ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE – Que haga procedente la acción de tutela / PERSONA EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA – Sin acreditación [E]l actor puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción al interior del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación ( ), toda vez que el respectivo medio de control se encuentra en trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas.

( ) la Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone el actor pueden ser analizados al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. ( ) En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. ( ) al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala declarará la improcedencia del amparo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04381-00(AC) Actor: RONAL FABIÁN BONILLA RICARDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Ronal Fabián Bonilla Ricardo contra el Tribunal Administrativo de Caldas, porque, a su juicio, al proferir las providencias de 4 de marzo de 2020 y 10 de septiembre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 170012333000201900613-00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a travé s de apode rada[1], prese ntó solic itud de tutel a contr a el Tribu nal Admin istra tivo de Calda s, porqu e, a su juici o, al profe rir las provi denci as de 4 de marzo de 2020 y 10 de septi embre de 2020, dent ro del proce so adela ntado en ejerc icio del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho ident ifica do con el númer o único de radic ación 1700 12333 00020 19006 13- 00, vulne ró sus derec hos funda menta les al debid o proce so y a la igual dad.

Presupuestos fácticos 2. Los presu puest os fácti cos en los cuale s se funda menta la solic itud de tutel a, en sínte sis, son los sigui entes: 3. El actor info rmó que se desem peñó como docen te de educa ción físic a en el Coleg io Mayor de Nuest ra Señor a de la ciuda d de Maniz ales desde el año 2008, ente educ ativo de carác ter relig ioso; en el año 2009 fue nombr ado como direc tor de depor tes y dentr o de sus funci ones le fue encom endad a la de ejerc er la repre senta ción Legal del Club Depor tivo Semil las confo rme a la deleg ación que hicie ra el recto r de la insti tució n educa tiva, acti vidad que, afir ma, const a expre samen te en el Manua l de Funci ones. 4.

Señaló que en tal condi ción de repre senta nte legal del Club Promo tor Semil las del Coleg io, Colse ñora, susc ribió dura nte toda su activ idad labor al vario s contr atos a nombr e del Club, cuyo obje to era el desar rollo de activ idade s depor tivas comp lemen taria s para los niños y que, consc iente de que los contr atos que suscr ibió fuero n a nombr e del Coleg io, lo que exclu ía neces ariam ente su volun tad, en tanto se trata ba de una funci ón propi a del cargo de la que no se deriv aba prove cho perso nal ni de terce ro, consi deró que no estab a inmer so en ningu na inhab ilida d para aspir ar a una curul del Conce jo de Maniz ales. 5.

Sostuv o que, como conse cuenc ia de ello, insc ribió su candi datur a, resul tó elegi do y tomó poses ión del cargo de Conce jal, el 2 de enero de 2016. 6. Indicó que su elecc ión fue deman dada ante el Tribu nal Admin istra tivo de Calda s por viola ción del régim en de inhab ilida des por la suscr ipció n de un contr ato a nombr e del Club en el año inmed iatam ente anter ior a su elecc ión, por lo cual fue despo jado de su inves tidur a de conce jal.

Asimi smo, fue denun ciado ante la Procu radur ía Gener al de la Nació n, entid ad en la que se adela ntó un proce so disci plina rio que termi nó con sanci ón consi stent e en desti tució n del cargo que ocupa ba como secre tario del Depor te del Munic ipio de Maniz ales con inhab ilida d para ejerc er cargo s públi cos por 10 años. 7.

El actor inst auró deman da en ejerc icio del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho contr a la Procu radur ía Gener al de la Nació n con el fin de que se decla rara i) la nulid ad del acto admin istra tivo conte ntivo del fallo disc iplin ario de prime ra insta ncia exped ido por la Procu radur ía Prime ra Deleg ada el 20 de enero de 2019, ii) del acto admin istra tivo conte ntivo del fallo disc iplin ario de segun da insta ncia exped ido por la Sala Disci plina ria de la Procu radur ía Gener al de la Nació n el 28 de abril de 2019 y iii) la Resol ución núm. 5239 del 4 de septi embre de 2019[2] expe dida por el Munic ipio de Maniz ales; y, a títul o de resta bleci mient o del derec ho solic itó su reint egro al cargo de Secre tario del Depor te del Munic ipio de Maniz ales, elim inar el regis tro de la sanci ón de desti tució n e inhab ilida d impue sta y pagar los sueld os y demás emol ument os dejad os de perci bir.

Ademá s, solic itó como medid a caute lar, que se decre te la suspe nsión prov ision al de los actos admi nistr ativo s deman dados. Auto proferido el 4 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001 23 33 000 2019 00613 00 8.

La parte reso lutiv a de la menci onada prov idenc ia dispu so textu almen te lo sigui ente: “[…]

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, formulada por Ronal Fabián Bonilla Ricardo mediante apoderado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado en contra de la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: En firme esta providencia procédase con el trámite ordinario del asunto. […]”. 8.1. El Tribunal encontró que el actor, como sustento de la medida cautelar, señaló que se vulneró el debido proceso por i) falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar a un funcionario de elección popular, ii) por vulnerar el principio de la doble instancia, al despojar de competencia al Procurador Regional de Caldas, iii) por configurarse las causales de nulidad establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002[3] y en los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 31 de agosto de 2004[4], iv) la configuración de la causal de nulidad establecida en el numeral 7º. del artículo 133 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[5], v) por desatender el Decreto núm. 262 de 22 de febrero de 2000[6], que define que la competencia en primera instancia para investigar a los concejales recae en el Procurador Regional y, vi) por violación del principio del non bis in ídem toda vez que ya había sido sancionado por el Consejo de Estado con la pérdida de su investidura por los mismos hechos. 8.2.

Señaló que, del contenido de los actos acusados y de las pruebas aportadas, no se evidenciaba la transgresión de las normas superiores invocadas. En cuanto a la vulneración de los instrumentos internacionales por falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar al funcionario de elección popular, advirtió que en el fallo disciplinario de primera instancia “[…] se hizo expresa mención a la interpretación del artículo 23 de Pacto de San José, y con fundamento en sentencias C-028 de 2006, C-500 de 2014 y SU-712 de 2013 de la Corte Constitucional, concluyó razonadamente que, esta ha avalado la limitación de los derechos políticos de los funcionarios de elección popular en el marco del proceso disciplinario bajo las garantías plenas del debido proceso […]”. 8.3.

Además recordó que, “[…] con fundamento en las sentencias del 15 de noviembre de 2017 y 13 de febrero de 2018 (expediente 1131-2014) de la Sala Plena del Consejo de Estado, y del 23 de agosto de 2018 de la Sección Segunda, Sub Sección (sic) A de la misma Corporación (Expediente 1016-2012) concluyó que a raíz de los efectos y el plazo concedido por el Consejo de Estado, mientras se adoptan los ajustes en el ordenamiento interno la competencia de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular se mantiene incólume […]”. 9.

Inconf orme con la decis ión, el actor pres entó recur so de repos ición. Auto proferido el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001 23 33 000 2019 00613 00 10. La parte reso lutiv a de la menci onada prov idenc ia dispu so textu almen te lo sigui ente: “[…] Primero: No reponer el auto del 4 de marzo de 2020 que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. […]”. 10.1.

Como fundamento de su decisión, reiteró que los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional, no se configuraron, en la medida que: “[…] i) no resulta constatable de forma directa con los artículos constitucionales que contienen meros principios, derechos o directrices que debe seguir o proteger el Estado en cumplimiento de sus fines constitucionales, empero que no imponen reglas específicas, que permitan constatar su vulneración directa por parte de los actos cuya nulidad se depreca; al respecto recordó que la Corte Constitucional en Sentencia C-111 de 2019, aplicó el precedente jurisprudencial vigente, conforme al cual la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar funcionarios públicos de elección popular se ajusta a la Constitución y a la CADH, ello al margen de lo señalado por la parte recurrente en cuanto invoca la Ley 412 de 1997, sobre la alegada incompetencia de la Procuraduría, lo cual en todo caso requiere un análisis del fondo de asunto y no en esta etapa preliminar; ii) los actos enjuiciados hacen referencia a la sanción disciplinaria impuesta al actor, por la Procuraduría General de la Nación, que al hacerse el examen preliminar y las pruebas aportadas hasta el momento, no se observa de modo nítido, directo y evidente la vulneración de los instrumentos internacionales indicados por el solicitante de la medida cautelar y iii) No se observa que se haya vulnerado el principio de la doble instancia al despojar de la competencia, que le correspondía en primera instancia al Procurador Regional Caldas; se tiene que, basta con observar que en el presente asunto mediante fallo disciplinario proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 28 de abril de 2019 se decidió el recurso de apelación formulado por el demandante contra el fallo disciplinario de primera instancia proferido por la Procuraduría Primera Delegada el 20 de enero de 2019, lo cual es suficiente para señalar que no se observa conculcado el referido principio. […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 11. El actor soli citó en su escri to de tutel a: “[…] PRIMERA: Que se tutele el derecho fundamental al debido proceso por evasión del control judicial de convencionalidad y desconocimiento del precedente judicial. SEGUNDA: Que se ordene a la autoridad judicial que negó la medida cautelar impetrada, que en aplicación del control judicial de convencionalidad, emita una nueva decisión, previo examen del nuevo escenario jurisprudencial planteado en la Sentencia del 8 de julio del año 2020, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Petro Urrego Vs Colombia., y del precedente jurisprudencial vertical proferido por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 23 de julio de 2020, que alude a la competencia restringida de la Procuraduría General de la Nación para sancionar con destitución e inhabilidad a funcionarios de elección popular cuando NO se trate de actos de corrupción, TERCERO: Una vez verificada la conducta del disciplinado libre de dolo, por lo tanto, sin que pueda enmarcarse dentro de actos que constituyen hechos de corrupción, proceda, entonces a proveer, conforme a la pauta jurisprudencial vigente y a continuación se suspendan los actos administrativos sancionatorios. […]”. 11.1.

Señaló que el Tribunal desconoció las sentencias del Consejo de Estado que sostienen que los servidores públicos elegidos por voto popular no pueden ser destituidos por autoridades administrativas salvo en casos de corrupción. Asimismo, indicó que se desconoció el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según el cual, las autoridades administrativas no tienen competencia para destituir a servidores públicos elegidos por voto popular. 11.2.

Afirmó que en la actualidad vive una situación insostenible debido a que la sanción le impide acceder a cualquier cargo público, sea de elección popular o no, lo que implica que este desempleado y pasando dificultades económicas que se han acentuado por razón de la situación de salud pública que vive el país, originada por el COVID-19. Agregó que es padre cabeza de familia de dos niñas menores que dependen económicamente de él. Actuación 12.

El Despa cho Susta nciad or, media nte auto de 21 de octub re de 2020; i) admit ió la tutel a, ii) orden ó notif icar a los magis trado s del Tribu nal Admin istra tivo de Calda s, iii) vincu ló en calid ad de terce ros con inter és al Procu rador Gene ral de la Nació n, a los Procu rador es Deleg ados que integ ran la Sala Disci plina ria de la Procu radur ía Gener al de la Nació n y a la Procu rador a Prime ra Deleg ada para la Vigil ancia Admi nistr ativa, conce diénd oles el térmi no de tres (3) días para que rindi eran un infor me sobre el parti cular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 13. El Tribu nal Admin istra tivo de Calda s indic ó que los argum entos expu estos por el actor de la solic itud de medid a caute lar, no se puede n defin ir con una simpl e confr ontac ión de las norma s invoc adas en la deman da y los actos admi nistr ativo s enjui ciado s, sino que se requi eren de una labor argu menta tiva y proba toria que no puede ser agota da sin proce der al trámi te ordin ario del asunt o; por lo tanto, solic itó que se negar a la solic itud de ampar o por cuant o no ha vulne rado derec ho funda menta l algun o. 14.

La Procu radur ía Gener al de la Nació n señal ó que la acció n de tutel a se dirig e contr a las decis iones prof erida s por el Tribu nal Admin istra tivo de Calda s, por lo que solic itó la desvi ncula ción de esa entid ad del trámi te de esta acció n de tutel a. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 15.

Esta Secci ón es compe tente para cono cer de este proce so, de confo rmida d con los artíc ulos 1.º y 32 del Decre to núm. 2591 de 19 de novie mbre de 1991, por el cual se regla menta la acció n de tutel a estab lecid a en el artíc ulo 86 de la Const ituci ón Polít ica, el artíc ulo 1.º del Decre to núm. 1983 de 30 de novie mbre de 2017[7], el Acuer do 377 de 11 de dicie mbre de 2018[8], y el Acuer do núm. 80 de 12 de marzo de 2019[9].

Generalidades de la acción de tutela 16. La acció n de tutel a ha sido insti tuida como inst rumen to prefe rente y sumar io, desti nado a prote ger de maner a efect iva e inmed iata los derec hos const ituci onale s funda menta les, cuand o hayan sido viol ados o amena zados por las autor idade s públi cas, o por los parti cular es, en los casos expr esame nte indic ados.

Proc ede, a falta de otro medio de defen sa judic ial, a menos que se utili ce como mecan ismo trans itori o, para preve nir un perju icio irrem ediab le. Cuestión previa 17. La Sala advie rte que previ o al plant eamie nto del probl ema juríd ico, resul ta neces ario preci sar el presu puest o sobre la legit imaci ón en la causa por pasiv a, para efect os de deter minar, tanto el punto de derec ho en discu sión, como el alcan ce del conte nido de la sente ncia. 18.

Visto el artíc ulo 13 del Decre to 2591 frent e a la legit imaci ón en la causa por pasiv a, señal a expre samen te lo sigui ente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 19. De igual mane ra la Corte Cons tituc ional, media nte sente ncia T- 1001 de 30 de novie mbre de 2006[10], se refir ió a la falta de legit imaci ón en la causa por pasiv a en los sigui entes térm inos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[11]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 20. La Sala advie rte que la Procu radur ía Gener al de la Nació n solic itó la desvi ncula ción del trámi te de la acció n de tutel a por falta de legit imaci ón en la causa por pasiv a. 21.

Al respe cto, es preci so indic ar que el actor pres entó la solic itud de tutel a de la refer encia cont ra el Tribu nal Admin istra tivo de Calda s, porqu e, a su juici o, al profe rir las provi denci as de 4 de marzo de 2020 y 10 de septi embre de 2020, dent ro del proce so adela ntado cont ra la Procu radur ía Gener al de la Nació n, en ejerc icio del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho, vulne ró sus derec hos funda menta les. 22.

En ese orden de ideas, de confo rmida d con el Decre to 2591 y la juris prude ncia anter iorme nte citad a, la Sala concl uye que la Procu radur ía Gener al de la Nació n, está legit imado en la causa por pasiv a por cuant o, en el proce so conte ncios o admin istra tivo adela ntado por el actor, y que ahora se cuest iona en sede de tutel a, se solic ita la nulid ad de unos actos admi nistr ativo s exped idos por esa entid ad. 23.

En tal virtu d, la Sala decla rará no proba da la excep ción de falta de legit imaci ón en la causa por pasiv a alega da. Problemas jurídicos 24. En el caso sub exami ne, los probl emas juríd icos que debe resol ver la Sala consi sten en deter minar si, en efect o i) es proce dente la acció n de tutel a acred itánd ose el cumpl imien to de los requi sitos gene rales de proce dibil idad de la acció n de tutel a contr a provi denci as judic iales, concr etame nte si se cumpl ió con el requi sito de la subsi diari edad. 25.

Para resol ver el prese nte probl ema juríd ico esta Sala anali zará los sigui entes tema s: i) proce denci a de la acció n de tutel a contr a provi denci as judic iales, ii) requi sitos gene rales de proce dibil idad de la acció n de tutel a cuand o se dirig e contr a provi denci as judic iales; iii) marco norm ativo y juris prude ncial del derec ho funda menta l al debid o proce so, iv) marco norm ativo y juris prude ncial del derec ho funda menta l a la igual dad; proce diend o poste riorm ente a v) resol ver el caso concr eto, adent rándo se en el fondo del asunt o, siemp re y cuand o, se satis fagan los requi sitos gene rales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 26. Con ocasi ón de la acció n de tutel a insta urada por la señor a Nery Germa nia Álvar ez Bello en un asunt o que fue asumi do por impor tanci a juríd ica por la Sala Plena [12], en sente ncia de 31 de julio de 2012, esta Corp oraci ón consi deró neces ario admit ir que debe acome terse el estud io de fondo de la acció n de tutel a cuand o se esté en prese ncia de provi denci as judic iales – sin impor tar la insta ncia y el órgan o que las profi era - que resul ten viola toria s de derec hos funda menta les, obser vando al efect o los parám etros fija dos hasta el momen to juris prude ncial mente y los que en el futur o deter mine la ley y la propi a doctr ina judic ial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 27. Esta Secci ón adopt ó[13] como pará metro s a segui r los señal ados en la sente ncia C- 590 de 8 de junio de 2005[14], profe rida por la Corte Cons tituc ional, sin perju icio de los demás pron uncia mient os que esta Corpo ració n elabo re sobre el tema. 28.

Por lo anter ior, y con el fin de hacer oper ante la nueva posi ción juris prude ncial, estab leció como requ isito s gener ales de proce dibil idad de esta acció n const ituci onal, cuan do se dirig e contr a decis iones judi ciale s: i) la relev ancia cons tituc ional del asunt o; ii) el uso de todos los medio s de defen sa judic iales salv o la exist encia de un perju icio irrem ediab le; iii) el cumpl imien to del princ ipio de inmed iatez; iv) la exist encia de una irreg ulari dad proce sal con efect o decis ivo en la provi denci a objet o de incon formi dad; v) la ident ifica ción clara de los hecho s causa ntes de la vulne ració n y su alega ción en el proce so, y vi) que no se trate de tutel a contr a tutel a. 29.

De lo expue sto, la Sala advie rte que, cuand o el juez const ituci onal conoc e una deman da impet rada en ejerc icio de la acció n de tutel a y en la que se alega la vulne ració n de derec hos funda menta les con ocasi ón de la exped ición de una provi denci a judic ial: en prime r lugar, debe verif icar la prese ncia de los requi sitos gene rales y, en segun do térmi no, le corre spond e exami nar si en el caso objet o de análi sis se confi gura uno de los defec tos espec iales, permi tiénd ole de esta maner a “deja r sin efect o o modul ar la decis ión”[15] que encaj e en dicho s parám etros. 30.

Se trata, enton ces, de una rigur osa y cuida dosa const ataci ón de los presu puest os de proce dibil idad, por cuant o resul ta a todas luce s neces ario evita r que este instr ument o excep ciona l se convi erta en una maner a de desco nocer prin cipio s y valor es const ituci onale s tales como los de cosa juzga da, debid o proce so, segur idad juríd ica e indep enden cia judic ial que gobie rnan todo proce so juris dicci onal. 31.

El crite rio expue sto fue reite rado en pronu nciam iento de la Sala Plena de la Corpo ració n, en sente ncia de unifi cació n de 5 de agost o de 2014[16]. El requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela 32. La juris prude ncia const ituci onal, en armon ía con lo dispu esto en los artíc ulos 86 super ior y 6.º del Decre to núm. 2591 de 19 de novie mbre de 1991[17], indic a que la solic itud de tutel a es un medio de defen sa de carác ter subsi diari o para obten er la prote cción inme diata y efect iva de los derec hos funda menta les, lo que impon e su proce denci a siemp re y cuand o en el orden amien to juríd ico no exist a otra acció n idóne a y efica z para el ampar o judic ial de estos dere chos. 33.

Asimis mo, esta Secci ón[18] resp ecto de este requi sito de subsi diari edad ha señal ado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[19], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[20]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[21]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[22]”.[23] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. […]”. 34.

De lo anter ior se colig e la compe tenci a subsi diari a y resid ual del juez de tutel a para la prote cción de los derec hos const ituci onale s, salvo que no exist a otro medio de defen sa judic ial de compr obada efic acia para logra r que cese inmed iatam ente la vulne ració n. Al respe cto la Corte Cons tituc ional ha consi derad o[24]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 35.

Así las cosas, de acuer do con el princ ipio de subsi diari edad, la tutel a resul ta impro ceden te cuand o es utili zada como mecan ismo que despl aza los medio s ordin arios de defen sa previ stos por la ley. Sin embar go, tal regla gene ral encue ntra la excep ción si el juez const ituci onal logra dete rmina r que los mecan ismos y recur sos ordin arios de defen sa no son sufic iente mente idón eos y efica ces para garan tizar la prote cción de los derec hos presu ntame nte vulne rados o amena zados; y se requi ere el ampar o const ituci onal como mecan ismo trans itori o para evita r la ocurr encia de un perju icio irrem ediab le. 36.

Para que el perju icio tenga cate goría de irrem ediab le ha de ser actua l y las medid as que se requi eran para conju rarlo han de ser urgen tes; no basta cual quier perj uicio, se requi ere que sea grave, lo que equiv ale a una gran inten sidad del daño o menos cabo mater ial o moral en el haber jurí dico de la perso na; la urgen cia y la grave dad deter minan que la acció n de tutel a sea impos terga ble, debid o a que tiene que ser adecu ada para resta blece r el orden soci al justo en toda su integ ridad.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 37. Visto el artíc ulo 29 de la Const ituci ón Polít ica de Colom bia de 1991, que estab lece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 38.

Atendi endo a que, la Corte Cons tituc ional [25] ha defin ido el derec ho al debid o proce so, como “[…] el conju nto de garan tías previ stas en el orden amien to juríd ico, a travé s de las cuale s se busca la prote cción del indiv iduo incur so en una actua ción judic ial o admin istra tiva, para que duran te su trámi te se respe ten sus derec hos y se logre la aplic ación corr ecta de la justi cia.  […]”, y ha recor dado que “[…] En virtu d del citad o derec ho, las autor idade s estat ales no podrá n actua r en forma omní moda, sino dent ro del marco jurí dico defin ido democ rátic ament e, respe tando las forma s propi as de cada juici o y asegu rando la efect ivida d de aquel los manda tos que garan tizan a las perso nas el ejerc icio pleno de sus derec hos[… ]” de maner a que ha resal tado que el derec ho al debid o proce so tiene como prop ósito “[…] la defen sa y prese rvaci ón del valor mate rial de la justi cia, a travé s del logro de los fines esen ciale s del Estad o, como la prese rvaci ón de la convi venci a socia l y la prote cción de todas las perso nas resid entes en Colom bia en su vida, honr a, biene s y demás dere chos y liber tades públ icas (preá mbulo y artíc ulos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 39. Visto el artíc ulo 13 de la Const ituci ón Polít ica de Colom bia de 1991, que estab lece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 40. Atendi endo a que la Corte Cons tituc ional [26] ha enten dido que el derec ho a la igual dad “[…] compo rta un conju nto de manda tos indep endie ntes y no siemp re armón icos, entr e los que se desta can (i) la igual dad forma l o igual dad ante la ley, relac ionad a con el carác ter gener al y abstr acto de las dispo sicio nes norma tivas dict adas por el Congr eso de la Repúb lica y su aplic ación unif orme a todas las perso nas;

(ii) la prohi bició n de discr imina ción, que exclu ye la legit imida d const ituci onal de cualq uier acto (no solo las leyes ) que invol ucre una disti nción basa da en motiv os defin idos como prohi bidos por la Const ituci ón Polít ica, el derec ho inter nacio nal de los derec hos human os, o bien, la prohi bició n de disti ncion es irraz onabl es; y (iii) el princ ipio de igual dad mater ial, que orden a la adopc ión de medid as afirm ativa s para asegu rar la vigen cia del princ ipio de igual dad ante circu nstan cias fácti cas desig uales. […]”.

Análisis del caso en concreto 41. Visto el marco norm ativo y los prece dente s juris prude ncial es en la parte cons idera tiva de esta sente ncia, la Sala proce de a reali zar el análi sis del acerv o proba torio, para poste riorm ente, en aplic ación del silog ismo juríd ico, concl uir el caso concr eto. 42.

La Sala proce derá a aprec iar y valor ar todas las prueb as decre tadas y aport adas en el proce so, de confo rmida d con las regla s de la sana críti ca y en los térmi nos del artíc ulo 176 del Códig o Gener al del Proce so, aplic ando para ello las regla s de la lógic a y la certe za que sobre dete rmina dos hecho s se requi ere para efect os de decid ir lo que en derec ho corre spond a, en relac ión con los probl emas juríd icos plant eados en el escri to de tutel a. Acervo y análisis probatorios 43.

Dentro del exped iente que conti ene la acció n de tutel a se encue ntra el exped iente remi tido en medio magn ético del proce so adela ntado en ejerc icio del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho ident ifica do con el númer o único de radic ación 1700 12333 00020 19006 13- 00.

Solución al caso en concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 44. El actor pres entó la solic itud de tutel a contr a el Tribu nal Admin istra tivo de Calda s, porqu e, a su juici o, al profe rir las provi denci as de 4 de marzo de 2020 y 10 de septi embre de 2020, dent ro del proce so adela ntado en ejerc icio del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho contr a la Procu radur ía Gener al de la Nació n, media nte las cuale s negó la solic itud de medid a caute lar de suspe nsión prov ision al de los efect os de los actos admi nistr ativo s deman dados, vulne ró sus derec hos funda menta les al debid o proce so y a la igual dad. 45.

Analiz ado el mater ial proba torio obra nte en el exped iente, la Sala consi dera que el actor pued e hacer uso de los recur sos y mecan ismos tend iente s a ejerc er su derec ho de defen sa y contr adicc ión al inter ior del trámi te del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho ident ifica do con el númer o único de radic ación 1700 12333 00020 19006 13- 00, toda vez que el respe ctivo medi o de contr ol se encue ntra en trámi te ante el Tribu nal Admin istra tivo de Calda s. 46.

Lo anter ior, en la medid a que es al juez ordin ario a quien le corre spond e hacer la inter preta ción norma tiva perti nente, deter minar cuál es son los prece ptos que resul tan aplic ables en el caso parti cular y valor ar en conju nto los medio s de prueb a obran tes en el exped iente. 47.

En esa medid a, como lo ha señal ado esta Secci ón[27] no se cumpl e el requi sito de subsi diari edad, en la medid a que el proce so se encue ntra en trámi te: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” 48.

En efect o, el defec to susta ntivo plan teado en el escri to de tutel a por el actor, prete nde cuest ionar la facul tad de la Procu radur ía de sanci onar a un servi dor públi co elegi do por voto popul ar, aspec to que debe ser abord ado por el juez natur al de la causa, esto es, el Tribu nal Admin istra tivo de Calda s en calid ad de autor idad judic ial de prime ra insta ncia en el medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho. 49.

Asimis mo, la Sala debe hacer énfa sis en que las decis iones de fondo que llegu e a adopt ar con poste riori dad la autor idad judic ial accio nada, pued en ser cuest ionad as en segun da insta ncia dentr o del trámi te del refer ido medio de contr ol, a quien corr espon derá, igua lment e, hacer la inter preta ción norma tiva perti nente, deter minar cuál es son los prece ptos que resul tan aplic ables en el caso parti cular y valor ar en conju nto los medio s de prueb a obran tes en el exped iente, de maner a que, en la etapa proc esal en la que se encue ntra el proce so no se puede tene r certe za de los efect os de la presu nta irreg ulari dad en la decis ión que pone fin a la contr overs ia. 50.

En suma, la Sala consi dera que los argum entos jurí dicos que aquí expon e el actor pued en ser anali zados al inter ior del medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho, por lo que en el prese nte caso no se logró acre ditar el cumpl imien to del requi sito de subsi diari edad dentr o del marco de la acció n de tutel a. Análisis del perjuicio irremediable 51.

Finalm ente, la Sala deber á anali zar si en el prese nte caso se confi gura la exist encia de un perju icio irrem ediab le que haga proce dente la acció n de tutel a como mecan ismo trans itori o. 52. Frente a la confi gurac ión del perju icio irrem ediab le dentr o del marco de la acció n de tutel a ha dicho la Corte Cons tituc ional [28]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[29][…]”. 53.

En el prese nte caso no se evide ncia la exist encia de un perju icio irrem ediab le que haga proce dente la acció n de tutel a como mecan ismo trans itori o. En efect o, del análi sis del acerv o proba torio no es posib le estab lecer que el actor se encue ntre en una situa ción de debil idad manif iesta que impli que adopt ar medid as urgen tes, impos terga bles e inmed iatas para la prote cción de sus derec hos funda menta les. 54.

La Sala consi dera que la acció n de tutel a no es un mecan ismo alter nativ o para logra r la prote cción de los derec hos alega da, en atenc ión a que se trata de un mecan ismo resid ual y subsi diari o, es decir que solo proce de cuand o no exist an otros recu rsos o medio s de defen sa judic ial que permi tan prote ger los inter eses de los afect ados, salv o que se utili ce como mecan ismo trans itori o para evita r un perju icio irrem ediab le que en el prese nte caso no se confi guró. 55.

En suma, al encon trars e el proce so en curso y al no adver tirse un perju icio irrem ediab le que permi ta el ampar o de los derec hos funda menta les invoc ados por esta vía, la Sala decla rará la impro ceden cia del ampar o, por las razon es expue stas en la parte moti va de esta provi denci a. Conclusiones de la Sala 56.

En suma, la Sala proce derá a decla rar la impro ceden cia de la acció n de tutel a por falta del cumpl imien to del requi sito de subsi diari edad en la medid a que el medio de contr ol de nulid ad y resta bleci mient o del derec ho se encue ntra en trámi te. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por Ronal Fabián Bonilla Ricardo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Cfr. Documento denominado “ED-5-PODERES_9_10_2020, 11_17_ 05 a. m..pdf”.

Archivo en medio magnético. [2] “Por medio de la cual se da cumplimiento al fallo disciplinario de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa”. [3] “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. [4] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.” [5] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. [6] “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” [7] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [8] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]” [9] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [10] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [11] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por las sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [14] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [17] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600. [19] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [20] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [21] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [24] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [25] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [26] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de enero de 2018, C.P. doctor Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001031500020170134001 [28] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.