ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIO PRE PENSIONADO EN CARGO DE PROVISIONALIDAD – Cumplimiento de requisitos / ACTO CONDICIÓN [C]ontrario a lo manifestado por la accionante, la sentencia de segunda instancia sí analizó de forma detallada la pertinencia y necesidad de la aplicación del artículo 97 del CPACA, para finalmente concluir que, con ocasión a la naturaleza del acto administrativo de nombramiento, ello es acto de condición, no es necesaria la manifestación expresa y escrita de la voluntad del administrado para proceder con la revocatoria directa del acto administrativo.

En consecuencia, lo preceptuado por la norma ibidem no es aplicable al caso de narras. (…) Ahora bien, respecto a la inobservancia del artículo 93 del CPACA, advierte esta Sala que el mismo consagra las causales de revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular, situación que no es posible analizar en instancia constitucional por cuando la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para establecer si el acto administrativo es i) contrario a la Constitución y a la ley; ii) no conforme al interés público o social o atenten contra él, o iii) si causó agravio injustificado a una persona.

(…) Así las cosas, el análisis de la legalidad del acto administrativo que dispuso la revocatoria del nombramiento de la señora [C.E. G.G.], corresponde al juez ordinario quien finalmente es el llamado a determinar la permanencia del mismo en la vida jurídica o por el contrario la oportunidad de su revocatoria. Por ello y comoquiera que de la controversia planteada no se advierte una violación a derechos fundamentales, sino que por el contrario se pretende el traslado de la discusión dada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la legalidad del acto administrativo, se procederá a negar la misma, toda vez que no resulta a lugar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 93 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO

97. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / REVOCATORIA DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIO PRE PENSIONADO EN CARGO DE PROVISIONALIDAD – Cómo acto condición Por otro lado, sobre el desconocimiento de la sentencia SU-050 de 2 de febrero de 2017 de la Corte Constitucional, esta Sala se pronunciará en los siguientes términos. (…) Sea lo primero advertir que la sentencia SU-050 de 2 de febrero de 2017, si bien analiza un caso bajo el cual se revocó el nombramiento de un docente, lo cierto es que el mismo dista de ser igual al asunto objeto de estudio, situación que impide la aplicación de lo preceptuado en la misma.

A saber, la SU-050 de 2020 versó sobre un docente que posterior a su nombramiento tomó posesión y se desempeñó por un tiempo en el cargo asignado, configurándose con ello una situación jurídica creadora o modificatoria de derecho mediante un acto administrativo de carácter particular. (…) Sumado a esto, la sentencia reclamada, examinó la revocatoria directa del acto administrativo dando por hecho de que el mismo era particular y concreto, no estudiando lo que en el presente asunto se constituye como objeto de controversia, ello es, si un acto de nombramiento se configura como un acto condición o particular y en su defecto debería dársele el trámite del artículo 93 del CPACA.

(…) Así las cosas, esta Sala no encuentra configurado el desconocimiento del precedente judicial propuesto por la accionante, comoquiera que i) la sentencia alegada como desconocida no guarda identidad fáctica y jurídica con el caso bajo estudio y ii) la providencia de 8 de agosto de 2019 fue proferida de conformidad con los lineamientos establecidos por esta Corporación para la materia.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04435-00(AC) Actor: CARMEN ELISA GONZÁLEZ GUERRERO Demandado: JUZGADO VEINTISÉIS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada por la señora Carmen Elisa González Guerrero, actuando por conducto de apoderado judicial, en contra del Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, por la presunta vulneración de derechos fundamentales, ocurrida con ocasión a la sentencia de 8 de agosto de 2019 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra de la Fiscalía General de la Nación y en la que se confirmó la negativa frente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y trabajo se fundamenta en los siguientes 1.

HECHOS 1. La señora Carmen Elisa González Guerrero, se desempeñó como profesional universitaria II adscrita a la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación con sede en la ciudad de Bogotá. 2. Mediante la Resolución No. 00538 de 20 de marzo de 2012 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado II de la Unidad Nacional de Fiscalías contra las Bandas Emergentes. 3.

Posterior al nombramiento y ante la negativa de la entidad para realizar la posesión, la señora Carmen Elisa González Guerrero interpuso acción de tutela a fin de que se llevara a cabo la misma. 4. Con lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, accedió al amparo constitucional y ordenó a la Fiscalía General de la Nación resolver si daría aplicación al artículo 93 del CPACA y en consecuencia revocaría el acto administrativo, o si, por el contrario, efectuaría la posesión de la accionante. 5.

En razón de esto, la Fiscalía General de la Nación por medio de la Resolución No. 01410 de 22 de agosto de 2012, dispuso revocar la Resolución No. 0538 de 20 de marzo de 2012, en la que se efectuó el nombramiento. 6. Contra dicha decisión, la señora Carmen Elisa González Guerrero adelantó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., decidiendo por medio del fallo de 25 de septiembre de 2015, no acceder a lo pretendido. 7.

Inconforme, la accionante interpuso recurso de apelación que resolvió la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con sentencia de 8 de agosto de 2019, confirmando lo decidido en primera instancia. 2. PRETENSIONES Solicitó la parte accionante lo siguiente: «Primero: Mediante la acción que interpongo PERSIGO que esa Honorable Corporación TUTELE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO, consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política de 1991, los cuales fueron violados con los fallos de primera y segunda instancia proferidos el 25 de septiembre de 2015 y 8 de agosto de 2020 (sic), por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. y H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub Sección (sic) “D”, primera y segunda instancia respectivamente, dentro de la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO radicada bajo el número. 1100-13- 33-50-26-2013-00204-01(sic), en donde la demandante fue la señora Carmen Elisa González Guerrero, identificada con cédula de ciudadanía número 63.276.404 expedida en la ciudad de Bucaramanga-Santander y demandado Nación – Fiscalía General de la Nación, encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 01410 del 22 de agosto de 2012, por medio de la cual el señor Fiscal General de la Nación, revocó la resolución No. 0-0538 del 20 de marzo de 2012, por medio de la cual se le efectuó nombramiento en provisionalidad del cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO II de la Unidad Nacional de Fiscalías contra Bandas Emergentes con sede en Bogotá D.C. Segundo: Como consecuencia de lo anterior, PRETENDO que esa Honorable Corporación Revoque o nulite las sentencias de primera y segunda instancia proferidos el 25 de septiembre de 2015 y 8 de agosto de 2020 (sic), por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. y H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub Sección (sic) “D”, primera y segunda instancia respectivamente, y en su lugar se ordene al fallador de segunda instancia se accedan a las pretensiones de la demanda». 1.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá D.C y la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir las sentencias de 25 de septiembre de 2015 y 8 de agosto de 2019, respectivamente, incurrieron en defecto sustantivo y/o desconocimiento del precedente judicial, por las siguientes razones: • Defecto sustantivo: Aseguró que existe una aplicación indebida del artículo 93 del CPACA y, adicional a ello, no aplicaron en debida forma el artículo 97 de la misma norma, antes artículos 73 y 74 del CCA.

Al respecto, manifestó que las autoridades yerran al determinar que el acto de nombramiento es un acto de condición y no un acto particular y concreto por medio del cual se crea o configura un derecho a favor de la señora Carmen Elisa González Guerrero. En razón de esto, aseveró que se violó el debido proceso, una vez se revocó el acto administrativo de nombramiento sin la autorización expresa de la accionante, tal como lo comporta el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, arguyó que no se está frente a una de las causales específicas provistas por la legislación para la revocatoria directa de actos administrativos sin autorización del titular del derecho, ello es, «i) un acto ficto o presunto y ii) la obtención del acto administrativo por medios fraudulento o ilegales». • Desconocimiento del precedente judicial: Comoquiera que desconocieron el precedente jurisprudencial relativo a la prohibición de revocar un acto administrativo de carácter particular y concreto sin consentimiento del titular.

En relación con lo anterior, adujo como desconocida la sentencia SU- 050 del 2 de febrero de 2017 de la Corte Constitucional, bajo la cual estima que «los actos administrativos a través de los cuales se efectúan nombramientos de funcionarios públicos, constituye un ejemplo típico de una situación administrativa dirigida a crear situaciones jurídicas particulares y a reconocer derechos de igualdad categoría» y que por tanto «la prohibición de revocar los actos administrativos de contenido particular y concreto no excluye a aquellos a través de los cuales se efectúa el nombramiento de un funcionario público».

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 23 de octubre de 2020, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, como accionados, y a la Fiscalía General de la Nación, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronuncien sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.

Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniese en el asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. El Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., por medio de su juez titular, señaló que las decisiones adoptadas por el juzgado y el tribunal administrativo los días 25 de septiembre de 2015 y 8 de agosto de 2019, respectivamente, fueron fundamentadas en referentes normativos y jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.

En este orden de ideas, aseveró que las decisiones no adolecen de los defectos endilgados por la accionante. 5.2. La doctora Alba Lucia Becerra Avella, magistrada ponente de la decisión de segunda instancia, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, o en su defecto que las pretensiones contenidas en la misma fuesen denegadas.

En efecto, manifestó que, apoyada en jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado, determinó que los actos administrativos de nombramiento ostentan la naturaleza de acto condición y que por tanto los mismos no crean o modifican una situación jurídica de carácter particular. Así las cosas, comoquiera que dichos actos no atribuyen un derecho subjetivo, la revocatoria de los mismos no se encuentra sujeta a los lineamientos impartidos por el artículo 73 del C.C.A. En estricto sentido, la Sala concluyó que el acto administrativo revocado, no creó una situación jurídica de carácter particular y concreta en favor de la señora Carmen Elisa González Guerrero, que ameritara el consentimiento expreso para su revocatoria.

Por otro lado, aseguró que una vez contrarrestada la situación particular de la accionante con la alerta emitida por la Contraloría General de la Nación, debidamente acogida por la Fiscalía General de la Nación, no fue posible desvirtuar el principio de legalidad del acto administrativo. Finalmente, puso de presente que la acción de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad determinados en la sentencia C-590 de 2005, toda vez, que no encuentra configurado alguno de los defectos indilgados y la decisión censurada plasmó «todo y cada uno de los argumentos de los motivos por los cuales, se debía revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones, observando los parámetros legales, constitucionales, sin que en momento alguno se pueda decir que se haya incurrido en vía de hecho». 5.3.

Por su parte, se advierte que la Fiscalía General de la Nación pese a allegar el informe solicitado, lo hizo de forma extemporánea. En mérito de lo anterior, esta Sala dará por no contestada la presente acción de tutela. Al respecto, de los documentos obrantes en el expediente se extrae que el auto admisorio de la demanda fue notificado vía correo electrónico a la entidad el día 9 de noviembre de 2020, razón por la cual, contaba la misma con plazo para allegar contestación hasta el 12 de noviembre de la misma anualidad.

No obstante, solo hasta el 13 de noviembre fue dirigido al buzón electrónico de la Secretaría General de esta Corporación dicho informe. 5.4. Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1ero del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».[1]

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, al expedir la sentencia de 8 de agosto de 2019, mediante la cual se confirmó la negativa del fallo de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Carmen Elisa González Guerrero en contra de la Fiscalía General de la Nación, incurrió en violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo?[2] En función de dar respuesta a los anteriores interrogantes, procederá la Sala a analizar sobre: (i) la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) defecto sustantivo (iii) desconocimiento del precedente judicial y (iv) el estudio del caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para controvertir providencias judiciales, es imperiosa la necesidad de recalcar el carácter excepcional y residual que a esta se le ha otorgado jurisprudencialmente. En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[3] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[4], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional, presupone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos fundamentales, de ahí que la Corte Constitucional después de años de producción jurisprudencial adopta requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Así las cosas, el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, debe cumplir en cualquier evento los siguientes presupuestos generales: a) Que el asunto en disputa resulte de evidente relevancia constitucional. b) Que, durante el proceso, se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de quien persigue el amparo constitucional, salvo, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. c) Que cumpla con el requisito de inmediatez, ello es, que la acción de tutela se presente dentro de un período de tiempo razonable posterior a la trasgresión de los derechos fundamentales. d) Que cuando la vulneración devenga de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que exista una identificación razonada por la parte actora, tanto de los hechos que generaron la vulneración como de los derechos que considera transgredidos y que tal vulneración hubiere sido alegada, de ser posible, dentro del proceso judicial. f) Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad, y siempre que se constate el cumplimiento de los mismos, resulta entonces necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales, es decir, es necesario que la providencia objeto de reproche haya incurrido en: (a) defecto orgánico, (b) defecto procedimental, (c) defecto fáctico, (d) defecto material o sustantivo, (e) error inducido, (f) decisión sin motivación, (g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental o (h) violación directa de la Constitución. 3.1.1.

En el caso de autos, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo es de relevancia constitucional, ya que la misma se encuentra encaminada a establecer si la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativa de Cundinamarca con la providencia de 8 de agosto de 2019, incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

En este mismo orden de ideas, se determina que en efecto la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. Adicional a ello, el mecanismo constitucional se impetró dentro de un lapso de tiempo «razonable y proporcionado», contado desde el 9 de junio de 2020, fecha en la que se notificó la sentencia en cuestión, y hasta la radicación de la acción de tutela ante la Secretaría General el día 20 de octubre de 2020.

Finalmente, no se trata de una acción de tutela contra tutela.

3.2. DE LOS DEFECTOS 3.2.1. Defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó;

(iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”[5].

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”[6].

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente[7]. 3.2.2. Del desconocimiento del precedente judicial En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[8].

En ese sentido, el precedente judicial[9] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[10]. En ese orden, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[11].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[12].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”[13].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[14], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[15].

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por la señora Carmen Elisa González Guerrero en contra de la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con la sentencia de 8 de agosto de 2019, en la cual se negaron las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra de la Fiscalía General de la Nación, ante la no posesión de un cargo para el cual había sido nombrada previamente.

En efecto, la sentencia en mención confirmó la negativa dada por la sentencia de primera instancia, al considerar i) que el acto de nombramiento constituye un acto administrativo condicionado que no crea o modifica una situación jurídica particular o determinada, ii) con fundamento en lo anterior, la entidad estaba en la libertad de revocar su acto administrativo sin previa autorización de la señora González Guerrero, y, por último, iii) que el acto administrativo enjuiciado goza de plena legalidad.

Así las cosas, en este punto, es oportuno realizar las siguientes precisiones de conformidad con lo probado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1. La Contraloría General de la Nación fundada en el artículo 5 del Decreto 267 de 2000 por medio del cual se determinó como función de dicha entidad la de «advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan al patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados»; emitió la advertencia de 20 de febrero de 2012 en la que conminó «a las entidades públicas para que antes de tomar cualquier decisión sobre encargos y nombramientos realicen un respaldo de cotizaciones y aportes que dicha posesión tiene y el impacto fiscal que esta misma implica, a fin de que adopten las medidas necesarias para evitar la forma de decisiones antieconómicas e ineficientes, en detrimento del patrimonio del Estado». 2.

La señora Carmen Elisa González Guerrero fue nombrada en encargo mediante la Resolución No. 00538 de 20 de marzo de 2012 como Profesional Especializado II de la Unidad Nacional de Fiscalías contra las Bandas Emergentes con sede en Bogotá. 3. Durante el trámite de verificación de requisitos realizado por la Fiscalía General de la Nación para la posterior toma de posesión del cargo, se advirtió de una posible situación de la actora que contraría la advertencia emitida por la Fiscalía General de la Nación. 4.

Previa certificación emitida por el Instituto de Seguros Sociales, la Fiscalía General de la Nación logró constatar que la actora ostentaba, para la fecha del nombramiento, la calidad de pre pensionada. 5. En virtud de lo anterior y acatando el fallo de tutela de 10 de agosto de 2012, que ordenaba definir la situación de la señora Carmen Elisa González Guerra frente a el encargo, la Fiscalía General de la Nación decidió por medio de la Resolución No. 01410 de 22 de agosto de 2012 revocar el nombramiento. 6.

Inconforme, la accionante adelantó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la intención de decretar la nulidad de la Resolución No. 01410 de 22 de agosto de 2012 y que en su lugar se le concediera su derecho a ser posesionada en el cargo para el cual había sido nombrada. 7. No obstante, en primera instancia fueron negadas las pretensiones de la demanda y luego dicha negativa se confirmó por medio de la sentencia de 8 de agosto de 2019 proferida por la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que no le asistía derecho a la señora González Guerra por cuanto el acto administrativo enjuiciado era legal y ajustado a derecho.

Ahora bien, alega la accionante que la sentencia de 8 de agosto de 2019, incurrió en un defecto sustantivo y/o desconocimiento del precedente judicial al no dar aplicación a lo dispuesto por i) los artículos 93 y 97 del CPACA y ii) la sentencia SU-050 del 2 de febrero de 2017 de la Corte Constitucional. Al respecto, cabe acotar que la sentencia de segunda instancia determinó: «Sea lo primero advertir que sobre la naturaleza jurídica del acto administrativo, mediante el cual se realiza un nombramiento, el H. Consejo de Estado, ha señalado lo siguiente: Observa la Sala que el acto administrativo revocado, Resolución 0784 de 11 de mayo de 2001, es un acto de nombramiento que tiene el carácter de un acto condición. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que el acto de nombramiento de una persona para ocupar un cargo no crea ni modifica una situación jurídica de carácter particular y por tanto, para su revocatoria no requiere agotar el procedimiento indicado en el artículo 73 del C.C.A. “El acto de nombramiento de una persona para ocupar un empleo público no crea o modifica una situación jurídica de carácter particular y concreto, ni reconoce un derecho de igual categoría, sino que como acto condición que es, coloca al nombrado dentro de la situación jurídica general y abstracta de empleado público.

Es la prestación personal de sus servicios, que no el simple acto de haber sido nombrado, lo que le genera los derechos particulares y concretos de contraprestación de servicios, a título de salarios y prestaciones sociales. (…)” En efecto, el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión de su cargo».

Seguido a esto, citó distintas sentencias emitidas en este mismo sentido por el Consejo de Estado, para finalizar concluyendo: «Así pues, es claro que se ha mantenido incólume la jurisprudencia, según el cual, el acto administrativo de nombramiento constituye un acto condición, que no crea o modifica una situación jurídica de carácter particular y concreto en favor del nombrado, pues, para que esto ocurra, necesariamente debe tomar posesión del cargo.

En este sentido, la administración puede revocar de forma directa dicho acto condición, sin necesidad de aplicar el procedimiento previsto en el artículo 97 del CPACA, norma que reprodujo el contenido del artículo 73 del CCA, es decir, sin el consentimiento previo del nombrado». Es claro entonces, que contrario a lo manifestado por la accionante, la sentencia de segunda instancia sí analizó de forma detallada la pertinencia y necesidad de la aplicación del artículo 97 del CPACA, para finalmente concluir que, con ocasión a la naturaleza del acto administrativo de nombramiento, ello es acto de condición, no es necesaria la manifestación expresa y escrita de la voluntad del administrado para proceder con la revocatoria directa del acto administrativo.

En consecuencia, lo preceptuado por la norma ibidem no es aplicable al caso de narras. Ahora bien, respecto a la inobservancia del artículo 93 del CPACA, advierte esta Sala que el mismo consagra las causales de revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular, situación que no es posible analizar en instancia constitucional por cuando la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para establecer si el acto administrativo es i) contrario a la Constitución y a la ley; ii) no conforme al interés público o social o atenten contra él, o iii) si causó agravio injustificado a una persona.

Así las cosas, el análisis de la legalidad del acto administrativo que dispuso la revocatoria del nombramiento de la señora Carmen Elisa González Guerra, corresponde al juez ordinario quien finalmente es el llamado a determinar la permanencia del mismo en la vida jurídica o por el contrario la oportunidad de su revocatoria. Por ello y comoquiera que de la controversia planteada no se advierte una violación a derechos fundamentales, sino que por el contrario se pretende el traslado de la discusión dada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la legalidad del acto administrativo, se procederá a negar la misma, toda vez que no resulta a lugar.

Aunado a lo anterior, cabe destacar que la acción de tutela contra providencia judicial no se constituye como una tercera instancia o como mecanismo alterno para revivir discusiones que se agotaron en debida forma dentro de la oportunidad procesal para ello. Por último, el hecho de que la accionante no comparta la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, no comporta per se una vulneración de derechos fundamentales que amerite una protección constitucional.

Por otro lado, sobre el desconocimiento de la sentencia SU-050 de 2 de febrero de 2017 de la Corte Constitucional, esta Sala se pronunciará en los siguientes términos. Sea lo primero advertir que la sentencia SU-050 de 2 de febrero de 2017, si bien analiza un caso bajo el cual se revocó el nombramiento de un docente, lo cierto es que el mismo dista de ser igual al asunto objeto de estudio, situación que impide la aplicación de lo preceptuado en la misma.

A saber, la SU-050 de 2020 versó sobre un docente que posterior a su nombramiento tomó posesión y se desempeñó por un tiempo en el cargo asignado, configurándose con ello una situación jurídica creadora o modificatoria de derecho mediante un acto administrativo de carácter particular. Sumado a esto, la sentencia reclamada, examinó la revocatoria directa del acto administrativo dando por hecho de que el mismo era particular y concreto, no estudiando lo que en el presente asunto se constituye como objeto de controversia, ello es, si un acto de nombramiento se configura como un acto condición o particular y en su defecto debería dársele el trámite del artículo 93 del CPACA.

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido como postura pacífica frente al tema la siguiente: «Se requiere el consentimiento en los casos en los cuales se haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o se haya reconocido un derecho de igual categoría, y en el caso de los actos de nombramiento esto no sucede pues los mismos no atributen ningún derecho subjetivo y están sujetos a verificación de los presupuestos legales.

(…). Al tratarse de un acto condición, no era necesario el consentimiento de la actora. Es preciso resaltar el hecho de que estos actos se expiden no para el beneficio de una persona, sino para el de la colectividad. Por esa misma razón, no se requiere el consentimiento de la persona para que sean revocados y, por lo tanto, no se viola el derecho de audiencias y defensa.

(…). En el caso concreto en el que se revoca un nombramiento, esta Sala encuentra que el particular debe soportar el o los daños derivados de la revocación del nombramiento, pues tal como se puso de presente los mismos se establecen en beneficio de la colectividad. En consecuencia, el hecho de no proceder a posesionar a una persona cuando se advierta que hay lugar a la revocación del nombramiento, porque o bien no cumple con los requisitos legales o porque fueron inadvertidas las normas de carrera administrativa, no puede derivar en la obligación del Estado de reparar los daños que le sean causados»[16].

Así las cosas, esta Sala no encuentra configurado el desconocimiento del precedente judicial propuesto por la accionante, comoquiera que i) la sentencia alegada como desconocida no guarda identidad fáctica y jurídica con el caso bajo estudio y ii) la providencia de 8 de agosto de 2019 fue proferida de conformidad con los lineamientos establecidos por esta Corporación para la materia.

En consecuencia, encuentra méritos suficientes esta Sala de Subsección, para establecer que sobre la sentencia de 8 agosto de 2019 adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, no se configuraron los defectos alegados por la accionante de conformidad con lo expuesto en las consideraciones del presente fallo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. - NIÉGASE la solicitud de tutela formula por la señora Carmen Elisa González Guerrero en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. - REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [2] Para los efectos de la presente sentencia y comoquiera que la decisión que pone fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es el fallo proferido por la segunda instancia el día 8 de agosto de 2019, se analizará el amparo solicitado únicamente respecto de la misma. [3] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [4] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [5] Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [6] Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018.

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [7] Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. [8] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [9] En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [10] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [11] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [14] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [15] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [16] Sentencia de 7 de febrero de 2019, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, dentro del expediente con radicado interno (1007-14). Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.