las certificaciones de información laboral expedidas por la Secretaría de Educación de Nariño, en las cuales se indica que el tipo de vinculación del docente a partir de 1993 es del orden NACIONAL”.

En este sentido, advirtió que el Tribunal Administrativo de Nariño no podía concluir, apoyado en la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que lo que determina la naturaleza de la vinculación docente, es que el nombramiento haya sido efectuado por autoridad territorial, pues debió tener en cuenta lo certificado por la entidad nominadora, el tipo de establecimiento en que laboró, la participación del Ministerio de Educación Nacional aprobando la disponibilidad presupuestal para el cargo del beneficiario y el proceso de nacionalización iniciado con la Ley 43 de 1975 y la Ley 91 de 1989, en donde se evidencia que tiene la connotación de nacionales al ser pagados en un 100% por la Nación. Sostuvo que los tiempos laborados para la Institución Educativa Rural Mixta Santa Rosa Centro, Escuela Rural Mixta Alto Ingenio, Escuela Rural Mixta El Vergel, Escuela Rural Mixta San Bernardo, Escuela Rural Mixta Guáitara San Bernardo y Concentración Escolar Santo Tomas de Aquino, todas ubicadas en el Municipio de Sandoná, Nariño, desde el 1° de enero de 1980 hasta el 30 de agosto de 1993, la vinculación del peticionario es certificada como docente nacional.

A lo que agregó que obran tres certificados de tiempos de servicios de 8 de septiembre de 2008, 10 de octubre de 2016 y 28 de junio de 2017 expedidos por la Secretaría de Educación de Nariño, en los que se indica que la vinculación del servicio docente del señor Gerardo Maya, desde el año 1993 tiene el carácter de nacional. Así mismo, el Decreto Nº 078 de 11 noviembre de 1993, emitido por la Alcaldía Municipal de Consacá, por medio de la cual se nombra en propiedad a un Docente de Secundaria en el Colegio Nacional “Concentración de Desarrollo Rural Del Municipio de Consacá”, se indica que el educador no tiene otra vinculación laboral con ninguna de las entidades territoriales sino con la Nación. Sostuvo que se surtió una escasa etapa probatoria en el proceso, pues el Tribunal demandado se limitó a valorar la misma documentación con la cual la UGPP negó la pensión gracia, que claramente permitía concluir que la vinculación del señor Gerardo Maya fue del orden nacional, pues tanto los certificados de información laboral como el acto administrativo de nombramiento, así lo indican.

Aseveró que para para determinar el tipo de vinculación docente se requieren de varios elementos: “naturaleza de la plaza, naturaleza de la institución educativa, autoridad que realiza el nombramiento, origen de los recursos, fecha de vinculación, certificación por la entidad nominadora etc., pero también lo es que se requiere que todos estos elementos confluyan para que se puede establecer de manera clara la vinculación de la docente o que al menos concurran los elementos determinantes”.

Sin embargo, manifestó que en caso bajo estudio únicamente se analizó que el nombramiento se efectuó por autoridades territoriales, sin verificar el cumplimiento de los demás requisitos. Defecto sustantivo, al aplicar las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, extrapolando el derecho a la pensión gracia a docentes financiados con recursos del Situado Fiscal cuando éstos eran administrados por los FER como rentas transferidas (distribuidas no cedidas), por la Nación a las entidades territoriales, las cuales antes de la Ley 60 de 1993, no perdían su origen ni su carácter de constituir recursos del orden nacional, a través de las cuales se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados.

Al respecto, hizo referencia a la evolución normativa del Situado Fiscal y funciones y administración a cargo de los FER en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 y la Constitución Política de 1991, para indicar que “los FER eran parte de la estructura del sector educativo NACIONAL, cuya función era la administración de los recursos del presupuesto general de la Nación DESTINADOS a la educación A CARGO de la NACIÓN en los Departamentos y Distritos”.

Agregó que bajo la figura del abuso del derecho, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, ha facultado a la UGPP para iniciar este tipo de actuaciones constitucionales contra los fallos judiciales como el que aquí se controvierte. Al respecto, aseguró que se presenta un abuso del derecho como quiera que el cumplimiento de la orden judicial que reconoció la mesada pensional de gracia implica el pago de los siguientes montos: • “Valor pensión en cumplimiento a la orden judicial $ 1.926.256,93 • Retroactivo $ 157.928.082,43 • Estimado Mesadas Futuras $ 587.508.363,65 • Total Afectación $ 745.436.446,08”.

Sostuvo que es clara la configuración del abuso del derecho en el reconocimiento prestacional del señor Maya, no solo porque se malinterpretó la normatividad que rige a los docentes nacionales, nacionalizados, departamentales o territoriales, sino porque se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional para todas las jurisdicciones sobre la forma de reconocer este derecho prestacional.

Aseguró que se genera un impacto fiscal considerable, en tanto conllevaría que aproximadamente 16.884 docentes soliciten dicha prestación, lo que implica como consecuencia de ese reconocimiento un incremento en el pasivo corriente de $461.000 millones de pesos anuales, el pago de retroactivos con prescripción trienal de $1.7 billones, todo lo cual redunda en un impacto fiscal que puede ascender a $10.5 billones de pesos en valor presente neto.

Por último, refirió que el impacto jurídico también es considerable pues ya se han presentado 25 peticiones de aplicación de extensión de la sentencia de unificación CE-SUJ2-011-2018, por docentes que consideran que tienen derecho al reconocimiento de la pensión gracia. Así como 392 procesos judiciales activos por dicho emolumento, cuyas pretensiones ascienden a $25.326.954.618,92 y 299 peticiones administrativas de reconocimiento. 3.

Pretensiones La entidad accionante formuló las siguientes: “PRIMERO. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL sin que tenga derecho a ella.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior: a- Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO del 20 de noviembre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 52001-0000-007-2017-00205-01 (7218-2017), mediante la cual REVOCÓ la sentencia de primera instancia proferida el 16 de octubre de 2018 por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE PASTO; declarando la nulidad de las Resoluciones RDP 041479 del 31 de octubre de 2016 y RDP 001606 del 20 de enero de 2017 y RDP 006998 del 23 de febrero de 2017. b- Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primer grado y negando el derecho pretendido, al no cumplirse con los requisitos legales para ello.

SUBSIDIARIAS: a- En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra la sentencia atacada, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b- En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO del 20 de noviembre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 70001233300020130020501(7218-2017) mediante la cual REVOCÓ la sentencia de primera instancia proferida el 16 de octubre de 2018 por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE PASTO; declarando la nulidad de las Resoluciones RDP 041479 del 31 de octubre de 2016 y RDP 001606 del 20 de enero de 2017 y RDP 006998 del 23 de febrero de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”. 4.

Pruebas relevantes Mediante memorial remitido por correo electrónico el 10 de junio de 2020, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto remitió el expediente digitalizado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 52001333300720170020500, actor: Gerardo Maya. 5. Trámite procesal Por auto de 4 de junio de 2020, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, así como al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Pasto y al señor Gerardo Maya, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.

Además, ofició a las referidas autoridades judiciales para que allegaran copia digitalizada del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 52001333300720170020500, actor: Gerardo Maya. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 36849 a 36852 de 8 de junio de 2020 y 36854 del mismo día, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[2]. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión En memorial de 10 de junio de 2020, remitido a través de correo electrónico el magistrado ponente de la decisión objeto de reproche constitucional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones formuladas por la entidad accionante.

Aseguró que no se incurrió en ninguno de los defectos invocados, por cuanto como se indica en la providencia de segunda instancia, la vinculación del demandante fue del orden territorial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, que establece que el personal nacional son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y que se consideran del orden nacional los docentes que sean nombrados por el Ministerio de Educación, lo que en el caso Gerardo Maya no sucedió porque los nombramientos fueron suscritos por los mandatarios locales.

En cuanto al origen de los recursos resaltó que la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, establece que “(…) de acuerdo con la definición y categorización contenida en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, la condición o naturaleza jurídica del vínculo docente —nacional, nacionalizado o territorial— no está determinado por el origen de los recursos destinados para cubrir las acreencias que genera el respectivo vínculo, (…) pues los recursos reservados para cubrir los salarios generados por el servicio que prestaban los educadores territoriales, provenían tanto de la Nación – situado fiscal- como de las entidades territoriales y además, en uno u otro caso, el universo de esos recursos le pertenecían de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas”.

En este orden de ideas, sostuvo que la decisión demandada no vulneró derecho fundamental alguno y que lo que se evidencia es una inconformidad con los argumentos expuestos por la Sala Primera de ese Tribunal, pretendiendo acudir a la acción de tutela como una instancia adicional para obtener una decisión favorable a sus intereses. 6.2. Respuesta del señor Gerardo Maya En escrito allegado el 6 de mayo de 2020, mediante apoderado judicial, el señor Gerardo Maya solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que la decisión demandada no incurrió en los defectos endilgados, sino que por el contrario, fue emitida de conformidad con lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-011-2018 de 21 de junio de 2018, en la cual se analiza con suficiente claridad que a los docentes que se encuentran en la misma situación fáctica del señor Gerardo Maya, les asiste el derecho a acceder a la pensión gracia. Toda vez que, contrario a lo afirmado por la UGPP, no son considerados como nacionales por el simple hecho de que el acto administrativo de vinculación requería de una disponibilidad presupuestal por parte del Delegado Regional del Ministerio de Educación ante el FER regional y su refrendación. Resaltó que de conformidad con la Ley 1437 de 2011, los jueces están en la obligación de observar las sentencias de unificación para emitir sus decisiones, por lo que el magistrado ponente de manera acertada fundó su decisión en la referida sentencia de unificación, pues esta ya había orientado el criterio con el que se debían resolver dichos casos.

Sostuvo que cumplió con los requisitos exigidos en la norma, como es la edad y el tiempo de servicio y que en virtud del principio de primacía de la realidad, acreditó más de 20 años ejerciendo como docente territorial, teniendo como autoridad nominador al Gobernador de Nariño y al alcalde del municipio de Sandoná. En suma, solicitó que en caso de no declararse la improcedencia de la acción, se desestimen los argumentos presentados por la accionante, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, así como la obligatoria observancia de las sentencias de unificación. 6.3.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto mediante memorial de 10 de junio de 2020, remitió el expediente digital contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Gerardo Maya, sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno respecto a los hechos narrados en el escrito de tutela. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico La Sala debe determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo invocados por la entidad actora, al emitir la sentencia de 20 de noviembre de 2019, en la que se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de gracia a favor del señor Gerardo Maya, incurriendo, supuestamente, en un abuso del derecho.

De manera previa se debe establecer el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad. 3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 2015[3]: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[4] (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[5], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La UGPP presentó acción de tutela con la finalidad de que se deje sin efectos la decisión de 20 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, bajo el argumento de que incurrió en defecto material y sustantivo, pues ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor del señor Gerardo Maya, sin tener en cuenta las pruebas que demostraban su calidad de docente nacional e interpretando de forma inadecuada lo dispuesto en la Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y la Ley 91 de 1989.

Dicha decisión, según afirmó, constituyó un abuso del derecho que pone en riesgo el erario, por lo que de conformidad con lo establecido en la sentencia SU-427 de 2016, la acción de tutela resulta improcedente. 4.3. La Sala observa que la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, como quiera que la UGPP cuenta con otro medio de defensa para debatir sus inconformidades, como es el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Al respecto, se debe indicar que la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[6], emitida por la Corte Constitucional, no habilita la procedencia automática de la acción de tutela contra providencias judiciales por presunto abuso del derecho, pues, por el contrario, establece que por regla general, ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[7], las acciones de tutela interpuestas por la UGPP son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. En este sentido, contempló únicamente una circunstancia en la que de manera excepcional se habilita la procedencia de la acción de tutela, a saber: cuando se trate de una “afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”.

Para el caso en concreto, la Sala no observa que se den los presupuestos antes mencionados, los cuales habilitan excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, toda vez que no se avizora prima facie que se trate de una prestación económica adquirida con abuso del derecho o derivada de una vinculación precaria que haya generado el incremento excesivo de la mesada pensional (SU-631 de 2017), a lo que se agrega que no están demostrados los presupuestos para la configuración de un perjuicio irremediable con el fin de habilitar el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión del reconocimiento de la pensión gracia a favor del señor Gerardo Maya, que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que éste “(i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables”[8].

Al respecto, en esta ocasión no se observa la inminencia del perjuicio, ya que la entidad accionante presentó cifras futuras de la posible afectación al erario por cuenta del reconocimiento de la pensión gracia del actor y las múltiples solicitudes que se presentarían para reclamar dicha prestación económica, argumento que no resulta de recibo para esta Sala toda vez que parte de supuestos inciertos, los cuales corresponden a una simple especulación de un daño eventual y no a un perjuicio que realmente esté por suceder.

En este sentido, no se advierte que sea inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, ni tampoco la necesidad de establecer medidas urgentes para conjurar la afectación alegada que haga impostergable la protección mediante acción de tutela. En este orden de ideas, se impone declarar la improcedencia de la acción de tutela, en tanto la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, como quiera que lo que se pretende es que se deje sin efectos la providencia que ordenó el reconocimiento de la pensión gracia, frente a lo cual el juez constitucional no debe emitir pronunciamiento de fondo, pues de hacerlo estaría reemplazando la competencia del juez natural del asunto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la UGPP, se reitera, cuenta otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales como es el recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el inciso 4º del artículo 251 del CPACA, hasta el 10 de diciembre de 2024, pues la providencia quedó ejecutoriada el 9 de diciembre de 2019, criterio reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 2018.

Ahora bien, es oportuno aclarar que el supuesto abuso del derecho debe ser expuesto, sustentado y probado por la UGPP ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional, pues ello llevaría a vaciar de contenido el carácter residual y subsidiario de este mecanismo constitucional.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-068 de 2018, concluyó en los casos de reliquidación de pensiones de jubilación o de vejez en los que no se haya aplicado el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, que se trata de un asunto de estricta legalidad que debe ser resuelto por el juez de la causa, razonamiento que se puede traer, igualmente, al asunto objeto de estudio.

Cabe resaltar que la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes[9].

Así las cosas, se evidencia que no se cumple uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se haya agotado en debida forma el medio de defensa judicial extraordinario con el que cuenta la entidad actora para que se protejan los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de la subsidiariedad y, en esa medida, se declarará su improcedencia, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la UGPP. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Folio 21 del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho elevado por el señor Gerardo Maya contra la UGPP, radicado bajo el Nº 2001333300720170020500. [2] La entidad demandante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados en el trámite de tutela fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: defensajudicial@ugpp.gov.co; sgtadminnrn@notificacionesrj.gov.co; des04tanarino@cendoj.ramajudicial.gov.co; desta01narino@notificacionesrj.gov.co; des01tanarino@cendoj.ramajudicial.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; adm07pas@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin07pso@notificacionesrj.gov.co y aljavilo3@outlook.com. [3] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [4]Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [5]Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [6] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [7] “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. [8] Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [9] Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014.