ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO DE PROTECCIÓN Y VIGILANCIA – No se probó que se haya radicado medida de protección previa ante la Policía Nacional / PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS Y DENUNCIANTES - La Fiscalía General de la Nación cumplió con el mandato que la ley le impone Bajo el escenario descrito, la Sala anticipa que negará el amparo, comoquiera que las providencias atacadas no adolecen de defecto sustantivo, en la medida que la autoridad judicial encontró demostrado que las víctimas no pusieron en conocimiento de la Policía Nacional la medida de protección que en su favor ordenó la Fiscalía General de la Nación, por lo que se configuró la eximente de culpa exclusiva de la víctima.
(…) Ahora bien, la parte demandante indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo ya que no aplicó la concausalidad prevista en el artículo 2357 del Código Civil. Ello por cuanto, si bien se pudo presentar una responsabilidad por parte de la señora [G.E.O.H.] por no radicar el oficio contentivo de la medida de protección ante la Policía Nacional, también es cierto que existió responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por no haber cumplido su obligación legal y constitucional de garantizar la vida de los denunciantes, en los términos que para el efecto establece la Ley 909 de 2004.
(…) De acuerdo con lo anterior, el defecto sustantivo se enmarca en circunstancias relacionadas con la aplicación de las leyes y su interpretación de cara al caso concreto, por lo que este yerro tiene lugar cuando el juez acoge un dictado legal de manera indebida, bien sea porque no está vigente, o no guarda relación con el asunto, o la interpretación del mismo no es racional.
(…) Como bien se observa, la autoridad judicial encontró acreditado que la Fiscalía General de la Nación cumplió con el mandato legal de acuerdo con el cual debía emitir la orden de protección correspondiente, en los términos del literal b) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, medida que debe interpretarse en concordancia con el artículo 133 Ibidem.
Del mismo modo, se probó que el fiscal que conoció del caso impartió a la denunciante las instrucciones correspondientes para materializar la medida de protección ordenada en el marco de la denuncia por extorsión y amenazas, consistente, básicamente, en radicar el oficio respectivo ante el CAI de la Policía Nacional, para que la institución, una vez enterada de las circunstancias, desplegara los actos pertinentes para la salvaguarda de la vida e integridad de los denunciantes, luego se cumplió el presupuesto del literal e) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004.
Por lo demás, se observa que los otros dictados legales invocados por la parte actora, a saber, los artículos 132 y 200 del estatuto procesal penal se refieren, en el caso del primero, a la definición de víctima y los efectos de tal condición, mientras que el segundo estableció cuales son los órganos de indagación e investigación, y las funciones de los mismos de cara a la indagación e investigación de los delitos, sin mención expresa de otras medidas de protección distintas de la que decretó la Fiscalía General de la Nación. De este modo, la labor del ente acusador en materia de protección a las víctimas consiste en la adopción de los actos necesarios para el efecto, que en este caso se concretaron cuando se ordenó la medida de protección que, lamentablemente, la parte actora omitió poner en conocimiento de la Policía Nacional.
Bajo el escenario descrito, la Sala considera que el Tribunal demandado acertó al concluir que la Fiscalía General de la Nación cumplió con el mandato que la ley le impone en materia de protección a las víctimas, de tal suerte que la concausalidad alegada en este caso no podía aplicarse, toda vez que fue la víctima del daño quien se abstuvo de contribuir a la materialización de la medida de protección al abstenerse de radicar el oficio respectivo ante la institución de Policía. De este modo, el texto del artículo 2357 del Código Civil, no tiene aplicación en el caso concreto por cuanto la autoridad judicial no debía estudiar una concurrencia de culpas de cara a establecer la responsabilidad compartida entre la víctima y la Fiscalía General de la Nación, ya que la función investigativa que le corresponde a esta última es independiente de su deber de otorgar las medidas de protección, aspecto que el Tribunal demandado encontró demostrado, luego el daño tuvo origen, exclusivamente, en la desidia de la parte denunciante al omitir radicar ante la Policía Nacional la medida de protección decretada en su favor.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 11 - LITERAL B) / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 132 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 133 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 200 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04650-00 (AC) Actor: GLORIA ESTHER OTERO DE LA CRUZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial- Reparación directa – Concausalidad – Culpa exclusiva de la víctima - Niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por los señores Gloria Esther Otero de la Cruz, Orlando Cesar de la Cruz de la Hoz, Patricia Edelmira de la Cruz Otero, Ramiro Enrique de la Cruz Otero, Lizana Paola Chía de la Cruz y Manuela Otero de Riveira, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Los señores Gloria Esther Otero de la Cruz, Orlando Cesar de la Cruz de la Hoz, Patricia Edelmira de la Cruz Otero, Ramiro Enrique de la Cruz Otero[1], Lizana Paola Chía de la Cruz y Manuela Otero de Riveira, por conducto de apoderado, mediante escrito enviado por correo electrónico el 4 de noviembre de 2020 al buzón de Recepción Tutelas Habeas Corpus - Bogotá[2], instauraron acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al acceso al debido proceso, el cual consideraron vulnerado con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia del 14 de agosto de 2019 y 20 de marzo de 2020, dictadas en su orden por las referidas autoridades judiciales, mediante las cuales se negaron las pretensiones de resarcimiento del daño por la muerte del señor Marceliano Otero de la Cruz, en el marco del medio de control de reparación directa con radicación 08001- 33-33-001-2018-00360-01.
En concreto, formularon las siguientes pretensiones: “1).- Se sirva amparar los derechos fundamentales de mis poderdantes GLORIA OTERO DE LA CRUZ y otros, que le fueron vulnerados por parte del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA – JUEZ DR. GUILLEROMO AREVALO GAITÁN y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – M.P- DR- CRISTOBAL CHRISTIANSEN MARTELO, dentro del Medio de Control de Reparación Directa instaurada (sic) por los señores FLORIA OTERO DE LA HOZ y otros que cursó en el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA – JUEZ DR. GUILLEROMO AREVALO GAITÁN y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – M.P- DR- CRISTOBAL CHRISTIANSEN MARTELO, radicado bajo el número 08001333300120180036001.CH, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, objeto de la presente tutela. 2).- Por lo anterior, solicito ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, que, dentro del lapso de diez (10) días contados a partir de la fecha en que reciba la notificación del fallo, dicte nuevamente la sentencia de segundo grado, consultando las disposiciones legales que gobiernan la materia, de conformidad con lo que se disponga en esta instancia constitucional.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos Los demandantes, a través de apoderado, manifestaron que los señores Marceliano de la Hoz Otero y Gloria Esther Otero de la Cruz estaban bajo amenazas de muerte y extorsión, por lo que instauraron la denuncia correspondiente ante la Fiscalía General de la Nación, entidad que ordenó medida de protección a la Policía Nacional. Señalaron que posteriormente, el 15 de febrero de 2017, desconocidos causaron la muerte del señor Marceliano de la Hoz Otero, en el municipio de Malambo, Atlántico.
Mencionaron que, por los hechos anteriores, la señora Gloria Esther Otero de la Cruz y los demás actores de esta tutela, instauraron medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, y la Fiscalía General de la Nación, por la falla en el servicio en la protección de la vida del occiso.
Adujeron que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, autoridad judicial que conoció del asunto, dictó sentencia el 14 de agosto de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda al concluir que si bien la señora Gloria Otero de la Hoz informó a la Fiscalía General de la Nación acerca de las extorsiones y amenazas de muerte que recaían sobre ella y el señor Marceliano de la Hoz Otero, y que dicha entidad expidió de manera diligente las medidas de protección, no se acreditó que las mismas se hayan puesto en conocimiento de la Policía Nacional, o que esta institución tuviera el deber de conocerlas.
Agregaron que el juzgado expuso, entre otras consideraciones, que la Fiscalía General de la Nación cumplió con su deber funcional de atender la solicitud de los denunciantes, como fue conceder la medida de protección, en tanto que la señora Gloria Otero de la Hoz, si bien recibió el oficio contentivo de la medida en mención, no demostró haber agotado el trámite correspondiente, esto es, radicarlo ante la Policía Nacional.
Indicaron que la parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión bajo cita. En la alzada, la parte actora sostuvo que la Fiscalía General de la Nación no actuó con diligencia frente a la denuncia formulada por las víctimas de las amenazas, pues el asunto no reportó alguna otra actuación adicional a la expedición de la orden de protección. Así mismo, en la apelación se advirtió que, ante la gravedad de la denuncia, el ente acusador debió actuar de manera eficaz; que la muerte de la víctima se pudo evitar si hubiera desplegado los actos tendientes a verificar la veracidad de los hechos puestos en conocimiento, o al menos hubiera ordenado su ampliación y la ubicación de los sindicados para así vincularlos al proceso penal; que la orden de protección no garantizó la vida del occiso; que tales actos hubieran persuadido a los responsables al punto de desistir de sus actos delictuales; que se debieron adoptar las medidas urgentes de protección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 132 de la Ley 906 de 2004 y que el fiscal debió allegar la medida de protección directamente ante la autoridad de Policía e impartir instrucciones a los amenazados.
El recurso de apelación fue resuelto en el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 20 de marzo de 2020, en el sentido de confirmar el proveído apelado, bajo similares argumentos a los expuestos por el a quo. 3. Sustento de la petición Los demandantes afirmaron que las providencias atacadas adolecen de defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 2357 del Código Civil, al no tener en cuenta la existencia de concausalidad.
Frente al punto, explicaron que en tales decisiones no se debió concluir la culpa exclusiva de la víctima por no haber entregado a la Policía Nacional el oficio que contenía la orden de protección que ordenó la Fiscalía General de la Nación, pues tal omisión no fue la única circunstancia que determinó la causación del daño. Señalaron que se debió concluir una concurrencia de culpas, pues si bien se pudo presentar una responsabilidad por parte de la señora Gloria Esther Otero de la Hoz por no radicar el referido oficio ante la Policía Nacional, también es cierto que existió responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por no haber cumplido su obligación legal y constitucional de garantizar la vida de los denunciantes, pues ello no se cumple con el mero acto de recibir la denuncia y expedir la orden de protección. Señalaron que ante hechos graves como las amenazas de muerte y extorsión donde estaba en riesgo la integridad física de las víctimas, la Fiscalía General de la Nación debió actuar de manera eficaz mediante el despliegue de actos tendientes a establecer la veracidad de los hechos y ordenando, al menos, la ratificación y ampliación de la denuncia, la ubicación de los sindicados y, si es del caso, vincularlos en la investigación penal, máxime cuando se expuso la identidad de los responsables de los hechos.
Agregaron que, sin embargo, nada de lo anterior ocurrió, por cuanto el proceso penal y la denuncia “murieron” el mismo día en que esta se presentó, ya que la orden de protección no garantizaba al 100% la vida de los amenazados. Advirtieron que si la Fiscalía General de la Nación hubiera desplegado los actos necesarios para ubicar a los presuntos responsables, estos “posiblemente se hubieran sentido perseguidos por la justicia hasta el punto de haber desistido de sus voluntades criminales de asesinar al señor Marceliano Otero de la Cruz (sic)”.
Indicaron que el ente acusador estaba obligado a actuar y a desplegar las medidas urgentes de protección de las víctimas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11, 132, 133 y 200 de la Ley 906 de 2004. Adujeron que las referidas medidas de protección no se limitaban a expedir una orden de protección, sino también hacerla llegar directamente ante la autoridad competente, e impartir a los denunciantes las instrucciones pertinentes acerca de las medidas que debían adoptar para dejar de ser víctimas de amenazas y extorsiones, según lo exige el artículo 11 literal e) y 132 Ibidem.
Advirtieron que la apreciación hecha por los jueces de las instancias desconoció la existencia de la concausalidad, pues la Fiscalía General de la Nación dejó inactiva la denuncia, en lugar de continuar con su trámite, como era verificar la verdad de los hechos denunciados conforme lo dispone el artículo 200 de la codificación en mención. Insistieron en que la Fiscalía General de la Nación “no podía quedarse con los brazos cruzados, desde el momento en que interpuso la denuncia penal, sin tomar las decisiones que según la ley le correspondían hacer como era la expedir (sic) auto de indagación preliminar a la luz del Código de Procedimiento Penal.” 4.
Trámite en primera instancia Por auto del 9 de noviembre de 2020, se admitió la solicitud de amparo, se dispuso la notificación de las autoridades judiciales demandadas, y la vinculación del ministro de Defensa Nacional, del director de la Policía Nacional, del fiscal General de la Nación, y de los señores Dámaso Rafael Otero Martínez y Eduardo Antonio Riveira Otero[3].
Respecto de estos últimos, el apoderado de la parte actora aportó el poder conferido por Dámaso Rafael Otero Martínez y el registro civil de defunción del señor Eduardo Antonio Riveira Otero. 5. Contestación 5.1. Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla El titular del Despacho refirió que desconoce las razones por las que la acción de tutela se dirigió contra la sentencia de primera instancia, cuando lo cierto es que contra la misma se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
Expuso que, con todo, en el proveído que puso fin al proceso se realizó el estudio de los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial, y la jurisprudencia especializada sobre la materia sobre el régimen de responsabilidad y los títulos de imputación determinantes para decidir. 5.2. Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Por conducto del jefe del Área Jurídica de la Secretaría General, manifestó que la autoridad judicial no encontró nexo de causalidad entre la producción y el daño propiamente dicho, pues la Policía Nacional desconocía los requerimientos y denuncias relacionados con el caso.
Advirtió que las víctimas tenían el deber de informar a la Policía Nacional acerca de la medida de protección que ordenó la Fiscalía General de la Nación, para que la institución desplegara los actos necesarios para garantizar la integridad de los denunciantes. Indicó que en el proceso se probó la entrega de un oficio por parte de la Fiscalía General de la Nación a la señora Gloria Esther Otero de la Cruz, contentivo del requerimiento de adopción de unas medidas de protección para que lo allegara al CAI La Virgencita del municipio de Soledad Atlántico, sin embargo dicho documento nunca fue recibido por funcionario alguno de la Policía Nacional.
Indicó que el despacho judicial, al declarar el eximente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, sustentó su decisión en las pruebas allegadas al plenario y la observancia de dicha causal de exoneración de responsabilidad del Estado. 5.3. Fiscalía General de la Nación Por conducto de apoderada, advirtió que que en el caso sub examine, la presente acción de tutela resulta improcedente por cuanto (i) el apoderado no da cuenta de por qué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de este, (ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente y iii) pretende retrotraer actuaciones procesales.
Añadió que la solicitud de amparo no cumplió el requisito de subsidiariedad, toda vez que la Ley 1437 de 2011 trajo consigo diferentes recursos para solicitar el amparo de los derechos fundamentales[4], sin embargo, los tutelantes no hicieron uso de ellos. Advirtió que los demandantes no sustentaron las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Frente al punto, explicó que la Corte Constitucional fue clara en señalar que la parte actora debe identificar de manera precisa tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y, además, alegar tal afectación a sus garantías en el proceso judicial. Expuso que, en el caso concreto, la parte tutelante no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba.
Afirmó que la parte actora pretende retrotraer, a través del amparo, etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña al mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno. Mencionó que la acción de tutela no puede ser utilizada para recuperar oportunidades procesales perdidas ni para remediar equivocaciones de las partes que hayan desmejorado su condición procesal o sus posibilidades de éxito frente a una determinada situación litigiosa. 5.4.
Tribunal Administrativo del Atlántico Notificado en debida forma[5], no intervino. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[6], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora fue vulnerado por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia del 14 de agosto de 2019 y 20 de marzo de 2020, dictadas en su orden por las referidas autoridades judiciales, mediante las cuales se negaron las pretensiones de resarcimiento del daño por la muerte del señor Marceliano Otero de la Cruz, en el marco del medio de control de reparación directa con radicación 08001-33-33-001-2018-00360-01.
Por ello, se determinará si las providencias bajo cuestionamiento adolecen de defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 2357 del Código Civil, al no tener en cuenta la existencia de concausalidad. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[7] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[8] y declaró su procedencia[9].
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.
Examen de requisitos Se advierte que los reparos contra las providencias bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarlas, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.
En efecto, la circunstancia particular aquí expuesta puede conducir a un resultado lesivo de garantías fundamentales en materia judicial, entre ellas el debido proceso, ya que las decisiones censuradas tienen como efecto que la parte actora no obtenga el resarcimiento del daño. También cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues las providencias que censura la parte demandante se profirieron en el trámite del medio de control de reparación directa.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[10], toda vez que la sentencia de segunda instancia del 20 de marzo de 2020 se notificó mediante mensaje de datos por correo electrónico enviado el 23 de junio de 2020, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 4 de noviembre de 2020, por lo que, sin necesidad de verificar su ejecutoria, se tiene como presentada dentro de un lapso razonable.
Cabe destacar que el pleno de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014[11], acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. 6.
Caso concreto En el sub lite la parte accionante consideró que su derecho fundamental al debido proceso fue vulnerado por las sentencias de primera y segunda instancia del 14 de agosto de 2019 y 20 de marzo de 2020, dictadas en su orden por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el marco del medio de control de reparación directa con radicación 08001-33-33-001-2018- 00360-01.
Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se amparen sus derechos fundamentales y que se “dicte nuevamente la sentencia de segundo grado, consultando las disposiciones legales que gobiernan la materia, de conformidad con lo que se disponga en esta instancia constitucional.” Bajo el escenario descrito, la Sala anticipa que negará el amparo, comoquiera que las providencias atacadas no adolecen de defecto sustantivo, en la medida que la autoridad judicial encontró demostrado que las víctimas no pusieron en conocimiento de la Policía Nacional la medida de protección que en su favor ordenó la Fiscalía General de la Nación, por lo que se configuró la eximente de culpa exclusiva de la víctima.
La conclusión anterior tiene fundamento en los razonamientos que la Sala pasa a exponer. Se debe precisar, de entrada, que el análisis de la Sala se concentrará en la sentencia de segunda instancia, por ser la providencia que resolvió la apelación presentada por la actora en el proceso ordinario y, en consecuencia, constituye el pronunciamiento que puso fin al proceso y resolvió de manera definitiva los planteamientos del litigio.
Ahora bien, la parte demandante indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo ya que no aplicó la concausalidad prevista en el artículo 2357 del Código Civil. Ello por cuanto, si bien se pudo presentar una responsabilidad por parte de la señora Gloria Esther Otero de la Hoz por no radicar el oficio contentivo de la medida de protección ante la Policía Nacional, también es cierto que existió responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por no haber cumplido su obligación legal y constitucional de garantizar la vida de los denunciantes, en los términos que para el efecto establece la Ley 909 de 2004.
Para resolver este defecto se tendrá en cuenta lo siguiente: 6.1. Generalidades del defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: “… la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, (…)”[12]. Igualmente, en reciente jurisprudencia, la Corte Constitucional consideró[13]: “(…) 25.- Conforme a lo expuesto, la Sala considera necesario precisar que la competencia el juez de tutela en el análisis del defecto sustantivo es restringida, pues su conocimiento del asunto no se basa en un escrutinio del alcance legal de la disposición inaplicada o indebidamente interpretada, o de las razones adoptadas por el funcionario judicial al momento de proferir la decisión, sino que, su estudio siempre debe concentrarse en verificar la observancia de los principios y los valores Superiores, y en la eventual vulneración de derechos fundamentales.
De esta manera, la garantía del principio de legalidad que sustenta el defecto sustantivo, debe ser verificada por el juez de tutela en consideración al valor normativo intrínseco de la Constitución (art. 4 Superior), por lo que el yerro judicial invocado con ocasión a la labor de interpretación y de aplicación de las normas legales sólo podrá sustentarse en el apartamiento de los cauces de la Carta y la afectación de los derechos fundamentales.” De acuerdo con lo anterior, el defecto sustantivo se enmarca en circunstancias relacionadas con la aplicación de las leyes y su interpretación de cara al caso concreto, por lo que este yerro tiene lugar cuando el juez acoge un dictado legal de manera indebida, bien sea porque no está vigente, o no guarda relación con el asunto, o la interpretación del mismo no es racional.
Para la parte demandante, el Tribunal demandado debió dar aplicación a lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil, según el cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.”, porque en su criterio la responsabilidad del daño en cuestión recaía tanto en la denunciante, por haber omitido radicar el oficio que contenía la medida de protección que ordenó la Fiscalía General de la Nación, como en esta entidad, por no haber adoptado las medidas previstas en la Ley 909 de 2004 tendientes a proteger la vida e integridad de las víctimas.
Al respecto, la Sala considera que el precepto presuntamente desatendido por la autoridad judicial no resultaba aplicable al caso concreto, por cuanto, como bien se concluyó en la sentencia, la Fiscalía General de la Nación cumplió con su función de ordenar la medida de protección en favor de los denunciantes, sin embargo, estos omitieron su deber de radicar el respectivo oficio ante la Policía Nacional, por lo que se concretó la culpa exclusiva de la víctima.
Al respecto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, al analizar el elemento de la responsabilidad correspondiente a la imputación del daño, advirtió lo siguiente: “Los medios de pruebas arribados a la actuación dan cuenta que, tal como lo concluyó el a quo en la decisión de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la demanda, no hay evidencia que permita acreditar que la señora Gloria Esther Otero de la Cruz hubiera puesto en conocimiento de la Policía Nacional, la medida de protección que esta última ordenó como consecuencia de la situación que afrontaron.
En otras palabras, la citada demandante no cumplió con su obligación de remitir directamente al Comandante de la Policía del CAI de la Virgencita, la medida de protección que en su momento ordenó la Fiscalía. Lo anterior es relevante, pues aun cuando está demostrado que la Fiscalía conoció de las amenazas en contra de la demandante y su hijo, por cuanto el 1° de enero de 2017 esta última (sic) presentó la correspondiente denuncia en contra de sujetos determinados, quienes amenazaban contra su humanidad en el evento de no acceder a la exigencia económica que pretendida por estos (sic), lo cierto es que el órgano investigado desplegó las acciones pertinentes, con el propósito de salvaguardar la vida y seguridad de los denunciantes, al punto que, como ya se indicó, ordenó medidas de protección a favor de estos, para lo cual dispuso entregar a la actora la citada medida, a efectos de que fuera radicada ante la Policía Nacional en el CAI de la Virgencita.
En ese orden, está probado que el ente acusador expidió y entregó a la demandante señora Gloria Esther Otero de la Cruz el Oficio de fecha 3 de enero de 2017, dirigido al Comandante de la Policía del CAI La Virgencita, en el cual textualmente solicitó: “… se realicen las actividades pertinentes para proveer de protección policiva y evitar afectaciones futuras en la vida e integridad de la señora GLORIA OTERO DE LA CRUZ quien indica tener problemas con los señores ALVARO JAVIER CORONADO AVILEZ, EL JAVIERCITO, EL LELE Y EL CALILLA, quienes amenazan constantemente de muerte extorsionan a su grupo familiar.” Así, la Fiscalía General, por conducto del servidor Adolfo de las Salas Baca, Orientador Jurídico de la Sala de Atención al Usuario de esa entidad, cumplió con el mandato establecido en el Art. 11 de la Ley 909 de 2004, que dispone como derecho de las víctimas recibir protección a su intimidad y a la garantía de su seguridad, así como la de sus familiares, pues tan pronto fue puesta en conocimiento de esa entidad la citada denuncia, se recepcionó y se le dio el trámite de ley; así mismo, se ordenaron medidas de protección en favor de los denunciantes.
Se indica que el demandante no radicó el referido oficio ante la Policía Nacional, conforme a las instrucciones dada (sic) por la Fiscalía General de la Nación, en tanto obra en el expediente Certificación de la Policía Nacional (Fl.279), en el cual se indica que en los archivos del CAI LA Virgencita “… no reposa ningún tipo de documento ni medida de protección que haya sido otorgada por parte de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a favor de la señora GLORIA OTERO DE LA CRUZ y su familia desconociendo con absoluta extrañeza los motivos por los cuales, la señora antes en mención omitió radicarlos y hacerlos llegar al mismo…” Llama la atención de la Sala, que la demandante, contrario a lo que hizo con la denuncia que presentó por extorsión el día 1° de enero de 2017 y del oficio que disponía las medidas de protección que le fue entregado en esa oportunidad y que no radicó ante la Policía Nacional, sí lo hizo respecto del que le fue entregado el 2 de agosto de 2017, pues se radicó por esta ante las autoridades de Policía, conforme a la certificación expedida por esta última entidad, en la cual indicó que: “… La señora GLORIA ESTHER OTERO DE LA CRUZ radicó en las instalaciones de Policía Muvdi (sic) una orden de medida de protección de fecha 2 de agosto de 2017, emanada por la FISCALÍA DE SOLEDAD” (Fl.130) Lo anterior es un indicativo que la demandante era consciente del proceder que había de seguirse en estos casos; no obstante, en la primera denuncia interpuesta lo omitió, impidiendo que la Policía Nacional ejerciera su misión de vigilancia y seguridad frente a ellos.
Ahora, tampoco aprecia la Sala haya invocado una norma o hecho relación al reglamento de la entidad que imponga a la Fiscalía General la obligación de radicar el oficio de medidas de protección directamente en la Policía Nacional, sin la intermediación del denunciante. Considera el Tribunal que la forma en que se obró tampoco deviene arbitraria, pues seguramente era la manera más expedita y eficaz de poner en conocimiento de la autoridad de Policía las medidas de protección otorgadas.
(…)” Como bien se observa, la autoridad judicial encontró acreditado que la Fiscalía General de la Nación cumplió con el mandato legal de acuerdo con el cual debía emitir la orden de protección correspondiente, en los términos del literal b)[14] del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, medida que debe interpretarse en concordancia con el artículo 133 Ibidem[15].
Del mismo modo, se probó que el fiscal que conoció del caso impartió a la denunciante las instrucciones correspondientes para materializar la medida de protección ordenada en el marco de la denuncia por extorsión y amenazas, consistente, básicamente, en radicar el oficio respectivo ante el CAI de la Policía Nacional, para que la institución, una vez enterada de las circunstancias, desplegara los actos pertinentes para la salvaguarda de la vida e integridad de los denunciantes, luego se cumplió el presupuesto del literal e)[16] del artículo 11 de la Ley 909 de 2004.
Por lo demás, se observa que los otros dictados legales invocados por la parte actora, a saber, los artículos 132 y 200 del estatuto procesal penal se refieren, en el caso del primero, a la definición de víctima y los efectos de tal condición, mientras que el segundo estableció cuales son los órganos de indagación e investigación, y las funciones de los mismos de cara a la indagación e investigación de los delitos, sin mención expresa de otras medidas de protección distintas de la que decretó la Fiscalía General de la Nación. De este modo, la labor del ente acusador en materia de protección a las víctimas consiste en la adopción de los actos necesarios para el efecto, que en este caso se concretaron cuando se ordenó la medida de protección que, lamentablemente, la parte actora omitió poner en conocimiento de la Policía Nacional.
Bajo el escenario descrito, la Sala considera que el Tribunal demandado acertó al concluir que la Fiscalía General de la Nación cumplió con el mandato que la ley le impone en materia de protección a las víctimas, de tal suerte que la concausalidad alegada en este caso no podía aplicarse, toda vez que fue la víctima del daño quien se abstuvo de contribuir a la materialización de la medida de protección al abstenerse de radicar el oficio respectivo ante la institución de Policía. De este modo, el texto del artículo 2357 del Código Civil, no tiene aplicación en el caso concreto por cuanto la autoridad judicial no debía estudiar una concurrencia de culpas de cara a establecer la responsabilidad compartida entre la víctima y la Fiscalía General de la Nación, ya que la función investigativa que le corresponde a esta última es independiente de su deber de otorgar las medidas de protección, aspecto que el Tribunal demandado encontró demostrado, luego el daño tuvo origen, exclusivamente, en la desidia de la parte denunciante al omitir radicar ante la Policía Nacional la medida de protección decretada en su favor.
Adicionalmente, se puede advertir que la tesis de la parte actora, al señalar que los presuntos responsables “posiblemente se hubieran sentido perseguidos por la justicia hasta el punto de haber desistido de sus voluntades criminales de asesinar al señor Marceliano Otero de la Cruz (sic)”, tiene sustento en una suposición que en manera alguna podría entenderse como un resultado certero de las resultas del proceso.
No se debe perder de vista que la protección a las víctimas se concreta en la adopción de los actos urgentes para conjurar la amenaza de sus derechos, como es la medida de protección, al margen de las resultas de la investigación penal. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala denegará el amparo por cuanto las providencias atacadas no adolecen de defecto alguno que de lugar a la lesión de un derecho fundamental.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Niégase el amparo solicitado por los señores Gloria Esther Otero de la Cruz, Orlando Cesar de la Cruz de la Hoz, Patricia Edelmira de la Cruz Otero, Ramiro Enrique de la Cruz Otero, Lizana Paola Chía de la Cruz, Manuela Otero de Riveira y Dámaso Rafael Otero Martínez, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO. - Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado [pic] ----------------------- [1] En representación de los menores demandantes en el trámite ordinario, Brandon Stiven, Brayan Stick, Breiner Stevenson y Ashly Yolieth de la Cruz Caballero.
Aun menores de edad. [2] apptutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co [3] También demandantes en el proceso ordinario. [4] No se refirió a alguno en particular. [5] Según se desprende del oficio de notificación 84434, y las constancias de envío por medios electrónicos. [6] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [7] Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [10] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [11] Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Sentencia SU-282 del 20 de junio de 2019 con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] “b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;” [15] “ARTÍCULO 133.
ATENCIÓN Y PROTECCIÓN INMEDIATA A LAS VÍCTIMAS. La Fiscalía General de la Nación adoptará las medidas necesarias para la atención de las víctimas, la garantía de su seguridad personal y familiar, y la protección frente a toda publicidad que implique un ataque indebido a su vida privada o dignidad. Las medidas de atención y protección a las víctimas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del imputado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos. [16] “e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;”