ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA – En el proceso contencioso administrativo / CARGA DE LA PRUEBA - Deber que le asiste a las partes / ACCIÓN DE TUTELA – No está constituida para corregir o subsanar omisiones probatorias en los procesos judiciales / PRIMA TÉCNICA DE LA DIAN / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – Incumplimiento de requisitos / INSCRIPCIÓN AUTOMÁTICA A LA CARRERA ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el argumento del tribunal para revocar la decisión de primera instancia y negar el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada fue que la actora ingreso a carrera de manera automática y no mediante concurso abierto de méritos, lo que no le otorgaba el derecho a la mencionada prestación (…) Ahora bien, la demandante en el escrito de impugnación insistió en que no se valoraron en conjunto las pruebas, sin embargo, la Sala acogiendo el mismo criterio del a quo considera que “(i) la Resolución 305 de 1° de febrero de 1991, con la que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público convocó a concurso – curso para proveer unas plazas en la Dirección General de Impuestos Nacionales, en el cual la actora afirma que participó; y (ii) la publicación en el periódico El Colombiano, en la que dicho concurso se dio a conocer, resulta dable aclarar que dichos medios probatorios no fueron allegados al proceso contencioso-administrativo, motivo por el cual no se puede endilgar reproche alguno a los magistrados accionados por no haberlos valorado y, en todo caso, se reitera, las resoluciones de nombramiento aportadas, dan cuenta de que su incorporación a la DIAN no fue en virtud de concurso de méritos, sino de manera automática”.

De hecho, la actora en el escrito de impugnación señaló que “[e]l proceso de tutela es distinto, por ello, el juez Constitucional se encuentra obligado a garantizar la verdad sustancial y hacer efectivo los derechos fundamentales, conforme lo ordena el artículo 2 del ordenamiento Superior, inclusive se encuentra facultado para valorar y decretar pruebas nuevas a fin de llegar a la verdad efectiva en aras de salvaguardar derechos fundamentales.

Luego entonces, el hecho que en el proceso ordinario o administrativo laboral eventualmente no estén arrimadas unas pruebas documentales cuya custodia está cargo y en manos del Demandado Empleador, no impide que el juez de Tutela las valore si se les pone de presente, todo con el fin único de garantizar y a ver efectivo los Derechos Laborales materiales y fundamentales del Trabajador”.

Al respecto, es necesario precisar que si bien el juez de tutela se encuentra en la posibilidad de ordenar la práctica de pruebas, esa facultad no puede confundirse con el deber que le asiste a las partes en el proceso ordinario de cumplir con la carga probatoria necesaria para demostrar el supuesto de hecho contenido en una norma jurídica con el fin de que se proteja un derecho de naturaleza subjetiva.

También debe indicarse que la acción de amparo constitucional no está diseñada para corregir o enmendar omisiones probatorias en los procesos judiciales. (…) De otra parte, en relación con las Resoluciones N° 01137 de 1 de abril de 1991, 03125 de 30 de julio de 1991, 03358 de 22 de agosto de 1991, 0001 de 23 de agosto de 1991 y del Acta de Posesión N° 340 de 2 de septiembre de 1991, la Sala debe anotar que las mismas fueron valoradas por la autoridad judicial accionada, cuestión diferente es que al analizarlas en conjunto, de conformidad con los principios de la sana crítica y de apreciación racional llegara al convencimiento de que la demandante había sido inscrita automáticamente en carrera, sin que mediara un concurso abierto de méritos.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Regla jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Caso bajo estudio no está relacionado con la aplicación de normas sino con la sentencia de unificación [E]n el sub examine el tribunal decidió acatar la regla jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 19 de mayo de 2016 en el sentido que “los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos”, la cual se encuadra en el presente asunto sin mayor esfuerzo interpretativo, indistintamente de la solución del caso concreto de la mencionada decisión. Por otra parte, frente a la excepción por inconstitucionalidad planteada por la demandante (…) es evidente que la mencionada excepción opera cuando una norma de inferior jerarquía contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.

Por consiguiente, la excepción por inconstitucionalidad planteada por la demandante no es procedente, pues el debate planteado no está relacionado con la aplicación de normas, sino de la precitada sentencia de unificación, la cual, como ya se explicó en líneas anteriores, establece unas reglas jurisprudenciales que operan en el presente asunto y que no vulnera derechos fundamentales por su simple aplicación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02860-01(AC) Actor: ROSALÍA CATALINA LÓPEZ MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Tutela contra providencia judicial.

Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial. Incorporación automática en carrera administrativa. Confirma decisión que niega las pretensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la señora Rosalía Catalina López Muñoz, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 31 de julio de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la solicitud de tutela en la que negó las pretensiones de la acción. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La demandante sostuvo que por considerar que cumplía todos los requisitos, solicitó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a partir del 2 de junio de 1996. Señaló que mediante Oficio N° 100000020-01104 de 17 de julio de 2013, la DIAN negó la petición de la demandante al considerar que no tenía derecho a la prestación solicitada, pues no ostentaba un cargo del nivel director, asesor, ejecutivo o equivalente.

Esa decisión fue recurrida, sin embargo, se confirmó en Resolución N° 008710 de 11 octubre de 2013. Refirió que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la DIAN, con el fin de que se anularan los actos administrativos mediante los cuales se negó la prestación económica, y que a título de restablecimiento del derecho se ordenara el reconocimiento y pago de la mencionada prestación en un 50% de la asignación básica mensual.

Indicó que el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena en sentencia de 29 de junio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que se demostró haber ocupado un cargo de carrera administrativa como profesional, poseer título de especialista y tener más de tres (3) años de experiencia altamente calificada en la entidad.

Por último, manifestó que contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo de 9 de diciembre de 2019, en el sentido de revocar la decisión del a quo y, en su lugar, dispuso negar el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada porque la actora ingresó a carrera de manera automática y no mediante concurso abierto. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y “a los Derechos Adquiridos”, así como los principios de efectividad de los derechos, de buena fe, primacía del derecho sustancial sobre las formas, de progresividad en material laboral, de favorabilidad y de no regresividad, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar al negar el reconocimiento de la prima técnica, bajo el argumento de que la inclusión en carrera no fue por concurso abierto sino de manera automática.

Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, en tanto no valoraron en conjunto las siguientes pruebas: • Resolución N° 00305 de 7 de febrero de 1991, “Por la cual se convoca a Concurso-curso para la provisión de unos cargos en la Dirección General de Impuestos Nacionales”, la cual fue publicada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el periódico El Colombiano el 10 de febrero de 1991. • Resolución N° 01137 de 1 de abril de 1991, “Por la cual se causan unas novedades de personal supernumerario en la Dirección General de Impuestos Nacionales”, en la cual El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideró que “la Dirección General de Impuestos Nacionales convocó a concurso curso mediante Resolución 305 del 7 de Marzo de 1991 para las Divisiones de Fiscalización y Cobranzas de las Administraciones de Impuestos.

Que en virtud de lo anterior se hacen necesarios para adelantar dicho concurso curso en su parte teórica y práctica contratar a los aspirantes como supernumerarios”. • Resolución N° 03125 de 30 de julio de 1991, por medio del cual se prorrogó lo dispuesto en la anterior resolución. • Resolución N° 03358 de 22 de agosto de 1991, en la que “se nombran, incorporan y designan los funcionarios de la tributación en la planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales”. • Resolución N° 0001 de 23 de agosto de 1991, “Por la cual se distribuye la Planta de Personal, se ubican los funcionarios de la tributación, y se designan los jefes de división en la Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos Nacionales”. • Acta de Posesión N° 340 de 2 de septiembre de 1991, “de conformidad con el nombramiento, incorporación y ubicación realizados mediante Resoluciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público No. 3358 de Agosto de 1991 y del Director de Impuestos Nacionales No. 001 de agosto de 1991”, en la que consta la toma de posesión de cargo de la accionante.

Resaltó que si la autoridad judicial accionada no siguió la trazabilidad de los actos administrativos antes mencionados, de ser así hubiese evidenciado que la actora había sido vinculada a la DIAN desde el 2 de septiembre de 1991 en un cargo profesional de carrera administrativa después de superar el concurso curso abierto y de méritos. De otro lado, indicó que en la sentencia objeto de tacha constitucional incurrió en defecto sustantivo, en razón a que “se presenta la violación, entre otros, a los artículos 2, 53, 29 y 215 del ordenamiento constitucional y 10 del CPACA, al desconocer la efectividad de los derechos sustanciales y en su lugar subsumir a cualquier precio los presupuestos o la regla de la sentencia de unificación al presente caso, desconociéndose que la vinculación no es automática”.

En efecto, sostuvo que “es claro que los presupuestos fáctico y jurídico son distintos a los estudiados en la regla de la sentencia de unificación que soporta la decisión, porque la sentencia unificadora se limita a establecer el caso particular de un funcionario de la DIAN que no acreditó con pruebas idóneas que había ingresado a la entidad mediante un concurso abierto, circunstancia que a la luz del artículo 125 de la Constitución Política no le otorgaba derechos de carrera al no estar nombrado en propiedad y se consideró que su vinculación fue automática”.

Asimismo, agregó que la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado “es inconstitucional, por desconocer lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, es inconstitucional por lo que resulta necesario la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad conforme el artículo 4 del ordenamiento superior”.

Por último, invocó el desconocimiento del precedente judicial, para lo cual se refiere a las siguientes providencias: • Fallo de tutela de 6 de septiembre de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente N°. 11001-03-15-000- 2017-00703-01[1]. • Sentencia de 17 de mayo de 2018, proferida dentro de la acción de tutela con radicado N° 11001-03-15-000-2018-00690-00[2]. • Fallo de 5 de marzo de 2020, en el que la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió la solicitud de amparo presentada por la señora Elvira Sierra Palacios[3]. • Sentencia T-015 de 2012[4].

Por último, indicó que en la referida providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado se realizó un desarrolló jurisprudencial de treinta y siete (37) pronunciamientos relacionados con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, los cuales también se acogen a dichas decisiones. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1.

Pido al despacho se sirva declarar probada la violación al debido proceso por la total ausencia de valoración de las pruebas, lo que genera: a.) Defecto fáctico; b.) Defecto sustantivo; por indebida aplicación al caso concreto de la regla establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, c.) Vía de hecho por consecuencia; y d.) Por desconocimiento del precedente judicial, Por haber dictado la sentencia el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR, MP.

(…); contrariando las reglas expuestas en la sentencias del Consejo de Estado con N° 11001031500020170070301, de fecha septiembre 6 de 2017, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sección Segunda; N°11001031500020180069000 de fecha mayo 17 de 2018, M.P. Milton Chaves García, Sección Cuarta del Consejo de Estado; N°11001-03-15-000-2019-0241301 de fecha 5 de marzo de 2020, M.P. LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, SECCIÓN QUINTA, C- 590/05 de la Corte Constitucional del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015/12, M.P. María Victoria Calle Correa. 2.

Pido, al despacho se sirva dejar sin efecto jurídico la Sentencia Nro. 392/2019 del 09 de diciembre de 2019, expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, MP. (…), por haber incurrido en defecto fáctico, defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y en una vía de hecho por consecuencia; todo como resultado de no haberse valorado de manera correcta las pruebas que acreditan que antes de la fusión de la Dirección de Impuestos y la Dirección de Aduana, la señora ROSALIA CATALINA LOPEZ MUÑOZ, ingresa al nivel profesional mediante concurso curso de méritos en la extinta Dirección de Impuestos. 3.

Pido que se valoren las pruebas en su contenido intrínseco y externo, conforme la sana critica tanto individual como en su conjunto, ya que acreditan acorde a las normas especiales que regulan la carrera administrativa que antes de la Constitución Política de 1991, se empieza un Concurso Curso, abierto de mérito, que otorga el derecho a carrera administrativa en el nivel profesional por haber ingresado mediante un concurso curso abierto de méritos. 4.

Pido se ampare los derechos fundamentales: Al debido proceso, a la igualdad, a los derechos adquiridos, de defensa, los principios de buena fe, la primacía del derecho sustancia sobre cualquier trivialidad procesal, el principio de progresividad en material laboral, el de favorabilidad, el principio de no regresividad en material laboral de ROSALINDA CATALINA LOPEZ MUÑOZ. 5.

Pido que se mantenga la vigencia de la declaratoria de nulidad y Restablecimiento del derecho y la Condena que viene impuesta en la sentencia del 29 de junio de 2016 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, en la que

RESUELVE

PRIMERO declarar la Nulidad de la decisión contenida en el Oficio Nro. 1000000202-01104 del 17 de julio de 2013. SEGUNDO y a título de Restablecimiento se CONDENA a la U.A.E DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES -DIAN a título de Restablecimiento del Derecho a Reconocer en favor de la Actora ROSALINA CATALINA LOPEZ MUÑOZ la PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA a partir del 02 de junio de 1996, por ser esta la fecha en que cumplió los requisitos para su reconocimiento. 6.

Acorde a los artículos 2 y 228 del ordenamiento constitucional, pido se aplique el principio de eficacia y de la verdad sustancial, a fin de amparar la protección efectiva de los derechos constitucionales, y que se asuma de manera oficiosa por parte del juez constitucional la valoración integral de las pruebas inherentes y la práctica de aquellas que estime conducentes para clarificar los efectos al momento de los hechos del Concurso Curso, abierto de Méritos, pruebas que al ser valorados implicarían una decisión diferente de fondo a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, ya que su nombramiento no ocurre de manera automática, y antes por el contrario se encuentra nombrado en propiedad y en carrera administrativa; carrera administrativa que se obtiene por la aprobación de un concurso abierto de méritos y no por la inexistencia formal de un acto administrativo declarativo que debió expedir la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. 7.Solicito que se aplique el artículo 4 constitucional; excepción de inconstitucionalidad; a fin de no aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ya que existe en la misma un prejuzgamiento implícito que motiva las decisiones de los jueces lo que conlleva a la violación al debido proceso, por cuanto, se exige que se cumpla con una presunción no establecida en la legislación procesal, presunción que consiste en trasladarle la carga de la prueba al demandante, pues, se exige que debe probar que ingresa a la entidad mediante un concurso de méritos y se le releva a la DIAN de la prueba.

De tal manera que el proceso empieza en primera instancia con unas reglas referentes a las cargas probatorias, y dichas reglas se quebrantan con ocasión a la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que subsume todos los casos al caso decidido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Además, se viene dando aplicación sin ningún tipo de análisis al artículo 125 de Constitución Política de manera retroactiva desconociendo los derechos adquiridos previos a su vigencia. (…)”. 4.

Pruebas relevantes La accionante aportó copia de las sentencias de 29 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena, y de 9 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, las cuales se emitieron en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Rosalía Catalina López Muñoz contra la DIAN, con radicado Nº 13001-33-33-004-2014-00262-01.

Igualmente, allegó copia de las Resoluciones N° 00305 de 7 de febrero de 1991, 01137 de 1 de abril de 1991, 03125 de 30 de julio de 1991, 03358 de 22 de agosto de 1991, 0001 de 23 de agosto de 1991 y del Acta de Posesión N° 340 de 2 de septiembre de 1991. 5. Trámite procesal Por auto de 2 de julio de 2020, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como a la DIAN, en calidad de terceros con interés. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 43610 a 43616 de 3 de julio de 2020, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la DIAN En escrito de 7 de julio de 2020, la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica de la entidad pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por improcedente, en tanto no se vulneró derecho fundamental alguno, “así como denota la ausencia de perjuicio irremediable del accionante, vislumbrándose únicamente un recuento de los eventos suscitados durante el trámite judicial; entendiéndose luego que lo que se busca en la actualidad a través de esta figura es utilizar la tutela como mecanismo extraordinario de tercera instancia para debatir nuevamente los mismos hechos y eventos previamente examinados, que gozan del carácter prevalente de la figura de cosa juzgada, circunstancias que permiten la acción de tutela no prospere por expreso mandato constitucional del artículo 86, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991”.

Afirmó que la sentencia atacada no ha incurrido en una “vía de hecho” y, además, no se advierte vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso, puesto que lo que se evidenció en el escrito de tutela es que la accionante insiste y reitera argumentos que ya fueron planteados y posteriormente resueltos por las autoridades competentes. 6.2.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, guardó silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 31 de julio de 2020, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la providencia atacada no incurrió en defecto fáctico ni en desconocimiento del precedente judicial.

La decisión impugnada aclaró que la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, la actora debió i) desempeñar cargo en propiedad en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación, ii) acreditar título de formación avanzada, iii) tres (3) años de experiencia altamente calificada y iv) exceder los requisitos establecidos para el empleo que desempeñe. Sostuvo que el Tribunal concluyó que no se había demostrado que la accionante ejerciera un empleo en propiedad al que se hubiera vinculado a través de concurso de méritos, lo que tiene respaldo en el material probatorio allegado al expediente ordinario, en particular, las resoluciones que la actora aduce no se analizaron, pues, contrario a ello, se observa que con fundamento en lo consignado en dichos actos administrativos se determinó los cargos que ocupó, sus períodos y el tipo de nombramiento, lo que llevó a concluir que la incorporación a la DIAN fue de manera automática.

Indicó que lo relacionado con la Resolución Nº 00305 de 1 de febrero de 1991, en la que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público convocó a concurso curso para proveer unas plazas en la Dirección General de Impuestos Nacionales, y la publicación en el periódico El Colombiano, en la que dicho concurso se dio a conocer, no fueron allegados al proceso ordinario, motivo por el cual no se puede endilgar reproche alguno a los magistrados accionados por no haberlos valorado y, en todo caso, se reitera, las resoluciones de nombramiento aportadas, dan cuenta de que su incorporación a la DIAN no fue en virtud de concurso de méritos, sino de manera automática.

Señaló que el tribunal accionado negó la prestación económica con sustento en una valoración probatoria razonable, toda vez que con los documentos que obraban en el expediente no era posible concluir que la actora se vinculó a la DIAN por concurso de méritos y, además, afirmó que existe disparidad de criterios en las diferentes Secciones del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima técnica.

Agregó que las sentencias que la demandante menciona en el escrito de tutela no guardan identidad fáctica con el asunto bajo análisis, habida cuenta de que en dichos casos se accedió a las pretensiones incoadas con fundamento en que los demandantes cursaron y superaron satisfactoriamente concursos de méritos abiertos, por lo que no fueron incorporados de forma automática a la entidad, y, en todo caso, los fallos proferidos en esos trámites constitucionales tienen efectos inter partes, por lo que tampoco hay lugar a endilgarles a las autoridades accionadas su inobservancia. Finalmente, manifestó que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, puesto que la autoridad judicial accionada acogió el criterio emanado de esta Corporación, según el cual no es dable reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a los funcionarios de la DIAN que no fueron vinculados a través de concurso de méritos. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la sentencia, para lo cual insistió en la configuración de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, pues, en su sentir, el tribunal accionado no valoró en conjunto las pruebas que se aportaron al proceso ordinario.

Afirmó que la acción de tutela no ostenta la misma rigurosidad procesal que en los procesos ordinario, por ello, el juez de tutela se encuentra obligado a garantizar la verdad sustancial e inclusive puede valorar y decretar pruebas nuevas con el fin de llegar a la verdad efectiva en aras de salvaguardar los derechos fundamentales. Por consiguiente, la circunstancia de que en el proceso ordinario no se aportaran unas pruebas documentales no impide que en aras de garantizar y hacer efectivo los derechos laborales estas sean analizadas en el proceso constitucional.

Reiteró que el tribunal accionado debió analizar las Resoluciones N° 00305 de 7 de febrero de 1991, con su publicación en el periódico El Colombiano, 01137 de 1 de abril de 1991, 03125 de 30 de julio de 1991, 03358 de 22 de agosto de 1991, 0001 de 23 de agosto de 1991 y del Acta de Posesión N° 340 de 2 de septiembre de 1991. Indicó que se desatendió la sentencia C-195 de 1994, en la que la Corte Constitucional manifestó que “los empleos de la Dirección de Impuestos son de carrera, y solo aquellos de confianza son de libre nombramiento y remoción. Luego resulta totalmente equivocada la posición asumida por la juez de primera instancia y que también subsume el Tribunal Administrativo que considera que el concurso inicial no otorga derechos de carrera administrativa, toda vez, que la única interpretación permitida por el ordenamiento constitucional con fundamento es de carrera administrativa.

Y que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad conforme a la sentencia SU 613 DE AGOSTO 6 DE 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett…”. Resaltó que la DIAN no objeta en ninguna etapa del proceso que la actora se encuentre en carrera administrativa, toda vez que al hacerlo puede incurrir en prevaricato o temeridad. Pidió que se aplique la excepción de inconstitucionalidad contra la exigencia probatoria que obliga únicamente al interesado a probar su ingreso mediante concurso público, en tanto regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado[5], a lo que agregó que esa decisión no guarda similitud con su caso.

Por último, aseveró que el Consejo de Estado precisó que la vinculación automática no puede desconocer los derechos de carrera adquiridos previos a la fusión de las dos entidades, lo cual afirmó en “los fallos N°11001031500020170070301, de fecha septiembre 6 de 2017, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sección Segunda y la N°11001031500020180069000 de fecha mayo 17 de 2018, M.P. Milton Chaves García, Sección Cuarta del Consejo de Estado, al afirmar … “Y es que no resulta plausible que el artículo 116 del Decreto 2172 de 1992, en lugar de otorgar derechos de carrera que era su finalidad, extinga el derecho que adquirió (…) para ingresar a la Dirección de General de Aduanas después de superar un concurso de méritos”.

Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso N°11001031500020180430600 de fecha 12 de febrero de 2019; M.P. MILTON CHAVES GARCIA, ACTOR (…), al dejar claro que no resulta aplicable la sentencia de unificación cuando se acredita el acceso al nivel profesional mediante un concurso cerrado de méritos por ser una circunstancia suficiente para acreditar el nombramiento en propiedad”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe confirmar la sentencia de 31 de julio de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la acción de tutela o, en su defecto, si la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de Bolívar el 9 de diciembre de 2019, incurrió en los defectos i) fáctico, por no realizar una valoración en conjunto de las pruebas y al no tener en cuenta los elementos de convicción que no se allegaron al proceso ordinario y ii) por desconocimiento del precedente judicial, por desatender los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional relacionados con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[7], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[8], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[9], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[10]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[11];

(ii) Defecto procedimental absoluto[12]; (iii) Defecto fáctico[13]; (iv) Defecto material o sustantivo[14]; (v) Error inducido[15]; (vi) Decisión sin motivación[16]; (vii) Desconocimiento del precedente[17] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[18] y de la Corte Constitucional[19]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Los requisitos generales de procedencia se encuentran cumplidos La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los seis (6) meses[20] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[21]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, la Sala procede a efectuar el estudio de fondo. 4.2.

La sentencia impugnada se debe confirmar. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial 4.2.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, como juez de tutela de primera instancia, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la autoridad judicial accionada valoró en debida forma las pruebas que se allegaron al proceso y, además, los precedentes invocados por la parte actora no eran aplicables al asunto bajo estudio.

En el escrito de impugnación, la accionante insistió en que no se valoraran en conjunto las siguientes pruebas: • Resolución N° 00305 de 7 de febrero de 1991, “Por la cual se convoca a Concurso-curso para la provisión de unos cargos en la Dirección General de Impuestos Nacionales”, la cual fue publicada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el periódico El Colombiano el 10 de febrero de 1991. • Resolución N° 01137 de 1 de abril de 1991, “Por la cual se causan unas novedades de personal supernumerario en la Dirección General de Impuestos Nacionales”, en la cual El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideró que “la Dirección General de Impuestos Nacionales convocó a concurso curso mediante Resolución 305 del 7 de Marzo de 1991 para las Divisiones de Fiscalización y Cobranzas de las Administraciones de Impuestos.

Que en virtud de lo anterior se hacen necesarios para adelantar dicho concurso curso en su parte teórica y práctica contratar a los aspirantes como supernumerarios”. • Resolución N° 03125 de 30 de julio de 1991, por medio del cual se prorrogó lo dispuesto en la anterior resolución. • Resolución N° 03358 de 22 de agosto de 1991, en la que “se nombran, incorporan y designan los funcionarios de la tributación en la planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales”. • Resolución N° 0001 de 23 de agosto de 1991, “Por la cual se distribuye la Planta de Personal, se ubican los funcionarios de la tributación, y se designan los jefes de división en la Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos Nacionales”. • Acta de Posesión N° 340 de 2 de septiembre de 1991, “de conformidad con el nombramiento, incorporación y ubicación realizados mediante Resoluciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público No. 3358 de Agosto de 1991 y del Director de Impuestos Nacionales No. 001 de agosto de 1991”, en la que consta la toma de posesión de cargo de la accionante.

Sostuvo que el juez de tutela puede verificar las pruebas que lleven a la verdad, sin importar que estas no se hubiesen aportado al proceso, pues lo importante es evitar la vulneración de los derechos fundamentales. Igualmente, reiteró que la autoridad judicial accionada debió aplicar las siguientes providencias: • Fallo de tutela de 6 de septiembre de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente N° 11001-03-15-000- 2017-00703-01[22]. • Sentencia de 17 de mayo de 2018, proferida dentro de la acción de tutela con radicado N° 11001-03-15-000-2018-00690-00[23]. • Fallo de 5 de marzo de 2020, en el que la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió la solicitud de amparo presentada por la señora Elvira Sierra Palacios[24]. • C-195 de 1994, emanada de la Corte Constitucional.

Igualmente, pidió que se aplique la excepción de inconstitucionalidad en relación con la exigencia probatoria que obliga únicamente a interesado a probar su ingreso mediante concurso público, regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado[25]. 4.2.2. La Corte Constitucional ha concluido que se configura un defecto fáctico cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.”26 Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución27. 4.2.3.

Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala observa que la señora Rosalía Catalina López Muñoz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la DIAN, con el fin de que se anulara el Oficio N° 100000020-01104 de 17 de julio de 2013 y la Resolución N° 008710 de 11 octubre de 2013, en los que la entidad negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordenara el pago de la mencionada prestación equivalente al 50% del salario básico.

En primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena en fallo de 29 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de demanda, bajo el argumento de que la actora cumplía con los requisitos para acceder a la prestación económica, al considerar que i) “fue incorporada automáticamente a la DIAN de conformidad con el Decreto 2117 de 1992 y ubicada mediante Resolución No. 001 del 01 de junio de 1993 en el cargo Profesional en Ingresos II nivel 31 grado 21, ubicado en la dependencia Jurídica- Especial de Personas Naturales de la U.A.E. DIAN”, ii) que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, iii) ostentaba la formación avanzada y iv) demostró la calificación de la experiencia requerida durante tres (3) años.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo de 9 de diciembre de 2019, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la acción, con sustento en lo siguiente: “Una vez analizada la normatividad vigente y teniendo de presente las pruebas aportadas, para la Sala la demandante no tiene derecho a recibir la prima técnica, toda vez que no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en las normas aplicables, esto es, en lo señalado en el decreto 1661 de 1991, Decreto 2164 de 1991, Decreto 1724 del 4 de julio de 1997 y Decreto 2177 del 29 de junio 2006.

De acuerdo con el marco normativo, en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el reconocimiento de la prima técnica era procedente para empleados de carrera del nivel profesional, pero a partir de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, no es factible su reconocimiento para este tipo empleados. Se observa que el Decreto 1724 de 1997, en su artículo 4 señaló un régimen de transición para los empleados que con anterioridad a su entrada en vigencia venían recibiendo la prima técnica, norma que al ser estudiada por el Consejo de Estado se consideró que dicho régimen cobija a quienes tenían derecho a ella pese a no tener un reconocimiento expreso.

En este orden de ideas se advierte que el primer requisito que señala el Decreto 2164 de 1991 para tener derecho a la prima técnica, es que el cargo que se ostenta sea en carrera administrativa, lo cual no se encuentra plenamente acreditado en el presente proceso, toda vez que mediante la Resolución 01137 del 1 de abril de 1991, se nombró como supernumerario a la señora ROSALIA CATALINA LOPEZ MUÑOZ para que preste sus servicios como Técnico Administrativo 4065 Grado 09 de la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cartagena.

(Fl. 184-186) Posteriormente, en Resolución 01206 del 1 de mayo de 1993 la señora ROSALIA CATALINA LOPEZ MUÑOZ fue nombrada e incorporada como funcionaria de la tributación y se incorporó a la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos Nacional en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21 en la dependencia JURÍDICA – LOCAL DE CUNDINAMARCA (Fl. 170-173) y se posesionó mediante acta del 047 DEL 31 DE MAYO DE 1993.

(Fl. 188) A su turno, mediante Resolución No. 001 del 1 de junio de 1993 fue nombrada e incorporada automáticamente en el cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PÚBLICOS II nivel 31 grado 21, en la dependencia JURÍDICA – ESPECIAL DE PERSONA NATURALES, y posesionada mediante acta de posesión No. 0021 de fecha 1 de junio de 1993. (Fl. 189) Asimismo, de conformidad con la historia laboral certificada por la Subdirectora de Gestión Personal de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Fl.30-39) se advierte que la actora desempeñó el cargo Profesional de Ingresos II Nivel 31 Grado 23 desde el 23 de diciembre de 1998, Jefe de Grupo Archivo Correo desde el 28 de enero de 1999 hasta el 28 de septiembre de 1999, Jefe Grupo Custodia Producción y Mercadeo desde el 29 de septiembre de 1999 hasta el 27 de agosto de 2000, Jefe de División (A) desde el 1 de diciembre de 2000, Administrador de Aduanas (A) desde el 21 de febrero de 2001, Jefe de División desde el 18 de julio de 2001 hasta el 1 de diciembre 2000, Administrador Delegado de Aduanas (A) desde el 18, 21, 22 de octubre de 2002, Abogado Vía Gubernativa desde el 9 de diciembre de 2002 hasta el 31 el 13 de febrero de 2007, Jefe de División (A) desde el 27 de julio de 2005 hasta el 29 de julio de 2005, Abogado Vía Gubernativa del 3 de agosto de 2005 hasta el 3 de noviembre de 2008.

Controlados de Zona Franca desde el 4 de noviembre de 2008 hasta el 4 de mayo de 2010, Jefe de Grupo (A) desde el 18 de mayo de 2009 hasta el 20 de mayo de 2009, Abogado Vía Gubernativa desde el 8 de agosto de 2011 hasta el 1 de agosto de 2012, Abogado en Gestión Jurídica desde el 2 de agosto de 2012 hasta el 1 de febrero de 2013 y como Jefe de División (A) desde el 31 de diciembre de 2012 hasta el 9 de enero de 2013.

Con el anterior escenario probatorio, no resulta posible entender que la demandante desempeñó o no el cargo de carrera administrativa, pues fue incorporada automáticamente. En este orden, es necesario precisar que de las exigencias para adquirir el derecho a la prima técnica, es que el empleado obtenga un cargo de carrera, el cual haya accedido en virtud de un concurso de méritos abierto[26].

Aunado a lo anterior, en el expediente no reposa un registro de escalafón de carrera administrativa que así lo establezca. (…) De acuerdo con lo anterior, la incorporación automática que se le efectuó a la demandante, es un cargo dentro de la DIAN, no le otorga derechos de carrera administrativa, razón por la cual no se puede tener satisfecho el primer requisito para solicitar la prima técnica, y en ese sentido no se hace necesario estudiar los restantes.

Conforme a lo anterior, es claro para esta Sala que la demandante no reúne los requisitos contemplados en el decreto 2164, y por tanto, no puede tenerse como beneficiado por el régimen de transición señalado en el Decreto 1724 de 1997, sobre el cual los empleados de cargos del nivel profesional podrían continuar recibiendo la prima técnica hasta el momento de su retiro”.

De conformidad con la transcripción efectuada, la Sala evidencia que el argumento del tribunal para revocar la decisión de primera instancia y negar el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada fue que la actora ingreso a carrera de manera automática y no mediante concurso abierto de méritos, lo que no le otorgaba el derecho a la mencionada prestación, conclusión a la que arribó de conformidad con la Resolución N° 001 de 1 de junio de 1993, de la que concluyó que “la señora ROSALIA CATALINA LOPEZ MUÑOZ fue nombrada e incorporada automáticamente en el cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PÚBLICOS II nivel 31 grado 21”.

Ahora bien, la demandante en el escrito de impugnación insistió en que no se valoraron en conjunto las pruebas, sin embargo, la Sala acogiendo el mismo criterio del a quo considera que “(i) la Resolución 305 de 1° de febrero de 1991, con la que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público convocó a concurso – curso para proveer unas plazas en la Dirección General de Impuestos Nacionales, en el cual la actora afirma que participó; y (ii) la publicación en el periódico El Colombiano, en la que dicho concurso se dio a conocer, resulta dable aclarar que dichos medios probatorios no fueron allegados al proceso contencioso-administrativo, motivo por el cual no se puede endilgar reproche alguno a los magistrados accionados por no haberlos valorado y, en todo caso, se reitera, las resoluciones de nombramiento aportadas, dan cuenta de que su incorporación a la DIAN no fue en virtud de concurso de méritos, sino de manera automática”.

De hecho, la actora en el escrito de impugnación señaló que “[e]l proceso de tutela es distinto, por ello, el juez Constitucional se encuentra obligado a garantizar la verdad sustancial y hacer efectivo los derechos fundamentales, conforme lo ordena el artículo 2 del ordenamiento Superior, inclusive se encuentra facultado para valorar y decretar pruebas nuevas a fin de llegar a la verdad efectiva en aras de salvaguardar derechos fundamentales.

Luego entonces, el hecho que en el proceso ordinario o administrativo laboral eventualmente no estén arrimadas unas pruebas documentales cuya custodia está cargo y en manos del Demandado Empleador, no impide que el juez de Tutela las valore si se les pone de presente, todo con el fin único de garantizar y a ver efectivo los Derechos Laborales materiales y fundamentales del Trabajador”.

Al respecto, es necesario precisar que si bien el juez de tutela se encuentra en la posibilidad de ordenar la práctica de pruebas, esa facultad no puede confundirse con el deber que le asiste a las partes en el proceso ordinario de cumplir con la carga probatoria necesaria para demostrar el supuesto de hecho contenido en una norma jurídica con el fin de que se proteja un derecho de naturaleza subjetiva.

También debe indicarse que la acción de amparo constitucional no está diseñada para corregir o enmendar omisiones probatorias en los procesos judiciales. Adicionalmente, se observa que en la impugnación la demandante acepta que no se aportaron las pruebas al proceso ordinario y las allegó con la solicitud de amparo invocando el defecto fáctico, lo que permite evidenciar que se pretende beneficiar de su propia culpa, a lo que se debe agregar que la tutela no está instituida para mejorar las estrategias de defensa del proceso ordinario, porque ello sería desconocer el carácter subsidiario de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, el hecho de que no se aportara al proceso ordinario los elementos de convicción que menciona la accionante en el escrito de tutela y en la impugnación, es una omisión que no se puede pretender corregir con la acción de tutela, más aun cuando la jurisdicción contencioso administrativa es de naturaleza rogada, por lo que a la interesada le correspondía demostrar los supuestos en que se sustentaban las causales de nulidad de los actos administrativos invocadas en la demanda, razón por la cual la falta de valoración de la Resolución N° 00305 de 1 de febrero de 1991 y su respectiva publicación en el periódico El Colombiano, no constituyen una vulneración de los derechos fundamentales.

Valorarlas en esta instancia constitucional conllevaría vulnerar los derechos al debido proceso de la entidad demandada. De otra parte, en relación con las Resoluciones N° 01137 de 1 de abril de 1991, 03125 de 30 de julio de 1991, 03358 de 22 de agosto de 1991, 0001 de 23 de agosto de 1991 y del Acta de Posesión N° 340 de 2 de septiembre de 1991, la Sala debe anotar que las mismas fueron valoradas por la autoridad judicial accionada, cuestión diferente es que al analizarlas en conjunto, de conformidad con los principios de la sana crítica y de apreciación racional llegara al convencimiento de que la demandante había sido inscrita automáticamente en carrera, sin que mediara un concurso abierto de méritos.

En efecto, en la sentencia se indicó que la “Resolución No. 001 del 1 de junio de 1993 fue nombrada e incorporada automáticamente en el cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PÚBLICOS II nivel 31 grado 21, en la dependencia JURÍDICA – ESPECIAL DE PERSONA NATURALES, y posesionada mediante acta de posesión No. 0021 de fecha 1 de junio de 1993” y, adicionalmente, en lo relacionado con el ingreso mediante concurso abierto y de méritos, destacó que “en el expediente no reposa un registro de escalafón de carrera administrativa que así lo establezca”.

Así las cosas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en el defecto fáctico alegado, en razón a que sustentó su decisión con las pruebas que se aportaron oportunamente al proceso, sin que se observe un estudio irracional de las mismas 4.2.4. Adicionalmente, la accionante invocó el desconocimiento del precedente judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[27]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación» El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[28]: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[29]. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En el presente caso, es pertinente indicar que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, en relación con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, indicó: “(…) Así las cosas, se evidencia la necesidad de fijar una posición unificada de la Sección Segunda sobre este tema, el cual resulta de vital importancia, dado que uno de los requisitos –y primero que se debe verificar- de la persona que aspira a ser beneficiario de la prima técnica es acreditar que desempeña el cargo en propiedad19, es decir, que está inscrito en carrera administrativa.

En vista de lo anterior, esta Sala anuncia desde ya, que la incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa. Veamos: (…) De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.

De igual manera, acudiendo a los mismos argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional y departamental de la Administración, en los siguientes términos: (…) Esta misma tesis es la que debe adoptarse en esta oportunidad, y que corresponde a la línea jurisprudencial que en su momento tuvo el Consejo de Estado “incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que “para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada incorporación automática” ”.

(…) En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos” (negrillas de la Sala).

Ahora bien, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar en la decisión objeto de tutela, señaló que de acuerdo con las pruebas “no resulta posible entender que la demandante desempeñó o no el cargo de carrera administrativa, pues fue incorporada automáticamente. En este orden, es necesario precisar que de las exigencias para adquirir el derecho a la prima técnica, es que el empleado obtenga un cargo de carrera, el cual haya accedido en virtud de un concurso de méritos abierto[30]”.

Es decir, que al momento de resolver el asunto, la autoridad judicial accionada aplicó lo dispuesto en la referida sentencia de unificación. Pese a esto, la actora pide que se deje sin efecto la sentencia objeto de reproche constitucional, en razón a que los supuestos fácticos del caso concreto no son similares y porque se debe aplicar la excepción por inconstitucionalidad frente a la aplicación de la regla establecida en la decisión unificadora.

Adicionalmente, allegó varios pronunciamientos que considera son similares al suyo, por lo que deben aplicarse. Lo primero que se debe aclarar, es que las sentencias de unificación de jurisprudencia desarrollan unas reglas con el fin de que exista coherencia en las decisiones que se deben dictar por las diferentes autoridades judiciales al momento de resolver los casos.

Por consiguiente, indistintamente de cuál sea el caso concreto en las decisiones unificadoras, la regla que allí se establece obliga a los funcionarios judiciales a su acatamiento siempre y cuando estén dentro de los supuestos de la sentencia unificadora, o, si, por el contrario, quieren apartarse, deberán cumplir con la respectiva carga argumentativa que justifique su inaplicación (transparencia y suficiencia).

Ahora bien, en el sub examine el tribunal decidió acatar la regla jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 19 de mayo de 2016 en el sentido que “los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos”, la cual se encuadra en el presente asunto sin mayor esfuerzo interpretativo, indistintamente de la solución del caso concreto de la mencionada decisión. Por otra parte, frente a la excepción por inconstitucionalidad planteada por la demandante, se debe precisar que la Corte Constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”[31]. De lo anterior, es evidente que la mencionada excepción opera cuando una norma de inferior jerarquía contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.

Por consiguiente, la excepción por inconstitucionalidad planteada por la demandante no es procedente, pues el debate planteado no está relacionado con la aplicación de normas, sino de la precitada sentencia de unificación, la cual, como ya se explicó en líneas anteriores, establece unas reglas jurisprudenciales que operan en el presente asunto y que no vulnera derechos fundamentales por su simple aplicación. De otro lado, respecto a las providencias que allegadas por la demandante la Sala comparte lo manifestado en la decisión impugnada, en el sentido de que estas accedieron a las pretensiones de las acciones de tutela, toda vez que se evidenció que los interesados eran empleados que ingresaron a carrera mediante concurso abierto de mérito.

Finalmente, como quiera que la sentencia C-195 de 1994, emanada de la Corte Constitucional, no fue invocada en el escrito de tutela sino en el de impugnación, en respeto a los derechos al debido proceso y defensa de la autoridad judicial accionada, no se hará pronunciamiento al respecto. Así las cosas, al no demostrarse la configuración de los defectos alegados por la accionante, la Sala confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Consejero | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. [2] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P.: Milton Chaves García. [3] Radicado N°. 11001-03-15-000-2019-02413-01, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [4] M.P. María Victoria Calle Correa. [5] Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 19 de mayo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [6] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [7] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [8] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [9] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [12] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [13] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [14] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [15] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisn que afecta derechos fundamentales. [16] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [17] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [18] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [19] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [20] La providencia atacada notificó personalmente el 20 de enero de 2020 y la acción de tutela se radicó mediante correo electrónico de 26 de junio de 2020, es decir, cinco (5) meses y cinco (5) días después. [21] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. [23] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P.: Milton Chaves García. [24] Radicado N°. 11001.03.15.000.2019.02413-01, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [25] Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 19 de mayo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [26] Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 19 de mayo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [27] Sentencia T-158 de 2006. [28] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [29] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [30] Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 19 de mayo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [31] Sentencia SU-132 de 2013, M.P.: Alexei Julio Estrada.