ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY / EFECTOS DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La Sala reitera la jurisprudencia de unificación, contenida en la sentencia del 21 de marzo de 2018, oportunidad en la cual se admitió la procedencia de la acción de reparación directa para solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de leyes declaradas inexequibles o actos administrativos generales declarados nulos. (…) En ese orden, la acción de reparación directa sí es la idónea para solicitar la reparación de daños derivados de la aplicación de leyes declaradas inexequibles y, por ende, mutatis mutandis, para casos de perjuicios derivados de la expedición de actos administrativos de contenido general y abstracto declarados nulos.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de reparación directa para solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de leyes declaradas inexequibles o actos administrativos generales declarados nulos ver sentencia de unificación del 21 de marzo de 2018, Exp. 29352, C.P. Danilo Rojas Betancourth, auto del 15 de mayo de 2003, Exp. 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez, sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, y auto del 23 de febrero de 2012, Exp. 24655, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
APLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [C]uando la ejecución o aplicación de un acto administrativo general se da a través de una decisión particular, la causa directa del perjuicio no es el primero de los mencionados, sino el segundo que fue expedido a su amparo, frente al cual procede la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la presunción de legalidad que lo caracteriza.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PERENTORIEDAD DEL TÉRMINO JUDICIAL / TÉRMINO PERENTORIO / IMPRORROGABILIDAD DEL TÉRMINO JUDICIAL / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DERECHO DE ACCIÓN / OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En lo concerniente a la oportunidad en el ejercicio de la acción, cabe anotar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término cuyo vencimiento trae como consecuencia la configuración del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual, a su vez, implica la pérdida de la facultad de accionar y hacer efectivos los derechos.
SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DERECHO DE ACCIÓN / DEVOLUCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO / DECRETO / NULIDAD DEL DECRETO / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA DE NULIDAD / CONSEJO DE ESTADO / SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA Al tenor de lo previsto por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En el caso particular, Coopersonal C.T.A. reclama la indemnización por los pagos que realizó al SENA y al ICBF, por concepto de “contribuciones especiales”, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, que con posterioridad fue declarado nulo parcialmente por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de octubre de 2006.
De manera que el término de caducidad de la acción debe contabilizarse desde la fecha en que quedó ejecutoriada la referida providencia de la Sección Cuarta de esta Corporación, por ser el momento en el que la cooperativa demandante tuvo conocimiento del supuesto pago indebido que ahora alega como daño. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / DECRETO 2996 DE 2004 - ARTÍCULO 1 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / SENTENCIA DE NULIDAD / CONSEJO DE ESTADO / SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO / NULIDAD DEL DECRETO / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO / NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA - Ausencia de prueba / PAGINA WEB DE LA RAMA JUDICIAL / SISTEMA DE CONSULTA DE PROCESOS DE LA RAMA JUDICIAL / PUBLICACIÓN EN LA PÁGINA WEB DE LA RAMA JUDICIAL / NOTIFICACIÓN POR EDICTO / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Aunque en el expediente no obra la constancia de notificación del fallo (…), lo cierto es que el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial registra que dicha sentencia se notificó por edicto (…).
Por ende, de conformidad con el artículo 331 del C.P.C. (estatuto procesal vigente para la época), se tiene que esa decisión quedó ejecutoriada. (…) Así las cosas, el término de caducidad de la acción de reparación directa inició su cómputo (…). Como la demanda se presentó (…), es evidente que ello se hizo dentro del plazo de dos años que consagra la norma para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 331 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO / ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL ICBF / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL SENA / CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR / DEVOLUCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL La Sala considera que a Coopersonal C.T.A. le asiste legitimación en la causa por activa, por cuanto está acreditado que es una cooperativa de trabajo asociado, esto es, de aquellas entidades sin ánimo de lucro respecto de las cuales el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 dispuso que “… deberán establecer la obligatoriedad de los aportes a (…) y contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar…”.
De modo que la cooperativa demandante tenía la obligación de realizar los aportes cuya devolución ahora reclama. FUENTE FORMAL: DECRETO 2996 DE 2004 - ARTÍCULO 1 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL / MINISTERIO DE TRABAJO / SENA / ICBF / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA De lo expuesto en la demanda se desprende que la Nación -Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), el SENA y el ICBF están legitimados en la causa por pasiva, toda vez que a dichas entidades se les imputó el daño cuya indemnización aquí se reclama.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina especializadas, los presupuestos de existencia del daño son: i) la afectación a un derecho subjetivo o un interés legítimo (patrimonial o extrapatrimonial) del cual sea titular la víctima, es decir, que se trate de un bien jurídicamente protegido; ii) que dicha afectación sea cierta, concreta y determinada, es decir, “que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”; iii) que sea personal y iv) que no se hubiera reparado por otra vía. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos del daño ver sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez y auto de 17 de febrero de 1995, Exp. 9170, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO / VIGENCIA FISCAL / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL ICBF / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL SENA / ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO / DECRETO / ESTATUTOS DE LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO / CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES En el expediente se encuentra acreditado que “durante las vigencias 2004, 2005 y corte de fecha 31 de octubre de 2006” Coopersonal C.T.A. pagó (…) por concepto de contribuciones parafiscales al SENA.
Está probado que en esos mismos períodos y por ese mismo concepto la mencionada cooperativa realizó aportes al ICBF. Esos aportes se hicieron en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 2996 del 8 de septiembre de 2004, “por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamento de las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado”.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2996 DE 2004 - ARTÍCULO 1 DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - No acreditada / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / DEVOLUCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL ICBF / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL SENA / SENTENCIA DE NULIDAD / CONSEJO DE ESTADO / SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO / NULIDAD DEL DECRETO / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO / PAGO DE LO NO DEBIDO / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO / RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Omisión / RECLAMACIÓN ANTE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - Omisión / REQUISITOS PARA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO - Incumplimiento [E]sta Subsección ha sostenido que, aun cuando se demuestre el carácter personal y la afectación a un interés legítimo, lo cierto es que no existe certeza del daño. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que para tener por cierto el daño, en casos como el presente, se debe demostrar que el interesado agotó la posibilidad de reclamar la devolución de los aportes que consideró se hicieron sin fundamento jurídico, con el fin de que la Administración se pronuncie respecto de los efectos del fallo de inexequibilidad -en este caso de nulidad-.
(…) [E]n el sub examine no se cumple uno de los presupuestos de configuración del daño, esto es, que se trate de una afectación cierta, dado que no se demostró el “agotamiento infructuoso” de la solicitud de devolución de las “contribuciones especiales” que habría pagado la cooperativa demandante al SENA y al ICBF, durante el tiempo en que produjo efectos la norma que las impuso -artículo 1 del Decreto 2996 de 2004-.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2996 DE 2004 - ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del daño antijurídico, ver sentencia del 29 de octubre de 2018, Exp. 45691, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 40993, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico(E) y sentencia del 27 de abril de 2017, Exp. 28846, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / DEBERES DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DEVOLUCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR EN LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Omisión / RECLAMACIÓN ANTE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - Omisión / REQUISITOS PARA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO - Incumplimiento [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que bien podría ocurrir que, al momento de efectuar el análisis de los elementos que estructuran la responsabilidad, el juez de la reparación directa determinara que no existe certeza del daño, porque no se ejerció el respectivo mecanismo de devolución que permitía revertirlo.
OBLIGACIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / OBLIGACIÓN ADUANERA / PAGO DE LA OBLIGACIÓN ADUANERA / REINTEGRO DEL PAGO DE LO NO DEBIDO / REQUISITOS PARA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR EN LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR EN LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / DEVOLUCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO - Ausencia de regulación legal / COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO / ESTATUTOS DE LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Omisión [E]l reintegro de los “pagos en exceso o de lo no debido” que el contribuyente hubiera realizado por concepto de obligaciones aduaneras o tributarias -en ese caso de la TESA-, podía solicitarse a través del mecanismo de la “devolución de saldos a favor” previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario.
Y aunque es cierto que el legislador no reguló ese procedimiento para la devolución del pago de lo no debido por concepto de contribuciones especiales, también lo es que, según lo ha establecido la Sección Cuarta del Consejo de Estado, nada impedía que las cooperativas asociadas de trabajo reclamaran ante la Administración el reintegro de las sumas pagadas con ocasión de la aplicación del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004.
FUENTE FORMAL: DECRETO 624 DE 1989 - ARTÍCULO 850 / DECRETO 2996 DE 2004 - ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reintegro de las sumas pagadas a título de la contribución especial ver sentencia de 25 de abril de dos 2016, Exp. 19736, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y sentencia del 5 de mayo de 2016, Exp. 19938, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - No acreditada / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No configurados / REQUISITOS PARA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO - Incumplimiento / SENTENCIA DE NULIDAD / NULIDAD DEL DECRETO / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR EN LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO - Omisión / DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR EN LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / DEVOLUCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO / RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Omisión / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL ICBF / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL SENA / ACCIÓN EJECUTIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN EJECUTIVA [L]a Coopersonal C.T.A. debía solicitarle al SENA y al ICBF, como entidades beneficiarias de las denominadas contribuciones especiales, el reembolso de los aportes que, según su dicho, realizó sin fundamento jurídico, reclamación que tenía que presentarse dentro del término de cinco (5) años de que trata el artículo 2536 del Código Civil.
Dado que no existe prueba en el expediente que acredite que dicha cooperativa pidió la devolución de los pagos que considera como no debidos por haber sido realizados en cumplimiento de la normativa que fue declarada nula -Decreto 2996 de 2004- y tampoco que esa reclamación se hubiera negado, la Subsección concluye, como lo ha hecho en anteriores oportunidades, que no se demostró el daño cuya indemnización reclama en la demanda de reparación directa.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2996 DE 2004 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 CARGA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DEBERES DEL DEMANDANTE / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [L]a Coopersonal C.T.A. incumplió la carga que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establecía que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por cuanto, se insiste, no demostró la configuración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño, el que, tal y como lo estableció la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección, no se prueba únicamente con las constancias de los pagos realizados a favor del SENA y el ICBF y la declaratoria de nulidad —o inexequibilidad, en el caso de la TESA—de la norma que lo obligaba.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - No configurada / AUSENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - Inexistente / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO - Omisión / RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Omisión [M]al podría hablarse de una indebida escogencia de la acción, por cuanto, (…) no existe prueba que acredite que la cooperativa demandante le hubiera solicitado al SENA y al ICBF la devolución de aportes parafiscales asumidos con ocasión de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2006.
Dicho de otro modo: no existe un acto particular y concreto por medio del cual se le hubiera negado a Coopersonal C.T.A. el reintegro de las sumas de dinero pagadas a favor de las entidades beneficiarias de las denominadas contribuciones especiales, lo que es justamente la razón para que esta Sala considere que el daño alegado no se encuentra acreditado.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1996 DE 2006 - ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la honorable consejera Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00786-01(45565) Actor: COOPERATIVA ALIANZA PERSONAL Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL - realizada por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado a favor del SENA e ICBF, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 / DAÑO - presupuestos esenciales de existencia: afectación a interés legítimo, carácter cierto y personal, que no hubiera sido reparado por otras vías / CARÁCTER CIERTO DEL DAÑO - no se cumple en este caso, porque el interesado no reclamó la devolución de los aportes que consideró se hicieron sin fundamento jurídico, con el fin de que la Administración se pronunciara respecto de los efectos del fallo de nulidad del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La cooperativa Alianza Personal C.T.A., en vigencia del Decreto 2996 de 2004, realizó contribuciones parafiscales a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y el SENA.
Ese acto administrativo fue declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006. En ejercicio de la acción de reparación directa, dicha cooperativa solicitó la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios irrogados con la expedición del acto administrativo general anulado, a saber, las contribuciones realizadas en los años 2004, 2005 y 2006, además de los respectivos intereses.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 10 de octubre de 2007 (fl. 120, c. 1), la cooperativa Alianza Personal (en adelante Coopersonal C.T.A.), por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación -Ministerio de la Protección Social, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, para que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios causados por la expedición del Decreto 2996 de 2004, por medio del cual se les impuso una carga parafiscal a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.
Coopersonal C.T.A. solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 2 y 3, c. 1): 2.1. PRINCIPALES PRIMERA: Declarar responsable extracontractualmente a la NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por los daños antijurídicos ocasionados a la COOPERATIVA ALIANZA PERSONAL “COOPERSONAL” C.T.A., en virtud de la expedición ilegal del Decreto 2996 del 08 de septiembre de 2004.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al pago a favor de la COOPERATIVA ALIANZA PERSONAL “COOPERSONAL” C.T.A, de las sumas dinerarias canceladas por esta última por concepto de aportes parafiscales al SENA, I.C.B.F. y Cajas de Compensación Familiar, durante el período comprendido entre el mes de noviembre de 2004 y el mes de octubre de 2006, por valor de SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS ($633.362.182) M.L. TERCERA: Se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al pago a favor de la COOPERATIVA ALIANZA PERSONAL “COOPERSONAL” C.T.A., de los intereses de plazo o remuneratorios desde que se efectuaron cada uno de los pagos por concepto de aportes parafiscales al SENA, I.C.B.F. y Cajas de Compensación Familiar.
CUARTA: Se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al pago a favor de la COOPERATIVA ALIANZA PERSONAL “COOPERSONAL” C.T.A., de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta que se verifique el pago total de las sumas dinerarias canceladas por concepto de aportes parafiscales al SENA, I.C.B.F. Cajas de Compensación Familiar.
QUINTA: En su oportunidad legal se condene en costas a las demandadas. 2. Subsidiarias PRIMERA: Declarar que los pagos efectuados por la COOPERATIVA AIANZA PERSONAL “COOPERSONAL” C.T.A., por concepto de aportes parafiscales al SENA, I.C.B.F., durante el período comprendido entre el mes de noviembre de 2004 y el mes de octubre de 2006 al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “I.C.B.F.”, son ilegales en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 2996 del 08 de septiembre de 2004.
SEGUNDA: Se declare conjuntamente responsable al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” y al INSTITUO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “I.C.B.F.”, por los daños antijurídicos ocasionados a la COOPERATIVA ALIANZA PERSONAL “COOPERSONAL” C.T.A., en virtud de la expedición ilegal del Decreto 2996 del 08 de septiembre de 2004, por parte de la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene conjuntamente al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “I.C.B.F.”, al pago a favor de la COOPERATIVA ALIANZA PERSONAL “COOPERSONAL” C.T.A., de las sumas dinerarias canceladas por esta última por concepto de aportes parafiscales al SENA y al I.C.B.F., durante el período comprendido entre el mes de noviembre de 2004 y el mes de octubre de 2006 por valor de SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS ($633.362.182) M.L. CUARTA: Se condene conjuntamente al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “I.C.B.F.”, al pago a favor de la COOPERATIVA ALIANZA PERSONAL “COOPERSONAL” C.T.A., de los intereses de plazo o remuneratorios desde que se efectuaron cada uno de los pagos por concepto de aportes parafiscales al SENA e I.C.B.F. QUINTA: En su oportunidad legal se condenen en costas a las demandadas.
Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que: Mediante Decreto 2996 de 8 de septiembre de 2004, el Gobierno Nacional obligó a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado a incluir en sus estatutos y reglamentos el pago de las contribuciones parafiscales a favor del SENA, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de octubre de 2006, declaró la nulidad de las expresiones «y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación» contenidas en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004. Durante el período en que el mencionado decretó gozó de presunción de legalidad, esto es, entre noviembre de 2004 y octubre de 2006, Coopersonal C.T.A. pagó las contribuciones parafiscales allí ordenadas, con destino al SENA, al ICBF y las Cajas de Compensación Familiar.
La Nación -Ministerio de la Protección Social incurrió en extralimitación de funciones, al imponerle una carga parafiscal a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, toda vez que, de conformidad con los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política, la competencia para establecer ese tipo de contribuciones está reservada al Congreso de la República, a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales.
De modo que la expedición del Decreto 2996 de 2004, declarado nulo posteriormente por el Consejo de Estado, constituye una «conducta ilegal de la administración» que le causó un daño antijurídico a Coopersonal C.T.A., representado en las sumas de dinero que tuvo que pagar por concepto de aportes parafiscales, las cuales deben ser reintegradas, con sus correspondientes intereses e indexaciones.
De acuerdo con la demanda, la acción de reparación directa es procedente porque Coopersonal C.T.A. realizó los pagos por concepto de aportes parafiscales, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2996 de 2004, sin que mediara un acto administrativo particular susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa, tal como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado[1]. 2.
Trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue admitida mediante auto del 22 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual se notificó en debida forma a las demandadas y al Ministerio Público (fls. 122, 127-132 c. 1). 2.2. El ICBF contestó la demanda y, como razones de su defensa, señaló (i) que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general tienen efectos hacia el futuro, de modo que no hay lugar a devolver los dineros recaudados durante la vigencia del Decreto 2996 de 2004, y (ii) que, en todo caso, del total del monto de la indemnización reclamada por la parte actora, esto es, el 9% de los aportes, al ICBF solamente le correspondería el 3%, «valor que según lo indicado en el inciso anterior (…) difiere de los reportados por las cajas de compensación al ICBF, y no es cierto que se deba reparar incluyendo intereses» (fl. 295, c. 1).
Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones: -Falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que el daño alegado no fue causado por el ICBF, sino que, según la parte actora, aquel se produjo con ocasión de la expedición del Decreto 2996 de 2004, expedido por el Ministerio de la Protección Social. - Inexistencia de nexo causal entre el daño y la entidad a la que se le imputa la responsabilidad, por cuanto las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos permiten inferir que el ICBF no es el responsable del daño que le imputa la cooperativa demandante. -Inexistencia de la obligación, en el entendido de que el ICBF no está obligado a reconocer ninguna indemnización a Coopersonal C.T.A. - Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001. 2.3.
El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a sus pretensiones. Para el efecto, sostuvo que no fue esa entidad la que expidió el Decreto 2996 de 2004 y que, de todos modos, la suma reclamada a título de indemnización no corresponde al total de los aportes realizados por Coopersonal C.T.A. en las vigencias 2004, 2005 y 2006, por valor de $98.049.566.
Agregó que, si la cooperativa continuó realizando aportes después de haberse proferido la sentencia del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del decreto mencionado, el SENA hubiera efectuado la devolución de los mismos, previa solicitud del interesado; sin embargo, no se encontró petición alguna en ese sentido. Por último, formuló las siguientes excepciones: - Presunción de legalidad del Decreto 2996 de 2004, teniendo en cuenta que desde su expedición gozó de esta cualidad, en virtud de la cual la cooperativa demandante estaba obligada a realizar los respectivos aportes parafiscales al SENA. -Falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que fue el Ministerio de la Protección Social, y no el SENA, el que expidió el Decreto 2996 de 2004. 2.4.
La Nación -Ministerio de la Protección Social contestó oportunamente la demanda y también pidió que se denegaran las pretensiones. Centró su defensa en que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los efectos de las sentencias de nulidad son ex tunc, esto es, desde el momento en que se expide el acto administrativo general, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la fecha del fallo.
De ahí que, en su criterio, «las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no están en la obligación de efectuar los aportes parafiscales a partir de noviembre de 2006, pero los pagos que efectivamente se realizaron antes de dicha fecha no pueden ser reintegrados, toda vez que configuran una situación jurídica consolidada» (fl. 174, c. 1).
Como excepciones propuso las siguientes: - Falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los dineros aportados como contribuciones parafiscales no tenían como destinatario al Ministerio de la Protección Social, sino el SENA, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar, en atención a lo establecido en el Decreto 2996 de 2004. - Cobro de lo no debido, porque al presupuesto del Ministerio jamás ingresó suma alguna por concepto de contribuciones especiales. - Caducidad, solo en el evento de constatarse que la demanda se instauró con posterioridad al plazo de dos años previsto en el artículo 86 del C.C.A., dado que en los traslados no se observa la fecha de presentación. -Falta de conformación del litisconsorcio necesario por pasiva, dado que, además del SENA y del ICBF, el contradictorio debió integrarse con las cajas de compensación familiar Combarranquilla, Comfasucre, Comfenalco y Cajamag, en calidad de entidades beneficiarias de los aportes parafiscales realizados por Coopersonal C.T.A. 2.5.
El 21 de septiembre de 2009 (fls. 219 a 222, c. 1), el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 27 de octubre de 2011, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fl. 267, c. 1). El SENA y el ICBF reiteraron los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda (fls. 268 a 286, c. 1).
La Nación -Ministerio de la Protección Social, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 17 de abril de 2012 (fls. 289 a 320, c. 2), el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas y negó las pretensiones de la demanda.
Para desestimar las pretensiones, en primer lugar, el a quo determinó que el estudio de fondo del asunto se haría bajo el título de imputación de falla del servicio. Seguidamente, enlistó los hechos probados y señaló que, en el caso concreto, «el daño antijurídico surge en virtud de lo estipulado en el artículo 1º del Decreto 2996 del 2004; que imponía (…) la obligación del pago de aportes parafiscales, y como quiera que el mismo fue declarado nulo ha de entenderse entonces que, dados los efectos retroactivos de la sentencia, el actor no estaba en la obligación de soportar la carga que imponía la norma precitada».
De manera previa al juicio de atribución, el Tribunal sostuvo que, aunque el Estado podía incurrir en responsabilidad cuando expedía actos administrativos generales que posteriormente fueran declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto era que en cada caso debía observarse si se habían consolidado situaciones jurídicas particulares durante el período en que dichos actos estuvieron vigentes.
A partir de lo anterior, concluyó que en el sub lite estaba probado que el Gobierno Nacional, representado por el Ministerio de la Protección Social, expidió el Decreto 2996 de 2004 en contravía del ordenamiento jurídico, esto es, violando el principio de legalidad de los tributos, como lo determinó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de octubre de 2006, razón por la cual la falla del servicio le era jurídicamente imputable.
Sin embargo, precisó el a quo, no se acreditó la imputabilidad del daño desde el plano de lo fáctico, dado que «resulta inexcusable» que Coopersonal C.T.A. no hubiera solicitado al SENA y al ICBF la devolución de los aportes parafiscales realizados, bajo la figura del pago de lo no debido. Más ampliamente, el Tribunal explicó: De tal suerte que si bien con la expedición del decreto ante citado surge la atribución del daño desde el campo de lo jurídico, no es menos cierto que solo cuando la entidad que recibió el pago de los aportes parafiscales, que acá se reclaman a título de reparación, se niegue a su devolución, ha de entenderse como configurada de manera plena la imputación fáctica del daño antijurídico reclamado; lo contrario sería tanto como prohijar una tesis que no consulta además el carácter directo, personal y cierto del daño antijurídico en cabeza de quien lo causa.
No hay que olvidar que si bien hay un “compromiso por los daños que provienen de la actuación licita”[2] (pág. 30) que en este caso constituye la imputatio iuris que bien podría erigirse en soporte de la obligación de reparar; también es pertinente tener siempre presente que tal actividad, en tanto genera un daño cierto, directo y personal a quien lo sufre, debe ser imputable a la entidad que en verdad produjo el perjuicio al demandante, pues siempre hay que observar que fue lo que en realidad produjo el menoscabo al patrimonio de la víctima del daño, privilegiándose entonces “la reparación del daño injustamente sufrido, antes que el injustamente causado”[3].
(…) De tal suerte, que si bien puede atribuirse que los pagos realizados por la entidad demandante responden al cumplimiento de la obligación impuesta en un decreto proferido por la demandada y posteriormente declarado nulo; tal atribución de responsabilidad, la cual no puede considerarse per se como automática, por si sola resulta solo ser teórica en tanto la causalidad material o imputación fáctica solo se produce una vez la actora reclama el pago ante la entidad que lo recibió, que no fue el Ministerio de la Protección Social demandado, sino aquellas a las que la Cooperativa Alianza Personal COOPERSONAL C.T.A., les efectuó el pago de aportes parafiscales es decir las Cajas de Compensación Familiar COMPENSAR, COMBARRANQUILLA, COMFASUCRE, CAJAMAG y COMFENALCO, al SENA y al I.C.B.F., en cumplimiento de lo estipulado por el artículo 1° del Decreto 2996 del 2004.
(…) 3. En conclusión. En síntesis, por lo antes expuesto es dable colegir que la sola expedición decreto declarado nulo, que da lugar a la existencia de falla en el servicio, no resulta por sí solo relevante en la producción del daño, dado que estimamos que su puesta en vigencia si bien podría ser desencadenante del mismo, en últimas no es significativa en la producción del daño antijurídico que se reclama, el cual, se recuerda, deviene como consecuencia de unos pagos que calificados como indebidos, debieron entonces ser reclamados ante quien los recibió de parte del demandante; y ante la ausencia de prueba sobre tal reclamo o petición se debe entonces declarar la falta de imputación objetiva (sic) a las entidades demandadas y en consecuencia habrá lugar a negar las pretensiones de la demanda. 4.
El recurso de apelación En la correspondiente oportunidad procesal, la parte actora apeló la sentencia de primera instancia, solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda (fls. 337 a 344, c. 2). Reiteró lo expresado en la demanda y agregó que: El a quo partió de la premisa equivocada de que la imputación fáctica del daño antijurídico únicamente podía configurarse cuando los beneficiarios de los aportes parafiscales negaran la devolución de los mismos, previa solicitud del interesado.
En su criterio, el error obedece a que la controversia planteada se circunscribe a determinar si las entidades demandadas son patrimonialmente responsables del daño causado con ocasión de la «expedición ilegal» del Decreto 2996 de 2004, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, «siendo por antonomasia para la reclamación de los daños generados la acción de reparación directa como vía jurídico- procesal brindada por nuestro ordenamiento».
De modo que si de la conducta ilegal de la Administración se derivó un daño que Coopersonal C.T.A. no estaba en la obligación de soportar, mal podría exigírsele que presentara previamente una solicitud de devolución de las contribuciones parafiscales realizadas, toda vez que la antijuridicidad del daño se concretó con la declaratoria de nulidad del Decreto 2996 de 2004, que le impuso la obligación de pagar dicho tributo. 5.
El trámite en segunda instancia El recurso presentado fue concedido el 16 de julio de 2012 (fl. 346, c. 2) y admitido por auto del 22 de noviembre de 2012 (fl. 351, c. 2). Posteriormente, mediante providencia del 22 de febrero de 2013 (fl. 356, c. 2), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
En esa oportunidad, el SENA reiteró lo expuesto a lo largo del proceso y solicitaron que se confirmara el fallo de primera instancia, por considerar que la cooperativa demandante estaba obligada a realizar los aportes parafiscales mientras el Decreto 2996 de 2004 estuvo vigente, esto es, entre noviembre de 2004 y octubre de 2006. El ICBF, por su parte, pidió que se declararan probadas las excepciones propuestas y, como consecuencia, se desestimaran las pretensiones de la demanda.
El Ministerio Público rindió su concepto y solicitó que se confirmara el fallo apelado. En síntesis, sostuvo que aunque el Decreto 2996 de 2004 se hubiera declarado nulo, ocurre que mientras este gozó de presunción de legalidad surtió plenos efectos. De ahí que los pagos efectuados por Coopersonal C.T.A., por concepto de aportes parafiscales, para las vigencias 2004, 2005 y 2006, no constituyan un daño antijurídico, pues se trata de situaciones jurídicas consolidadas cuyas consecuencias se consumaron y respecto de las cuales no resulta procedente la reparación de perjuicios.
La parte actora y la Nación - Ministerio de la Protección Social guardaron silencio en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2007[4], dado que por concepto de perjuicios materiales se solicitó la suma de $633.362.182. 2.
Acción procedente y ejercicio oportuno de la acción La Sala reitera la jurisprudencia de unificación, contenida en la sentencia del 21 de marzo de 2018, oportunidad en la cual se admitió la procedencia de la acción de reparación directa para solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de leyes declaradas inexequibles o actos administrativos generales declarados nulos.
En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo puntualizó en esa ocasión[5]: 14.1. En efecto, como se consideró en la sentencia de 13 de marzo de 2018 ya citada, al margen de la coincidencia material que puede darse sobre lo perseguido en uno y otro caso, lo cierto es que en el marco de la presente acción de reparación directa lo que se pretende no es, en estricto sentido, la devolución del impuesto que se considera pagado indebidamente o en exceso, sino la indemnización de un supuesto daño antijurídico que, aunque se hace consistir en dicho pago, no se imputa a la entidad que lo recaudó, esto es, a la DIAN, sino a la Nación- Congreso de la República, persona jurídica diferente cuya declaratoria de responsabilidad bien puede perseguirse a través de la acción de reparación directa, al margen de su vocación de prosperidad.
En ese orden, la acción de reparación directa sí es la idónea para solicitar la reparación de daños derivados de la aplicación de leyes declaradas inexequibles y, por ende, mutatis mutandis, para casos de perjuicios derivados de la expedición de actos administrativos de contenido general y abstracto declarados nulos[6]. Vale la pena precisar que, cuando la ejecución o aplicación de un acto administrativo general se da a través de una decisión particular, la causa directa del perjuicio no es el primero de los mencionados, sino el segundo que fue expedido a su amparo, frente al cual procede la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la presunción de legalidad que lo caracteriza.
En lo concerniente a la oportunidad en el ejercicio de la acción, cabe anotar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término cuyo vencimiento trae como consecuencia la configuración del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual, a su vez, implica la pérdida de la facultad de accionar y hacer efectivos los derechos.
Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. Al tenor de lo previsto por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En el caso particular, Coopersonal C.T.A. reclama la indemnización por los pagos que realizó al SENA y al ICBF, por concepto de “contribuciones especiales”, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, que con posterioridad fue declarado nulo parcialmente por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de octubre de 2006[7].
De manera que el término de caducidad de la acción debe contabilizarse desde la fecha en que quedó ejecutoriada la referida providencia de la Sección Cuarta de esta Corporación, por ser el momento en el que la cooperativa demandante tuvo conocimiento del supuesto pago indebido que ahora alega como daño. Aunque en el expediente no obra la constancia de notificación del fallo del 12 de octubre de 2006, lo cierto es que el sistema de consulta de procesos de la página web[8] de la Rama Judicial registra que dicha sentencia se notificó por edicto desfijado el 25 de octubre del mismo año. Por ende, de conformidad con el artículo 331[9] del C.P.C. (estatuto procesal vigente para la época), se tiene que esa decisión quedó ejecutoriada el 30 de octubre de 2006[10].
Así las cosas, el término de caducidad de la acción de reparación directa inició su cómputo el 31 de octubre de 2006 y venció el 31 de octubre de 2008. Como la demanda se presentó el 10 de octubre de 2007[11], es evidente que ello se hizo dentro del plazo de dos años que consagra la norma para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa. 4.
Legitimación en la causa La Sala considera que a Coopersonal C.T.A. le asiste legitimación en la causa por activa, por cuanto está acreditado que es una cooperativa de trabajo asociado[12], esto es, de aquellas entidades sin ánimo de lucro respecto de las cuales el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 dispuso que «… deberán establecer la obligatoriedad de los aportes a (…) y contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar…».
De modo que la cooperativa demandante tenía la obligación de realizar los aportes cuya devolución ahora reclama. De lo expuesto en la demanda se desprende que la Nación -Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), el SENA y el ICBF están legitimados en la causa por pasiva, toda vez que a dichas entidades se les imputó el daño cuya indemnización aquí se reclama. 5.
Problema Jurídico La Sala deberá decidir si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a la Nación -Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), al SENA y al ICBF patrimonialmente responsables del daño causado a Coopersonal C.T.A., con ocasión de las contribuciones parafiscales realizadas en las vigencias 2004, 2005 y 2006, en cumplimiento del Decreto 2996 de 2004 que fue declarado nulo posteriormente por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 6.
Análisis de los presupuestos de la responsabilidad del Estado en el caso concreto 6.1. El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.
De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina especializadas, los presupuestos de existencia del daño son: i) la afectación a un derecho subjetivo o un interés legítimo (patrimonial o extrapatrimonial) del cual sea titular la víctima, es decir, que se trate de un bien jurídicamente protegido[13]; ii) que dicha afectación sea cierta, concreta y determinada, es decir, «que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas»[14]; iii) que sea personal[15] y iv) que no se hubiera reparado por otra vía. Así las cosas, una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la demandada.
En el caso particular, Coopersonal C.T.A. demandó a la Nación -Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), al SENA y al ICBF, con el fin de que se ordenara el reintegro de los aportes efectuados en las vigencias 2004, 2005 y 2006, como consecuencia de la declaración de nulidad del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, mediante el cual se había impuesto a las cooperativas y las precooperativas de trabajo asociado la obligación de pagar «contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar».
De modo que el daño cuya reparación reclama la parte actora consiste en la aminoración patrimonial derivada de los pagos efectuados por concepto de «contribuciones especiales». En el expediente se encuentra acreditado que «durante las vigencias 2004, 2005 y corte de fecha 31 de octubre de 2006» Coopersonal C.T.A. pagó en total $98.049.566, por concepto de contribuciones parafiscales al SENA[16].
Está probado que en esos mismos períodos y por ese mismo concepto la mencionada cooperativa realizó aportes al ICBF por algo de más de $114.00.000[17]. Esos aportes se hicieron en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 2996 del 8 de septiembre de 2004, «por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamento de las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado», cuyo artículo 1º establecía[18]: Artículo 1º.
En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la Legislación Laboral Ordinaria.
Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Ahora bien, en casos de contornos fácticos y jurídicos similares al que aquí se analiza, esta Subsección ha sostenido que, aun cuando se demuestre el carácter personal y la afectación a un interés legítimo, lo cierto es que no existe certeza del daño[19].
Ese criterio, que la Sala acogerá íntegramente para resolver la presente controversia, encuentra sustento en los argumentos que a continuación se reproducen: La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que para tener por cierto el daño, en casos como el presente, se debe demostrar que el interesado agotó la posibilidad de reclamar la devolución de los aportes que consideró se hicieron sin fundamento jurídico, con el fin de que la Administración se pronuncie respecto de los efectos del fallo de inexequibilidad -en este caso de nulidad-.
Textualmente, sostuvo: (…) en lo atinente a la demostración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, la ocurrencia de un daño antijurídico, la Sala estima que no se encuentra acreditado en el proceso, toda vez dicho carácter no depende, per se, del pago realizado por la entidad demandante y de la declaración de inexequibilidad dispuesta por la Corte Constitucional respecto de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000.
Lo anterior, por cuanto no se acreditó en el proceso que la parte interesada hubiere reclamado la devolución de las sumas que hoy considera pagadas sin fundamento jurídico, frente a lo cual debe destacarse que para ello existe un procedimiento establecido en la ley, cuando el contribuyente considere que ha realizado un pago de lo no debido.
En este sentido, el Estatuto Tributario contempla lo siguiente: ‘(…)’ A la luz de lo anterior, es claro que la discusión sobre el deber jurídico de realizar los pagos tenía que ventilarse, inicialmente, en el marco del trámite de devolución del pago de lo no debido, comoquiera que se trata del mecanismo establecido en nuestro ordenamiento jurídico para tal fin, por cuanto la procedencia de la devolución debe estar precedida del análisis sobre las valoraciones jurídicas del caso que sean presentadas por la parte interesada en el reintegro, escenario en el cual la autoridad administrativa, entre otras cosas, puede analizar el aspecto atinente a los efectos en el tiempo del fallo de inexequibilidad[20].
Al hilo de lo anterior, la Subsección advierte que en el sub examine no se cumple uno de los presupuestos de configuración del daño, esto es, que se trate de una afectación cierta, dado que no se demostró el «agotamiento infructuoso» de la solicitud de devolución de las «contribuciones especiales» que habría pagado la cooperativa demandante al SENA y al ICBF, durante el tiempo en que produjo efectos la norma que las impuso -artículo 1 del Decreto 2996 de 2004-.
En términos similares, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que bien podría ocurrir que, al momento de efectuar el análisis de los elementos que estructuran la responsabilidad, el juez de la reparación directa determinara que no existe certeza del daño, porque no se ejerció el respectivo mecanismo de devolución que permitía revertirlo[21]: 16.4.
No obstante, el objeto del mecanismo consagrado por el Estatuto Tributario para la devolución de tributos se circunscribe al análisis sobre si los mismos eran debidos o no o si fueron pagados en exceso o no, asunto que, aunque puede tener puntos de encuentro con el objeto litigioso planteado en la acción de reparación directa, no coincide plenamente con él, en tanto que, como se explicó en el acápite anterior, esta última concierne un juicio de responsabilidad en el que debe analizarse además de la existencia de un daño antijurídico, su imputabilidad a la entidad demandada, de allí que no puede afirmarse que lo pretendido por la sociedad actora en la presente demanda de reparación directa, a saber, la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Congreso de la República por la supuesta causación del daño antijurídico consistente en el pago de la TESA, hubiera podido ser analizada, en los mismos términos, en el procedimiento administrativo establecido para obtener que la DIAN devolviera lo cancelado por ese concepto o en la eventual acción de nulidad y restablecimiento del derecho al que el agotamiento de aquél habría dado lugar. 16.5.
Ahora bien, lo dicho hasta aquí no es óbice para que en el análisis de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, el juez de la reparación directa tenga en cuenta la existencia de este mecanismo administrativo, pues bien podría ocurrir que en un caso en particular se encuentre que su ejercicio permitía revertir efectivamente el daño cuya reparación se pretende72, hipótesis en la cual, estando abierta la posibilidad de acudir con éxito a dicha vía, el daño invocado no podría tenerse por cierto, o teniéndosele por tal, el mismo sería imputable no al hecho del legislador sino al de la misma víctima quien, a falta de haberlo agotado, determinó la perennidad de aquél. De conformidad con los citados pronunciamientos, el reintegro de los «pagos en exceso o de lo no debido» que el contribuyente hubiera realizado por concepto de obligaciones aduaneras o tributarias -en ese caso de la TESA-, podía solicitarse a través del mecanismo de la «devolución de saldos a favor» previsto en el artículo 850[22] del Estatuto Tributario.
Y aunque es cierto que el legislador no reguló ese procedimiento para la devolución del pago de lo no debido por concepto de contribuciones especiales, también lo es que, según lo ha establecido la Sección Cuarta del Consejo de Estado, nada impedía que las cooperativas asociadas de trabajo reclamaran ante la Administración el reintegro de las sumas pagadas con ocasión de la aplicación del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004.
De hecho, esa Sección, al analizar un caso en el que se pretendía el reintegro de las sumas pagadas a título de la contribución especial impuesta por la referida norma (Decreto 2996 de 2004), sostuvo: Para los anteriores efectos, es del caso advertir que tratándose de la devolución de pagos en exceso o de lo no debido originados en el cumplimiento de obligaciones fiscales correspondientes a tributos administrados por la DIAN o por las entidades territoriales, la petición puede presentarse dentro del plazo de prescripción de cinco años de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil[23], antes por disposición del Decreto 1000 de 1997, hoy del Decreto 2277 de 2012.
Para los efectos de la devolución de pagos en exceso o de lo no debido de aportes parafiscales no existe una regla especial, como existe para las obligaciones antes referidas. Ante ese vacío normativo, lo pertinente es que se aplique el término previsto en el artículo 2536 del Código Civil. En un caso análogo al que ahora se estudia, la Sala[24] interpretó el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979[25], que reglamentó las Leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7 de 1979.
Esta norma regula la posibilidad de que los mayores valores aportados al ICBF, por error, por patrones y entidades, se abonen a futuras causaciones. También prevé la posibilidad de que se reintegren los valores pagados en exceso. Sin embargo, para efectos del reintegro, no precisa el plazo en que hay que presentarse la solicitud. La Sala precisó que el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 estableció un plazo de tres meses para que los patronos y entidades soliciten los abonos a futuras causaciones de los mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales; pero no estableció un plazo para pedir la devolución efectiva de tales valores.
Por lo tanto, en lo que respecta al plazo para pedir la devolución de los mayores valores pagados, la Sala concluyó que es pertinente aplicar el plazo de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil[26], que antes de la expedición de la Ley 791 de 2002 era de diez años y, que a partir de su promulgación pasó a ser de cinco años.
La Sala también precisó que el ICBF se pronunció en el mismo sentido, mediante el Concepto 160 del 10 de diciembre de 2013[27]. En consecuencia, en esta oportunidad, se reitera que el término aplicable para pedir la devolución de los mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales, es el previsto en el artículo 2536 del Código Civil, que para este caso, es de cinco años, pues la actora solicitó la devolución en vigencia de la Ley 791 de 2002.
En consecuencia, la Sala estima que es procedente la devolución de las sumas pagadas por la demandante por concepto de la contribución especial al ICBF respecto de las que no se hubiera consolidado una situación jurídica por cumplimiento del término de cinco años del artículo 2536 del Código Civil al momento de la solicitud[28]. Así las cosas, se tiene que Coopersonal C.T.A. debía solicitarle al SENA y al ICBF, como entidades beneficiarias de las denominadas contribuciones especiales, el reembolso de los aportes que, según su dicho, realizó sin fundamento jurídico, reclamación que tenía que presentarse dentro del término de cinco (5) años de que trata el artículo 2536 del Código Civil.
Dado que no existe prueba en el expediente que acredite que dicha cooperativa pidió la devolución de los pagos que considera como no debidos por haber sido realizados en cumplimiento de la normativa que fue declarada nula -Decreto 2996 de 2004- y tampoco que esa reclamación se hubiera negado, la Subsección concluye, como lo ha hecho en anteriores oportunidades[29], que no se demostró el daño cuya indemnización reclama en la demanda de reparación directa.
Hay que decir también que la Coopersonal C.T.A. incumplió la carga que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establecía que «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por cuanto, se insiste, no demostró la configuración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño, el que, tal y como lo estableció la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección, no se prueba únicamente con las constancias de los pagos realizados a favor del SENA y el ICBF y la declaratoria de nulidad —o inexequibilidad, en el caso de la TESA—de la norma que lo obligaba.
De otra parte, conviene aclarar que en otras oportunidades esta Subsección ha declarado probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción[30], pero por considerar que los demandantes debieron ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares por medio de los cuales se les negó la devolución de los aportes realizados en cumplimiento del Decreto 2996 de 2004.
En el sub lite, sin embargo, mal podría hablarse de una indebida escogencia de la acción, por cuanto, como se explicó, no existe prueba que acredite que la cooperativa demandante le hubiera solicitado al SENA y al ICBF la devolución de aportes parafiscales asumidos con ocasión de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2006. Dicho de otro modo: no existe un acto particular y concreto por medio del cual se le hubiera negado a Coopersonal C.T.A. el reintegro de las sumas de dinero pagadas a favor de las entidades beneficiarias de las denominadas contribuciones especiales, lo que es justamente la razón para que esta Sala considere que el daño alegado no se encuentra acreditado.
En conclusión, la Sala negará las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por Coopersonal C.T.A. contra la Nación - Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), el SENA y el ICBF, pero por las razones aquí esgrimidas. 7. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo aquí expuesto.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Su omisión no da lugar a la falta de certeza del daño / REQUISITOS PARA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / ACTO DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / ACTO QUE NIEGA LA DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO / ACTO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [L]a falta de agotamiento del procedimiento de cobro de lo no debido no da cuenta de la falta de certeza del daño, sino que tiene efecto en la determinación de la pretensión procedente.
Lo anterior, porque la decisión mediante la cual se define el procedimiento administrativo de devolución corresponde a un acto administrativo de contenido particular y concreto, enjuiciable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR EN LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL TRIBUTO / RECLAMACIÓN ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO QUE NIEGA LA DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO / ACTO ADMINISTRATIVO [A]unque la parte demandante hubiese acreditado que agotó la actuación enunciada y que esta se definió de manera desfavorable, las pretensiones de reparación directa no tendrían de vocación de prosperidad, porque en ese escenario no podría sostenerse que existe un daño cierto susceptible de ser indemnizado, sino que lo pertinente será concluir que la pretensión ejercida no es la idónea para tal fin.
En suma, la falta de trámite del procedimiento de devolución de lo no debido no habilita a la parte afectada para incoar la demanda de reparación directa, sino que le impone la carga de promover la actuación, para así poder demandar la respuesta dada por la Administración. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00786-01(45565) Actor: COOPERATIVA ALIANZA PERSONAL Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito aclarar mi voto frente a la sentencia del 8 de mayo de 2020, mediante la cual la Sala confirmó la decisión del a quo de negar las pretensiones formuladas por la parte actora con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados con la expedición del Decreto 2996 de 2004, en virtud del cual asumió el pago de una contribución parafiscal.
Lo anterior ante la evidencia de que el daño no tenía el carácter de cierto, porque la parte demandante no le solicitó a la parte demandada la devolución de las sumas pagadas. Precisamente, sobre el último de los aspectos mencionados me permito aclarar el voto, dado que la falta de agotamiento del procedimiento de cobro de lo no debido no da cuenta de la falta de certeza del daño, sino que tiene efecto en la determinación de la pretensión procedente.
Lo anterior, porque la decisión mediante la cual se define el procedimiento administrativo de devolución corresponde a un acto administrativo de contenido particular y concreto, enjuiciable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De este modo, aunque la parte demandante hubiese acreditado que agotó la actuación enunciada y que esta se definió de manera desfavorable, las pretensiones de reparación directa no tendrían de vocación de prosperidad, porque en ese escenario no podría sostenerse que existe un daño cierto susceptible de ser indemnizado, sino que lo pertinente será concluir que la pretensión ejercida no es la idónea para tal fin.
En suma, la falta de trámite del procedimiento de devolución de lo no debido no habilita a la parte afectada para incoar la demanda de reparación directa, sino que le impone la carga de promover la actuación, para así poder demandar la respuesta dada por la Administración. En los anteriores términos dejo plasmada mi aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera de Estado ----------------------- [1] La parte demandante se refirió a las siguientes providencias: (i) auto del 15 de mayo de 2003, expediente 23.205, M.P. Alier Eduardo Enríquez Hernández, y (ii) sentencia del 5 de julio de 2006, expediente 21.051, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [2] Original de la cita: «GIL BOTERO ENRIQUE, RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO, ED. TEMIS, BOGOTÁ 2011, pág. 30». [3] Original de la cita: «Gil Enrique, Op. cit.
Pág. 30. Citando a ATILIO ANÍBAL ALTERINI Y ROBERTO LÓPEZ CABANA, Responsabilidad Civil. Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1995, pa.383». [4] El salario mínimo para el año 2007 fue de $433.700, luego 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalían a la suma de $216.850.000. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 21 de marzo de 2018, exp. 2003-00206-01(29352) (IJ), M.P. Danilo Rojas Betancourth. [6] Sobre la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar la reparación de daños derivados de la aplicación de actos generales que fueron declarados nulos, consultar, entre otras, las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) auto del 15 de mayo de 2003, exp. 23.205, M.P. Alier Hernández Enríquez;
(ii) sentencia del 5 de julio de 2006, exp. 21.051, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y (iii) auto del 23 de febrero de 2012, exp. 24.655, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] En la parte resolutiva de la sentencia se dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de la expresión ‘y contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación’ contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional». [8] Datos del proceso consultado: expediente no. 11001032500020040018701.
Demandante: Ximena Rojas Rodríguez. Demandado: Nación - Ministerio de la Protección Social. Enlace: https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=PEU6oT8GqMpuuYNDKQf9qDgs6s8%3d [9] «Artículo 331. Ejecutoria y cosa juzgada. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.
No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. (…)». [10] Los días 28 y 29 de octubre de 2006 no fueron hábiles. [11] Folio 17 vto., c. 1. [12] Tal como se desprende del certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, visible a folios 19 a 21, c. 1. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11.945, Magistrada Ponente: María Elena Giraldo Gómez. [14] Henao Pérez, Juan Carlos, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, página 130. [15] Ver, entre muchas otras, la providencia del 17 de febrero de 1995, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 9170. [16] Fls. 63 - 226 c. pruebas 2. [17] Fls. 48 - 49 c. principal. [18] La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006 (radicado bajo el número: 110010325000200400187 01), declaró la nulidad de la expresión «y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación». [19] En esta oportunidad, la Sala reproducirá y adecuará al caso concreto los argumentos vertidos en las siguientes providencias: (i) sentencia del 29 de octubre de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 45691, y (ii) sentencia del 24 de enero de 2019, M.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 40993. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera -Sala Plena, sentencia del 27 de abril de 2017, radicación número: 25000232600020031119001 (28.846), demandante: Hyundai Colombia Automotriz S.A., demandado: Congreso de la República. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de marzo de 2018, radicación número: 25000232600020030020801 (28.769), demandante: Mercedes Benz Colombia S.A., demandado: Nación - Congreso de la República. [22] «Artículo 850.
Devolución de saldos a favor. <Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor (…)». [23] Original de la cita: «ARTÍCULO 2536.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y ORDINARIA. Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término. En las sentencias citadas en el pie de página 9 se dijo que “(…) está claro que tratándose de ejercer el derecho a devolución de pagos en exceso o de lo no debido, si bien no existe en la normatividad tributaria nacional disposición alguna que señale el término dentro del cual debe formularse la solicitud respectiva, se ha entendido que dicho término es el previsto para la prescripción de la acción ejecutiva de que tratan los artículos 2535 y 2536 del Código Civil; y precisamente por ello el Decreto 1000 de 1997 ‘por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de las devoluciones y compensaciones’, dispuso en sus artículos 11 y 21, que las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido ‘deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil’, esto es dentro del término de diez años’” ». [24] Original de la cita: «Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016). radicación: 25000-23-27-000-2011-00288-01(19736). Actor: Indega s.a. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar». [25] Original de la cita: “Artículo 93.
Los mayores valores aportados por patrones y entidades por error en su liquidación, se abonarán a futuras causaciones, previa la presentación de los recibos de consignación o documento probatorio del error. Cuando excedan los aportes de un (1) año, el ICBF reintegrará el exceso, si el patrono lo solicita; en caso contrario, lo abonará a aportes futuros, si es solicitado dentro de los tres (3) meses siguientes al año en el cual se causaron”. [26] Original de la cita: «Art. 2536.
La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término». [27] Original de la cita: «De acuerdo con lo anterior se advierte que el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el artículo 2536 del C.C., conforme al cual la acción ejecutiva prescribe en 20 años, disposición que fue modificada por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 y (sic) estableció dicho término en 5 años.
Es así, que para determinar si el término para presentar la solicitud de devolución se encuentra prescrito debe establecerse cuál de las normas antes mencionadas resulte aplicable al caso. Para definir tal controversia es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que dispone: (…) Con lo expuesto, tenemos que en materia tributaria en el repertorio normativo tradicional tampoco existe un término específico para solicitar la devolución del pago, y por ende el Consejo de Estado acudió analógicamente a la prescripción de la acción de cobro para determinar el tiempo en el cual los contribuyentes podrán realizar el cobro o solicitud de la devolución (…) En conclusión y conforme a los principios, normas y precedentes judiciales enumerados a lo largo del escrito, consideramos que los aportantes podrán pedir la devolución de un mayor valor pagado o del pago de lo no debido dentro de los 5 años siguientes a haberse hecho el aporte parafiscal, siempre y cuando se logre determinar que en el caso de los mayores valores, se pagó en exceso, y en el pago de lo no debido, se realizó el aporte no estando obligado a ello» (subraya del original). [28] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de mayo de 2016, expediente no. 63001233100020100035101 (19.938), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [29] Ver nota de pie de página No. 19. [30] Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) sentencia del 26 de abril de 2017, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 41211;
(ii) sentencia del 19 de julio de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 39298, y (iii) sentencia del 19 de marzo de 2020, M.P. María Adriana Marín, expediente 43732.