ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRECEDENTE JUDICIAL – Alegado como desconocido no es aplicable al caso bajo estudio / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e observa que la decisión demandada resolvió reconocer la prima de riesgo como factor salarial, con base en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 1 de agosto de 2013 y en lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011.

Al respecto, la Sala evidencia que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no era un precedente aplicable por la autoridad judicial accionada en el asunto bajo estudio, en tanto allí se decidió lo relativo al IBL como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para efectos de reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor [R.Á.M.V.] cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

La decisión de unificación de la Sección Segunda de 1 de agosto de 2013, por su parte, se emitió con la finalidad de “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió unificar el criterio sobre el asunto, en el sentido de indicar que la prima de riesgo que devengaban los empleados del extinto DAS, tiene carácter salarial para efectos de determinar la liquidación de las pensiones de jubilación o vejez. Sobre el particular, se advierte que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, a lo que se agrega que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS (…) En este sentido, al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial, de modo que no puede endilgarse el defecto invocado por la parte actora.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO – No fue el objeto del debate sino el carácter salarial de la prima Así mismo, para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo ya que la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, fue sustentada en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 (tesis que consideró más acertada para resolver el caso), como criterio auxiliar, en la que se concluyó que de aplicarse dicha disposición normativa se estaría desconociendo el principio fundamental del trabajo de la primacía de la realidad, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Por último, respecto al argumento relacionado con la falta de aplicación de las reglas para ser beneficiario de la prima de riesgo, a saber: (i) haber sido vinculado al servicio del DAS con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 o (iii) estar cobijado por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala advierte que no es de recibo ese alegato como quiera que la discusión en el proceso ordinario no giró en torno al reconocimiento de dicha prestación sino a su carácter salarial, pues era claro que el señor [R.Á.M.V.] devengaba de forma permanente la prima de riesgo, a lo que se agrega que no se trató de una reclamación pensional en la que se discutiera la aplicación del régimen de transición. FUENTE FORMAL: DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00803-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, PAP, FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales. Revoca improcedencia y niega las pretensiones de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que se declaró improcedente la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura integral de los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes: El señor Rafael Ángel Martínez Vargas estuvo vinculado en el extinto DAS, en el cargo de guardián 4 del área operativa, desde el 3 de octubre de 1995 al 31 de diciembre de 2013. Durante ese lapso percibió la prima de riesgo de conformidad con los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994, 2646 de 29 de noviembre de 1994 y 1835 de 3 de agosto de 1994.

El señor Rafael Ángel Martínez Vargas elevó solicitud ante el DAS, en proceso de supresión, en la que pidió que se reconociera la prima de riesgo como factor salarial y se ordenara el reajuste y pago de todas las prestaciones sociales causadas. La solicitud fue negada mediante acto administrativo Nº E-2310,18-201406058 de 4 abril de 2014.

Por esta razón, al estimar que durante toda la relación laboral que tuvo con el DAS no se tuvo en cuenta la prima de riesgo para la liquidación de sus prestaciones sociales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, pretendiendo la nulidad del acto administrativo Nº E-2310,18-201406058 de 4 abril de 2014 y, en consecuencia, que se ordenara reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales (primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías), teniendo en cuenta para su liquidación la prima de riesgo.

El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia de 14 de diciembre de 2018, dictada durante la audiencia inicial, accedió a las pretensiones formuladas por el señor Rafael Ángel Martínez Vargas, al considerar que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, en tanto fue percibida de manera habitual, periódica y con ocasión de la prestación personal del servicio.

Lo anterior, haciendo uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, al inaplicar lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, según el cual dicha prima no constituye factor salarial, en razón a que resulta contrario al artículo 53 de la Constitución Política. En tal virtud, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que se reconociera y pagara al demandante el valor resultante de la reliquidación de las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas, con la inclusión de la prima de riesgo por el periodo comprendido entre 1 de abril de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013.

Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo de 10 de octubre de 2019, en el sentido de confirmar parcialmente la decisión del a quo en lo relacionado con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, y revocar la decisión respecto a la condena en costas. 2.

Fundamentos de la acción La entidad accionante estima que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, al proferir la decisión de 10 de octubre de 2019, en la que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que había ordenado la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de la prestaciones sociales del señor Rafael Ángel Martínez Vargas.

Refirió que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad en tanto: • Goza de relevancia constitucional pues con la providencia demandada se incurrió en desconocimiento de precedente, vulnerando los derechos fundamentales antes referidos. • No existen otros medios de defensa porque se agotó el trámite de segunda instancia y se configura un perjuicio irremediable.

Además, aseguró que ni siquiera se podría iniciar el recurso extraordinario de revisión por cuanto no se estaría dentro de ninguna de las causales que permitirían acudir a dicho recurso extraordinario. • Cumple con el requisito de la inmediatez pues la sentencia demandada fue proferida el 10 de octubre de 2019, quedó ejecutoriada el 22 de octubre del mismo año y por tanto se está dentro del periodo de los seis (6) meses establecidos por la jurisprudencia. • Se trata de una irregularidad procesal que tiene un efecto determinante en la providencia que se impugna. • Se identificaron de manera clara y precisa los hechos de la acción de tutela. • La decisión cuestionada no es un fallo de tutela.

Sostuvo que la providencia demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ya que la decisión objeto de reproche constitucional fue emitida con base en la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[1], en la que se consideró que se debe incluir la prima de riesgo para efectos de determinar el IBL de la liquidación de la mesada pensional de los pensionados del DAS, sin tener en cuenta que dicha postura fue recogida mediante sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, que trató un caso de una exfuncionaria del DAS.

Manifestó que también incurrió en defecto sustantivo indebida interpretación de la norma, pues el Decreto 2646 de 1994 “señala claramente en su artículo 4º que la prima de riesgo no constituye factor salarial, norma que está vigente no ha sido declarada nula, por lo tanto, no puede ser interpretada y aplicada de otra manera ya que ello atentaría contra la independencia de la que gozan las ramas del poder público y con las que se garantiza el equilibrio de poderes”.

A lo que agregó que no aplicó las reglas para determinar si el señor Rafael Ángel Martínez Vargas tenía o no derecho al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, ya que para que el accediera a dicho reconocimiento, es decir, (i) haber sido vinculado al servicio del DAS con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 o (iii) estar cobijado por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no ocurrió porque el demandante ingresó el 3 de octubre de 1995.

Por último, sostuvo que dicha postura fue acogida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia de 15 de noviembre de 2019[2]. Además, citó dos decisiones del Tribunal Administrativo de Antioquia[3] y de Bolívar[4] en las que sostienen la tesis que la prima de riesgo no constituye factor salarial. 3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “PRIMERA.

Solicito al Consejo de Estado se protejan los derechos fundamentales a la igualdad en decisiones judiciales, acceso a la administración de justicia y debido proceso los cuales fueron vulnerados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a fiduciaria LA PREVISORA S.A. - como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS – Y SU FONDO ROTATORIO por la Subsección "B" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia fechada el 10 de octubre de 2019, ejecutoriada el 22 del mismo mes y año, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001333571620140007602, demandante RAFAEL ÁNGEL MARTÍNEZ VARGAS; con pleno desconocimiento e indebida interpretación de la norma en que debía fundarse y del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro [del] radicado 5200123300020120014301, que concluyó que en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.

SEGUNDA. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia de fecha 10 de octubre de 2019, notificada mediante correo electrónico del 17 de octubre de la misma anualidad, la cual quedó ejecutoriada el 22 del mismo mes y año, proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del radicado número 11001333571620140007602, demandante RAFAEL ÁNGEL MARTÍNEZ VARGAS, demandada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y fiduciaria LA PREVISORA S.A. – como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURIDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS-Y SU FONDO ROTATORIO TERCERA.

ORDENA R a la Subsección "B" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro del término de 48 horas contadas a partir la notificación de la sentencia de tutela, profiera un nuevo fallo donde corrija los defectos advertidos por el Consejo de Estado al decidir la presente acción”. 4. Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 17 de marzo de 2020, el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, remitió en calidad de préstamo el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001333571620140007600. 5.

Trámite procesal Por auto de 10 de marzo de 2020, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vincular al señor Rafael Ángel Martínez Vargas, en atención al interés que le asiste en el resultado del proceso. En el mismo auto solicitó al Juez Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que remitiera en calidad de préstamo el expediente Nº 11001333571620140007600.

El proceso fue asignado en segunda instancia a este despacho por acta individual de reparto de 13 de octubre de 2020, a donde ingresó para fallo el mismo día. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda En escrito remitido por correo electrónico de 17 de marzo de 2020, el titular del despacho judicial solicitó que se negaran las pretensiones formuladas por la parte accionante, al considerar que no se configuró ninguno de los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial.

Manifestó que la sentencia de primera instancia se profirió con base en los principios constitucionales y normas que rigen la materia y de conformidad con las interpretaciones jurisprudenciales sobre el objeto de la litis, que corresponde a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. Aseguró que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el demandante, teniendo en cuenta que durante el trámite judicial del medio de control tuvo la oportunidad de realizar las actuaciones propias del ejercicio de sus garantías procesales de defensa y contradicción, como por ejemplo, interponer el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante fallo de 10 de octubre de 2019.

Sostuvo que el debate desarrollado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado giró en torno a la inclusión de los factores salariales percibidos por el pensionado en el último año de servicios, que si bien tiene relación con prestaciones laborales, no estudia ni se refiere a la prima de riesgo.

Además, aun cuando allí se indicó que la anterior tesis del Consejo de Estado (sentencia de la Sección Segunda del 4 de octubre de 2010), atendía a los conceptos de salario y factor salarial, ello no implicó que dejen de ser relevantes para el derecho laboral. Por lo anterior, sostuvo que no resulta acertado señalar, como lo hace la parte actora, que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Finalmente señaló que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, en tanto se limita a un reproche relacionado con una “interpretación legal a la luz de criterios jurisprudenciales”, a lo que agregó que tampoco se configuraron los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 6.2.

Respuesta del señor Rafael Ángel Martínez Vargas[5] En escrito allegado por correo electrónico el 2 de junio de 2020, el señor Rafael Ángel Martínez Vargas, mediante apoderado judicial, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto la parte demandante debió acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia o al recurso extraordinario de revisión, y que en cualquier caso la acción de tutela no debe ser utilizada como una tercera instancia frente a una sentencia que se encuentra debidamente ejecutoriada y que fue proferida y decidida en derecho.

Máxime si se tiene en cuenta que el fallo está ajustado a derecho y se enmarca en los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado. Señaló que la sentencia demandada atendió lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, donde se incorporan los conceptos de salario, primacía de la realidad sobre las formas, principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales.

Por lo anterior, aseguró que no está de acuerdo con lo pretendido por la entidad accionante ya que sus argumentos desconocen la noción de salario, el cual, según afirmó, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado “debe estar integrado por todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes”.

Así como en la sentencia SU-995 de 1995, emanada de la Corte Constitucional, en la que se desarrolla la noción integral de salario. Al respecto, citó la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se unificaron los criterios en torno a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de determinar el IBL de la mesada pensional, para indicar que si bien es cierto dicha providencia “trata acerca de hechos relacionados con la reliquidación de la pensión de jubilación de un exfuncionario del DAS, quien la solicitaba, al considerar que dentro de su base de liquidación debía incluirse la prima de riesgo, entre otras prestaciones, ya que ésta disponía de carácter salarial y había sido devengada durante el último año de servicio y por ende ser incluida o no como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez, lo realmente importante es que se llega al criterio de tenerse en cuenta en la liquidación del IBL para el reconocimiento pensional de dicho personal, basándose en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, acerca de lo que se ha entendido por salario (..) ”.

En este sentido, aseguró que los preceptos establecidos en la mencionada sentencia de unificación son aplicables al caso bajo examen pues se respetó “(i) El espíritu mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio decidendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial” Agregó que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, es enfático en afirmar que los factores que constituyen salario además de la remuneración fija o variable son todas aquellas sumas de dinero que recibe el trabajador de forma habitual y como contraprestación directa del servicio indistintamente de la denominación que se le pretenda dar.

En este sentido, sostuvo que como la prima de riesgo fue cancelada de forma habitual y periódica y como contraprestación directa de labores de alto riesgo que cumplían los funcionarios del DAS, constituye factor salarial. 6.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, guardó silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 29 de mayo de 2020[6], declaró improcedente la acción de tutela al considerar que fue interpuesta como una instancia adicional.

Al respecto, indicó que “la tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por la solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la entidad demandante impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que no debió declararse improcedente la acción de tutela, por lo que solicitó que sea revocada y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad en las decisiones judiciales y acceso a la administración de justicia, los cuales, en su sentir, fueron conculcados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al proferir la sentencia de 10 de octubre de 2019, con “i) pleno desconocimiento del precedente jurisprudencial e ii) indebida interpretación de la norma”.

En este sentido, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela en torno a la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en cuanto a la falta de observancia de la sentencia de unificación de la Sala Plena de Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. Así mismo, insistió en que también se configuró el defecto sustantivo por indebida interpretación de la norma, por no haber tenido en cuenta que el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, el cual se encuentra vigente y que expresamente dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Por lo anterior, pidió que “SE REVOQUE el fallo de tutela de fecha 29 de mayo de 2020, notificado mediante correo electrónico del 10 de septiembre de 2020, y en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la igualdad en decisiones judiciales, acceso a la administración de justicia y debido proceso los cuales fueron vulnerados a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y a la fiduciaria LA PREVISORA S.A. – como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS – Y SU FONDO ROTATORIO por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia fechada el 10 de octubre de 2019, ejecutoriada el 22 del mismo mes y año, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001333571620140007602, demandante RAFAEL ÁNGEL MARTÍNEZ VARGAS; con pleno desconocimiento e indebida interpretación de la norma en que debía fundarse y del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro radicado 5200123300020120014301, que concluyó que en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

Aun cuando la parte actora manifestó que la providencia demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en realidad, los argumentos propuestos corresponden al desconocimiento del precedente judicial propiamente dicho, pues el mismo se sustentó en que no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por lo que ese cargo será analizado en dicho sentido.

El segundo cargo si corresponde al defecto sustantivo por interpretación indebida de la norma. 2.2. Así las cosas, la Sala debe determinar, de conformidad con el escrito de impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, si por el contrario, se debe revocar, en tanto la acción de tutela resulta procedente para controvertir la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que se ordenó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, pues cumple con el requisito de la relevancia constitucional.

De establecerse que la acción de tutela resulta procedente, deberá determinar si la providencia demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en defecto sustantivo por indebida interpretación de la norma. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[7] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[8], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[9], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[11]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[12];

(ii) Defecto procedimental absoluto[13]; (iii) Defecto fáctico[14]; (iv) Defecto material o sustantivo[15]; (v) Error inducido[16]; (vi) Decisión sin motivación[17]; (vii) Desconocimiento del precedente[18] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[19] y de la Corte Constitucional[20]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el sub lite el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio elevó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que solicitó que se deje sin efectos la providencia proferida el 10 de octubre de 2019, que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia de 14 de diciembre de 2018, emitido por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en el sentido de (i) dejar sin efectos el acto administrativo demandado y (ii) ordenar reconocer y pagar al señor Rafael Ángel Martínez Vargas el valor resultante de la reliquidación de sus prestaciones sociales, con la inclusión de la prima de riesgo por el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013.

Lo anterior, bajo el argumento de que la decisión incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, porque fue emitida con base en la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[21], sin tener en cuenta que dicha posición jurisprudencial fue recogida recientemente con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación. Así como en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, según el cual la prima de riesgo no constituye factor salarial.

El juez constitucional de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no cumple con el requisito de la relevancia constitucional pues fue elevada como una instancia adicional. La demandante impugnó la decisión anterior, al considerar que se debe estudiar de fondo la solicitud de amparo y reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela. 4.2.

La Sala revocará la decisión del a quo que declaró la improcedencia de la acción y, en su lugar, negará las pretensiones de la solicitud por las razones que se exponen a continuación: 4.2.1. En primer lugar, la Sala encuentra que, contrario a lo resuelto por el juez de tutela de primera instancia, la acción de tutela goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, en tanto el debate que se propone no está relacionado con un asunto de mera legalidad sino con la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Además, no se observa que haya sido elevada como una instancia adicional pues los argumentos que se proponen no fueron debatidos ni resueltos en su totalidad en el trámite ordinario.

En cuanto a los demás requisitos generales de procedibilidad, se observa que la providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[22] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[23].

Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2.2. El señor Rafael Ángel Martínez Vargas acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Frente a lo cual, la providencia proferida el 10 de octubre de 2019, resolvió confirmar parcialmente el fallo de primera instancia, reconociendo la prima de riesgo para la reliquidación de sus prestaciones sociales. Lo anterior, al indicar que si bien de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la inclusión de esta prima como factor para la liquidación de las prestaciones sociales de los exfuncionarios del DAS.

En concreto, hizo referencia a la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación[24]. Agregó que el carácter salarial de la prima de riesgo puede comprobarse cuando en el artículo 7° del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones", se indica que la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo al que sean incorporados los servidores de aquella planta de personal a los nuevos organismos receptores de la Rama Judicial.

A partir de lo anterior, concluyó lo siguiente: “Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del juzgador de primera instancia, que ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, con la inclusión como factor salarial, de la prima de riesgo devengada, a partir del 1 de abril de 2011, por prescripción trienal por cuanto la petición de reliquidación fue realizada el 1 de abril de 2014, y hasta el 31 de diciembre de 2013 (…)”.

De acuerdo con lo anterior, se observa que la decisión demandada resolvió reconocer la prima de riesgo como factor salarial, con base en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 1 de agosto de 2013 y en lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011. 4.2.3. Al respecto, la Sala evidencia que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no era un precedente aplicable por la autoridad judicial accionada en el asunto bajo estudio, en tanto allí se decidió lo relativo al IBL como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para efectos de reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor Rafael Ángel Martínez Vargas, cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

La decisión de unificación de la Sección Segunda de 1 de agosto de 2013, por su parte, se emitió con la finalidad de “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”[25].

La Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió unificar el criterio sobre el asunto, en el sentido de indicar que la prima de riesgo que devengaban los empleados del extinto DAS, tiene carácter salarial para efectos de determinar la liquidación de las pensiones de jubilación o vejez. Sobre el particular, se advierte que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, a lo que se agrega que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores[26].

En este sentido, al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial, de modo que no puede endilgarse el defecto invocado por la parte actora. 4.2.4.

Así mismo, para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo ya que la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, fue sustentada en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 (tesis que consideró más acertada para resolver el caso), como criterio auxiliar, en la que se concluyó que de aplicarse dicha disposición normativa se estaría desconociendo el principio fundamental del trabajo de la primacía de la realidad, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Por último, respecto al argumento relacionado con la falta de aplicación de las reglas para ser beneficiario de la prima de riesgo, a saber: (i) haber sido vinculado al servicio del DAS con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 o (iii) estar cobijado por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala advierte que no es de recibo ese alegato como quiera que la discusión en el proceso ordinario no giró en torno al reconocimiento de dicha prestación sino a su carácter salarial, pues era claro que el señor Rafael Ángel devengaba de forma permanente la prima de riesgo, a lo que se agrega que no se trató de una reclamación pensional en la que se discutiera la aplicación del régimen de transición. 4.2.5.

Por lo demás, cabe resaltar que la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada fue razonable y suficientemente motivada en el hecho de que la prima de riesgo devengada por el señor Martínez Vargas cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, que fue devengada de forma ordinaria y permanente, por lo que la decisión cuestionada que se avizora suficientemente argumentada. 4.2.6.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia impugnada emitida el 29 de mayo de 2020, por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado y, en su lugar, negar las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, de conformidad con lo antes expuesto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Consejero | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp.

Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [2] Exp. Nº 11001-03-15-000-2019-03342-01, C.P. Alberto Montaña Plata. [3] Exp. Nº 05001333302820130008403. [4] Exp. Nº 13001333300520140005301. [5] Aun cuando el señor Rafael Ángel Martínez Vargas no fue debidamente notificado del auto admisorio de la demanda mediante correo electrónico de 2 de junio de 2020, presentó motu proprio respuesta al trámite de tutela en la que controvirtió los argumentos presentados por la entidad accionante, con lo cual se entiende subsanada la eventual nulidad. [6] La sentencia fue notificada el 10 de septiembre de 2020 a las partes, así como al señor Rafael Ángel Martínez Vargas y al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá a las siguientes direcciones de correo electrónico: papextintodas@fiduprevisora.com.co; patriciagomez_13@hotmail.com; notjudicial@fiduprevisora.com.co; scs02sb02tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; procesosnacionales@defensajuridica.gov.co; jadmin55bta@notificacionesrj.gov.co; jadmin55bt@cendoj.ramajudicial.gov.co; clinicajuridica@une.net.co; scs02sb02tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; [7] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [8] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [9] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [10] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [13] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [14] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [15] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [16] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [17] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [18] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [19] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [20] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp.

Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [22] La providencia atacada se profirió el 10 de octubre de 2019 y se notificó el 17 del mismo mes y año, como quiera que la acción de tutela se instauró el 3 de marzo de 2020, transcurrieron sólo cuatro (4) meses y quince (15) días. [23] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [24] exp. Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 29 de agosto de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01761-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E).