11001-03-15-000-2020-00919-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / DESCONOCIMIENTO DEL PLAZO RAZONABLE / TÉRMINO DE CONTABILIZACIÓN DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – A partir del conocimiento del laudo arbitral y no de la resolución del recurso de anulación contra laudo arbitral / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL – Cargos alegados son disímiles a los invocados en la acción de tutela En primer lugar, la Sala se observa que la decisión arbitral se profirió el 5 de abril de 2019 y la solicitud de aclaración y complementación se resolvió el 25 del mismo mes y año; como no se conoce la fecha de su ejecutoria, la Sala coincide con el a quo, por lo que contará el término de inmediatez a partir del 10 de junio de 2019, fecha en la que se formuló el recurso de anulación teniendo en cuenta que para ese momento la parte demandante tenía pleno conocimiento de la decisión. De este modo, como quiera que la acción de tutela fue presentada el 12 de marzo de 2020, transcurrieron nueve (9) meses y un (1) día, lo que supera la noción de plazo razonable para controvertir decisiones judiciales.

(…) En el presente caso, la parte actora considera que el término de la inmediatez debía contabilizarse a partir de la resolución del recurso extraordinario de anulación, sin embargo, tal argumento no está llamado a prosperar porque la causales que fueron estudiadas en sede de anulación no guardan identidad con el sustento de los defectos que ahora, por vía de tutela invoca, como se pasa a explicar.

(…) para la Sala resulta evidente que los cargos que fueron objeto de debate y pronunciamiento en el recurso extraordinario de anulación y los que fueron invocados mediante el ejercicio de la presente acción, son disimiles, pues no encajan con las causales de anulación de laudos arbitrales establecidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

En efecto, aun cuando dentro de los cargos presentados en el recurso extraordinario de anulación se hizo alusión a la falta de valoración de las pruebas relacionadas con el contrato de transacción, en realidad dicho argumento no pudo ser resuelto en sede de anulación pues, como lo advirtió la autoridad judicial demandada, no es posible entrar a juzgar el acierto o desacierto de los razonamientos jurídicos del Tribunal arbitral, de la aplicación de la ley o de la interpretación que hizo o del mérito que le otorgó al acervo probatorio, ya que ello no está previsto dentro de las causales de anulación de laudos arbitrales.

(…) Al respecto, se precisa que no resulta acertado el argumento de la sociedad actora, según el cual, de no haber ejercido el recurso extraordinario de anulación, la acción de tutela no habría cumplido con el requisito general de procedencia consistente en la subsidiariedad, pues, como se ha explicado con suficiencia, los cargos alegados en el recurso extraordinario de anulación deben atender específicamente a las causales del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, mientras que el ejercicio de la acción de tutela debe comportar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los específicos (sustantivo, orgánico, procedimental y por defecto fáctico).

Luego, el cumplimiento del requisito de inmediatez o de subsidiariedad, según el caso, dependerá más bien de la idoneidad del mecanismo para cuestionar el laudo arbitral, si se alegan errores in procedendo, el recurso de anulación será el medio idóneo, pero si se invocan defectos de fondo que no encajan en las causales de anulación y que resultan perjudiciales para los derechos fundamentales, puede acudirse a la acción de tutela como mecanismo principal.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00919-01(AC) Actor: CONCESIONARIA VIAL DE COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACION Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra laudo arbitral.

Incumplimiento del requisito de la inmediatez. Tutela contra decisión que resuelve recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral. Carácter excepcional, restrictivo y extraordinario del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral. Confirma improcedencia y niega SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la petición de amparo frente al laudo arbitral proferido el 5 de abril de 2019, por la inobservancia del requisito general de inmediatez.

SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado respecto de la sentencia dictada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de octubre de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión”. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La Concesionaria Vial de Colombia S.A.S. en liquidación (en adelante CONVICOL S.A.S.) y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) celebraron el contrato de concesión Nº 517 de 2013 y, posteriormente, el contrato de transacción de 8 de septiembre de 2015 y los otrosíes Nº 1 y Nº 2, con el objeto de efectuar “los trabajos de diseños, construcción y mantenimiento de los puntos críticos (i) Grupo 1:26 y, (ii) Grupo 2: 04-05 y 60-61” y “los trabajos de diseños, construcción y mantenimiento del paso urbano por el Municipio de Chiquinquirá”.

La parte actora convocó un tribunal de arbitramento, con el fin de que, entre otras cosas, se declarara la nulidad del contrato de transacción y de los otrosíes, pues, según ella, fue coaccionada para suscribirlos y sólo lo hizo para evitar el inicio de un proceso sancionatorio, por el incumplimiento del contrato de concesión Nº 517 de 2013.

El 5 de abril de 2019, el tribunal profirió el laudo arbitral en el que resolvió lo siguiente: "PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva se declara que la Concesionaria Vial de Colombia S.A.S., en virtud del Contrato de Transacción de fecha 8 de septiembre de 2015 y del Otrosí No. 1 del 28 de septiembre de 2015, debió ejecutar trabajos de diseños, construcción y mantenimiento de los puntos crítico 04-05,36 y 60-61.

Por consiguiente prospera la pretensión tercera de la demanda reformada.

SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva se declara que la Concesionaria Vial de Colombia S.AS., en virtud del Contrato de Transacción de fecha 8 de septiembre de 2015 y del Otrosí No. 1 del 28 de septiembre de 2015, debió ejecutar trabajos de diseños, construcción y mantenimiento del paso urbano por el Municipio de Chiquinquirá, Por consiguiente prospera la pretensión octava de la demanda reformada.

TERCERO: Por las razones expuestas en la parte motiva se declara que la Concesionaria Vial de Colombia S.A.S. debió ejecutar obligaciones propias de la gestión predial después del 31 de diciembre de 2016, Por consiguiente prospera la pretensión trigésima octava de la demanda reformada.

CUARTO: Por las razones expuestas en la parte motiva negar las demás pretensiones de la demanda reformada, tanto las principales como las subsidiarias.

QUINTO: Declarar que prosperan las siguientes excepciones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva: ‘A) Validez del contrato de transacción del 8 de septiembre de 2015 y de Otrosí No. -1 al Contrato de Concesión Bajo el Esquema de Asociación Público Privada No. 517 de 2013’; ‘E) El pago las cuatro retribuciones e (sic) hizo en todo de conformidad con las estipulaciones negociables de las partes’;

F) Inexigibilidad de la obligación de reconocer perjuicio o mayores costos derivados de la ampliación de las garantías contractuales frente a actividades relacionadas con el contrato de transacción y el Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión bajo el Esquema de APP No. 517 de 2013 y de la constitución de una póliza para el aseguramiento del caso fortuito o fuerza mayor en cualquier punto de la infraestructura’; ‘G) Inexistencia e inexigibilidad de la obligación pretendida por el concesionario de reconocimiento de perjuicios o mayores costos derivados de la entrega de bienes y equipos entregados a la Policía de Carreteras’;

H) inexigibilidad de la obligación de suscripción del acta de reversión en los términos pretendidos por la demandante - La ampliación de las pólizas era una obligación del concesionario y a su cuenta por hechos imputables a él – inexigibilidad de reparación o compensación alguna derivada del cumplimiento de los índices de estado al momento de la reversión de la infraestructura concesionaria’, e ‘I) Inexistencia de cumplimiento e inexigibilidad de obligación de pago del 15% correspondiente al recaudo obtenido de peajes después de obtenido el VPIP por el Concesionario’.

SEXTO: Declara que prosperaran parcialmente las siguientes excepciones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva: ‘J) Gestión predial era una obligación a cargo del concesionario y un riesgo que este debía asumir’ y ‘K) Al no existir incumplimiento alguno por parte de la entidad no se produce la mora ni sus efectos jurídicos’.

SÉPTIMO: Negar la excepción de caducidad señalada en el numeral 3 del literal D) del de excepciones, y ‘B) La conducta de la Concesionaria es contraria a la buena fe negocial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva’.

OCTAVO: Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, NOVENO: Se condena a la parte demandante a asumir el noventa por ciento (90%) de las costas y agencias en derecho, y en consecuencia CONCESIONARIA VIAL DE COLOMBIA S.A.S. deberá pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, dentro de los cinco (5) días siguientes a que quede en firme el presente laudo arbitral, la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MlL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS (11.392.439), de conformidad con la liquidación contenida en la parte motiva.

DÉCIMO: Declara causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. La parte convocante entregara en un plazo de quince (15) días a los Árbitros y a la Secretaria los certificados de las retenciones efectuadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

DÉCIMO PRIMERO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual, el Presidente hará las adecuaciones y librará las comunicaciones respectivas.

DÉCIMO SEGUNDO: Disponer que, en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro Presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver el saldo a las partes en la siguiente proporción: noventa por ciento (90%) a la parte convocante y diez por ciento (10%) a la parte convocada, junto con la correspondiente cuenta razonada.

DÉCIMO TERCERO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

DÉCIMO CUARTO: Remitir copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”. CONVICOL S.A.S., elevó solicitud de aclaración y complementación que fue negada por el Tribunal de Arbitramento por medio de proveído de 25 de abril de 2019. Posteriormente, interpuso recurso de anulación contra la decisión arbitral, bajo las causales 7ª, 8ª y 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[1], el cual correspondió por reparto a la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, que mediante sentencia de 28 de octubre de 2019, resolvió declararlo infundado, por cuanto no prosperaron las causales invocadas. 2.

Fundamentos de la acción La sociedad accionante interpuso acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, con el fin de que se deje sin efectos el laudo arbitral de 5 de abril de 2019 y, en consecuencia, la decisión de 28 de octubre de 2019, mediante la cual se resolvió el recurso extraordinario de anulación formulado contra dicho laudo.

Sostuvo que el Tribunal de Arbitramento vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al no resolver de fondo 46 de las 47 pretensiones formuladas en la reforma de la demanda “y descartar su estudio y análisis por el simple hecho de la validez del Contrato de Transacción, cuando quiera que la mayoría de las Otrosí Nº 2 pretensiones eran autónomas e independientes, tanto así que se clasificaron en 7 grupos para su estudio”.

Indicó que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad en tanto la cuestión discutida goza de relevancia constitucional; se han agotado los medios de defensa idóneos, pues se interpusieron solicitudes de aclaración y adición en contra del laudo arbitral y se elevó recurso extraordinario de anulación; cumple con el requisito de la inmediatez teniendo en cuenta que la decisión que resolvió el recurso de anulación fue notificada el 11 de diciembre de 2019; se trata de una irregularidad procesal notoria pues no se estudiaron de fondo la totalidad de las pretensiones propuestas por CONVICOL S.A.S.; se identificaron de manera razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos fundamentales vulnerados y, por último, las decisiones que se atacan no fueron proferidas en el marco de una acción de tutela.

Respecto a la decisión que resolvió el recurso extraordinario de anulación, indicó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, también vulneró los derechos fundamentales antes referidos, en tanto el estudio que efectuó del laudo arbitral se limitó a lo resuelto por éste, sin embargo, no alegó ningún defecto. En relación con el laudo arbitral manifestó que incurrió en defecto fáctico, decisión sin motivación, defecto sustantivo, desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución, por las siguientes razones: Defecto fáctico al no valorar las pruebas documentales, testimoniales aportadas en forma legal al proceso, que daban cuenta de que no todas las pretensiones se encontraban ligadas a la validez o no del contrato de transacción, por lo que debían resolverse de manera autónoma e independiente (desligadas del contrato de transacción).

Lo anterior, teniendo en cuenta que de haber estudiado de fondo las pretensiones había podido determinar que las actividades relacionadas con las pretensiones segunda y séptima no estaban en el alcance inicial del contrato de concesión, por lo que hubiese arribado a dos conclusiones (i) que no existió cesión alguna real por parte de la ANI, en la medida en que el nuevo plazo otorgado supuestamente para cumplir era el necesario para una nueva obligación y no un acto por medio del cual la ANI otorgaría un mayor tiempo para cumplir obligaciones anteriores y (ii) que el procedimiento administrativo sancionatorio que existió de forma previa a la celebración del contrato de transacción fue un acto abusivo e injusto de la ANI, pues se basó en obligaciones inexistentes.

Así mismo, sostuvo que el fundamento del laudo arbitral es únicamente la literalidad del contrato de transacción, lo cual demuestra que no se tuvieron en cuenta las pruebas documentales ni la prueba pericial aportadas con la demanda, de las cuales podía determinarse que hubo fuerza en el consentimiento de CONVICOL S.A.S., ya que de no suscribirse dicho documento, la ANI continuaría el proceso sancionatorio iniciado por el supuesto incumplimiento de actividades que no habían sido acordadas desde el inicio en el contrato de transacción e iniciaría nuevos procesos sancionatorios por obligaciones en discusión que finalmente fueron incluidas en el acuerdo transaccional.

En concreto señaló que el Tribunal de Arbitramento omitió estudiar las pruebas documentales Nº 4, 7, 42, 43, 44, 50, 54 y 103, los correos electrónicos remitidos entre las partes y los testimonios de Katherin Alonso Gaona, Sergio Edison Paguay Fajardo y Jorge Eduardo Duarte Rodríguez, de los cuales se evidenciaba que la ANI en ningún momento cedió en sus pretensiones.

En suma, sostuvo que la falta de valoración de las pruebas antes mencionadas le impidió al Tribunal evidenciar que los trabajos efectuados en el marco del Contrato de transacción no estaban desligados del contrato de concesión, todo lo contrario, el contrato de transacción modificó el alcance inicial previsto en el contrato de concesión inicialmente suscrito.

Sostuvo que tampoco se valoraron las pruebas relacionadas con la pretensión de dar “correcta aplicación de la fórmula para la liquidación y pago de las retribuciones a los que tenía derecho la concesionaria, las cuales fueron negadas por el Tribunal por considerar que eran consecuencias a la petición de nulidad del contrato de transacción”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el tribunal dejó de analizar el dictamen pericial financiero emitido por el señor Guillermo Orozco Pardo respecto de la aplicación matemática de la fórmula, lo que corresponde a las pruebas documentales Nº 233 y 234). Decisión sin motivación, en tanto el Tribunal de Arbitramento no motivó la decisión de tal forma que pueda inferirse que las pretensiones se estudiaron “de manera independiente, autónoma y desligadas a la validez del Contrato de Transacción, sino que, por el contrario, de la lectura integral del Laudo solo se puede advertir un análisis de la validez del Contrato de Transacción y que a partir de ahí se descartó la procedencia de las demás pretensiones, sin importar si estaban relacionadas o no con dicho Contrato de Transacción, sumado al hecho de que el análisis hecho con relación a la validez del Contrato de Transacción se trató de un análisis superficial con relación al cumplimiento de requisitos legales del negocio jurídico, y no a las circunstancias”.

Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, como quiera que el Tribunal de Arbitramento resolvió negar las pretensiones, entre otras razones, porque existió una renuncia o una cesión por parte de la ANI, sin embargo, dicha potestad administrativa sancionatoria, de conformidad con las normas sustanciales y el precedente jurisprudencial, es irrenunciable.

Al respecto, hizo referencia a la sentencia C-827 de 2001 y C-016 de 2016 de la Corte Constitucional, en las que se indica que la potestad administrativa sancionatoria es imperativa y no puede renunciarse a ella pues la autoridad tiene la obligación de iniciar y concluir los procedimientos administrativos. Citó la sentencia C-1436 de 2000, según la cual no puede renunciarse válidamente al ejercicio de los poderes y prerrogativas propias del poder público, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado.

Violación directa de la Constitución, en tanto el Tribunal Arbitral desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por tutela judicial efectiva, al no resolver la totalidad de las pretensiones propuestas en la reforma de la demanda y no valorar las pruebas obrantes en el expediente. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela la parte demandante planteó las siguientes: “PRIMERA: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de Convicol S.A.S. (en liquidación), el cual fue vulnerado por el Laudo Arbitral de 5 de abril de 2019, proferido por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las diferencias presentadas entre la Concesionaria Vial de Colombia S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura.

SEGUNDA: AMPARAR el derecho fundamental de acceso a la justicia por tutela judicial efectiva de Convicol S.A.S. (en liquidación), el cual fue vulnerado por el Laudo Arbitral de 5 de abril de 2019, proferido por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las diferencias presentadas entre la Concesionaria Vial de Colombia S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura.

TERCERA: Como consecuencia del amparo concedido, dejar sin efectos el Laudo Arbitral de 5 de abril de 2019, proferido por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las diferencias presentadas entre la Concesionaria Vial de Colombia S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura y; la sentencia de 28 de octubre de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, expediente 64280.

CUARTA: ADOPTAR cualquier decisión necesaria para proteger los derechos fundamentales de Convicol S.A.S. (en liquidación)”. 4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela la parte accionante aportó, en disco compacto que reposa en el folio 33 del expediente en físico, copia del laudo arbitral de 5 de abril de 2019, emitido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y copia de la sentencia de 28 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en el marco del recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del mencionado laudo. 5.

Trámite procesal Por auto de 22 de abril de 2020, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la sociedad demandante, Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, así como a la ANI, en calidad de tercero interesado en el resultado del trámite constitucional. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” Por escrito de 30 de abril de 2020, el Magistrado Ponente de la decisión que resolvió el recurso extraordinario de anulación pidió que se negaran las pretensiones formuladas en la acción de tutela, en tanto no se cumplen los requisitos de procedibilidad. En primer lugar, refirió que de acuerdo con la información suministrada por el Sistema de Gestión Judicial, Justicia XXI, “el trámite del recurso de anulación garantizó el derecho fundamental al debido proceso pues se surtió dentro de los tres (3) meses que otorga el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 para que este haya sido resuelto, puesto que fue admitido por el despacho sustanciador por medio de auto del treinta (30) de julio de 2019, y la sentencia se profirió el treinta (30) de octubre de esa anualidad”, la cual fue notificada por estado de 11 de diciembre de esa anualidad, decisión frente a la que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012[2] y el artículo 149, numeral 7º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

A lo que agregó que no se observa la configuración de un perjuicio irremediable que habilite la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, máxime si se tiene en cuenta que las inconformidades formuladas se orientan, principalmente, a proponer una instancia adicional. En cuanto a la decisión de declarar infundado el recurso extraordinario de anulación, sostuvo que ésta se fundamentó en lo siguiente: (i) Frente la causal contemplada en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, según la cual el laudo del 5 de abril de 2019 recayó sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros o concedió más de lo pedido, en cuanto omitió resolver de fondo las pretensiones segunda y séptima de la demanda reformada, indicó que para que la Sala pudiera resolver el cargo de anulación propuesto, debería entrar a revisar los criterios, valoraciones probatorias o interpretaciones que ofreció el panel arbitral sobre la materia tratada, además de juzgar y calificar los mismos; aspectos que están legal y expresamente marginados del alcance del recurso de anulación conforme lo prevé el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.

(ii) En cuanto al reproche contenido en la misma causal 9ª de anulación, según el cual el laudo arbitral recayó sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros o concedió más de lo pedido, por la omisión del Tribunal en aplicar los efectos del laudo arbitral hasta la fecha en que quedó en firme la decisión, indicó que no encontró “razón objetiva alguna para acoger las censuras del recurrente, toda vez que la sola lectura y confrontación de las pretensiones de la demanda, las excepciones a la misma, junto con las consideraciones realizadas por el Tribunal y el contenido de la parte resolutiva del fallo cuestionado, resultan suficientes para corroborar que el laudo no incurrió en el reproche que se le endilga, además que, claramente, el recurrente quiere conducir a esta judicatura a que evalúe la pertinencia del análisis jurídico efectuado, así como el mérito que se dio al acervo probatorio, aspectos que, tal como se indicó en precedencia, escapan a las competencias del juez de anulación”.

(iii) En relación con la casual alegada consistente en haberse fallado en conciencia o equidad, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo, prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, concluyó que no se configuró en tanto una vez verificado el contenido del laudo arbitral acusado, “salta a la vista que este fue proferido con base en el derecho positivo vigente, dado que cumplió con los presupuestos de esa modalidad arbitral, por cuanto está estructurado en normas jurídicas y en las pruebas obrantes en el expediente, sin que sea menester entrar a juzgar en sede de este recurso extraordinario de anulación el acierto o desacierto de los razonamientos jurídicos del panel arbitral, de la aplicación de la ley o de la interpretación que hizo o del mérito que le otorgó al acervo probatorio, pues ello no está previsto dentro de las causales de anulación de laudos arbitrales”.

(iv) Por último, frente a la causal prevista en el numeral 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, señaló que fue desestimada en tanto la parte demandante no formuló ninguna argumentación para la procedencia de esta, ni efectuó análisis, consideración o juicio alguno que permita entrar a evaluarla de fondo. En este orden de ideas, aseguró que la Subsección hizo un estudio detenido de cada uno de los cargos alegados con fundamento en el material probatorio allegado y la jurisprudencia de la Corporación, por lo que pudo establecer que no estaban llamados a prosperar y, en consecuencia, declaró infundado el recurso formulado y condenó en costas a la convocante Concesionaria Vial de Colombia S.A.S., para lo cual fijó por concepto de agencias en derecho la suma de 10 SMLMV a favor de la ANI como entidad convocada, sin que en el trámite de esta actuación pudiera observarse violación o afrenta a derecho fundamental alguno. 6.2.

Respuesta del Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En memorial remitido el 27 de abril de 2020, los integrantes del tribunal de arbitramento solicitaron que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela en tanto los derechos fundamentales invocados no han sido vulnerados.

Por el contrario, aseguró que fueron garantizados ya que “la convocante fue oída; las pruebas que solicitó fueron todas ordenadas y practicadas y debidamente analizadas; los recursos que interpuso fueron todos resueltos; el laudo está debidamente fundamentado y en él hubo pronunciamiento sobre todas las pretensiones de la convocante; y, así mismo, las aclaraciones y correcciones solicitadas fueron todas ellas resueltas por el Tribunal”. 6.3.

Respuesta de la ANI En memorial de 29 de abril de 2020, el gerente de Defensa Judicial pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo respecto a la Agencia, al considerar que no vulneró ningún derecho fundamental. Subsidiariamente, solicitó que se nieguen las pretensiones. Al respecto, aseveró que lo que pretende la parte accionante es “hacer uso del mecanismo de amparo constitucional de los derechos fundamentales como una instancia adicional a las ya agotadas, para adquirir y proteger derechos meramente económicos, lo cual desnaturaliza la finalidad misma del trámite de la acción de tutela, ya que la intención misma es dejar sin efecto lo dispuesto en el laudo arbitral del 5 de abril de 2019, así como la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 28 de octubre de 2019 que declaró infundado el recurso de anulación interpuesto por la convocante quien funge como accionante en la presente acción constitucional”.

Argumentó que la acción de tutela no cumple con los requisitos generales de procedibilidad en tanto el asunto que propone (i) no goza de relevancia constitucional porque las actuaciones efectuadas por la autoridad arbitral accionada no afectan de ninguna manera los derechos fundamentales; (ii) no cumple con el requisito de la subsidiariedad ya que la justicia arbitral y la jurisdicción contenciosa en sede de anulación, resolvieron de fondo la controversia y de manera fundada, por lo que con la acción de tutela se pretende reabrir dicho debate;

(iii) no supera el requisito de la inmediatez porque no se demostró una lesión o vía de hecho flagrante en la que el juez constitucional deba intervenir urgentemente; (iv) no se trata de una irregularidad procesal que tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales, pues los argumentos presentados son los mismos que ya fueron resueltos por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 28 de octubre de 2019.

Enseguida, sostuvo que los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales tampoco se encuentran configurados, por las siguientes razones: • Frente al defecto fáctico, sostuvo que el Tribunal Arbitral no omitió la valoración de prueba alguna para tomar la decisión, ya que las pruebas allegadas y decretadas fueron analizadas en conjunto y así mismo valoradas, cosa distinta es que después de valoradas no hayan llevado a la convicción del fallador a dar la razón a los aquí accionantes, por ende, su inconformismo lo ha llevado hasta este punto de usar una acción constitucional como una tercera instancia. A lo que agregó que los argumentos relacionados con las omisiones de resolver de fondo las pretensiones segunda y séptima y de analizar en conjunto las pruebas existentes en el expediente, fueron debidamente resueltos en sede de anulación. • En cuanto al defecto sustantivo, pidió que se tuviera en cuenta “que el laudo arbitral no se basó ni en normas inexistentes ni inconstitucionales, pues tal y como quedó consignado en el laudo, entre otras cosas, hubo concesiones y renuncias mutuas las cuales daban validez al contrato de transacción suscrito entre las partes; el accionante no fundamenta más este defecto (…)”. • Respecto al desconocimiento del precedente judicial afirmó que tampoco se configuró, ya que el Tribunal Arbitral siempre en observancia de las leyes y jurisprudencia aplicable, tomó las determinaciones referentes al caso en cuanto a la validez del contrato de transacción, sobre la inexigibilidad de la obligación de reconocer perjuicios o mayores costos derivados de la ampliación de las garantías contractuales y frente a la inexigibilidad de la obligación de suscribir acta de reversión en los términos pretendidos por la demandante y demás aspectos despachados de manera no favorable a lo solicitado por la convocante.

Agregó que las sentencias citadas no constituyen en sí mismas precedentes en el tema, ya que los hechos y las pretensiones distan de las que fueron objeto de estudio en el laudo arbitral que se cuestiona. • Por último, aseguró que no se incurrió en violación directa de la Constitución, como quiera que no se encuentra demostrado que el Tribunal Arbitral y el Consejo de Estado hayan ido en contra de la carta fundamental para llegar al convencimiento sobre el caso.

Por el contrario, tanto en el laudo como en la sentencia que declaró infundado el recurso de anulación propuesto, se observa una actuación clara, ceñida a los parámetros legales, constitucionales y jurisprudenciales del caso. 6.4. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación Por escrito de 4 de mayo de 2020, el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se nieguen las pretensiones de la parte accionante, teniendo en cuenta que carecen de fundamento jurídico y fáctico que permita concluir que en el presente caso se han causado vulneraciones a derecho fundamental alguno, “como quiera que su actuación se ha plegado a lo dispuesto dentro del marco constitucional, legal y reglamentario que le otorga su estricto y delimitado ámbito de competencias, no habiéndose incurrido en forma alguna en defecto sustantivo, como tampoco fáctico y mucho menos en desconocimiento de las normas legales, constitucionales y la jurisprudencia que rigen para el caso”.

Aseguró que contrario a lo afirmado por la sociedad CONVICOL S.A.S., el derecho al debido proceso fue garantizado en su plenitud por el Tribunal ya que la convocante fue oída; las pruebas que solicitó fueron todas ordenadas y practicadas y debidamente analizadas; los recursos que interpuso fueron resueltos; el laudo está debidamente fundamentado y en él hubo pronunciamiento sobre todas las pretensiones de la convocante y, así mismo, las aclaraciones y correcciones solicitadas fueron todas ellas resueltas por el Tribunal.

Por el contario, advirtió que lo que se observa es una inconformidad de la accionante con la decisión de fondo adoptada por el Tribunal Arbitral. Manifestó que tampoco le asiste razón a la accionante en cuanto a que lo alegado en la acción de tutela no fue abordado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, por el alcance del recurso de anulación, pues es claro que lo que se pretende es darle curso a una instancia adicional planteando reevaluaciones jurídicas y probatorias.

Señaló que la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional, por cuanto pretende acudir al mecanismo constitucional como una instancia adicional. Además, en relación con los requisitos específicos que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, sostuvo que no se configuró ningún defecto, en tanto: (i) No se dan los presupuestos para que prospere el defecto fáctico, porque el Tribunal Arbitral no omitió la valoración de prueba alguna para tomar una decisión frente al laudo, ya que las pruebas allegadas y decretadas fueron analizadas en conjunto y, así mismo, valoradas, cosa distinta es que después de valoradas no hayan llevado a la convicción del fallador a dar la razón a los accionantes;

(ii) tampoco incurrió en decisión sin motivación, pues el laudo arbitral se emitió luego de hacer un análisis acucioso de lo pretendido y lo demostrado en el proceso y con suficiente argumentación; (iii) no se basó ni en normas inexistentes ni inconstitucionales, pues tal y como quedó consignado en el laudo, entre otras cosas, hubo concesiones y renuncias mutuas las cuales daban validez al contrato de transacción suscrito entre las partes; el accionante no fundamenta más este defecto, sino que en su argumento lo mezcla con el desconocimiento del precedente judicial, por lo que no se configuró el defecto sustantivo;

(iv) manifestó que no se configuró el desconocimiento de precedente, toda vez que el Tribunal Arbitral en observancia de la leyes y jurisprudencia aplicable tomó las determinaciones referentes al caso en cuanto a la validez del contrato de transacción, sobre la inexigibilidad de la obligación de reconocer perjuicios o mayores costos derivados de la ampliación de las garantías contractuales, así mismo frente a la inexigibilidad de la obligación de suscribir acta de reversión en los términos pretendidos por la demandante y demás aspectos despachados de manera no favorable a lo solicitado por la convocante; por último, (v) refirió que ninguna de las autoridades demandadas incurrieron en violación directa de la Constitución, como quiera que la actuación desplegada estuvo ceñida a los parámetros legales, constitucionales y jurisprudenciales del caso. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante sentencia de 19 de junio de 2020[3], declaró la improcedencia de la acción de tutela frente a las pretensiones relacionadas con el laudo arbitral, por no cumplir el requisito de la inmediatez. En cuanto a las inconformidades formuladas contra la sentencia dictada por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de octubre de 2019, se negó la solicitud de amparo.

Advirtió que la acción de tutela no cumplió con el requisito de la inmediatez frente a los reproches formulados en contra del laudo arbitral, toda vez que éste “fue proferido el 5 de abril de 2019 y la solicitud de aclaración y complementación se resolvió el 25 de abril siguiente; como no se conoce la fecha de su ejecutoria, la Sala contará el término de inmediatez a partir del 10 de junio de 2019, toda vez que fue en esa fecha cuando la parte demandante presentó el recurso extraordinario de anulación ante esta Corporación y, por tanto, para ese momento era más que evidente que conocía de la decisión del 25 de abril de 2019; como la demanda de tutela fue presentada el 12 de marzo de 2020 -tres meses después de fenecidos los 6 meses que se tenían para interponer la demanda de tutela- dable es concluir que se hizo por fuera del tiempo establecido para ello”.

Añadió que los argumentos presentados por la parte actora contra el laudo arbitral debieron discutirse en el marco de una acción de tutela y no en el recurso extraordinario de anulación, pues éste último está limitado a analizar únicamente errores in procedendo y no cuestiones de fondo. Enseguida analizó las razones por las que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, resolvió declarar infundado el recurso de anulación y concluyó que “la argumentación expuesta en la sentencia del 28 de octubre de 2019 no fue limitada, como lo manifestó la parte actora, ni tampoco puede catalogarse de arbitraria o caprichosa, pues fue dictada por el órgano de cierre de esta jurisdicción –lo que restringe todavía más el margen de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial–, en ejercicio del principio de autonomía funcional, mediante una argumentación razonada y en línea con pronunciamientos que han desarrollado las causales 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, de modo que así no haya resultado favorable a CONVICOL, no por ello amerita reproche desde el punto de vista constitucional”.

Además, indicó que el recurso de anulación contra laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y no tiene por objeto revivir debates relativos a la valoración de las pruebas o a la interpretación del ordenamiento positivo, como los que pretende plantear la demandante mediante la invocación de los defectos fáctico y sustantivo. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, solicitó que sea revocada y, en su lugar, que accediera a las pretensiones formuladas. Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia SU-033 de 2018, reconoció que en materia de laudos arbitrales la tutela adquiere un carácter residual, toda vez que el recurso de anulación es un medio idóneo para la protección de derechos fundamentales, razón por la cual debe agotarse y resolverse de fondo el mencionado recurso extraordinario, antes de acudirse a la acción constitucional de tutela, aspecto que adquiere mayor relevancia como quiera que se está en presencia de un contrato estatal.

Aseveró que dicha postura ha sido también acogida por el Consejo de Estado[4] al negar la procedencia de la acción de tutela en contra de laudos arbitrales por no cumplir el requisito de subsidiariedad y no haberse interpuesto previamente el recurso de anulación. Por lo anterior, manifestó que no puede endilgársele el incumplimiento del requisito de la inmediatez, en tanto previo a acudir a la acción de tutela debía acudir al recurso extraordinario de anulación. En este orden de ideas, sostuvo que la inmediatez debe determinarse a partir de la notificación de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación (11 de diciembre de 2019) o inclusive de la fecha hasta donde se dio plazo para presentar los salvamentos y/o aclaraciones de voto (13 de enero de 2020).

Indicó que si bien debe existir una identidad entre la vulneración de derechos alegados en el recurso de anulación y lo alegado en la acción de tutela, ello no significa que la forma de argumentación deba ser idéntica, ya que el juez del recurso de anulación no puede entrar a decidir sobre asuntos sustanciales dado su carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, cuestión que sí puede entrar de revisar el juez de tutela sobre una misma vulneración de derechos.

Añadió que el hecho de que “el Tribunal Arbitral no hubiese resuelto las pretensiones segunda y séptima fue lo que conllevó a que se invocara la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues ello significó que el Tribunal no se pronunciara sobre aspectos que estaban sometidos a su conocimiento vulnerando los derechos de debido proceso y de acceso a la justicia por tutela judicial efectiva, asunto que es, principalmente, procesal y no sustancial; contrario a lo que afirma el a quo en el sentido de que ‘los fundamentos de la demanda de tutela son disímiles a los del recurso extraordinario de anulación y que, si bien en este último se invocó la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, concerniente a no haber decidido los árbitros sobre cuestiones sujetas al arbitramento, lo cierto es que, según la parte actora, ello se debió a que el tribunal no valoró la totalidad de las pruebas y no aplicó la normativa y la jurisprudencia correspondiente al caso, es decir, le endilga la vulneración de sus derechos fundamentales a un aspecto que tiene que ver con el fondo del asunto y no a uno procesal’”.

Por último, insistió en que lo más prudente en el caso bajo examen era esperar a que se resolviera el recurso extraordinario de anulación, por lo que sí se cumplió con el requisito general de inmediatez y, por tanto, la Sala debió haber estudiado de fondo la tutela en contra del laudo arbitral de 5 de abril de 2019. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico La Sala debe determinar, en los términos del escrito de impugnación, si se debe confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 19 de junio de 2020, por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, o si, por el contrario, debe efectuarse el estudio de fondo del laudo arbitral en tanto cumple con el requisito de la inmediatez.

De ser afirmativa dicha respuesta deberá establecerse si la decisión incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[6], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[7], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[9]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[10];

(ii) Defecto procedimental absoluto[11]; (iii) Defecto fáctico[12]; (iv) Defecto material o sustantivo[13]; (v) Error inducido[14]; (vi) Decisión sin motivación[15]; (vii) Desconocimiento del precedente[16] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[17] y de la Corte Constitucional[18]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales El artículo 116 de la Carta Política permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, en condición de árbitros habilitados por las partes para que decidan, en derecho o en equidad, conflictos que involucren derechos transigibles.

La jurisprudencia y la doctrina han aceptado que las decisiones que producen los árbitros son auténticas providencias judiciales, por cuanto se dictan en un procedimiento de estirpe judicial reglado y por particulares que ejercen transitoriamente la función de administrar justicia. Como proceso judicial especial que es, está sujeto a las normas y principios que, de ordinario, rigen en el derecho procesal: verbigracia, las oportunidades para presentar pruebas y ejercer los derechos de contradicción y defensa, los poderes y deberes del juez, etcétera.

Y siendo providencias judiciales, la regla general es que la acción de tutela es improcedente, salvo que se cumplan los requisitos generales y específicos que ha fijado la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra ese tipo de providencias, con las precisiones que ha efectuado esa Corporación (SU-174 de 2007, T-455 de 2012 y SU-556 de 2016, entre otras).

Por lo pertinente, la Sala trae a colación apartes de la sentencia T-408 de 2010, en la que la Corte Constitucional se refirió a la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales, así: “3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra los laudos arbitrales. 3.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado en varios de sus fallos,[19] que por regla general, la acción de tutela no procede ni contra los laudos arbitrales, ni contra el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento, ni contra las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo que se incurra en dichas actuaciones en una vía de hecho que implique una vulneración directa de un derecho fundamental.

En tal medida, la procedencia de la acción de amparo constitucional contra estas actuaciones es excepcional y exige la configuración de vías de hecho, o sea, de una actuación por fuera del derecho que vulnera en forma directa derechos fundamentales. (…) En la sentencia SU-174 de 2007, la Corte señaló los requisitos generales de procedibilidad contra los laudos arbitrales en los términos siguientes: ‘(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; ‘(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; ‘(3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, lo cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y ‘(4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.

En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo. ‘Según se indicó en la sección 3.4.1. anterior, estos cuatro criterios se derivan, conjuntamente, de (a) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales, (b) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros.’ Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-081 de 2020[20], precisó que los criterios de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales “refuerzan la idea de que la naturaleza de la justicia arbitral es un límite para el juez de tutela, quien debe tener como presupuesto la autonomía del tribunal para resolver sobre el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que dicha decisión adoptada en el laudo quede en firme.

De esta manera, los criterios mencionados en los numerales 1 y 2, le imponen al juez de tutela el deber de hacer un examen estricto para determinar si la petición hace referencia a una violación directa de un derecho fundamental, y no se orienta a plantear asuntos de fondo, legales o contractuales, que ya han sido resueltos de forma definitiva en el laudo.

Lo anterior implica, de modo particular, la necesidad de realizar una atenta valoración del requisito de procedibilidad general que exige la relevancia constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de tutela”. Además, frente al numeral 3, indicó que a la hora de examinar los requisitos de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005, se deben tener en cuenta las características propias del procedimiento arbitral.

La Sala comparte las razones que, frente al tema, ha expuesto la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la tutela contra las decisiones que se dictan en los procesos arbitrales. Simplemente se debe agregar lo siguiente[21]: • La tutela también procede como mecanismo principal cuando las inconformidades de las partes no encajen en ninguna de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Sobra decir que en ese caso la tutela está restringida por las llamadas causales de procedibilidad que ha trazado la Corte Constitucional. Asimismo, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que existe otro medio de defensa: los recursos de anulación y el extraordinario de revisión. En ambos casos, el interesado debe demostrar que el laudo está viciado por algún defecto: sustantivo, orgánico, fáctico o procedimental. • Por la naturaleza especial del arbitramento, la verificación de los requisitos generales y específicos para la procedencia y prosperidad de la tutela contra las providencias judiciales debe ser más exigente, más rigurosa, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad judicial de los árbitros, circunstancia que no solo no se compadece con el carácter especial del arbitramento, como función pública judicial al fin y al cabo, sino que desconocería el carácter excepcional de la acción de tutela y pondría en riesgo la seguridad jurídica, valor fundante de todo sistema judicial, incluido el que desempeña el arbitramento.

El juez de tutela no puede suplantar a los árbitros en su función de administrar justicia, como si fuera el superior funcional. La tutela, se insiste, no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los defectos que la Corte Constitucional ha establecido y que la Sala comparte. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces revisen de fondo las decisiones arbitrales, como no ocurre tampoco en relación con las sentencias de los jueces.

Debe exigirse, entonces, que el interesado explique razonada y suficientemente los hechos en que funda el defecto en que incurrieron los árbitros. La acción de tutela no puede, por ende, convertirse en una instancia adicional para controvertir la interpretación normativa ni la valoración probatoria que realizan los árbitros habilitados transitoriamente para administrar justicia. Al igual que la tutela contra las providencias de los jueces de la república, este mecanismo solo procede cuando el ejercicio hermenéutico o de valoración de pruebas sea contraevidente, contrario a la razón, y ponga en grave riesgo o amenace derechos fundamentales.

Las demás discusiones frente a las decisiones de los árbitros deben resolverse por medio de los cauces ordinarios, mas no por medio de la tutela. 5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. En el fallo de primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, proferido el 19 de junio de 2020, declaró improcedente el amparo solicitado, luego de concluir que la acción de tutela formulada carecía del requisito general de procedibilidad de la inmediatez en lo relacionado con el laudo arbitral de 5 de abril de 2019, por cuanto, en su criterio, transcurrieron más de nueve (9) meses desde que se tuvo conocimiento de la decisión arbitral hasta que se interpuso la acción de tutela, término que desborda el plazo razonable establecido por esta Corporación. En cuanto a los reproches formulados en contra de la decisión que resolvió el recurso de anulación se negaron las pretensiones, pues se encontró que la decisión demandada resulta razonable y se profirió en el marco del principio de autonomía funcional.

En la impugnación, la accionante señaló que dado el carácter residual de la acción de tutela y la idoneidad del recurso extraordinario de anulación para controvertir las decisiones proferidas por los Tribunales de Arbitramento no puede exigirse el cumplimiento del requisito de la inmediatez respecto a los laudos arbitrales, pues de acudirse a la acción de tutela sin antes agotar el recurso extraordinario de anulación de incumpliría con el requisito de la subsidiariedad.

En este orden de ideas, sostuvo que la inmediatez debe determinarse a partir de la notificación de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación (11 de diciembre de 2019) o inclusive desde la fecha hasta donde se dio plazo para presentar los salvamentos y/o aclaraciones de voto (13 de enero de 2020). 5.2. La solicitud de amparo incumple con el requisito de la inmediatez respecto a los reproches formulados en contra del laudo arbitral[22] 5.2.1.

En primer lugar, la Sala se observa que la decisión arbitral se profirió el 5 de abril de 2019 y la solicitud de aclaración y complementación se resolvió el 25 del mismo mes y año; como no se conoce la fecha de su ejecutoria, la Sala coincide con el a quo, por lo que contará el término de inmediatez a partir del 10 de junio de 2019, fecha en la que se formuló el recurso de anulación teniendo en cuenta que para ese momento la parte demandante tenía pleno conocimiento de la decisión. De este modo, como quiera que la acción de tutela fue presentada el 12 de marzo de 2020, transcurrieron nueve (9) meses y un (1) día, lo que supera la noción de plazo razonable para controvertir decisiones judiciales.

Para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis (6) meses. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda[23], en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados.

Lo anterior, no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.

Circunstancias que en el caso concreto no se acreditaron. 5.2.2. En el presente caso, la parte actora considera que el término de la inmediatez debía contabilizarse a partir de la resolución del recurso extraordinario de anulación, sin embargo, tal argumento no está llamado a prosperar porque la causales que fueron estudiadas en sede de anulación no guardan identidad con el sustento de los defectos que ahora, por vía de tutela invoca, como se pasa a explicar.

La sociedad CONVICOL S.A.S, a instancias del recurso extraordinario de anulación alegó la configuración de las causales 7ª, 8ª y 9ª del del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[24]. Concretamente, formuló los siguientes cargos: • En el primer cargo, sostuvo que el Tribunal Arbitral falló sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros o concedió más de lo pedido, porque omitió resolver de fondo las pretensiones segunda y séptima de la demanda reformada (causal 9ª). • En el segundo cargo, manifestó que la decisión recayó sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros o concedió más de lo pedido, por la omisión en aplicar los efectos del laudo arbitral hasta la fecha en que quedó en firme la decisión (causal 9ª). • En el tercer cargo, manifestó que se configuró la causal de “haberse fallado en conciencia o equidad, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (causal 7ª), en tanto el Tribunal no resolvió de fondo las pretensiones segunda y séptima de la demanda reformada, lo que lo llevó a una conclusión falsa sobre el contrato de transacción y, en particular, sobre las renuncias de las partes y la existencia de un vicio del consentimiento.

Además, sostuvo que no analizó las pruebas del expediente en conjunto, de manera tal que sólo tuvo en cuenta el texto del Contrato de Transacción y algunas pruebas testimoniales aisladas. • Por último, sostuvo que incurrió en la causal correspondiente a contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos, errores por omisión, cambio de palabras o alteración de estas (causal 8ª).

Por su parte, en el escrito de tutela, la sociedad actora invocó la presunta configuración de los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, con fundamento en: i) La falta de valoración de las pruebas documentales y testimoniales aportadas en forma legal al proceso que impidió al Tribunal estudiar las circunstancias que llevaron a la suscripción del contrato de transacción y no basarse únicamente en la literalidad del documento.

Específicamente, se refirió a las pruebas documentales Nº 4, 7, 42, 43, 44, 50, 54 y 103, los correos electrónicos remitidos entre las partes, los testimonios de Katherin Alonso Gaona, Sergio Edison Paguay Fajardo y Jorge Eduardo Duarte Rodríguez y el dictamen pericial financiero emitido por el señor Guillermo Orozco Pardo. ii) La falta de motivación del laudo arbitral en tanto no se observa argumentación suficiente que permita inferir que las pretensiones fueron estudiadas de manera independiente, autónomas y desligadas a la validez del Contrato de Transacción. iii) La contravención de las normas sustanciales y el precedente jurisprudencial sobre la irrenunciabilidad de la potestad administrativa sancionatoria.

En este orden de ideas, para la Sala resulta evidente que los cargos que fueron objeto de debate y pronunciamiento en el recurso extraordinario de anulación y los que fueron invocados mediante el ejercicio de la presente acción, son disimiles, pues no encajan con las causales de anulación de laudos arbitrales establecidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Valga recordar que la finalidad del recurso extraordinario de anulación es controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo que, mediante el ejercicio de dicho mecanismo no se puede pretender atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando, de manera que no está facultado para analizar de fondo la controversia contractual planteada en el juicio arbitral ni revivir el debate probatorio o cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria realizada por el Tribunal Arbitral.

Así lo advirtió el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en la providencia demandada en donde indicó que “la discusión en torno a si el Tribunal [de Arbitramento] obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), si planteó o revivió un nuevo debate probatorio o si hubo o no un yerro, bien en la valoración de las pruebas o bien en las conclusiones a las que arribó, son ajenas a la competencia de esta Corporación, puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, por tanto, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios”.

Por lo tanto, si la sociedad demandante estimaba que el laudo arbitral incurrió en defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento de precedente judicial y violación de la Constitución, que por tratarse de vicios de fondo no encajaban en ninguna de las causales de anulación, lo propio era que ejerciera la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento del laudo arbitral.

Es decir, la parte actora pudo ejercer la acción de tutela directamente por las razones que ahora estima que configurarían los citados defectos. Al respecto, se precisa que no resulta acertado el argumento de la sociedad actora, según el cual, de no haber ejercido el recurso extraordinario de anulación, la acción de tutela no habría cumplido con el requisito general de procedencia consistente en la subsidiariedad, pues, como se ha explicado con suficiencia, los cargos alegados en el recurso extraordinario de anulación deben atender específicamente a las causales del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, mientras que el ejercicio de la acción de tutela debe comportar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los específicos (sustantivo, orgánico, procedimental y por defecto fáctico).

En suma, la acción de tutela no cumple con el requisito general de inmediatez para cuestionar el laudo arbitral de 5 de abril de 2019 y, en esa medida, debe confirmarse la decisión objeto de impugnación. En este sentido, la sentencia proferida en primera instancia por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado el 19 de junio de 2020, será confirmada.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 19 de junio de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Consejero | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] “(…) 7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 9.

Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. [2] “ARTÍCULO

45. RECURSO DE REVISIÓN. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda”. [3] La decisión se notificó mediante correo electrónico el 2 de julio de 2020. [4] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2015, exp.

Nº 11001-03-15-000-2015-02270-01. [5] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [6] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [7] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [8] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [11] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [12] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [13] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [14] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [15] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [16] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [17] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [18] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

“[19] Ver sentencias T-608 de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-837 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-058 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-1228 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-920 de 2004, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), SU-174 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-972 de 2007 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto).” [20] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21] Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sentencia del 1 de febrero de 2018, exp. Nº 11001-03-15-000-2017-02524-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [22] La Sala reiterará las razones expuestas en las sentencias de 30 de marzo de 2016, exp. Nº 1001-03-15-000-2015-01480-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas; 9 de agosto de 2018, exp.

Nº 11001-03-15-000-2017-03401- 01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y 22 de abril de 2020, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-04265-01, C.P. Milton Chaves García. [23] Corte Constitucional, sentencia T- 123 de 2007 [24] “(…) 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8.

Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.