ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DAÑO ESPECIAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En vigencia de la Ley 906 de 2004, que fue el momento en el que se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar la medida de aseguramiento privativa de la libertad estaban previstos en su artículo 308 (…) El Juez de Control de Garantías justificó la necesidad de la imposición de la medida porque el demandante (…) representaba un peligro para la comunidad (…) En consecuencia, consideró que se cumplía lo exigido en el numeral 2 del artículo 308 desarrollado por el artículo 310 de la Ley 906 de 2004 para considerar que el demandante representaba un peligro para la sociedad (…) Para la fecha en la que se dictó la medida de aseguramiento al demandante, se encontraba vigente la redacción original del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, en la que sólo se exigía hacer un juicio de valor (…) razón por la cual, el razonamiento empleado por el Juez Promiscuo Municipal de Une, Cundinamarca, para analizar la necesidad de la medida de aseguramiento y así decretarla, se ajustó a los requisitos legales vigentes para la fecha de su imposición (…) A pesar de que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante cumplió los requisitos legales, está demostrado que la privación de la libertad a la que fue sometida dicha persona le causó un daño especial (…) En consecuencia, la privación de la libertad que padeció (…) durante el transcurso del proceso generó un daño que no debía soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad.

Se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., y que debe ser indemnizado por el Estado. FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 308 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 310 / LEY 1142 DE 2007 – ARTÍCULO 24 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 DAÑO / DAÑO MATERIAL / LUCRO CESANTE / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FALTA DE PRUEBA La parte actora solicitó a título de lucro cesante el dinero dejado de percibir (…) al interrumpir, con ocasión de su privación de libertad, la actividad laboral a la que se dedicaba, esto es obrero de campo (…) De conformidad con la jurisprudencia de esta Sección, para que el reconocimiento de lucro cesante por privación de la libertad sea procedente, debe estar demostrado fehacientemente que debido a la privación de la libertad la persona dejó de percibir ingresos.

Además, la liquidación se restringe al periodo efectivo de privación de la libertad, esto es, a los 12 meses 28 días de privación de libertad en el caso concreto (…) La Sala negará indemnización por este concepto, pues no aportó o solicitó prueba alguna que demostrara que (…) ejercía como actividad económica la de obrero del campo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre lucro cesante ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Exp. 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Para efectos de fijar la indemnización la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad.

(…) Ahora bien, con respecto a (…) quedó desvirtuada la presunción según la cual sufrió un daño moral en razón a la privación injusta de la libertad de su hermano (…). Lo anterior, debido a que no se pueden inferir los perjuicios morales sufridos por éste solo a partir del parentesco, pues en el transcurso del proceso penal el mismo (…) aceptó que fue él quien cometió la conducta por la cual se originó el proceso penal contra su hermano (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, M.P: Hernán Andrade Rincón. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DERECHO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DISCULPA PÚBLICA / DAÑO ANTIJURÍDICO Debido a que la privación a la cual fue sometido el señor (…) afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Director Ejecutivo de Administración Judicial expedir y hacer llegar al demandante y a sus familiares una comunicación en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que les causaron con sus actuaciones REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD De conformidad con la jurisprudencia de esta Sección, para que el reconocimiento de lucro cesante por privación de la libertad sea procedente, debe estar demostrado fehacientemente que debido a la privación de la libertad la persona dejó de percibir ingresos.

Además, la liquidación se restringe al periodo efectivo de privación de la libertad, esto es, a los 12 meses 28 días de privación de libertad en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre lucro cesante ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019.

M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES / RECONOCIMIENTO DE LOS HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL Por este concepto, se solicitó el pago de lo cancelado por honorarios profesionales de abogado dentro del presente proceso (…) Para que haya lugar a la indemnización por concepto de honorarios profesionales pagados en el proceso penal, se requiere: (i)que se allegue como prueba la factura o documento equivalente, acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación;

(ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto de referencia como apoderado de los demandantes; y (iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago (…) En el presente caso no se reúnen los requisitos para el reconocimiento del perjuicio, pues si bien se allegó certificación expedida (…) en la manifiesta que recibió (…) la suma de $5.000.000 por honorarios profesionales, lo cierto es que no se allegó la factura o documento equivalente.

Por ello se negará el pago por este concepto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre honorarios profesionales ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2019, proceso Nº. 2009-00133-01 (44572) NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata y salvamento de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00019-01(46308) Actor: JAIRO VIDAL ONTIBÓN GUTIÉRREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, en la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción de reparación directa.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996, contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 19 de enero de 2011 por Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez (víctima directa de la detención) y sus familiares. Se dirigió contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de la libertad a la que fue sometido el referido demandante entre el 23 de septiembre de 2007 y el 20 de octubre de 2008.

En el proceso penal se le imputó el delito de homicidio simple. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) PRETENSIONES: PRIMERO.- DECLARAR que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA RAMA JUDICIAL son administrativa, patrimonial y solidariamente responsables de los perjuicios MATERIALES Y MORALES causados a JAIRO VIDAL ONTIBON GUTIÉRREZ, a sus menores hijos JONH ALEXANDER, ANDREA LORENA, ADRIANA PATRICIA y WILMER ORLANDO ONTIBON MORA; a su compañera permanente MARIA DEL CARMEN MORA NIAMPIRA, a su señora madre MARÍA LIBORIA GUTIÉRREZ DE ONTIBON y a sus hermanos MARÍA DEL CARMEN, OLGA ESTHER, CLARA INÉS, FLOR LIBORIA, LUCIO VICENTE y NÉSTOR ALFONSO ONTIBON GUTIÉRREZ y MARCO TULIO GUTIÉRREZ por la injusta y prolongada privación de libertad que el primero de los nombrados sufrió desde el veintitrés(23) de septiembre de dos mil siete (2007) al veinte (20) de octubre de dos mil ocho ( 2008 ), conforme a los hechos que se determinarán más adelante.- SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y/o a la RAMA JUDICIAL a pagar a favor de los demandantes, a título de indemnización las siguientes sumas de dinero: A- Al señor JAIRO VIDAL ONTIBON GUTIÉRREZ, así: Por concepto de DAÑO MATERIAL (daño emergente) la suma de cinco MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ( $ 5.000.000.00) o lo que es lo mismo NUEVE punto CUATRO (9.4) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES vigentes para la fecha en que fue presentada la solicitud de CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL ante la Procuraduría Judicial Delegada para ante esa Honorable Corporación, suma ésta que tuvo que cancelar como HONORARIOS para la defensa legal en relación con el proceso penal que se le siguió en su contra, al que alude la demanda.- Por concepto de DAÑO MATERIAL — Lucro cesante — constituido por los dineros dejados de percibir por interrumpir su actividad laboral a la que se dedicaba (obrero de campo) antes de su privación de libertad, durante el período comprendido entre el 23 de septiembre de 2007 y el 20 de octubre de 2008, la suma de seis millones ciento cuatro mil ochocientos sesenta y seis pesos moneda corriente ( $ 6.104.866.00) o lo que es lo mismo el equivalente a ONCE PUNTO OCHO ( 11.8 )salarios mínimos legales mensuales vigentes para cuando se presentó la conciliación extrajudicial y considerando que JAIRO VIDAL ONTIBON GUTIÉRREZ se ganaba mensualmente el salario mínimo legal vigente para la época de su privación de libertad.- Por concepto de DAÑO MORAL constituido por todo el sufrimiento, el dolor, la aflicción, la angustia, el padecimiento que tuvo que soportar por la injusta y prolongada privación de la libertad durante el período comprendido entre el 23 de septiembre de 2007 y el 20 de octubre 2008, la suma de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ( $ 129.000.000.00) equivalentes a doscientos cincuenta punto cuatro (250.4 slmmv) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que permaneció privado injustamente de su libertad.— B.- A la señora MARÍA DEL CARMEN MORA NIMAPIRA, compañera permanente de JAIRO VIDAL ONTIBON GUTIÉRREZ, por concepto de DAÑO MORAL constituido por la angustia, la aflicción, el dolor, el desamparo, que padeció durante el tiempo en que su compañero estuvo injustamente privado de su libertad, y saber que sufría ese encarcelamiento siendo INOCENTE, la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ( $ 30.000.000.00), que equivalen a CINCUENTA Y OCHO PUNTO VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ( 58.25 smlmv) para cuando se presentó la solicitud de conciliación.- C. A la señora MARÍA LIBORIA GUTIÉRREZ DE ONTIBON, madre del señor JAIRO VIDAL ONTIBON GUTIÉRREZ, por concepto DE DAÑO MORAL en razón del padecimiento, de la aflicción, del dolor, de la angustia que tuvo que sufrir durante todo el período en que se hijo estuvo privado de su libertad siendo inocente, la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.000.000.00), que equivalen a CINCUENTA Y OCHO PUNTO VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ( 58.25 smlmv) para cuando se presentó la solicitud de conciliación. – D.- A los menores JONN ALEXANDER.

ANDREA LORENA, ADRIANA PATRICIA Y WILMER ORLANDO ONTIBON MORA, por el DAÑO MORAL que sufrieron constituido por el dolor, la aflicción, la inseguridad, el desamparo, la falta de la presencia de su padre JAIRO VIDAL ONTIBON GUTIÉRREZ que les prodigara la protección, el cuidado y afecto propio para su integral desarrollo, SUFRIMIENTO PADECIDO durante el período de privación de libertad de éste, la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE PARA CADA UNO, equivalente a 58.25 Salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de presentación de la solicitud de conciliación. En total para estos cuatro menores la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 120.000.000.00), EQUIVALENTES a doscientos treinta y tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. - (233 smlmv).- E.- A los hermanos del señor JAIRO VIDAL ONTIBON GUTIÉRREZ, señores MARCO TULIO GUTIÉRREZ, OLGA ESTHER, CLARA INÉS, FLOR LIBORIA, NÉSTOR ALFONSO, LUCIOS VICENTE Y MARÍA DEL CARMEN ONTIBON GUTIÉRREZ, en virtud de DAÑO MORAL que padecieron durante el período de privación de libertad de aquél, constituido por el dolor, la amargura, la aflicción, la angustia sufrida al saber que se encontraba INJUSTAMENTE privado de libertad por un hecho que él no cometió, la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ( $ 15.000.000.00 ) PARA CADA UNO, lo que equivale a VEINTINUEVE PUNTO UNO (29.1) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha en que se solicitó la conciliación.-En total para los hermanos del señor JAIRO VIDAL ONTIBON GUTIÉRREZ, la suma de CIENTO CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 105.000.000.00) EQUIVALENTES A doscientos tres punto ochenta y ocho salarios mínimos legales mensuales ( 203.88 smlmv).- TERCERO.- DISPONER que FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y/o LA RAMA JUDICIAL deben pagar las sumas a que resulte condenada efectuando los ajustes, actualización o indexación de las mismas de conformidad con lo preceptuado en el art. 178 del C. C.A., teniendo en cuenta el IPC.- CUARTO.- DISPONER que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y/o la RAMA JUDICIAL deben dar cumplimiento a la sentencia en los términos a que aluden los artículos 176 y 177 del C.C. A.- QUINTO.- Que en caso de oposición por parte de la entidad demandada se CONDENE al pago de las costas del proceso y agencias en derecho (…)>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 23 de septiembre de 2007 se presentó una riña en la cual Lucio Vicente Ontibón Gutiérrez, hermano del demandante, hirió de gravedad con arma cortopunzante al señor Jairo Gutiérrez, quien momentos después falleció. 3.2.- El 23 de septiembre de 2007 el demandante Jairo Ontibón fue capturado como autor de la muerte del señor Jairo Gutiérrez. 3.3.- El 25 de septiembre de 2007 el Juzgado Promiscuo Municipal de Une, Cundinamarca, con función de control de garantías legalizó la captura del indiciado, formuló imputación por el delito de homicidio simple y dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 3.4.- Jairo Ontibón manifestó en las audiencias de imputación, de formulación de acusación y de juicio oral, no ser el responsable de la muerte de Jairo Gutiérrez y señaló que el autor de la lesión mortal fue su hermano Lucio Ontibón. 3.5.- En el juicio oral adelantado contra el demandante Jairo Ontibón, los señores Néstor Alfonzo y Lucio Ontibón Gutiérrez -hermanos del acusado- manifestaron que Lucio Ontibón fue quien provocó la lesión que terminó con la vida del señor Jairo Gutiérrez. 3.6.- El 23 de junio de 2008 el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza Cundinamarca condenó al demandante Jairo Ontibón a una pena de 208 meses por el delito de homicidio. 3.7.- El 20 de octubre de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la sentencia condenatoria de primera instancia y absolvió a Jairo Ontibón. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones: (i) el 23 de septiembre de 2007 Lucio Vicente Ontibón Gutiérrez le causó la muerte a Jairo Gutiérrez como consecuencia de una herida con arma contopunzante; ese mismo día, el demandante Jairo Ontibón fue capturado;

(ii) el 25 de septiembre de 2007 la Fiscalía legalizó la captura de Jairo Ontibón, le formuló imputación por el delito de homicidio simple y dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión en su contra; (iii) el 23 de junio de 2008 Jairo Ontibón fue condenado por el delito de homicidio por el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, Cundinamarca;

(iv) el 20 de octubre de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca profirió sentencia penal absolutoria en favor del demandante Jairo Ontibón. B.- Posición de la parte demandada 5.- La Nación, Rama Judicial se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa expuso que: 5.1.- La normativa vigente para la época de los hechos era la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, la Fiscalía era la encargada de adelantar la instrucción, vincular al proceso, capturar y decretar la medida de aseguramiento. 5.2.- La Rama no participó en la presunta privación injusta de la libertad del señor Jairo Ontibón, pues la Fiscalía fue la encargada de adelantar el proceso en virtud de su autonomía administrativa y presupuestal. 5.3.- La Ley 600 de 2000 no exigía al juez de conocimiento realizar todas las actuaciones tendientes a individualizar e identificar al procesado.

Tal función estaba atribuida a la Fiscalía. 5.4.- El juzgador adelantó todas las actuaciones propias del juicio dentro de la legalidad. 5.5.- Por último, alegó como excepción la intervención de un tercero, en razón a que el hoy demandante Jairo Ontibón fue capturado cuando se encontraba en grado 3 de estado de ebriedad, tenía una herida en el rostro con desviación de tabique que le generó una incapacidad de 10 días y tenía antecedentes penales por lesiones personales y homicidio culposo.

Adujo que estas circunstancias desencadenaron el proceso penal en el cual fue privado de la libertad. 6.- La Nación, Fiscalía General de la Nación también se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual: 6.1.- Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, dado que el demandante tuvo un altercado con la persona fallecida, el señor Jairo Gutiérrez, lo cual fue corroborado por testigos, por lo que esta conducta descuidada y negligente originó la investigación penal que tenía la carga de soportar. 6.2.- Sostuvo que las actuaciones de la Fiscalía estuvieron ajustadas a derecho.

La medida de aseguramiento se fundamentó en las pruebas que legal y oportunamente obraban en la investigación. Como indicios se tenían: i) la inspección técnica al cadáver realizada el 24 de septiembre de 2007; ii) la diligencia de indagatoria del procesado; iii) el testimonio del médico que atendió al procesado por las lesiones o heridas ocasionadas en la riña; iv) los testimonios de las personas y policías que asistieron al lugar donde ocurrieron los hechos. 6.3.- La absolución que se dio en segunda instancia obedeció a una prueba sobreviniente consistente en la declaración del hermano del capturado, quien adujo que fue él quien propinó la herida, lo que no implica que la detención del procesado pudiera catalogarse de injusta.

C.- Sentencia recurrida 7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión profirió sentencia de primera instancia el 12 de septiembre de 2012, en la que declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción con fundamento en que: 7.1.- La fecha que se debía tener en cuenta para empezar a contabilizar el término de caducidad era aquélla en la que se profirió la sentencia de segunda instancia que absolvió al señor Jairo Ontibón, la cual fue dictada el 20 de octubre de 2008, toda vez que la parte actora no allegó prueba de la fecha de la ejecutoria de la misma. 7.2.- Contrariamente a lo sostenido por la parte actora, la sentencia del 20 de octubre de 2008 no quedó ejecutoriada el 9 de febrero de 2009.

Lo anterior debido a que el término de sesenta días previsto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 corresponde a aquél que tendrían las partes para interponer el recurso extraordinario de casación y no al término de ejecutoria de la providencia que absolvió al demandante Jairo Ontibón. 7.3.- Por lo anterior, el tribunal contabilizó el término de caducidad de la acción de reparación directa entre el 21 de octubre de 2008 y el 21 de octubre de 2010.

No obstante, dicho término se interrumpió entre el 15 de octubre de 2010 y el 29 de noviembre de 2010, fecha en la que la parte actora presentó la solicitud de conciliación prejudicial y se dejó constancia de ausencia de ánimo conciliatorio. Por lo anterior, el plazo restante transcurrió entre el 30 de noviembre y el 6 de diciembre de 2010.

En consecuencia, debido a que la demanda fue instaurada el 19 de enero de 2011, el a quo concluyó que fue presentada 16 días después de vencido el término de caducidad. D.- Recurso de apelación 8.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocará integralmente y en su lugar se condenara a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad del demandante.

En el recurso insistió que la sentencia penal absolutoria solamente quedó ejecutoriada luego de haber transcurrido el término de 60 días previsto en la Ley 906 de 2004 para que las partes pudieran interponer el recurso extraordinario de casación. En consecuencia, señaló que el término de caducidad debía computarse a partir del 10 de febrero de 2009, es decir del día siguiente al vencimiento de dicho término. II.- CONSIDERACIONES E.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 9.- Con los CD de las audiencias preliminares y de lectura del fallo, y la certificación expedida por el INPEC1 está probado que Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez estuvo privado de la libertad entre el 23 de septiembre de 2007 y el 20 de octubre de 2008, es decir, por un periodo de 12 meses y 28 días. 10.- Está demostrado que la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante providencia del 20 de octubre de 2008, revocó la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, Cundinamarca, en la que se condenó al señor Jairo Ontibón y en su lugar absolvió de responsabilidad penal al demandante, pues no se demostró más allá de toda duda que el hoy demandante hubiese cometido el delito de homicidio simple. 11.- En esta providencia, la Sala: 11.1.- Se pronunciará de fondo, porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda se presentó dentro del término de dos años consagrado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dado que: a.- Para la fecha en la que se dictó la sentencia absolutoria del 20 de octubre 2008 se encontraba vigente la redacción original del artículo 183 de la Ley 906 de 2004, según la cual el recurso extraordinario de casación se debía interponer <<(…) ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos (…)>>. b.- De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-252 del 2001, en materia penal la sentencia de segunda instancia solamente queda ejecutoriada luego de que ha transcurrido el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, en la medida en que en dicho fallo declaró inconstitucional la disposición de acuerdo con la cual este recurso procedía contra las sentencias ejecutoriadas.

En consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado respecto del término consagrado en la redacción original del artículo 183 de la Ley 906 de 2004 que <<(…) si en el plazo de los sesenta días contabilizados después de la última notificación de la sentencia, no se interpone el recurso de casación y se sustenta debidamente, simplemente cobra ejecutoria la sentencia de segunda instancia, con las consecuencias correspondientes (…)>>.2 c.- Según lo expuesto, la sentencia dictada el 20 de octubre de 2008 por Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial solamente cobró ejecutoria luego de que transcurrió el plazo de 60 días consagrado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, esto es el 9 de febrero de 20093.

En consecuencia, la parte actora tenía en principio hasta el 10 de febrero de 2011 para interponer la demanda reparación directa. Por lo tanto, debido a que ésta fue presentada el 19 de enero de 2011, la Sala concluye que su radicación fue oportuna. 11.2.- Revocará la sentencia de primera instancia porque si bien la medida de aseguramiento dictada contra Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez cumplió los requisitos legales, está probado que la privación de la libertad a la que fue sometido dicho demandante le causó un daño especial.

F.- La víctima directa del daño sufrió un daño especial como consecuencia de su detención 12.- En vigencia de la Ley 906 de 2004, que fue el momento en el que se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar la medida de aseguramiento privativa de la libertad estaban previstos en su artículo 308 y eran los siguientes: 12.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito o la pena del delito imputado (art. 313). 12.2.- La existencia de evidencia física y elementos probatorios que permitieran <<inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga>> (Art. 308). 12.3.- Que la medida sea necesaria porque: (i) se requiere evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia;

(ii) el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o (iii) resulta probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. 13.- Está probado que la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta por el Juez Promiscuo Municipal de Une, Cundinamarca, con funciones de control de garantías se ajustó a los requerimientos de la Ley 906 de 2004, toda vez que: 13.1.- Era procedente su imposición, pues el mínimo de pena exigido para su procedencia era 4 años de prisión - numeral 2° del artículo 313 Ley 906, mientras que la pena mínima del delito de homicidio era 13 años -art. 103 Ley 599 de 2000. 14.- Con el CD de la audiencia preliminar realizada el 25 de septiembre de 2007, está probado que: 14.1.- El demandante Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez fue imputado como autor del delito de homicidio simple.

La imputación se sustentó fácticamente en que el 23 de septiembre de 2007 Jairo Ontibón sostuvo una riña con el señor Jairo Iván Gutiérrez, a quien le propinó una herida con arma blanca, lo que posteriormente causó su muerte. 14.2.- La evidencia exhibida por la Fiscalía hacía inferir razonablemente que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva investigada -Art. 308 Ley 906 de 2004.

En efecto, dentro de las pruebas se contaba con: a.- El informe de captura en flagrancia suscrito por el Subintendente César Augusto Toro Delgado en el que se indicó: <<al acercarse al lugar de la riña previa alerta de la comunidad, escucharon gritos de auxilio y al acercarse vieron al señor Jairo Iván Gutiérrez con herida por arma blanca, así mismo los testigos presenciales del hecho les informaron que quien habría propinado la herida, vestía con ruana blanca y botas de caucho y que respondía al nombre de Jairo Ontibón y quien había emprendido la huida hacia el parque principal, por lo que los miembros de la policía emprendieron el procedimiento respectivo con el fin de dar con la captura de este ciudadano, hallándolo de 2 a 3 minutos después por sus vestimentas, cerca al parque principal >>.

Además, indicó que << fue remitido al puesto de salud para que le prestaran primeros auxilios debido a que presentaba una herida abierta en labio superior además presentaba sus prendas de vestir manchadas de sangre>>; b.- La declaración juramentada del señor Geraldo Mendoza, testigo de los hechos y hermano de la víctima, en la que se señaló: <<dicho día estaba en Compañía de mi señora madre Sara Isabel, mi hermano Jairo Iván y mis cuñadas María Bertilda y María Inés Sanabria.

Saholió mi hermano y su novia primero de la tienda y enseguida iba yo con mi mamá y mi cuñada, al llegar a donde estaba mi hermano vi que Jairo Ontibon le había pegado una puñalada en el pecho a mi hermano y en el momento en que se disponía a pegarle la otra puñalada decidí darle patadas y golpes en la cara a Jairo Ontibon quien estaba con 3 personas más y dos de sus hermanos, además vi el puñal con el que se apuñalo a mi hermano Jairo Iván. (…) el agresor, el señor Jairo Ontibon vestía ruana y botas de cuero>>; c.- La entrevista de otros testigos, entre ellos la señora María Inés Beltrán Sanabria y Sara Isabel Gutiérrez Romero, quienes coincidieron en señalar que Jairo Ontibón fue quien apuñaló a Jairo Iván Gutiérrez. 14.3.- El Juez de Control de Garantías justificó la necesidad de la imposición de la medida porque el demandante Ontibón Gutiérrez representaba un peligro para la comunidad.

Al respecto, señaló que <<(…) el artículo 24 de la ley 1142 del 2007 modificó el artículo 310 de la ley 906 de 2004, señalando que para estimarse que la libertad del imputado constituye peligro para la comunidad, será suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sin perjuicio del que el juez se ocupe de estudiar otros elementos si ello fuera necesario; por lo que en el presente caso se tiene que el imputado presuntamente violentó el derecho fundamental a la vida, que es de suma importancia para el ordenamiento y del que depende el ejercicio de cualquier otro (…) además es un hecho grave que altera la tranquilidad de la comunidad.

(…)>>4 14.4.- En consecuencia, consideró que se cumplía lo exigido en el numeral 2 del artículo 308 desarrollado por el artículo 310 de la Ley 906 de 2004 para considerar que el demandante representaba un peligro para la sociedad. 15.- Para la fecha en la que se dictó la medida de aseguramiento al demandante, se encontraba vigente la redacción original del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, en la que sólo se exigía hacer un juicio de valor acerca de la gravedad y modalidad de la conducta punible ejercida, para así establecer si la libertad del imputado resultaba peligrosa para la seguridad de la comunidad, razón por la cual, el razonamiento empleado por el Juez Promiscuo Municipal de Une, Cundinamarca, para analizar la necesidad de la medida de aseguramiento y así decretarla, se ajustó a los requisitos legales vigentes para la fecha de su imposición. 16.- A pesar de que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante cumplió los requisitos legales, está demostrado que la privación de la libertad a la que fue sometida dicha persona le causó un daño especial porque: 16.1.- Está demostrado que el proceso penal respecto del cual estuvo privado de la libertad el demandante culminó en audiencia el 20 de octubre de 2008 en la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la sentencia condenatoria de primera instancia y absolvió a Jairo Ontibón. Señaló el tribunal <<(…) los escasos medios de convicción aportados por la Fiscalía al juicio oral, no satisfacen la exigencia prevista en el artículo 381 del CPP, para condenar al acusado Jairo Vidal Ontibon, y en consecuencia la sentencia de instancia se revocará>>5. 16.2.- En consecuencia, la privación de la libertad que padeció Jairo Ontibón Gutiérrez durante el transcurso del proceso generó un daño que no debía soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad.

Se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., y que debe ser indemnizado por el Estado. G.- Entidad imputada 17.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, el daño causado por la privación de la libertad de Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez es imputable a la Nación – Rama Judicial, pues fue esta entidad quien la decretó a través del Juzgado Promiscuo Municipal de Une, Cundinamarca, con funciones de control de garantías.

En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda dirigidas contra la Fiscalía General de la Nación. H.- Análisis de la culpa de la víctima 18.- A la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el estudio de la culpa de la víctima debe versar sobre las conductas realizadas por la persona privada de la libertad vinculadas al proceso penal, lo que excluye el estudio de aquellas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal. 19.- En el caso concreto no se demostró que el daño hubiese sido causado por el actuar doloso o gravemente culposo del señor Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez durante el proceso penal, toda vez que no se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía y siempre manifestó que había sido su hermano quien había cometido el delito.

I.- Determinación de los perjuicios y reparación 20.- Con la copia de los registros civiles que obran en el expediente6 está acreditado que, Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez en calidad de víctima directa del daño, es: (i) padre de Jonn Alexander, Andrea Lorena, Adriana Patricia y Wilmer Orlando Ontibón Mora; (ii) hijo de María Liboria Gutiérrez de Ontibón;

(iii) hermano de Marco Tulio Gutiérrez, Maria del Carmen, Olga Esther, Clara Inés, Flor Liboria, Lucio Vicente y Néstor Alfonso Ontibón Gutiérrez. 21.- Se probó que la señora María del Carmen Mora Niampira es compañera permanente del señor Jairo Ontibón, debido a que: (i) con el registro civil de nacimiento de Jonn Alexander, Andrea Lorena, Adriana Patricia y Wilmer Orlando Ontibón Mora, se probó la existencia de hijos en común entre ambos;

(ii) con las declaraciones extra juicio rendidas por el señor Rafael Hernando Celeita Celeita y Julio Hernán Pardo Hernández, se demostró que la demandante María del Carmen Mora Niampira convivía con Jairo Ontibón Gutiérrez. i.- Perjuicios morales 22.- Para efectos de fijar la indemnización la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación7, en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad.

En atención a que la privación de la libertad Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez fue por un periodo de 12 meses y 28 días, se reconocerán: (i) 81,56 SMLMV a favor de la víctima directa, su madre, sus hijos e hijas, y su compañera permanente (ii) 40.78 SMLMV a favor de sus hermanos María del Carmen, Olga Esther, Clara Inés, Flor Liboria, Néstor Alfonso Ontibón Gutiérrez y Marco Tulio Gutiérrez. 23.- Ahora bien, con respecto a Lucio Vicente Ontibón Gutiérrez quedó desvirtuada la presunción según la cual sufrió un daño moral en razón a la privación injusta de la libertad de su hermano Jairo Vidal Ontibón. Lo anterior, debido a que no se pueden inferir los perjuicios morales sufridos por éste solo a partir del parentesco, pues en el transcurso del proceso penal el mismo Lucio Vicente Ontibón Gutiérrez aceptó que fue él quien cometió la conducta por la cual se originó el proceso penal contra su hermano Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez. ii.- Daño al buen nombre 24.- Debido a que la privación a la cual fue sometido el señor Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Director Ejecutivo de Administración Judicial expedir y hacer llegar al demandante y a sus familiares una comunicación en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que les causaron con sus actuaciones.

Dicha comunicación deberá enviarse, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la Rama Judicial deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de la demandada. iii.- Lucro cesante 25.- La parte actora solicitó a título de lucro cesante el dinero dejado de percibir por Jairo Ontibón al interrumpir, con ocasión de su privación de libertad, la actividad laboral a la que se dedicaba, esto es obrero de campo. 26.- De conformidad con la jurisprudencia de esta Sección8, para que el reconocimiento de lucro cesante por privación de la libertad sea procedente, debe estar demostrado fehacientemente que debido a la privación de la libertad la persona dejó de percibir ingresos.

Además, la liquidación se restringe al periodo efectivo de privación de la libertad, esto es, a los 12 meses 28 días de privación de libertad en el caso concreto. 27.- La Sala negará indemnización por este concepto, pues no aportó o solicitó prueba alguna que demostrara que Jairo Ontibón Gutiérrez ejercía como actividad económica la de obrero del campo. iv.- Daño emergente 28.- Por este concepto, se solicitó el pago de lo cancelado por honorarios profesionales de abogado dentro del presente proceso. 29.- Para que haya lugar a la indemnización por concepto de honorarios profesionales pagados en el proceso penal, se requiere9: (i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente, acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación;

(ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto de referencia como apoderado de los demandantes; y (iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago. 30.- En el presente caso no se reúnen los requisitos para el reconocimiento del perjuicio, pues si bien se allegó certificación expedida por Álvaro Caicedo Rojas en la manifiesta que recibió de Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez la suma de $5.000.000 por honorarios profesionales10, lo cierto es que no se allegó la factura o documento equivalente.

Por ello se negará el pago por este concepto. J.- Costas 31.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

K.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 32.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS ($644.342.514) correspondientes a perjuicios morales. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Revóquese la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, para en su lugar disponer:

PRIMERO: Declárese patrimonialmente responsable a la Nación –Rama Judicial por los perjuicios ocasionados al demandante, por la privación de la libertad de Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez.

SEGUNDO: Condénese a la Nación – Rama Judicial al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: Demandante Cuantía Jonn Alexander Ontibón Mora 81,56 SMLMV Andrea Lorena Ontibón Mora 81,56 SMLMV Adriana Patricia Ontibón Mora 81,56 SMLMV Wilmer Orlando Ontibón Mora 81,56 SMLMV María del Carmen Mora Niampira 81,56 SMLMV María Liboria Gutiérrez de Ontibón 81,56 SMLMV María del Carmen Ontibón Gutiérrez 40,78 SMLMV Olga Esther Ontibón Gutiérrez 40,78 SMLMV Clara Inés Ontibón Gutiérrez 40,78 SMLMV Flor Liboria Ontibón Gutiérrez 40,78 SMLMV Néstor Alfonso Ontibón Gutiérrez 40,78 SMLMV Marco Tulio Gutiérrez 40,78 SMLMV TERCERO.- ORDÉNESE al Director Ejecutivo de Administración Judicial emitir, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, un comunicado en el cual ofrezca disculpas al señor Jairo Vidal Ontibón Gutiérrez y sus familiares por el daño antijurídico que padecieron con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

CUARTO. - Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. - SIN CONDENA en costas.

SEXTO. - Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Por Secretaría de la Sección expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET / CULPA PROPIA [L]a razón por la que no podía indemnizarse a (…), verdadero responsable del delito por el que fue detenido su hermano (…).

En mi concepto, la razón no se relaciona con la posibilidad de desvirtuar la presunción del daño moral por la privación injusta de la libertad de su hermano. Más bien, tiene que ver con la regla que prohíbe al juez amparar situaciones en que el daño alegado por un demandante se deriva de su actuación negligente, dolosa o de mala fe. Ninguna persona puede pretender el reconocimiento de un bien jurídico a partir de su conducta reprochable, ni puede presentarse a la justicia para exigir la protección de sus derechos, o la reparacion (sic) de un daño, bajo la conciencia de que su comportamiento no está conforme al derecho.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00019-01(46308) Actor: JAIRO VIDAL ONTIBÓN GUTIÉRREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada en Sala11, pero no la razón por la que no podía indemnizarse a Lucio Vicente Ontibón Gutiérrez, verdadero responsable del delito por el que fue detenido su hermano Jairo.

En mi concepto, la razón no se relaciona con la posibilidad de desvirtuar la presunción del daño moral por la privación injusta de la libertad de su hermano. Más bien, tiene que ver con la regla que prohíbe al juez amparar situaciones en que el daño alegado por un demandante se deriva de su actuación negligente, dolosa o de mala fe. Ninguna persona puede pretender el reconocimiento de un bien jurídico a partir de su conducta reprochable, ni puede presentarse a la justicia para exigir la protección de sus derechos, o la reparacion de un daño, bajo la conciencia de que su comportamiento no está conforme al derecho12.

ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado