11001-03-15-000-2020-00170-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-00170-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-12-03

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: William Andrés Pedroza Mercado·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Y Otro

De qué trata

Síntesis: [S]i bien el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de retirar del servicio activo a los soldados profesionales que se ven afectados por una enfermedad mental o disminución de la capacidad psicofísica, lo cierto es que la aplicación de dichas normas a los casos particulares no puede, en desconocimiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la interpretación que acorde a la norma superior le ha dado la Corte Constitucional, ser meramente objetiva, formal y genérica, sino que, por el contrario, requiere un estudio material en aplicación del principio a la igualdad y, por ende, un desarrollo probatorio y argumentativo preciso relacionado con la imposibilidad de reubicar al soldado, es decir, una evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución. Esta posición ha sido igualmente adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, y como lo alegó el tutelante, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.” (…) en dicha ocasión esta Corporación resolvió un caso de lesiones sufridas por un soldado profesional con ocasión de sus funciones, lo cierto es que el fundamento constitucional aplicado, concretamente la sentencia C-063 de 2018 que estudió la constitucional del artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 y el Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988, no hacen diferencia en relación al origen de la lesión, sumado al hecho de que en el sub judice, la pérdida de capacidad laboral se imputó a una lesión sufrida durante la prestación del servicio. (…) Sala encuentra que, de conformidad el criterio desarrollado por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado, las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. (…) En consecuencia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente alegado.CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN DE PRUEBA TESTIMONIAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / INDEBIDA VALORACIÓN DE LA HISTORÍA CLÍNICA / INDEBIDA VALORACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL ACCIONANTE PARA DESEMPEÑAR OTRA ACTIVIDAD NO MILITAR[L]a Sala observa que al valorar la prueba testimonial obrante en el expediente, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio por probado (i) que el actor no puede desempeñar actividades en el Ejército Nacional y (ii) siempre debe estar medicado, ya que cuando no lo está, tiene un comportamiento que fue catalogado como “de loco”. Sin embargo, esta Sección considera que dichas conclusiones no se ajustan a las reglas de la lógica, la sana crítica y la experiencia, debido a que, en primer lugar no resulta razonable concluir que un vecino del tutelante pueda determinar la aptitud para prestar sus servicios en la institución militar, y en segundo lugar, si bien el testigo relató que el [Actor] está constantemente bajo la influencia de medicamentos prescritos, lo cierto es que este simple hecho no puede ser entendido, como lo hizo la autoridad judicial acusada, de tener por probado que aun con sus medicinas, el accionante no puede desarrollar ninguna actividad en el Ejército Nacional. (…) [Tampoco], la autoridad judicial accionada explica por qué un soldado profesional que padece de hipotiroidismo, a quien años atrás se le diagnosticó una esquizofrenia y que se encuentra tratada con los medicamentos correspondientes, no puede realizar ninguna actividad en el Ejército Nacional, claro está, fuera de las relacionadas con el patrullaje y el combate. [P]ara la Sección es claro que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico planteado relacionado con (i) la indebida valoración de la prueba testimonial allegada al proceso, (ii) la omisión en la valoración probatoria de su historia clínica de cara al momento en el cual se le diagnosticaron los padecimientos de salud, (iii) las capacidades del tutelante para desempeñar una función distinta al patrullaje y el combate, ante la ausencia de valoración de su trabajo en el “almacén” de la entidad militar, reintegro que se dio como consecuencia de una previa orden de amparo y (iv) la falta de sustento probatorio al afirmar que no tiene ninguna habilidad que pueda servirle al Ejército Nacional, o la posibilidad de ser capacitado. (…) Ahora, la Sala no desconoce que en efecto las Fuerzas Armadas estén facultadas para retirar del servicio activo a los soldados profesionales que tengan una disminución de la capacidad psicofísica, sin embargo, dicha facultad debe ejercerse en aplicación del estándar constitucional indicado en precedencia, en garantía de los derechos fundamentales de aquellos.NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional en la sentencia C - 063 de 2018, se refirió a la necesidad de garantizar el principio de igualdad para los soldados profesionales que sufren una disminución de la capacidad psicofísica.SALVAMENTO DE VOTO / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA INFERIOR AL 50% - Procedencia / DECLARATORIA DE INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE Y PARCIAL POR ENFERMEDAD MENTAL / ENFERMEDAD MENTAL DEL SOLDADO - Impide el ingreso o la permanencia en el servicio / IMPROCEDENCIA DE LA REUBICACIÓN LABORAL - El accionante no contaba con otras capacidades o estudios para una eventual reubicación laboral en actividades no militares / DERECHO A LA REUBICACIÓN LABORAL - No es absoluto ni automático exige el estudio del caso particular[C]considero que ha bebido confirmarse la negativa de la tutela, pues, contrario a lo concluido por la Sala mayoritaria, la autoridad judicial cuestionada concluyó que si bien los soldados profesionales del Ejército Nacional con disminución de la capacidad laboral pueden eventualmente ser reubicados laboralmente, en virtud de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-063 de 2018, en el caso del [Actor], el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar determinó una incapacidad permanente parcial y no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 20.5%, sumado a que se analizó la posibilidad de reubicación y no se probó que el actor contara con otras capacidades o estudios adicionales para el efecto, tal como lo señaló el referido alto tribunal. Aunado a lo anterior, en la providencia cuestionada se advirtió que de conformidad con el artículo 47 del Decreto 094 de 1989, uno de los grupos que contemplan las lesiones o afecciones que ocasionan causales de no aptitud para el ingreso y permanencia en el servicio, son las enfermedades mentales, patología diagnosticada por la autoridad competente al tutelante, lo cual le genera al actor una farmacodependencia que le produce estados de somnolencia prolongados, argumento razonable que la autoridad judicial accionada consideró al momento de tomar la decisión en ejercicio de su autonomía judicial. En ese orden de ideas, en mi criterio, en el caso concreto no se desconoció el precedente aludido, sino que, precisamente se aplicó considerando las particularidades del asunto.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO – Inobservancia del bloque de constitucionalidad / APLICACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD – Convenio 159 de 1983 de la OIT sobre readaptación laboral y el empleo de personas en situación de discapacidad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Sentencia C-063 de 2018 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – Sobre la procedencia de la reubicación laboral de soldados profesionales por pérdida de la capacidad psicofísica inferior al 50% / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA INFERIOR AL 50% – Sin estudio de reubicación laboral / DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD – Inobservado / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]i bien el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de retirar del servicio activo a los soldados profesionales que se ven afectados por una enfermedad mental o disminución de la capacidad psicofísica, lo cierto es que la aplicación de dichas normas a los casos particulares no puede, en desconocimiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la interpretación que acorde a la norma superior le ha dado la Corte Constitucional, ser meramente objetiva, formal y genérica, sino que, por el contrario, requiere un estudio material en aplicación del principio a la igualdad y, por ende, un desarrollo probatorio y argumentativo preciso relacionado con la imposibilidad de reubicar al soldado, es decir, una evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución. Esta posición ha sido igualmente adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122- 13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, y como lo alegó el tutelante, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.” (…) en dicha ocasión esta Corporación resolvió un caso de lesiones sufridas por un soldado profesional con ocasión de sus funciones, lo cierto es que el fundamento constitucional aplicado, concretamente la sentencia C-063 de 2018 que estudió la constitucional del artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 y el Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988, no hacen diferencia en relación al origen de la lesión, sumado al hecho de que en el sub judice, la pérdida de capacidad laboral se imputó a una lesión sufrida durante la prestación del servicio.

(…) Sala encuentra que, de conformidad el criterio desarrollado por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado, las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. (…) En consecuencia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente alegado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1793 de 2000 – ARTÍCULO 10 / CONVENIO DE LA OIT 159 DE 1983 / LEY 82 DE 1988 CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN DE PRUEBA TESTIMONIAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / INDEBIDA VALORACIÓN DE LA HISTORÍA CLÍNICA / INDEBIDA VALORACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL ACCIONANTE PARA DESEMPEÑAR OTRA ACTIVIDAD NO MILITAR [L]a Sala observa que al valorar la prueba testimonial obrante en el expediente, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio por probado (i) que el actor no puede desempeñar actividades en el Ejército Nacional y (ii) siempre debe estar medicado, ya que cuando no lo está, tiene un comportamiento que fue catalogado como “de loco”.

Sin embargo, esta Sección considera que dichas conclusiones no se ajustan a las reglas de la lógica, la sana crítica y la experiencia, debido a que, en primer lugar no resulta razonable concluir que un vecino del tutelante pueda determinar la aptitud para prestar sus servicios en la institución militar, y en segundo lugar, si bien el testigo relató que el [Actor] está constantemente bajo la influencia de medicamentos prescritos, lo cierto es que este simple hecho no puede ser entendido, como lo hizo la autoridad judicial acusada, de tener por probado que aun con sus medicinas, el accionante no puede desarrollar ninguna actividad en el Ejército Nacional.

(…) [Tampoco], la autoridad judicial accionada explica por qué un soldado profesional que padece de hipotiroidismo, a quien años atrás se le diagnosticó una esquizofrenia y que se encuentra tratada con los medicamentos correspondientes, no puede realizar ninguna actividad en el Ejército Nacional, claro está, fuera de las relacionadas con el patrullaje y el combate. [P]ara la Sección es claro que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico planteado relacionado con (i) la indebida valoración de la prueba testimonial allegada al proceso, (ii) la omisión en la valoración probatoria de su historia clínica de cara al momento en el cual se le diagnosticaron los padecimientos de salud, (iii) las capacidades del tutelante para desempeñar una función distinta al patrullaje y el combate, ante la ausencia de valoración de su trabajo en el “almacén” de la entidad militar, reintegro que se dio como consecuencia de una previa orden de amparo y (iv) la falta de sustento probatorio al afirmar que no tiene ninguna habilidad que pueda servirle al Ejército Nacional, o la posibilidad de ser capacitado.

(…) Ahora, la Sala no desconoce que en efecto las Fuerzas Armadas estén facultadas para retirar del servicio activo a los soldados profesionales que tengan una disminución de la capacidad psicofísica, sin embargo, dicha facultad debe ejercerse en aplicación del estándar constitucional indicado en precedencia, en garantía de los derechos fundamentales de aquellos.

NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional en la sentencia C-063 de 2018, se refirió a la necesidad de garantizar el principio de igualdad para los soldados profesionales que sufren una disminución de la capacidad psicofísica. SALVAMENTO DE VOTO / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA INFERIOR AL 50% - Procedencia / DECLARATORIA DE INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE Y PARCIAL POR ENFERMEDAD MENTAL / ENFERMEDAD MENTAL DEL SOLDADO – Impide el ingreso o la permanencia en el servicio / IMPROCEDENCIA DE LA REUBICACIÓN LABORAL – El accionante no contaba con otras capacidades o estudios para una eventual reubicación laboral en actividades no militares / DERECHO A LA REUBICACIÓN LABORAL – No es absoluto ni automático exige el estudio del caso particular [C]considero que ha bebido confirmarse la negativa de la tutela, pues, contrario a lo concluido por la Sala mayoritaria, la autoridad judicial cuestionada concluyó que si bien los soldados profesionales del Ejército Nacional con disminución de la capacidad laboral pueden eventualmente ser reubicados laboralmente, en virtud de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-063 de 2018, en el caso del [Actor], el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar determinó una incapacidad permanente parcial y no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 20.5%, sumado a que se analizó la posibilidad de reubicación y no se probó que el actor contara con otras capacidades o estudios adicionales para el efecto, tal como lo señaló el referido alto tribunal.

Aunado a lo anterior, en la providencia cuestionada se advirtió que de conformidad con el artículo 47 del Decreto 094 de 1989, uno de los grupos que contemplan las lesiones o afecciones que ocasionan causales de no aptitud para el ingreso y permanencia en el servicio, son las enfermedades mentales, patología diagnosticada por la autoridad competente al tutelante, lo cual le genera al actor una farmacodependencia que le produce estados de somnolencia prolongados, argumento razonable que la autoridad judicial accionada consideró al momento de tomar la decisión en ejercicio de su autonomía judicial.

En ese orden de ideas, en mi criterio, en el caso concreto no se desconoció el precedente aludido, sino que, precisamente se aplicó considerando las particularidades del asunto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00170-01(AC) Actor: WILLIAM ANDRÉS PEDROZA MERCADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos fáctico y sustantivo - desconocimiento del precedente relacionado con la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales con pérdida de capacidad psicofísica[1].

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, el 6 de marzo de 2020, mediante la cual negó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito presentado el 17 de enero de 2020 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor William Andrés Pedroza Mercado, actuando a través de apoderada, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001-33-35-013-2015-00269-01, mediante la cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 27 de junio de 2016 que había negado las pretensiones de la demanda. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: 2. Como consecuencia de la anterior decisión de Tutela, se REVOQUE la Sentencia de FECHA 27 DE JUNIO DE 2016, proferida por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. dentro del Proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicado: No. 11001-33-37- 040-2015-00269-00 y la Sentencia de FECHA 06 DE NOVIEMBRE DE 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SIBSECCIÓN (sic) “C”, MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL, dentro del proceso radicado No. 11001- 33-35-013-2015- 00269-01. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos Con base en la providencia objeto de tutela y las pruebas aportadas al proceso, la Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor William Andrés Pedroza Mercado ingresó al Ejército Nacional el 16 de agosto de 2001, en óptimas condiciones de salud, pero a causa de combates en contra de grupos insurgentes empezó a sufrir una serie de enfermedades psiquiátricas que, en principio, lo llevaron a ser internado en clínicas especializadas, para luego regresar a labores de patrullaje. 5.

De conformidad con lo indicado en la providencia del 6 de noviembre de 2019, de cara a la hoja de servicios No. 3-92544207 de 25 de agosto de 2014, el actor laboró al servicio del Ejército Nacional, así: i) como soldado regular desde el 16 de agosto de 2001 hasta el 31 de mayo de 2003; ii) como alumno soldado profesional, desde el 1º de junio hasta el 1º de septiembre de 2003; y iii) como soldado profesional, del 1º de septiembre de 2003 al 30 de septiembre de 2012 -cuando fue retirado por disminución de la capacidad psicofísica.

Luego, fue reincorporado en acatamiento a un fallo de tutela, a partir del 14 de junio de 2013 y hasta el 19 de agosto de 2014, cuando nuevamente fue retirado del servicio por la misma causa, para un total de 12 años, 3 meses y 19 días. 6. El 9 de diciembre de 2009, se le practicó una Junta Médico Laboral en la que se le determinó un “episodio psicótico agudo de características paranoides valorado y tratado por psiquiatría con psicofármacos psicoterapia y hospitalizaciones actualmente asintomático”, enfermedad catalogada como de origen común. En la clasificación de las afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio se anotó una incapacidad permanente parcial del 29% resultando como “no apto para actividad militar”. 7.

A través de Acta No. 4316 de 3 de agosto de 2010, el Tribunal Médico Laboral de Revisión modificó la decisión de la junta al catalogar las lesiones, afecciones y secuelas como “sicosis tóxica por farmacodependencia”. Preservó la calificación de capacidad para el servicio como no apto para la actividad militar sin reubicación laboral. 8.

Además, la autoridad médica laboral revocó el porcentaje de disminución de la capacidad asignado, dejándolo en 0%, tras considerar que el consumo de sustancias psicoactivas es una actividad voluntaria que no tiene nexo causal con la actividad militar y que el Decreto 094 de 1989 no lo contempló para la asignación de puntaje. 9. Respecto a la reubicación laboral, el tribunal médico consideró que era necesario despacharla de forma negativa porque la enfermedad mental del actor “se exacerba ante los estresores propios de la vida militar, entre ellos las actividades de patrullaje y combates en aras de ayudar a mantener el orden público en el área de operaciones (…) hechos que pueden desencadenar efectos que comprometen la integridad individual del calificado, la de sus compañeros y la de la población que se encuentra llamado a proteger”. 10.

Mediante Orden Administrativa de Personal – OAP No. 1970 de 30 de septiembre de 2012 y con sustento en el Acta N.º 4316 de 3 de agosto de 2010, se retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica al accionante. 11. Por considerar que su retiro del servicio trasgredió sus garantías fundamentales, el actor presentó una acción de tutela que conoció el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, autoridad que en sentencia de 13 de junio de 2013 amparó los derechos a la salud, dignidad, debido proceso y trabajo y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que procediera a reintegrarlo al cargo que desempeñaba para la fecha en que fue retirado o a uno que estuviera de acuerdo a su capacidad psicofísica. 12.

Con ocasión a ese fallo de tutela, la entidad citó al demandante para la realización de una nueva Junta Médico Laboral que se llevó a cabo el 16 de septiembre de 2013, y se plasmó en acta donde se indicó: Fecha: “11/04/2013 Servicio”, la cual, según la transcripción hecha en la sentencia del 6 de noviembre de 2019, se expuso: MEDICINA INTERNA FECHA DE INICIO: PACIENTE CON DX ESQUIZOFRENIA HIPOTIROIDISMO SUBCLINICO ANTECEDENTE DE PALUDISMO SIGNOS Y SÍNTOMAS: ACTUALMENTE ASINTOMATICO REPORTE LABORATORIO BUN 88 CREATININA 0.89 COLESTEROL TOTAL 2,88.

DIAGNÓSTICO: HIPOTIROIDISMO TSH 7,13 ESQUIZOFRENIA NULL FDO. MEDICO ESPECIALISTA. NOTA: EL PACIENTE TIENE PLENO CONOCIMIENTO DE LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LOS ESPECIALISTAS V. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS: “TOMANDOME 8 PASTAS DIARIAS, “ME TOMO UNA DE ELLAS EN EL DESAYUNO SOY RADIOPERADOR CUANDO NO PUEDO DORMIR NO PUEDO DORMIR ME DA RABIA ME DAN GANAS DE PELEAR NO COMO BIEN.

B. EXAMEN FÍSICO: BRADIPSÍQUICO, MIRADA FIJA CON TENDENCIA DE AUTISMO ALERTA ORIENTADO INTRASPECCIÓN-MALA PROSPECCIÓNREGULAR BOCIO TIROIDEO, REFIERE ABUSO DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS HACE 3 AÑOS, ACTUALMENTE ABSTINENTE. VI. CONCLUSIONES. DIAGNÓSTICO DE POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) HIPOTIROIDISMO VALORADO POR MEDICINA INTERNA QUE AL EXAMEN SE HALLA CONTROLADO CON MEDICAMENTOS, 2) ESQUIZOFRENIA VALORADO POR MEDICINA INTERNA QUE AL EXAMEN SE HALLA CONTROLADO, 3) TRASTORNO PSICÓTICO AGUDO VALORADO POR PSIQUIATRÍA QUE AL EXAMEN ESTÁ EN CONTROL MÉDICO. 13.

En esa nueva valoración, la junta determinó una disminución de la capacidad laboral del 20,5%, imputada y catalogada como enfermedad común -no apto para el servicio y sin posibilidad de reubicación laboral-, de conformidad con el artículo 58 del Decreto 094 de 1989. 14. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, mediante Acta No. 6483 28 de mayo de 2014, modificó los resultados antes expuestos y estableció como antecedente de afecciones el hipotiroidismo padecido por el actor, con fundamento en que su enfermedad de origen psiquiátrico ya había sido calificada por la autoridad correspondiente y revisada por ese tribunal en el año 2010.

Confirmó la incapacidad permanente parcial y la no aptitud para actividad militar, la no reubicación en la institución, así como el índice de disminución de la capacidad laboral del 20,5%. 15. Con fundamento en esa decisión adoptada por el tribunal se profirió la OAP No. 1878 de 8 de agosto de 2014, que ordenó el retiro del servicio activo del actor, en virtud del acta del Tribunal Médico Militar No. 6483.

En ese acto se indicó, entre otras cosas, que “[e]l personal aquí retirado puede acceder a los programas de capacitación para adaptación a la vida civil teniendo en cuenta sus condiciones particulares, el grado de escolaridad y destrezas, que ofrece la dirección de asistencia social del ejército.” 16. Por medio de Resolución No. 185907 de 13 de noviembre de 2014, se reconoció y ordenó el pago a favor del demandante de una indemnización por disminución de la capacidad laboral con fundamento en las decisiones de las autoridades médico laborales, por valor de $8.764.277. 17.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor solicitó que se declarara la nulidad de la Orden Administrativa de Personal - OAP No. 1878 de 8 de agosto de 2014, proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en la que dispuso su retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reintegrara en un cargo acorde con sus aptitudes y capacidades. 18. El Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de sentencia de 27 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Esa autoridad consideró que pese a la especial protección constitucional que tienen los soldados profesionales cuando su retiro se produce por pérdida de la capacidad psicofísica, la normatividad vigente aplicable a ese sector no ha sido declarada inexequible ni se ha determinado la nulidad del artículo 10 del Decreto 1793 del 2000, por lo que el procedimiento que realizó el Ejército Nacional se adecuó a las normas, además de que se reconoció al actor el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral. 19.

Sobre la viabilidad de conceder la pensión de invalidez, indicó que, conforme al artículo 39 del Decreto 1796 del 2000, los soldados profesionales que sufran mengua en su capacidad laboral que sea igual o superior al 75%, tienen derecho a una pensión mensual que se determinará conforme a las normas vigentes aplicables, empero, en el caso del demandante, el porcentaje de incapacidad laboral es del 20.5%, que no le otorga el derecho. 20.

La apoderada del demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó que la misma sea revocada y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 21. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió decisión de segunda instancia el 6 de noviembre de 2019 en la que confirmó el fallo apelado, con fundamento en los siguientes argumentos: 22.

Para la autoridad judicial, de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 094 de 1989, uno de los grupos que contemplan las lesiones o afecciones que ocasionan causales de no aptitud para ingreso y permanencia en el servicio son las enfermedades mentales y, según el acta del tribunal médico, no era recomendable la reubicación laboral del demandante, toda vez que su patología se exacerba ante los estresores propios de la vida militar, que puede desencadenar efectos que comprometan su integridad, la de sus compañeros y la de la población que se encuentra llamado a proteger. 23.

Asimismo, constató que según el testimonio recaudado en la audiencia de pruebas, era evidente que el demandante tuvo episodios anormales y que era dependiente de fármacos para mantener en control su esquizofrenia. 24. Para el ad quem fue evidente que el accionante no se encontraba en condiciones plenas para laborar, por lo que era totalmente razonable que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no hubiera sugerido su reubicación laboral. 25.

Finalmente, citó la sentencia C-063 de 13 de junio de 2018, en la que la Corte Constitucional señaló que los soldados profesionales que se encuentren en condición de discapacidad pueden seguir trabajando en la institución militar, siempre que posean diversas capacidades para desempeñar funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate; no obstante, el tribunal accionado no encontró probado que el actor tenga las citadas capacidades o estudios adicionales que permitan su reubicación laboral, porque se determinó claramente que sus condiciones médicas no le permiten desarrollar actividad alguna. 1.3.

Fundamentos de la solicitud 26. La parte actora aseguró, que la autoridad judicial de segunda instancia incurrió en (i) defecto sustantivo, (ii) desconocimiento del precedente y (iii) defecto fáctico. 27. En relación con el defecto sustantivo, relacionado con la sentencia de segunda instancia objeto de esta tutela, manifestó que en dicha decisión se tuvo como fundamento únicamente el artículo 47 del Decreto 094 de 1989 y se desconoció “las demás normas de carácter constitucional aplicables al caso, así como la jurisprudencia relacionada con los derechos al trabajo y a la igualdad de soldados profesionales cuando el Ejército Nacional ordena su retiro, en razón a la pérdida de su capacidad psicofísica”. 28.

Lo anterior por cuanto, a su juicio, si la pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, como ocurrió en su caso, debe existir una reubicación. De lo contrario, no es coherente que se otorgue una pérdida de capacidad laboral que no permita ni reubicación ni derecho a la pensión de invalidez. 29. Puso de presente el salvamento de voto presentado por uno de los magistrados del tribunal accionado, en el cual, a su juicio, se hizo evidente la vulneración de los derechos fundamentales con la decisión de negar las pretensiones de la demanda. 30.

Por lo anterior, citó como desconocidos los artículos 25, 29, 13 de la Constitución Política, 16 y 17 de la Ley 82 de 1998 aprobatoria del Convenio 159 de la OIT, desarrollada mediante Decreto 2177 de 1989, en armonía y concordancia con el derecho a la estabilidad laboral reforzada desarrollada por la jurisprudencia constitucional (sentencias que se citan en el desconocimiento del precedente). 31.

Para el defecto fáctico, manifestó que se valoró de forma indebida la prueba testimonial aportada al proceso “pues se afirma en la sentencia que este es contundente cuando afirma que el demandante ha tenido episodios anormales, que siempre tiene la mirada fija, que debe tomar las medicinas para mantenerse en control y que si no las toma se sale de los rieles y se pone raro y que fue reiterativo en llamarlo loco, sin embargo, no se hace un análisis de las pruebas en conjunto y se interpreta de manera errónea, pues lo que el testigo indica son los síntomas que presenta el señor WILLIAM PEDROZA, cuando no toma sus medicamentos, síntomas normales en un paciente con esquizofrenia, si no se medica, dejando claro el testigo que esto es solo si no toma los medicamentos y en cuanto al catalogarlo como loco, resulta evidente que con tales afirmaciones el testigo lo que deja claro es que la enfermedad es evidente y que esto impide que consiga empleo y que este hecho es de conocimiento público en Sincelejo, Sucre, que es el lugar donde reside el accionante (…)” 32.

Por otro lado, puso de presente que se valoraron en forma indebida lo indicado por las autoridades médicas, pues aquellas no manifestaron que el tutelante no fuera apto para desempeñar actividades en el Ejército Nacional, por lo que les correspondía evaluar su reubicación laboral. 33. Adicionalmente, indicó que con la historia clínica se podía demostrar que fue diagnosticado de su enfermedad desde el 2009, y a pesar de esto, continuó prestando servicios en la institución militar, por lo que no comparte lo afirmado por la autoridad judicial accionada, relacionado con que no se acreditó que a pesar de su enfermedad pudiera prestar sus servicios en la entidad. 34.

En el desconocimiento del precedente, afirmó que se desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-063 del 13 de junio de 2018, la cual si bien fue citada por el tribunal accionado, lo cierto es que no fue aplicaba en debida forma, ya que en aquella ocasión, se expuso que los soldados profesionales que se encuentren en condición de discapacidad, pueden seguir trabajando en el Ejército Nacional siempre que posean diversas capacidades para desempeñar funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate. 35.

Para el caso concreto, acotó que el tutelante tiene capacidades para desarrollar otras actividades dentro de la institución militar, ya que “fue reintegrado y reubicado en el año 2013 y estuvo varios meses laborando pese a su enfermedad en el Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento #13, ubicado en La Australla-Usme, lo que deja claro que este sí pudo ser reubicado y que durante los meses que fue reintegrado, no se presentó ningún inconveniente, pues sus labores no tenían relación alguna con operaciones militares, pues se encontraba en el almacén, lo que demuestra también que sus capacidades si le permiten desempeñar otras labores (…)”. 36.

Citó como desconocida la sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016 de la Corte Constitucional, en la cual se definió sobre los derechos al trabajo y a la igualdad de los soldados profesionales cuando el Ejército Nacional ordena su retiro, en razón a la pérdida de su capacidad psicofísica y estableció que “antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.

(…) De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las juntas Médicas y el Tribunal de revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez.”. 37.

Por otra parte, manifestó que se desconoció la sentencia T-372 de 2018 de la Corte Constitucional relacionada con el derecho a la reubicación de los soldados profesionales cuando son retirados del servicio activo por disminución de la capacidad laboral inferior al 50% sin recomendación de reubicación, como ocurrió en el caso concreto. 38.

Alegó el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, de la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31-000-2010- 00220-01(2122-13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.”. 39.

Finalmente manifestó que no tiene ingresos económicos para adquirir los medicamentos que requiere relacionados con el tratamiento de su enfermedad y para garantizar su mínimo vital. 1.4. Trámite de la acción de tutela 40. El Magistrado Ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 22 de enero de 2020, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como al Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en calidad de autoridades judiciales accionadas. 41.

Asimismo, se ordenó vincular como terceros con interés a la parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, entregándole copia de la demanda y de los anexos. 1.5. Intervenciones 42. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, no se presentaron intervenciones. 1.6.

Sentencia de primera instancia 43. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia del 6 de marzo de 2020[2], negó el amparo solicitado al considerar que no se configuraron los defectos alegados. Como sustento de su decisión manifestó: “65. Así entonces, contrario a lo afirmado por el demandante, la decisión que se ataca no se sustentó de manera exclusiva en el contenido del Decreto 094 de 1989.

Lo cierto es que la decisión adoptada, consistente en negar las pretensiones de la demanda tras considerar que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto que dispuso su retiro y, por consiguiente, negar el reingreso al Ejército Nacional, se fundó en el marco normativo general aplicable al caso concreto y conllevó un análisis dedicado de las facultades con que cuentan las autoridades médico laborales y el carácter vinculante de sus conceptos como órgano especializado. 66.

Dentro de ese marco de decisión, la autoridad accionada coligió que los miembros de las fuerzas militares que se encuentren en cualquiera de las causales de no aptitud tienen comprometida su permanencia en el servicio, como en efecto ocurrió en el caso del señor William Pedroza, al estar inmerso en una de las causales legales a causa del diagnóstico de su enfermedad mental por parte de las autoridades médicas competentes.” 44.

En relación con el estudio del defecto fáctico puso de presente lo siguiente: “70. Como viene de leerse, la decisión censurada se soportó en toda la documental aportada al expediente ordinario, en particular en los conceptos rendidos por las autoridades médico laborales, así como en el testimonio rendido durante la etapa probatoria correspondiente.

Esta instancia denotó que el tribunal realizó una valoración ponderada, detenida y concreta frente a cada uno de esos medios de prueba que el accionante considera fueron descartados, cuestión diferente es el cuestionamiento del análisis que esa autoridad judicial realizó sobre dichos medios de prueba aportados por el demandante en el proceso ordinario. 71.

El tribunal concluyó que el demandante no se encontraba en condiciones aptas para desempeñar actividades en el Ejército Nacional, consideración que no se soportó únicamente en lo relatado por el testigo referido sino fundamentalmente por el contenido del acta suscrita por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar que daba cuenta de la dependencia farmacológica del actor y la inconveniencia de sugerir su reincorporación al servicio activo del Ejército Nacional por la posibilidad de someterse a situaciones desencadenantes que pongan en riesgo su seguridad, la de sus compañeros y de la sociedad. 72.

Esa valoración probatoria tuvo en cuenta todos los medios allegados por las partes, sin que sea posible que por la vía de tutela el actor pretenda que se imponga un criterio diferente al del juez natural de la causa, por el simple hecho de estar inconforme con una decisión contraria a sus intereses y perseguir por la vía de la acción de tutela una decisión en diferente sentido, para que se modifiquen la apreciación probatoria realizada por el juez natural de la causa.”. 1.7.

Impugnación 45. Con escrito enviado por correo electrónico el 19 de mayo de 2020[3] al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, esto es, el sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, y afirmó que el juez a quo no se pronunció sobre todos los defectos alegados. 46.

Manifestó que falta un pronunciamiento sobre el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional según el cual “el Tribunal Médico Laboral, debe definir si las condiciones de salud, físicas y mentales, del personal afectado le permiten o no desarrollar otro tipo de labores y no a efectuar el análisis general y abstracto de la suficiencia de su formación académica, es decir, que el hecho de que mi cliente no tenga una formación académica profesional o algún título que hubiera podido aportar, no implica que no esté en capacidad de realizar otro tipo de labores con el fin de ser reubicado, se deben analizar sus habilidades, capacidades y destrezas, y como se puede ver en este caso la posibilidad de reubicación se le niega por la junta y el tribunal solo con base en su formación académica, sin estudiar la posibilidad y las capacidades de este para realizar otras labores, lo que hace también el juez, quien considera que por no tener acreditada una formación académica no puede ser reubicado, y peor aun teniendo en cuenta que este ya fue reintegrado y reubicado a pesar de su disminución de la capacidad psicofísica, es decir, que está claro que si puede realizar ciertas actividades acorde con sus capacidades.

Además la jurisprudencia que se ha venido citando, define que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez, lo cual ocurrió en este caso (…)”. 47.

Por otra parte, citó la sentencia de tutela del 26 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A en la que se expuso: “El análisis anterior permite una interpretación del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, conforme a la protección constitucional especial que merecen las personas en situación de discapacidad.

De acuerdo con esta interpretación, el retiro absoluto de un soldado profesional del Ejército Nacional solo procede, cuando la Junta y/o el Tribunal Médico Laboral, concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del Ejército. En este caso, lo procedente es atribuir al soldado una disminución de capacidad laboral igual o superior al 50%, y reconocerle la pensión de invalidez (negrita y subrayado fuera del texto original).

Pero si la Junta y/o el Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una disminución de capacidad laboral inferior al 50% (tal y como sucedió en el caso del señor Cardona García), lo procedente es reconocerle su derecho a la reubicación laboral.» 48. Sumado a lo anterior, reiteró el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, de la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.

Lo anterior con fundamento en las mismas normas que se alegan como desconocidas en esta acción de tutela. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 49. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 6 de marzo de 2020 mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto1069 de 2015, modificado por el 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 50. Con ocasión de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y el contagio a gran escala de la pandemia del Covid - 19, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. 51.

Con posterioridad, mediante Acuerdo PCSJA20-11567 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se dispuso levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, a partir del 1º de julio de 2020, según lo dispuesto en su artículo 1º. 2.3. Legitimación en la causa 52. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 53.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 54.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[4], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 55.

En la sentencia T-086 de 2010[5], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 56.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[6], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 57.

En la sentencia T-435 de 2016[7], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[8], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[9] 58.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[10], la Sala advierte que el señor William Andrés Pedroza Mercado es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que conformó la parte demandante del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictaron las providencias censuradas. 59. En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos vulnerados. 60.

En relación con las autoridades judiciales, se advierte que la demanda se dirigió contra el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profirieron las decisiones que, a juicio de la parte actora, vulneran sus derechos, por lo que se encuentran legitimadas por pasiva. 2.4.

Problema jurídico 61. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 6 de marzo de 2020 por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que negó el amparo solicitado, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 62.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿Vulneró la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente constitucional y del Consejo de Estado, según el cual al determinarse una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, la entidad militar debe verificar la posibilidad de reubicar al soldado profesional.? 63.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 64.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[12] y declaró su procedencia.[13] 65.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 66. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 67.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional[14] 68. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 6 de noviembre de 2019, como quiera que, a su juicio, se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, debido a que no se le reubicó al interior de la entidad militar, a pesar de que la pérdida de capacidad laboral establecida tanto por la Junta Médico Laboral, como por el Tribunal Médico Laboral fue del 20.5%. 69.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, desconoció que tenía derecho a ser reubicado, en garantía a su derecho al trabajo. 70.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente el derecho a la estabilidad laboral reforzada, habría transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 71.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 72.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.6.2. Tutela contra tutela[15] 73.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor William Andrés Pedroza Mercado. 2.6.3.

Inmediatez[16] 74. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso ordinario el 6 de noviembre de 2019, notificada el 28 de noviembre de 2019, mientras que la acción de tutela fue radicada el 17 de enero de 2020, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses, desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia cuestionada. 2.6.4.

Subsidiariedad[17] 75. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse la sentencia del 6 de noviembre de 2019 de una providencia que resolvió el recurso de apelación que interpuso el señor William Andrés Pedroza Mercado en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 76.

Asimismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia, comoquiera que la inconformidad señalada por la parte actora no se adecúa a las causales establecidas en los artículos 250 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 77. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo el amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.7.

Generalidades del defecto fáctico 78. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[18], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 79. Los eventos de configuración del mencionado yerro son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 81. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 82.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.8. Del desconocimiento del precedente 83.

La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 84.

Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[19] 2.9. De las generalidades del defecto sustantivo 85.

La Corte Constitucional[20], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[21]. 86. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[22] o porque ha sido derogada[23], es inexistente[24], inexequible[25] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[26]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[27]. c) La disposición aplicada es regresiva[28] o contraria a la Constitución[29]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[30]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[31]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 87.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.10. Caso concreto 88. La parte actora alegó la configuración de los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, los cuales, por cuestiones metodológicas, serán analizados de la siguiente manera: (i) en primer lugar se resolverá lo relacionado con el defecto sustantivo, sumado al desconocimiento del precedente invocado, pues se tendrán en cuenta las providencias que se alegaron como desconocidas, (ii) para luego hacer alusión al defecto fáctico planteado.

En ambos estudios, se tendrá en cuenta únicamente la sentencia de segunda instancia del 6 de noviembre de 2019, por ser está la decisión que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la tutela. 89. Así las cosas, si bien el tutelante relacionó, en el escrito de tutela y de impugnación varias inconformidades contra la sentencia de primera instancia del 27 de junio de 2016, lo cierto es que dichos argumentos[32] fueron expuestos en el recurso de apelación y resueltos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en la providencia que esta Sala analizará de cara a la presunta vulneración de las garantías fundamentales alegadas. 2.10.1.

Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente alegados 90. En la providencia del 6 de noviembre de 2019, el tribunal accionado expuso como marco legal y constitucional aplicable al caso concreto, el artículo 125 de la Constitución Política en virtud del cual el retiro de los servidores públicos procede por una calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causas previstas en la Constitución y la ley. 91.

Citó el artículo 217 constitucional y los artículos 8º y 10º del Decreto 1793 de 2000[33], según el cual, “El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”. 92. Esta norma fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 063 del 13 de junio de 2018, citada igualmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se estableció el deber de la institución militar de proteger los derechos de las personas en condición de discapacidad, concretamente de los soldados profesionales, por lo que se les debe permitir seguir trabajando “siempre que posean capacidades diversas para desempeñar aquellas funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate, permitiría que el fin normativo se cumpla y que la protección constitucional y el modelo social de la discapacidad no se quebranten.

Por ello, si se demuestra que un soldado profesional puede realizar otro tipo de funciones dentro de la institución, no resulta razonable que se le retire de la misma.” 93. En relación con la definición de la capacidad psicofísica, puso de presente el Decreto 1796 de 2000[34], el cual indica que es “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones” y “…será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. 94.

Finalmente expuso: “Ahora, es del caso señalar que en el régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, las autoridades encargadas de efectuar la calificación de la capacidad laboral de los uniformados es la Junta Médico Laboral en primera instancia y en segunda instancia el Tribunal de Revisión Médico Militar y de Policía, en los términos establecidos por el artículo 14 del Decreto 1796 del 2000[35].

En consideración a lo anterior son estas autoridades Médico-Laborales las competentes para determinar la aptitud, no aptitud o aplazamiento de los miembros de la Institución, así como de recomendar, la viabilidad de la reubicación laboral. De otro lado, es preciso indicar que el Presidente de la República, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 5ª de 1988, expidió el Decreto 094 del 11 de enero de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, y en el cual se prevé la definición, calificación y la forma como se evalúa dicha capacidad psicofísica.

En el artículo 2° se exige que el personal oficial y suboficial de la Fuerza Pública debe tener la idoneidad en las condiciones psicofísicas para el ingreso y permanencia en el servicio, teniendo en cuenta su categoría y cargo. Asimismo, el artículo 3ª ibídem, consagra la calificación de la capacidad sicofísica, como apto, aplazado y no apto para la prestación del servicio, definiendo como apto a aquella persona que presente condiciones psicofísicas que permitan prestar o desarrollar normal y eficientemente la prestación del servicio; por el contrario, se califica como no apto a quien presenta alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normalmente sus funciones, para finalmente, considerar como aplazado a aquel que presenta una lesión o enfermedad, pero que mediante tratamiento médico, terapéutico o quirúrgico puede recuperar su capacidad psicofísica para el desempeño de sus funciones.” 95.

Al aplicar al caso concreto el marco legal y constitucional expuesto, encontró que el señor William Andrés Pedroza Mercado fue retirado del servicio activo a través de la Orden Administrativa de Personal No. 1878 de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional del 8 de agosto de 2014, debido a la disminución de la capacidad psicofísica acogiéndose a lo establecido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No. 6483 MDNSG-TML- 41.1, en la que se le determinó una incapacidad permanente parcial y no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 20.5%, acreditando a su retiro del servicio un término de 12 años, 3 meses y 19 días. 96.

Igualmente, puso de presente que la normativa que regula las lesiones o afecciones de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía, se encuentra en el Decreto 094 de 1989, el cual en su artículo 47 dispone las causales que determinan al servidor no apto para el servicio, así: “Artículo 47º. Grupos que contemplan lesiones y afecciones causales de no aptitud.

Establécese los siguientes grupos que contemplan las lesiones o afecciones, que ocasionan causales de no aptitud para ingreso y permanencia en el servicio: Grupo 1. Cráneo. Grupo 2. Boca, nariz, laringe y tráquea. (…) Grupo 12. Enfermedades mentales (…).” (Resalta la Sala) 97. De lo anterior afirmó que los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentren en cualquiera de las causales de no aptitud allí indicadas, tendrían comprometida su permanencia en el servicio. 98.

Seguidamente, relacionó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que valoró al demandante y analizó sus antecedentes y evolución clínica y consideró: “4. En referencia a la sugerencia de reubicación laboral, esta se despacha de forma negativa, teniéndose en cuenta el antecedente de enfermedad mental calificada con anterioridad por este tribunal médico, toda vez que su patología mental se exacerba ante los estresores propios de la vida militar, entre ellos las actividades de patrullaje y combates en aras de ayudar a mantener el orden público en el área de operaciones y la soberanía nacional por mandato constitucional pues se requiere el porte de armamento y exposición a eventos de combate, hechos que pueden desencadenar efectos que comprometen la integridad individual del calificado, la de sus compañeros y la de la población que se encuentra llamado a proteger.

Por tales razones, este organismo médico laboral ratifica la decisión tomada por la primera instancia y no se recomienda su reubicación laboral.” 99. En consecuencia, manifestó que la posibilidad de reubicación fue analizada por la autoridad competente, la cual no lo recomendó tanto por la salud del soldado, como por la necesidad del servicio, atendiendo a las funciones propias de patrullaje y combate, motivo suficiente para mantener la legalidad del acto administrativo demandado. 100.

Del recuento normativo expuesto por el tribunal y su análisis, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no hizo alusión al Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, instrumento internacional en el cual se estableció el derecho al trabajo acorde con las condiciones de salud de los individuos y que hace parte del bloque de constitucionalidad sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, aplicable, por ende, al caso concreto. 101.

Sobre la base de lo anterior, esta Sección pone de presente que la Corte Constitucional en distintas decisiones[36] ha enfatizado en la importancia del trabajo en el proceso de integración social de las personas en situación de discapacidad, al ser este un instrumento a través del cual, se garantiza el desarrollo del individuo, su productividad económica y el acceso a bienes y servicios indispensables para la subsistencia del trabajador y su núcleo familiar. 102.

En ese sentido, se ha establecido la importancia de garantizar la tutela judicial efectiva del derecho a la igualdad material –artículo 13 de la Constitución Política- frente al estudio sobre la reubicación de los soldados profesionales quienes tienen una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, casos en los cuales una simple afirmación relacionada con la imposibilidad de reubicación, soportada en el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, pero sin aplicación concreta al caso particular, resulta abiertamente inconstitucional, ya que la mencionada garantía superior “apunta a superar las desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, o ciertos grupos tradicionalmente discriminados.

Para lograr esta finalidad, el Estado tiene la obligación de adoptar acciones afirmativas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades que los afectan, o de lograr que tengan una mayor representación, y así, estén en condiciones de igualdad en dignidad y derechos.”[37] 103.

En otras palabras, fórmulas genéricas que no hagan referencia a la situación particular del soldado profesional, tales como “la enfermedad mental del soldado resulta incompatible con la actividad militar” sin confrontar, concretamente, si en efecto una pérdida de capacidad laboral del 20.5% relacionada con un padecimiento de salud que bajo la adecuada medicación permite un desarrollo personal y profesional para otro tipo de actividades, distintas al combate y al patrullaje, resultan violatorias al derecho a la igualdad material y, por ende, una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina constitucional vigente y de obligatoria aplicación por los jueces. 104.

En efecto, en la sentencia C-063 de 2018, precedente obligatorio para los funcionarios judiciales, la Corte Constitucional extrajo, de su línea de decisiones uniforme y pacífica adoptada en diferentes sentencias T, las reglas jurisprudenciales aplicables a casos como el presente, de las cuales se resalta: “Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

(…) De lo expuesto se puede concluir que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido, pacífica y reiteradamente, que los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada son vulnerados cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la disminución psicofísica y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de conformidad con sus condiciones de salud.

Así mismo, que existen criterios de reubicación que deben ser evaluados por el Ejército Nacional para evitar incurrir en conductas discriminatorias. Entonces, si bien existen normas que permiten al Ejército válidamente retirar a sus miembros cuando estos presentan tal disminución, también lo es que esta Corte ha decidido aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos que le atribuyen dicha competencia, puesto que en algunos casos estas disposiciones puede acarrear la vulneración de los derechos fundamentales. 45.

Para finalizar este acápite, es importante recordar que con la Sentencia C-381 de 2005, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 58 del Decreto Ley 1791 de 2000 y la exequibilidad condicionada del numeral 3º del artículo 55 y del artículo 59 del mismo Decreto, “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médica Laboral sobre la reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.

En dicha sentencia se abordó el tratamiento jurídico nacional e internacional de las personas con discapacidad y, después de haber efectuado el test de igualdad a las normas acusadas concluyó, en lo pertinente, que: (i) si bien es necesario que los miembros de la Policía Nacional se encuentren en ciertas condiciones de aptitud física y mental para desempeñar las funciones propias de la institución, (ii) también lo es que existen tareas que contribuyen a dar cumplimiento a la misión, a pesar de no ser estrictamente operativas, como la instrucción, la docencia o las actividades de tipo administrativo.

(iii) Tales funciones pueden ser desempeñadas por personas que por motivos del servicio han disminuido su capacidad psicofísica al punto que no pueden ejecutar labores ejecutivas, pero que gozan de otras capacidades. (iv) Por ello, y teniendo en cuenta que la disminución de las capacidades del personal puede ser de diverso tipo e intensidad, la Institución tiene el deber constitucional de evaluar al individuo y de propiciar, en la medida de los posible, su reubicación laboral.” 105.

Resulta claro entonces lo siguiente: la autoridad judicial accionada encontró que (i) el señor William Andrés Pedroza fue retirado del servicio activo, en aplicación del artículo 47 del Decreto 094 de 1989 y el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, normas que, en efecto, otorgan la facultad a la entidad militar de retirar a los soldados profesionales que padecen de enfermedades mentales y tienen una pérdida de capacidad psicofísica; y (ii) ni la Junta Médico Laboral, así como tampoco el Tribunal Médico, recomendaron su reubicación. 106.

Sin embargo, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no realizó un estudio, de cara al análisis y aplicación constitucional de dichas normas, teniendo en cuenta el artículo 13 de la Constitución Política, con el fin de determinar si en efecto y materialmente, el actor no podía ser reubicado, fundamentando su decisión en las particularidades del caso, es decir, a la enfermedad concreta que padece el tutelante, la cual se encuentra controlada con los medicamentos prescritos por el médico tratante, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le otorgaron por dicho padecimiento, las actividades que realizó al interior del Ejército luego de ser diagnosticado y las posibilidades reales que tiene de aprender un oficio técnico o administrativo, entre otras. 107.

En otras palabras, si bien el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de retirar del servicio activo a los soldados profesionales que se ven afectados por una enfermedad mental o disminución de la capacidad psicofísica, lo cierto es que la aplicación de dichas normas a los casos particulares no puede, en desconocimiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la interpretación que acorde a la norma superior le ha dado la Corte Constitucional, ser meramente objetiva, formal y genérica, sino que, por el contrario, requiere un estudio material en aplicación del principio a la igualdad y, por ende, un desarrollo probatorio y argumentativo preciso relacionado con la imposibilidad de reubicar al soldado, es decir, una evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución. 108.

Esta posición ha sido igualmente adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31-000-2010- 00220-01(2122-13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, y como lo alegó el tutelante, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.” 109.

Si bien en dicha ocasión esta Corporación resolvió un caso de lesiones sufridas por un soldado profesional con ocasión de sus funciones, lo cierto es que el fundamento constitucional aplicado, concretamente la sentencia C-063 de 2018 que estudió la constitucional del artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 y el Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988, no hacen diferencia en relación al origen de la lesión, sumado al hecho de que en el sub judice, la pérdida de capacidad laboral se imputó a una lesión sufrida durante la prestación del servicio. 110.

En efecto, en la mencionada providencia de constitucionalidad se indicó: “64. Ahora bien, en torno al medio adecuado y necesario para lograr ese fin (retiro del soldado profesional con pase a la reserva) las referidas normas establecen una medida que vulnera de forma directa la Constitución y el sistema de protección que se ha construido para la protección de las personas en situación de discapacidad.

Al respecto, esta Corte encuentra que la medida no cumple con las características descritas de adecuación y necesidad. En efecto, si bien el Ejército Nacional tiene por finalidad primordial la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, para lo cual, es imperioso que en algunos eventos ejerza operaciones militares y de combate en donde la aptitud de los involucrados debe ser el 100% de la capacidad laboral, también lo es que la misma institución ejecuta actividades de otro tipo, como pueden ser las administrativas, las docentes o las de mantenimiento, que pueden ser ejecutadas por personas que si bien tienen algún grado de disminución en su capacidad física (no superior al 50% para las operaciones militares, pueden ser empleadas en otro tipo de labores.

Recuérdese que, de acuerdo a lo expuesto y en desarrollo del modelo social de la discapacidad, es necesario que para alcanzar la igualdad material, el Estado se quite “el velo que le impide identificar las verdaderas circunstancias en las que se encuentran las personas a cuyo favor se consagra este derecho [igualdad y no discriminación]”.

La medida de retiro del personal militar por su condición psicofísica consagrada en los artículos acusados atiende a una visión de marginación de un sector poblacional, que sin duda alguna, resulta inadecuada e innecesaria. Aunado a lo precedente, quedó establecido que las medidas que se exigen del Estado deben estar encaminadas a diseñar herramientas jurídicas y sociales para superar las barreras existentes que impiden el pleno goce de derechos a un sector de la población. En relación con lo anterior, la Corte ha reiterado la necesidad de que se supere la visión de la discapacidad como enfermedad para abordarla “desde una perspectiva holística que considere no sólo la deficiencia funcional sino su interacción con el entorno”.

Lo anterior, implica que el retiro, es la medida que más afecta los derechos de los soldados con disminuciones psicofísicas y que la legislación no buscó alternativas que armonizaran o adecuaran el objetivo de la norma con la obligación de eliminar barreras y de satisfacer los derechos de las personas que tienen habilidades o potencialidades diversas que pueden ser aprovechadas.

Por tanto, se desvirtúan la adecuación y la necesidad de la medida de retiro consagrada en los artículos demandados (segunda respuesta).” (Negrillas fuera del texto) 111. En consecuencia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente alegado. 112. Finalmente, resulta importante aclarar que las sentencias T-141 de 2016 y T-372 de 2018 de la Corte Constitucional citadas como desconocidas, no constituyen precedente pues no fueron proferidas por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

No obstante lo anterior, como se indicó en precedencia, lo allí establecido sobre la necesidad de garantizar el principio de igualdad para los soldados profesionales que sufren una disminución de la capacidad psicofísica, fue reiterado en la providencia C-063 de 2018. 2.10.2. Defecto fáctico alegado 113. El actor alegó este yerro de cara a diferentes medios de prueba y afirmaciones sobre la valoración probatoria realizadas por la autoridad judicial accionada, motivo por el cual, la Sala resolverá una a una las inconformidades fácticas planteadas en la demanda y reiteradas en la impugnación. 114.

En primer lugar, el señor Pedroza Mercado, manifestó que se valoró de forma indebida la prueba testimonial aportada al proceso “pues se afirma en la sentencia que este es contundente cuando afirma que el demandante ha tenido episodios anormales, que siempre tiene la mirada fija, que debe tomar las medicinas para mantenerse en control y que si no las toma se sale de los rieles y se pone raro y que fue reiterativo en llamarlo loco, sin embargo, no se hace un análisis de las pruebas en conjunto y se interpreta de manera errónea, pues lo que el testigo indica son los síntomas que presenta el señor WILLIAM PEDROZA, cuando no toma sus medicamentos, síntomas normales en un paciente con esquizofrenia, si no se medica, dejando claro el testigo que esto es solo si no toma los medicamentos y en cuanto al catalogarlo como loco, resulta evidente que con tales afirmaciones el testigo lo que deja claro es que la enfermedad es evidente y que esto impide que consiga empleo y que este hecho es de conocimiento público en Sincelejo, Sucre, que es el lugar donde reside el accionante (…)”. 115.

Al respecto, esta Sección encuentra que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo, pues identificó la prueba indebidamente valorada, teniendo en cuenta que en el proceso únicamente se recibió un testimonio, así como la incidencia que la misma tendría en la decisión. 116. Concretamente al interior del proceso, el señor Pablo Segundo Romero Martínez rindió su testimonio, del cual, la autoridad judicial accionada indicó: “(…), se debe precisar que en el testimonio recaudado por la a quo en la audiencia de practica de pruebas del señor Pablo Segundo Romero Martínez es contundente cuando afirma que el demandante ha tenido episodios anormales, que siempre tiene la mirada fija, que debe tomar las medicinas para mantenerse en control y que si no las toma se sale de los rieles y se pone raro, adujo que el actor tiene esquizofrenia, y que en un día normal se sienta a ver televisión y se la pasa dormido por la medicina, y adicionalmente fue reiterativo en catalogarlo como “loco” (…) Ahora bien, si bien es cierto que los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentran comprometidos en su salud como resultado de la actividad militar son sujetos de especial protección constitucional, también lo es que en el presente asunto, está fehacientemente probado que el demandante no se encuentra en condiciones aptas para desempeñar actividades en el Ejercito Nacional, pues según lo relatado por el testigo al que con anterioridad se hizo alusión, él siempre debe estar bajo los efectos de fármacos, en la medida que su comportamiento puede ser anormal, por su problema psiquiátrico.”. 117.

De la anterior transcripción, la Sala observa que al valorar la prueba testimonial obrante en el expediente, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio por probado (i) que el actor no puede desempeñar actividades en el Ejército Nacional y (ii) siempre debe estar medicado, ya que cuando no lo está, tiene un comportamiento que fue catalogado como “de loco”. 118.

Sin embargo, esta Sección considera que dichas conclusiones no se ajustan a las reglas de la lógica, la sana crítica y la experiencia, debido a que, en primer lugar no resulta razonable concluir que un vecino del tutelante pueda determinar la aptitud para prestar sus servicios en la institución militar, y en segundo lugar, si bien el testigo relató que el señor William Andrés Pedroza Mercado está constantemente bajo la influencia de medicamentos prescritos, lo cierto es que este simple hecho no puede ser entendido, como lo hizo la autoridad judicial acusada, de tener por probado que aun con sus medicinas, el accionante no puede desarrollar ninguna actividad en el Ejército Nacional. 119.

Ahora, el tribunal accionado expuso que los profesionales de la salud en el acta correspondiente, efectuaron una interpretación normativa coherente, respecto a la patología psiquiátrica del demandante, ya que “de acuerdo a los conceptos médicos y sus circunstancias médicas, resulta evidente que no se encuentra en condiciones plenas para laborar, por lo que es totalmente razonable que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no hubiera sugerido su reubicación laboral.” 120.

En ese sentido, no le asiste razón al tutelante al alegar una indebida valoración del acta del Tribunal Médico laboral, pues en efecto, en dicho acto no se recomendó su reubicación laboral. 121. Sin embargo, brilla por su ausencia el estudio de la autoridad judicial de cara a las afirmaciones establecidas en el acta del Tribunal Médico Laboral.

En efecto, de los hechos que encontró como probados se encuentra: “Inconforme con la decisión adoptada en el Acta de Junta Médico laboral 62560 del 16 de septiembre de 2013, el actor solicitó convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 28 de octubre de 2013, autoridad que el 28 de mayo de 2014, procedió mediante Acta[38] 6483 a modificar los resultados de la Junta para establecer como antecedente-lesiones-afecciones-secuelas el hipotiroidismo ya que su enfermedad de origen psiquiátrico fue calificado por dicha especialidad en la Junta Médico Laboral 34373 que a su vez fue revisada por ese Tribunal en la Junta del año 2010, más cuando la junta en sus contenidos no incluye conceptos recientes por esa especialidad, lo que implica revocar la inclusión de tales diagnósticos en el acto administrativo.

Se confirmó la incapacidad permanente parcial y la no aptitud para actividad militar, la no reubicación laboral, así como el índice de disminución de la capacidad laboral del 20,5%.” (Negrillas fuera de texto original) 122. Entonces, los “antecedentes-lesiones-afecciones-secuelas” que sirvieron de fundamento al Tribunal Médico Laboral para confirmar la pérdida de capacidad laboral del 20.5% hacen referencia a una enfermedad denominada hipotiroidismo, pues, según se lee de la sentencia objeto de tutela, la enfermedad de origen psiquiátrico fue retirada en dicho acto.

No obstante, la autoridad judicial accionada no explica por qué un soldado profesional que padece de hipotiroidismo, a quien años atrás se le diagnosticó una esquizofrenia y que se encuentra tratada con los medicamentos correspondientes, no puede realizar ninguna actividad en el Ejército Nacional, claro está, fuera de las relacionadas con el patrullaje y el combate. 123.

Es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, simplemente afirma que el tutelante no puede desarrollar ninguna actividad en el Ejército al padecer de dichas condiciones de salud, análisis probatorio que desconoce la protección constitucional y el enfoque social que la Corte Constitucional ha indicado se debe seguir en casos como el presente. 124.

Continúa el estudio probatorio de la siguiente manera: “En suma, se debe tener en cuenta que la H. Corte Constitucional en la sentencia previamente citada C-063 del 13 de junio de 2018, señala que los soldados profesionales que se encuentren en condición de discapacidad, pueden seguir trabajando en la institución militar siempre que posean diversas capacidades para desempeñar funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate, no obstante, en el plenario no se encuentra probado que el actor tenga las citadas capacidades o estudios adicionales que permitan su reubicación laboral, más cuando se ha determinado claramente que sus condiciones médicas no le podrían permitir desarrollar actividad alguna.

Así las cosas, la Sala toma en consideración las conclusiones que arrimó el mencionado Tribunal Médico Laboral, como órgano especializado, concepto que en el caso sub lite no fue desvirtuado, y mal se haría en ordenar un reintegro cuando la autoridad a que la ley le ha otorgado plena atribución para dar dicho concepto, recomienda no reubicarlo, máxime cuando se encuentra demostrado que la condición de salud del demandante no son suficientes para que sea capacitado para desempeñar cargos en los cuales pudiera ser reubicado.” 125.

Al respecto, la Sala encuentra que, de conformidad el criterio desarrollado por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado, las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. 126.

En consecuencia, si bien en el caso concreto el señor William Andrés Pedroza Mercado no acreditó tener una profesión o estar capacitado técnicamente en una actividad laboral distinta a la que ha desarrollado por más de 12 años para la entidad militar, lo cierto es que tampoco se observa que la aquella hubiera cumplido su deber de capacitarlo en una actividad en la cual pueda prestar un servicio al Ejército. 127.

Sumado a lo anterior, resulta violatorio de las garantías constitucionales del tutelante afirmar que por necesitar de medicamentos para tratar su patología o por el hecho de padecerlas, se acredita que no pueda realizar ninguna labor y que no puede ser capacitado, así como tampoco es razonable y coherente de cara al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que se le ha otorgado, esto del 20.5%, como en efecto lo ha determinado la Corte Constitucional, así: “Adicionalmente, esta Corte ha afirmado que el retiro absoluto de un militar sólo será procedente cuando la Junta Médico-Laboral, o en su defecto el Tribunal Médico-Laboral, “concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad” dentro de las Fuerzas Militares; pues en ese caso, lo constitucionalmente correcto sería designarle al militar una disminución de su capacidad igual o superior al 50%, para así poder reconocerle una pensión de invalidez.

A contrario sensu, de tener una calificación menor al 50%, la medida a tomar no puede ser, en principio, el retiro. Verbigracia, la Corte ha indicado que: “(…) si la Junta y/o Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una disminución de capacidad laboral inferior al 50%, lo procedente es reconocerle su derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) darle la oportunidad de desempeñar trabajos acordes con sus condiciones de salud, que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia;

(ii) obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales del cargo que ocupaba antes; (iii) recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones; (iv) obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes”.

(Subrayado fuera del texto)[39] 128. Ahora, como lo indicó la parte actora en la tutela y en el escrito de impugnación, la afirmación que realizó la autoridad judicial accionada relacionada con que el señor Pedroza Mercado por su enfermedad carece de posibilidades para aprender una labor u oficio, no tiene sustento probatorio, máxime cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró acreditado que, después del diagnóstico otorgado al tutelante, según se indica en su historia clínica, y debido a una orden de amparo, aquel continuó prestando sus servicios en el Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento #13, ubicado en La Australla-Usme. 129.

En efecto, en la providencia objeto de tutela se indicó que “se ha determinado claramente que sus condiciones médicas no le podrían permitir desarrollar actividad alguna”, sin embargo, no se explica ni se sustenta probatoriamente, que en efecto una persona con una pérdida de capacidad laboral del 20.5%, cuyos padecimientos de salud están controlados con la medicación correspondiente no puede desarrollar ninguna actividad. 130.

Por el contrario, más allá de ser un argumento razonable para negar la reubicación del soldado profesional, resulta ser una tesis restrictiva y en total desconocimiento del enfoque social que la Corte Constitucional estableció en la ya citada sentencia C-063 de 2018. 131. Ahora, en una decisión más reciente, la cual representa criterio auxiliar de interpretación para esta Sala –sentencia T-286 de 2019-, la Corte Constitucional llegó a las siguientes conclusiones: “Con fundamento en lo anterior, la Corte ha concluido que, pese a tratarse de un régimen especial en el que se permite el retiro cuando haya disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, ha considerado que ello podría suponer la vulneración de derechos fundamentales, dependiendo de las características especiales de cada caso.[40] Las sentencias T-928 de 2014 y T-487 de 2016 de la Corte Constitucional permiten hacer una síntesis de las reglas jurisprudenciales aplicables a casos similares al estudiado en esta providencia. A saber: “(…) - En desarrollo del derecho a la igualdad material, las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, titulares de los derechos a la integración social, a la integración y la reubicación laboral. - El derecho a la reubicación laboral implica: (i) Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia;

(ii) obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaban antes; (iii) recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeñó de las nuevas funciones; (iv) obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes. - Las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. - Es razonable que el régimen normativo de las Fuerzas Militares considere que se requiere plena capacidad y aptitud psicofísica por parte de un soldado profesional, para el adecuado cumplimiento de la misión constitucional que a ellos se les encomienda, pero, de esto no se sigue que los soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitación física, sensorial o psicológica, pues ello supondría un incumplimiento del deber de protección especial a favor de las personas en condición de discapacidad. - El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, no implica que no pueda seguir desempeñándose en esa labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución. - Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo. - Los derechos a la igualdad y al trabajo son vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución.”[41] (Subrayado fuera del texto)” 132.

Visto lo anterior, para la Sección es claro que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico planteado relacionado con (i) la indebida valoración de la prueba testimonial allegada al proceso, (ii) la omisión en la valoración probatoria de su historia clínica de cara al momento en el cual se le diagnosticaron los padecimientos de salud, (iii) las capacidades del tutelante para desempeñar una función distinta al patrullaje y el combate, ante la ausencia de valoración de su trabajo en el “almacén” de la entidad militar, reintegro que se dio como consecuencia de una previa orden de amparo y (iv) la falta de sustento probatorio al afirmar que no tiene ninguna habilidad que pueda servirle al Ejército Nacional, o la posibilidad de ser capacitado. 133.

Ahora, la Sala no desconoce que en efecto las Fuerzas Armadas estén facultadas para retirar del servicio activo a los soldados profesionales que tengan una disminución de la capacidad psicofísica, sin embargo, dicha facultad debe ejercerse en aplicación del estándar constitucional indicado en precedencia, en garantía de los derechos fundamentales de aquellos. 2.11.

Conclusión 134. En el caso concreto se encuentran configurados los defectos sustantivo, fáctico y el desconocimiento del precedente alegados, motivo por el cual la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado revocará la sentencia del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, del 6 de marzo de 2020 que negó el amparo deprecado, para en su lugar amparar los derechos fundamentales del señor William Andrés Pedroza Mercado a la igualdad, a la salud, a la dignidad humana, en conexidad con el derecho al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales con pérdida de la capacidad psicofísica.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 6 de marzo de 2020 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que negó el amparo solicitado, para, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales del señor William Andrés Pedroza Mercado a la igualdad, a la salud, a la dignidad humana, en conexidad con el derecho al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales con pérdida de la capacidad psicofísica.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que, en el término de 1 mes contado a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 10001-33-35-013-2015-00269-01, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Salva voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

CON SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA SALVAMENTO DE VOTO / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA INFERIOR AL 50% - Procedencia / DECLARATORIA DE INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE Y PARCIAL POR ENFERMEDAD MENTAL / ENFERMEDAD MENTAL DEL SOLDADO – Impide el ingreso o la permanencia en el servicio / IMPROCEDENCIA DE LA REUBICACIÓN LABORAL – El accionante no contaba con otras capacidades o estudios para una eventual reubicación laboral en actividades no militares / DERECHO A LA REUBICACIÓN LABORAL – No es absoluto ni automático exige el estudio del caso particular [C]considero que ha bebido confirmarse la negativa de la tutela, pues, contrario a lo concluido por la Sala mayoritaria, la autoridad judicial cuestionada concluyó que si bien los soldados profesionales del Ejército Nacional con disminución de la capacidad laboral pueden eventualmente ser reubicados laboralmente, en virtud de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-063 de 2018, en el caso del [Actor], el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar determinó una incapacidad permanente parcial y no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 20.5%, sumado a que se analizó la posibilidad de reubicación y no se probó que el actor contara con otras capacidades o estudios adicionales para el efecto, tal como lo señaló el referido alto tribunal.

En ese orden de ideas, en mi criterio, en el caso concreto no se desconoció el precedente aludido, sino que, precisamente se aplicó considerando las particularidades del asunto. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los magistrados integrantes de la Sala mayoritaria, me permito expresar mi disentimiento con la decisión adoptada en el presente caso, por las siguientes razones: En el sub lite, se revoca la decisión adoptada por el a quo que negó la solicitud de amparo y, en su lugar, se ordena a la autoridad judicial accionada emitir una nueva decisión en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, por cuanto la Sala mayoritaria entiende que el demandante, en su condición de soldado profesional del Ejército Nacional, tenía derecho a ser reubicado laboralmente, pese a tener una disminución en su capacidad psicofísica. Ahora bien, conforme lo probado en el expediente ordinario se tiene que, el señor Pedroza Mercado fue retirado del servicio conforme al acto administrativo OAP No. 1878 de 8 de agosto de 2014, en atención al acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía No. 6483 MDNSG-TML- 41.1 de 28 de mayo de 2014, que confirmó la incapacidad permanente parcial, el índice de disminución de la capacidad laboral del 20,5%, la no aptitud para la actividad militar y la no reubicación laboral.

Frente a este último aspecto, el Tribunal Médico Laboral indicó que: “En referencia a la sugerencia de reubicación laboral, esta se despacha de forma negativa, teniéndose en cuenta el antecedente de enfermedad mental calificada con anterioridad por este tribunal médico, toda vez que su patología mental se exacerba ante los estresores propios de la vida militar, entre ellos las actividades de patrullaje y combates en aras de ayudar a mantener el orden público en el área de operaciones y la soberanía nacional por mandato constitucional pues se requiere el porte de armamento y exposición a eventos de combate, hechos que pueden desencadenar efectos que comprometen la integridad individual del calificado, la de sus compañeros y la de la población que se encuentra llamado a proteger.

Por tales razones, este organismo médico laboral ratifica la decisión tomada por la primera instancia y no se recomienda su reubicación laboral.”. Sobre el particular, la autoridad judicial accionada señaló que de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 094 de 1989, uno de los grupos que contemplan las lesiones o afecciones que ocasionan causales de no aptitud para ingreso y permanencia en el servicio son las enfermedades mentales y, conforme al acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía No. 6483 MDNSG-TML- 41.1 de 28 de mayo de 2014, no era recomendable la reubicación laboral del demandante, toda vez que su patología mental se agrava ante los estresores propios de la vida militar, que puede desencadenar efectos que comprometan su integridad, la de sus compañeros y la de la población que se encuentra llamado a proteger.

Asimismo, el tribunal tutelado precisó que si bien en la sentencia C-063 de 2018 de la Corte Constitucional se indicó que los soldados profesionales que se encuentren en condición de discapacidad pueden seguir en servicio en la institución militar, siempre que posean diversas capacidades para desempeñar funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate, en el caso del señor Pedroza Mercado no se probó que tuviera las citadas capacidades o estudios adicionales que permitan su reubicación laboral, porque la autoridad competente determinó claramente que sus condiciones médicas mentales no le permiten desarrollar otra actividad en la institución. Por su parte, en el fallo de tutela se considera que había lugar a acceder al amparo solicitado por el actor, habida cuenta que: 1.

La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en efecto, en la providencia acusada citó la sentencia C-063 de 13 de junio de 2018 de la Corte Constitucional, que estudió la constitucional del artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 y el Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988; 2.

En la providencia cuestionada se puso de presente las normas que regulan las lesiones de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, dentro del cual se encuentra el Decreto 094 de 1989, que en su artículo 47 dispone las causales que determinan al servidor no apto para el servicio. 3. No obstante, “no realizó un estudio, de cara al análisis y aplicación constitucional de dichas normas, teniendo en cuenta el artículo 13 de la Constitución Política, con el fin de determinar si en efecto y materialmente, el actor no podía ser reubicado, fundamentando su decisión en las particularidades del caso, es decir, a la enfermedad concreta que padece el tutelante, la cual se encuentra controlada con los medicamentos prescritos por el médico tratante, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le otorgaron por dicho padecimiento, las actividades que realizó al interior del Ejército luego de ser diagnosticado y las posibilidades reales que tiene de aprender un oficio técnico o administrativo, entre otras”.

Al respecto, debo señalar que, en efecto la sentencia C-063 de 13 de junio de 2018 de la Corte Constitucional, alegada como desconocida, en punto de la posibilidad de reintegro de los soldados profesionales del Ejército Nacional, si bien consideró que la medida de retiro del personal militar por su condición psicofísica consagrada en los artículos 8º y 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, resultaba inadecuada e innecesaria, también preciso que: Con fundamento en lo expuesto, una persona con disminución de su capacidad psicofísica (no superior al 50%) no podrá ser retirada del Ejército por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna otra labor administrativa, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.

Lo anterior no implica que exista un derecho absoluto para los soldados profesionales, pues esta Corte también ha indicado que cuando se desborda la capacidad del empleador la medida de reubicación laboral no puede ser oponible a este. En efecto, la sentencia T-1040 de 2001[42], precisó que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del cargo y (iii) la capacidad del empleador. 70.

Por ello es imprescindible que la autoridad técnica especializada (Junta Médica Militar) que realice una valoración médica e integral al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad psicofísica, revise a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la posibilidad de que dicha persona sea reubicada en labores acorde a sus capacidades.

Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, podrá ser retirada del Ejército Nacional. Esa autoridad, conforme a lo indicado en los fundamentos jurídicos 26 a 31, es la Junta Médico Laboral.

No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. De acuerdo con lo anterior, el ordinal 2 del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, son exequibles siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.” (Negrillas originales y subraya fuera del texto) Así las cosas, considero que ha bebido confirmarse la negativa de la tutela, pues, contrario a lo concluido por la Sala mayoritaria, la autoridad judicial cuestionada concluyó que si bien los soldados profesionales del Ejército Nacional con disminución de la capacidad laboral pueden eventualmente ser reubicados laboralmente, en virtud de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-063 de 2018, en el caso del señor Pedroza Mercado, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar determinó una incapacidad permanente parcial y no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 20.5%, sumado a que se analizó la posibilidad de reubicación y no se probó que el actor contara con otras capacidades o estudios adicionales para el efecto, tal como lo señaló el referido alto tribunal.

En ese orden de ideas, en mi criterio, en el caso concreto no se desconoció el precedente aludido, sino que, precisamente se aplicó considerando las particularidades del asunto. Por lo expuesto, considero que ha debido confirmarse la decisión de negar el amparo deprecado por el señor Pedroza Mercado. Dejo en estos términos consignado mi disentimiento.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17.03.11, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Rad. 66001-23-31-000-2011-00024-01 AC, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26.11.15. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 25000-23-41-000-2015-01836-01 AC, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 01.12.16.

M.P. César Palomino Cortés. Rad. 68001-23-31-000-2010-000220-01. [2] La sentencia de primera instancia se notificó por correo electrónico, enviado el 15 de mayo de 2020. [3] El fallo de primera instancia fue notificado a la parte demandante por correo electrónico el día 15 de mayo de 2020 y la impugnación fue interpuesta el 19 de mayo del mismo año, (fecha obtenida del sistema SAMAI), es decir dentro de los tres días que establece el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. [4] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [5] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [6] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [7] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [8] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [9] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [10] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [13] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [14] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [15] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [16] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [17] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [18] Consejo de Estado, sentencia del 12.10.15, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [19] Consejo de Estado, Sentencia del 19.02.1515. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [27] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004. M.P. Clara Inés Vargas. [32] Es preciso aclarar que en el recurso de apelación no se elevó ninguna inconformidad relacionada con el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, como lo expuso la autoridad judicial accionada: “Por último, se indica que en el presente asunto la pretensión de pensión de invalidez no fue objeto de apelación por lo que por tal aspecto no es del caso hacerse pronunciamiento alguno, y adicionalmente se aclara que por sustracción de materia al haberse concluido que el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad, es evidente que no se debe hacer razonamiento alguno sobre las pretensiones de reconocimiento de perjuicios.” [33] Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. [34] "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" “ [35] Decreto 1796 de 2000.

"Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" [36] Ver al respecto las sentencias de la Corte Constitucional T-437 del 2.07.09, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-503 del 17.06.10, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-470 del 16.06.10.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-862 del 29.10.10. M.P. María Victoria Calle Correa, T-081 del 14.02.11. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-417 del 17.05.11. M.P. María Victoria Calle Corre, T-585 del 27.07.11. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-910 del 06.12.11. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-459 del 21.06.12. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1048 de. 03.12.12.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-843 del 25.11.13. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-879 del 03.12.13. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-382 del 13.06.14. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-928 del 02.12.14. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-076 del 22.02.16. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-141 del 28.03.16. M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-218 del 28.04.16.

M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-487 del 9.09.16. M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-729 del 16.12.16. M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-597 del 26.09.17. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-652 del 23.10.17. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, entre otras, en las cuales la Corte ha analizado, de cara al ámbito militar, concretamente cuando el empleador es el Ejército Nacional y quienes pierden su capacidad psicofísica son los soldados profesionales, casos en los cuales se ha protegido el derecho a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de los soldados cuando se ordena su retiro, en aplicación de los artículos 8º y 10º del Decreto Ley 1793 de 2000. [37] Corte Constitucional, Sentencia C-063 del 13.06.18.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [38] Folios 34 a 38 C. Principal. [39] Corte Constitucional, Sentencia T-286 del 25.09.19. M.P. Cristina pardo Schlesinger, en la cual se citó la sentencia T-440 del 13.07.17. M.P. Diana Fajardo Rivera. Estas providencias representan criterio auxiliar de interpretación acogido por esta Sección. [40] Corte Constitucional, Sentencia T-382 del 13.06.14, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [41] Corte Constitucional, Sentencia T-382 del 13.06.14, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; en la cual se hace referencia a las sentencias T-928 del 2.12.14, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-487 del 9.09.16, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [42] M.P. Rodrigo Escobar Gil