ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRELACIÓN DE FALLO / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO La Sala decide el presente caso en virtud del acta (…) en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: ACTA 10 DEL 25 DE ABRIL DE 2013 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ERROR JURISDICCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…) habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado (…) la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / DERECHO A LA LIBERTAD / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / AUDIENCIA FALLIDA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que declara la preclusión de la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

(…) [En el caso concreto] la parte demandante interrumpió el conteo del término de caducidad cuando presentó solicitud de conciliación extrajudicial el (…) y el (…) se realizó audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio (…) Por lo que, al haberse presentado la demanda el (…) resulta que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, exp.13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 21801, C.P. Hernán Andrade Rincón y auto de 19 de julio de 2010, exp. 37410, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RECURSO DE APELACIÓN / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / SENTENCIA JUDICIAL / PROVIDENCIA JUDICIAL / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS [A] pesar de que la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los aspectos a los que el recurrente se haya referido expresamente, en este caso, la declaración de responsabilidad frente a la cual las recurrentes expresan su desacuerdo es un aspecto global de la sentencia, lo que habilita a la Sala para revisar todos los asuntos que hagan parte del mismo, como en este caso será lo referente al juicio de responsabilidad y la liquidación de perjuicios, todo esto ajustándose al principio de la non reformatio in pejus.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 6 de abril de 2018, exp.46005, C.P: Danilo Rojas Betancourth SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TRANSMISIBILIDAD DEL DERECHO A RECLAMAR PERJUICIO MORAL / DAÑO / HEREDERO / DERECHOS DEL HEREDERO / DEMANDA / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / PERSONALIDAD JURÍDICA / ALCANCE DEL DERECHO A LA PERSONALIDAD JURÍDICA / DERECHO A LA PERSONALIDAD JURÍDICA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA PERSONALIDAD JURÍDICA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [A] pesar de que en primera instancia se le reconocieron perjuicios morales a la sucesión del señor (…) con fundamento en que el derecho a la indemnización por el perjuicio moral se transmite porque se trata de un crédito que puede ser reclamado, bien por su titular o por sus sucesores, en cuanto continuadores de su personalidad, la Sala reconoce que efectivamente los sucesores de la persona que ha sufrido un daño están legitimados para reclamar la indemnización correspondiente, puesto que no existe dicusión (sic) respecto de la transmisibilidad del daño moral, pero, en el presente caso debían ser los herederos del señor (…) quienes demandaran en su nombre el reconocimiento del perjuicio que se le causó, y manifestaran esta intención de manera expresa, puesto que al momento de la interposición de la demanda (…) la personalidad jurídica del señor (…) ya se había extinguido y, por tanto, no podía entenderse que su apoderada estuviera actuando en su representación. Así, la Sala concluye que el señor (…) (fallecido) no está legitimado en la causa por activa.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2014, exp. 27037. C.P Hernán Andrade Rincón (E) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DETENCIÓN PREVENTIVA / AUTORIDAD JUDICIAL / SINDICADO / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL / DAÑO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / DETENCIÓN ILEGAL / DETENCIÓN ARBITRARIA / HOMONIMIA / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / ORDEN DE CAPTURA PARA INDAGATORIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN / IMPUTADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / DOLO / CULPA GRAVE / IMPUTADO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros.(…) [L]a sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, exp. 15463., C.P, Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 6 de abril de 2011, exp. 21563.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 4 de diciembre del 2006, exp.13468, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de unificación del 17 de octubre del 2013, exp. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 19 de julio de 2017, exp. 45466, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E); sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E); sentencia del 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, exps. 46817 y 45146, C.P. María Adriana Marín; sentencia del 10 de mayo de 2018, exp. 45358, C.P. C.P. María Adriana Marín; sentencia del 5 de julio de 2018, exp. 47854, C.P. María Adriana Marín; sentencia de 19 de julio de 2018, exp. 52399, C.P. María Adriana Marín y sentencia del 27 de septiembre de 2018, exp. 52404.

Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. DETENCIÓN PREVENTIVA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEBERES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / FACULTADES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / FUNCIONES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCESO PENAL / TRIPULACIÓN DEL BUQUE / INFERENCIA LÓGICA / PRINCIPIO DE NECESIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / SINDICADO / MEDIDAS CAUTELARES / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSAL DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RAMA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL / DAS / POLÍCIA JUDICIAL / FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Si bien la detención preventiva requiere de una petición previa del ente acusador o de la víctima, no es menos cierto que tal presupuesto no puede considerarse como la causa exclusiva y determinante de la privación de la libertad, porque carecen de la suficiencia para afectar este derecho, pues para esto se requiere de un mandato judicial proferido por el Juez de Control de Garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física y los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante y, ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.(…) [En el caso bajo estudio] La Sala considera que el indicio construido en el proceso penal no era grave, puesto que el hecho indicador probado, esto es, que el denunciante llegó como polizón al territorio colombiano, no llevaba a inferir que el señor (…) lo hubiera obligado a lanzarse por la borda, menos aún, teniendo en cuenta que ni en la formulación de imputación ni durante el resto del trámite del proceso penal se logró probar, a través de elementos materiales o evidencia física, la forma como el polizón dejó la embarcación, el hecho de que hubieran sido diez (10) tripulantes, quienes supuestamente obligaron a dos de los tres polizontes a lanzarse al mar y, que, una de las personas que conformaban este supuesto grupo hubiera sido el hoy demandante.

Es decir, en ese momento probatorio no existió una inferencia razonable de autoría. (…) [C]on respecto a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento, se considera que no se cumplieron, dado que el juez de control de garantías le impuso la medida de aseguramiento, a pesar de razonar que por el mero hecho de que un extranjero cometa un delito en el territorio nacional, no necesariamente debe asumirse que este no comparecerá al proceso (…) En ese orden de ideas, no estaba demostrado que se hubieran cumplido en el caso concreto los requisitos para dictar la medida de aseguramiento, dado que no se podía asumir que por el solo hecho de no contar con arraigo en la ciudad, el señor (…) hubiera tenido la intención de no comparecer al proceso, además, el Juzgado (…) invirtió la carga de la prueba al considerar que era necesario que este demostrara que no evadiría la acción de la justicia. (…) [L]a medida de aseguramiento privativa de la libertad solo deberá imponerse de manera excepcional y cuando las medidas no privativas de la libertad resulten insuficientes.(…) Se advierte que tanto la Fiscalía como el Juez de control de garantías, con el fin de asegurar la comparecencia del procesado y ante el argumento relacionado con que su falta de arraigo lo llevaría necesariamente a abandonar el territorio colombiano, solicitó e impuso, respectivamente, medida cautelar de detención preventiva en contra del señor (…) De esta forma, es claro que la medida de aseguramiento por la cual el hoy demandante fue privado preventivamente de la libertad se produjo por la actuación y la decisión tanto de la Nación – Rama Judicial como de la Nación - Fiscalía General, puesto que fue esta última la que solicitó su imposición contra el entonces sindicado, mientras que un juez de la República con función de control de garantías decretó dicha detención y dispuso llevarla a cabo, esto, sin que se hiciera una inferencia razonable de autoría o participación, necesidad, idoneidad y proporcionalidad necesarios para la imposición de medida de aseguramiento.

Así, se encuentran suficientemente acreditados los elementos para declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, pues son claras las inconsistencias probatorias y los errores en que incurrieron los jueces de control de garantías al momento de motivar sus decisiones, que llevaron a que la privación de la libertad del señor (…) no estuviera lo suficientemente fundamentada desde una perspectiva jurídica y fáctica.

(…) Asimismo, de acuerdo con las pruebas traídas al proceso no se acreditó que se hubiera dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, tal como la culpa exclusiva y determinante de la víctima. En ese orden de ideas, se concluye que la privación de la libertad que sufrió el señor (…) fue injusta y, por tanto, hay lugar a reconocerle a la parte demandante la reparación de los perjuicios que la misma les causó.(…) [E]n lo que tiene que ver con el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, considera la Sala que no le cabe responsabilidad patrimonial en el caso concreto, dado que se limitó a ejercer sus funciones de policía judicial, bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación. FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 297 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 300 / DECRETO LEY 2700 DE 1991 / LEY 600 DE 2000 / LEY 1453 DE 2011 – ARTÍCULO 59 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 308 / ACTO LEGISLATIVO 3 DE 2002 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 306 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 313 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 307 PARAGRAFO 2 NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Corte Constitucional, Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / PARENTESCO / PRUEBA DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO / RECURSO DE APELACIÓN / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRISIÓN DOMICILIARIA / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La Sala considera que según las máximas de la experiencia, resulta posible afirmar que la privación de la libertad que soportó el señor (…) le causó un perjuicio moral que debe ser indemnizado, porque es razonable asumir que la persona que ve afectada su libertad experimente sentimientos de angustia e impotencia por no poder determinar el rumbo de su vida.

Frente a la acreditación de dicho perjuicio, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que únicamente basta con la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes más cercanos según corresponda. En el plenario reposan tanto los registros civiles que demuestran que la señora (…) cónyuge del señor (…) y que los señores (…) son sus hijos (…) Dado que en el presente caso, solo la parte demandada presentó recurso de apelación, la Sala procederá a confirmar el monto de la indemnización reconocida por concepto de perjuicios morales en la primera instancia, tasados por el Tribunal Administrativo (…) de conformidad con el tiempo que el (…) estuvo privado de la libertad en un hotel (…) correspondiente a nueve (9) meses y dos (2) días (…) lo cual implicaba el reconocimiento de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero, en atención a que la medida de aseguramiento dictada fue de carácter domiciliario, esta suma se redujo en un cincuenta (50%), es decir el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Asimismo, se confirmará la decisión de negar las pretensiones respecto del reconocimiento de perjuicios morales de las señoras (…) por no haberse acreditado el parentesco con el demandante principal.

Con respecto al reconocimiento de perjuicios morales a favor de la señora (…) la Sala revocará la decisión de primera instancia, puesto que (…) ella no demostró el daño que le fue causado con ocasión de la privación de la libertad del demandante principal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / RELIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE La Sala encuentra que a pesar de que se probó la existencia de una relación laboral, en el certificado obrante en el expediente (…) no quedó probado si el salario del señor (…) incluía o no un ingreso correspondiente a las prestaciones sociales, de conformidad con la legislación aplicable a su caso, es decir, no es claro cuál era el ingreso que tenía el demandante por este concepto, además, en las pretensiones no se solicitó el reconocimiento por dichas prestaciones sociales, por lo cual la adición de este veinticinco por ciento (25%) no resultaba procedente.

Así, se advierte que la liquidación del lucro cesante bajo los parámetros (…) es decir, excluyendo el 25% por prestaciones sociales y con una actualización de la base de liquidación hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, hubiera implicado el reconocimiento de una suma mayor, pero dado que esto significaría desmejorar la situación del apelante único, la Sala no modificará los valores tomados al momento de hacer la liquidación del lucro cesante, dado que los mismos no fueron objeto de controversia, pero, procederá a liquidar este monto sin adicionar el veinticinco por ciento (25%), correspondiente a prestaciones sociales (…) Se observa que la suma de (…) es un valor menor al que se debió haber reconocido hecha una actualización del valor base de liquidación a la fecha de la sentencia de primera instancia, pero, será este al que se condenará a la parte pasiva del libelo en aplicación del principio de la non reformatio in pejus.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00525-01(58563) Actor: MIECZYSLAW HENRYK GNABASIK Y OTRO Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Absolución de responsabilidad penal por aplicación del principio in dubio pro reo/ RÉGIMENES DE RESPONSABILIDAD / Análisis de la falla en el servicio / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ No se cumplió con los requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2016, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, de nacionalidad polaca, fue vinculado por la Fiscalía General de la Nación a un proceso penal por la presunta comisión del delito de homicidio en grado de tentativa con dolo eventual, por hechos ocurridos el 22 de marzo de 2008, en la embarcación que él tripulaba.

Con ocasión de este proceso, en audiencia del 17 de mayo de 2008, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio, que, para efectos del proceso fue cumplida en el Hotel La Sierra, en la ciudad de Santa Marta, desde el 17 de mayo de 2008 hasta el 19 de febrero de 2009, fecha en la cual se ordenó la libertad inmediata del procesado luego de haberse proferido sentido de fallo absolutorio.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 14 de diciembre de 2011 (fls. 1-19, c.1), los señores Mieczyslaw Henryk Gnabasik, Mariola Gnabasik, Henryk Gnabasik, Maria Gnabasik, Marcin Michal Gnabasik, Paulina Justyna Gnabasik, Daria Paulina Gruszka y Patrycja Natalia Gruszka[1], por conducto de apoderada judicial (fls. 23 - 88, c.1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial, la Nación - Fiscalía General, la Nación – Ministerio de Justicia y la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (en proceso de supresión), con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados por la privación de la libertad que soportó el primero de los mencionados entre el 17 de mayo de 2008 y el 19 de febrero de 2009.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran, las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Declárese que la NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN MINISTRO DE JUSTICIA – RAMA JUDICIAL Y DIRECTOR NACIONAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS son solidaria y administrativamente responsables de la totalidad de los perjuicios de orden MATERIAL Y MORAL sufridos por los demandantes WASAW MIECZYSLAW HENRRYK GNABASIK, MARIOLA GNABASIK, HENRYK GNABASIK, MARIA GNABASIK, MARCIN MICHAL GNABASIK, PAULINA JUSTYNA GNABASIK, DARIA PAULINA GRUSZKA Y PATRYEJA NATALIA GRUSZKA, en calidad de principal afectado el primero, esposa, padres del afectado e hijos respectivamente del directo afectado, por la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD de que fue víctima el primero de ellos señor HENRYK GNABASIK, durante el período que duró su privación efectiva de su libertad, por cuenta de un juez de la República, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación en asocio con el DAS quienes cumplían facultades de órgano investigador como policía judicial. 2.- Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN MINISTRO DE JUSTICIA – RAMA JUDICIAL Y DIRECTOR NACIONAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS a indemnizar a los demandantes WASAW MIECZYSLAW HENRRYK GNABASIK, MARIOLA GNABASIK, HENRYK GNABASIK, MARIA GNABASIK, MARCIN MICHAL GNABASIK, PAULINA JUSTYNA GNABASIK, DARIA PAULINA GRUSZKA Y PATRYEJA NATALIA GRUSZKA. [E]l daño económico sufrido por el señor: MIECZYSLAW HENRRYK GNABASIK, representado en detrimento de su patrimonio conseguido con su trabajo y se concretan así: LUCRO CESANTE Mi defendido tenía ingresos mensuales por concepto de su labor como marino timonel de la motonave Falcon que dejo de percibir desde 17-05- 08 al 19-02-10 la suma de 1.420 Euros mensuales llevados a pesos $2.526.000, mensuales multiplicado por nueve, dan un valor de 12.780 euros o lo que es lo mismo…………………………………….…$32.882.000 Su señora esposa MARIOLA GNABASIK perdió su trabajo por venirse para Colombia desde 03-06-08 a 19-02-09, donde ganaba la suma de 1.500 zlotys llevados a pesos da un valor mensual de $645.977 multiplicado por 9 meses ……………………………………….………….$5.813.793 TOTAL GASTOS MATERIALES MIECZYSLAW HENRRYK GNABASIK…Euros 12.780 EN PESOS…………………………………Pesos $32.882.000 MARIOLA GNABASIK……………………13.500 Zlotys EN PESOS……………………………… $5.813.793 TOTAL PESOS……………………………$38.695.793 PERJUICIOS MORALES Los cuales fijamos en salarios mínimos legales conforme a la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado; atendiendo el dolor de estar separados en países tan distantes y ante la imposibilidad de verse y el dolor del señor GNABASICK quien a raíz de su problema su padre enfermó y murió sin poder verlo; los estimo en:

1. MIECZYSLAW HENRRYK GNABASIK, los estimo en 600 SMLMV. 2. A su señor padre 200 SMLMV. 3. A su señora madre 200 SMLMV. 4. A su esposa MARIOLA GNABASIK 200 SMLMV 5. A sus hijos: - GNABSIK PAULINA 200 SMLMV - GNABASIK MARCIN 200 SMLMV - GRUSZKA PATRYCJA 200 SMLMV - GRUSZKA DARIA 200 SMLMV TOTAL PERJUICIOS MORALES 2000 SMLMV LLEVADOS A PESOS $1.073.000.000 3.- Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN MINISTRO DE JUSTICIA – RAMA JUDICIAL Y DIRECTOR NACIONAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS demandas a pagar las cantidades anteriores con la debida corrección monetaria, para preservar su poder adquisitivo desde el día de la captura acorde con los hechos narrados hasta la fecha de ejecutoria de la providencia de absolución. 4.- Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN MINISTRO DE JUSTICIA – RAMA JUDICIAL Y DIRECTOR NACIONAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS a pagar las costas, los gastos procesales y las agencias en derecho. 5.- Ordénese a la NACIÓN COLOMBIANA- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN MINISTRO DE JUSTICIA – RAMA JUDICIAL Y DIRECTOR NACIONAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 del CCA e imputar primero a intereses todo pago que haga.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes acontecimientos por la parte accionante: El señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, de nacionalidad polaca, se desempeñaba como tripulante de la motonave carbonera Falcon, con bandera de las Bahamas. Esta embarcación llegó al puerto de Santa Marta, Colombia, el 22 de marzo de 2008.

El 23 de marzo de 2008, funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad realizaron un registro a la motonave, en atención a que un joven de 17 años, de nacionalidad Dominicana, Franklin Cornelio Cruz Pineda, denunció la posible comisión de un delito a bordo de la nave. En su denuncia, el joven Franklin Cornelio Cruz Pineda manifestó que había llegado a la ciudad de Santa Marta a bordo del buque Falcon como polizón, que había viajado escondido en el cuarto de cadenas de la embarcación junto con otras dos personas, a quienes identificó como Rubén Darío Compres y “Junior”; que, fueron descubiertos por la tripulación del barco, quienes, mediante amenazas, los obligaron a lanzarse al agua; que su compañero “Junior” no se lanzó al mar, que Rubén Darío Compres desapareció entre las aguas mientras nadaban y que él logro llegar nadando hasta las playas de Santa Marta.

En consecuencia, la Fiscalía General de la Nación inició investigación preliminar y solicitó a los 32 tripulantes de la embarcación no zarpar hasta haberse definido su situación jurídica, por lo que estas personas se hospedaron en el Hotel La Sierra en la ciudad de Santa Marta. El día 17 de mayo de 2008, se adelantaron las audiencias preliminares de formulación de imputación por el delito de homicidio en grado de tentativa bajo la modalidad de dolo eventual e imposición de medida de aseguramiento, por lo que se emitió orden de captura en contra del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik.

La juez de control de garantías determinó que la medida de aseguramiento preventiva sería domiciliaria y sería ejecutada en el Hotel La Sierra, en la ciudad de Santa Marta. Esta decisión fue recurrida por la defensa y confirmada, el 18 de junio de 2008, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta. El 9 de julio de 2008, se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juez Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento, en contra del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik por el delito de homicidio en grado de tentativa con dolo eventual.

Luego de surtirse la audiencia preparatoria y la fase de juicio oral del proceso penal, en audiencia del 19 de febrero de 2009, el juez de conocimiento profirió sentido del fallo absolutorio y ordenó la libertad inmediata del procesado. El 14 de abril de 2009, se llevó a cabo la audiencia de lectura del fallo en el que se absolvió al señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, en aplicación del principio in dubio pro reo.

Esta decisión fue objeto de recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el apoderado de la víctima y el Agente del Ministerio Público. Mediante providencia del 21 de julio de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior del Magdalena confirmó en todas sus partes la sentencia recurrida. 2. Trámite en primera instancia La demanda y su corrección fueron admitidas mediante providencia del 6 de julio de 2012, por el Tribunal Administrativo del Magdalena (fls. 410 - 411, c. 1).

El inicio del trámite procesal se notificó al Director Ejecutivo de Administración Judicial, el 11 de septiembre de 2012 (f. 443, c.1), al Fiscal General de la Nación, el 4 de octubre de 2012 (f. 444, c.1), al Ministro de Interior y de Justicia, el 16 de noviembre de 2012 (f. 445, c.1) y al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, el 13 de diciembre de 2012 (f. 457, c.1).

El Ministerio de Justicia y del Derecho, al contestar la demanda (fls. 458 – 461, c.1), propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que no intervino material ni sustancialmente en los hechos, y la imposibilidad de imputársele el hecho dañoso debido a la inexistencia de nexo causal entre el daño y cualquier acción u omisión de esta entidad.

El Departamento Administrativo de Seguridad (fls. 467 – 474, c.1) se opuso a la prosperidad de las pretensiones en el sentido de indicar que las actuaciones desarrolladas en la embarcación Falcon fueron realizadas en calidad de autoridad migratoria, de conformidad con las funciones previstas en el Decreto 2371 de 1996, y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Dirección Seccional de Administración de Justicia de Santa Marta contestó la demanda (fls. 481 – 486, c.1), e indicó que la privación de la libertad obedeció a una carga mínima que el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik debía soportar con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva fundamentada en que existió un fallo absolutorio y que la juez de control de garantías impuso la medida de aseguramiento con base en la actividad probatoria adelantada por la Fiscalía. La Fiscalía General de la Nación también contestó la demanda (fls. 481 a 501, c.1) y señaló que sus actuaciones siempre estuvieron ajustadas a la Constitución y a la ley; que no se probaron los presupuestos necesarios para configurar la responsabilidad extracontractual debido a que no se probó el daño, es decir, que la privación de la libertad hubiera sido injusta y que, en todo caso, existió una falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que el daño fue ocasionado por la actuación de los jueces de control de garantías, ya que son quienes tienen la competencia para acceder o no a la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento.

Mediante providencia del 12 de marzo de 2013 (f. 540, c. 1), adicionada en auto del 26 de marzo de 2015 (f. 569, c.1), el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas, integró al plenario los documentos aportados tanto en la demanda como en las contestaciones y decretó la práctica de algunas pruebas testimoniales. A través de auto del 18 de septiembre de 2015, notificado por estado del día 29 de septiembre de 2015 (f. 578, c. 1), dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.

En esta oportunidad, la Nación - Fiscalía General (f. 455-463, c. 1) argumentó que los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentada ante el juez de control de garantías permitían inferir razonablemente la responsabilidad penal y, por tanto, la procedencia de la medida de aseguramiento preventiva; que la decisión de privar de la libertad al accionante principal fue tomada por el juez de control de garantías y no por el ente acusador, razón que impedía endilgarle responsabilidad alguna ante una evidente falta de legitimación en la causa por pasiva y, finalmente, aclaró que el hecho de que se hubiera absuelto al procesado en virtud del principio in dubio pro reo no constituía una falla del servicio ni configuraba los elementos necesarios para declarar la responsabilidad objetiva del Estado.

La Nación -Rama Judicial- reiteró los argumentos expuestos en la contestación al libelo introductorio (f. 609 - 614, c. 1) y, además, destacó que la demandante tenía que cumplir con una carga probatoria correspondiente a acreditar fehacientemente la ilegalidad de la detención y que esta no se había cumplido. En esa oportunidad los demás demandados, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 19 de julio de 2016, notificada por edicto desfijado el 8 de agosto del mismo año (f. 638, c. ppl.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 617 - 636, c. ppl.), en los siguientes términos:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar que la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial son responsables de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, entre el 17 de mayo de 2008 hasta el 19 de febrero de 2009.

TERCERO: CONDÉNSE a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, a pagar por partes iguales (50/50) a favor de los actores, a título indemnizatorio y resarcitorio, y en un porcentaje cada una equivalente al cincuenta por ciento de los siguientes valores en pesos colombianos: 2.1 Por concepto de perjuicios morales: - A Mieczyslaw Henryk Gnabasik, Mariola Gnabasik (esposa), Henryk Gnabasik y María Gnabasik (padres), Marcin Michal Gnabasik y Paulina Justyna Gnabasik el equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. En lo que respecta a la indemnización de los perjuicios que le hubiere correspondido a Henryk Gnabasik se ordena que tales sumas favorezcan a su sucesión. 2.2 Por concepto de lucro cesante consolidado a favor del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, la suma de treinta millones ciento ocho mil tres pesos con nueve centavos ($30.108.003,09).

CUARTO: Denegar las restantes súplicas de la demanda.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las correspondientes anotaciones al sistema de Gestión Siglo XXI.

SEXTO: Las demandadas deberán dar cumplimiento a la presente sentencia según lo dispuesto en los artículos 176 y ss del C.C.A. Por secretaría se expedirán copias de la sentencia, con constancia de ejecutoria con destino a las partes – como al Ministerio Público. Al respecto, el a quo consideró que según la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia, la privación de la libertad del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik debía analizarse bajo la óptica de la responsabilidad objetiva del Estado, a título de daño especial.

En lo atinente al caso concreto, consideró que el daño y su carácter antijurídico quedaron probados, porque la privación de la libertad del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik carecía de suficiente sustento probatorio, por tanto, no hubo siquiera una inferencia razonable sobre su responsabilidad penal. En relación a la responsabilidad del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, consideró que dado que las funciones de policía judicial que este tenía a su cargo habían sido asumidas por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, el respectivo análisis de responsabilidad debía hacerse en conjunto con las demás actuaciones realizadas por la Fiscalía en el presente caso.

Respecto de la imputabilidad del daño, el Tribunal consideró que a pesar de que la Ley 906 de 2004 otorga al juez de control de garantías la competencia para imponer medida de aseguramiento, la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones, tenía el deber de orientar la instrucción e investigación de los hechos posiblemente constitutivos de delito de tal manera que otorgara al juez una teoría del caso fundamentada en pruebas suficientes que estructuraran una inferencia razonable de autoría o participación. El Tribunal Administrativo del Magdalena concluyó que la privación de la libertad reclamada tuvo el carácter de injusta y procedió a liquidar los correspondientes perjuicios a favor de los demandantes.

Se reconoció por concepto de daños morales cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de su cónyuge, Mariola Gnabasik, cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de su madre, Maria Gnabasik, cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de sus hijos, Paulina Justyna Gnabasik y Marcin Michal Gnabasik.

Ese valor se dedujo luego de reducir la condena a que hubieran tenido derecho, en un cincuenta por ciento (50%), teniendo en cuenta que la medida de aseguramiento fue de carácter domiciliario. También reconoció el mismo monto a favor del señor Henryk Gnabasik, padre fallecido del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, bajo el argumento de que el derecho a la indemnización por perjuicio moral se transmite porque se trata de un crédito que puede ser reclamado, bien por su titular o por sus sucesores, en cuanto continuadores de su personalidad.

Con respecto a Patrycja Natalia Gruszka y Daria Paulina Gruszka, el reconocimiento de perjuicios morales fue negado puesto que, según sus registros civiles de nacimiento, su padre es el señor Jan Bernard Gruszka, no el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik. Se negó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por cuanto estos no fueron solicitados en la demanda.

Por concepto de lucro cesante consolidado, se reconoció la suma de treinta millones ciento ocho mil tres pesos con nueve centavos ($30.108.003,09) correspondientes a los salarios dejados de percibir como marinero a bordo de la motonave Falcon, por el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik. Finalmente, se negó el reconocimiento del lucro cesante reclamado en la demanda, a favor de la señora Mariola Gnabasik, consistente en el salario que dejó de percibir como empleada municipal de párvulos en su ciudad de origen, puesto que, a pesar de que se probó esta relacion laboral, no se acreditó que ella hubiera dado por terminado su contrato laboral como consecuencia de la privación de la libertad de su esposo.

Además, tampoco se probó que hubiera salido de su país para venir a Colombia en las fechas señaladas en la demanda. 4. Los recursos de apelación 4.1 Nación – Rama Judicial En el recurso de apelación presentado (fls. 639 – 643, c.ppal), esta entidad solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia en el sentido de excluir su responsabilidad por cuanto el daño no le es imputable, debido a que consideró que la labor del juez de control de garantías se circunscribe a la verificación de los requisitos necesarios para imponer la medida de aseguramiento.

Además, manifestó que la aplicación del principio in dubio pro reo no configura automáticamente la responsabilidad de la demandada, dado que la Fiscalía incumplió con sus deberes probatorios, lo que obligó al juez de conocimiento a absolver al procesado. Esta situación, en su concepto, llevó a que la privación injusta de la libertad tuviera origen en el caudal probatorio allegado por el ente investigador que, posteriormente, no reunió los requisitos necesarios para fundamentar una decisión condenatoria. 4.2 La Fiscalía General de la Nación La recurrente expresó su inconformidad con la sentencia de primera instancia. Manifestó que no se configuraron los presupuestos necesarios para declarar su responsabilidad extracontractual debido a que en todo momento actuó de conformidad con los mandatos constitucionales y legales vigentes, recolectando elementos materiales probatorios y evidencias físicas que le dieron al juez la posibilidad de inferir razonablemente la responsabilidad penal del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik y, por tanto, de declarar la medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 647 - 657, c.ppl).

Reiteró en su recurso, que el hecho de solicitar ante un juez de control de garantías la imposición de una medida de aseguramiento no implica una obligación para este de acceder a la misma, puesto que este es competente para valorar y determinar si dicha solicitud está justificada y así mismo decretarla, por tanto la Fiscalía General de la Nación no está llamada a responder por un posible yerro en dicha valoración. 5.

El trámite en segunda instancia Mediante auto del 14 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena (fls. 724 - 725, c.ppl) se declaró fallida la diligencia de conciliación por falta de ánimo conciliatorio y se concedieron los recursos interpuestos. Los recursos fueron admitidos por esta Corporación el 17 de agosto de 2017 (f. 728, c. ppl.), y, en auto del 4 de septiembre de ese mismo año (f. 730, c. ppl.), notificado por estado del 20 de septiembre de 2017, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, si lo consideraba pertinente.

En esta oportunidad, la Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la presente acción, atinentes a que i) sus actuaciones se dieron en cumplimiento de un deber constitucional y legal, ii) no se configuró una privación injusta de la libertad, iii) los pronunciamientos judiciales correspondieron a la naturaleza del proceso y a las pruebas decretadas y aportadas, iv) la medida de aseguramiento fue decretada debido a que el juez de control de garantías encontró ajustados a derecho los requisitos procesales necesarios, v) no hubo nexo causal, vi) existe en el proceso una falta de legitimación por pasiva, y vi) no era procedente la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad sino que, el caso concreto debía analizarse bajo la óptica de una falla del servicio.

La parte demandante, la Nación – Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esa etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 19 de julio de 2016, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[2]. 3.

El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que declara la preclusión de la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[3].

Según constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, en la que se confirmó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, esta decisión quedó ejecutoriada el 16 de octubre del 2009 (f. 133, c.1). Según auto 001 emitido por la Procuraduría 43 Judicial para asuntos administrativos (f. 409, c.1), la parte demandante interrumpió el conteo del término de caducidad cuando presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 26 de septiembre de 2011 y el 13 de diciembre se realizó audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio (f. 411, c.1).

Por lo que, al haberse presentado la demanda el 14 de diciembre de 2011, resulta que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello. 4. El alcance de los recursos de apelación Dado que en el presente caso solo la parte demandada interpuso recursos de apelación, en los cuales discutió la decisión de declarar patrimonialmente responsables a las entidades que conforman la parte pasiva del litigio, se hace necesario aclarar que, de conformidad con la sentencia del 6 de abril de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación[4], a pesar de que la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los aspectos a los que el recurrente se haya referido expresamente, en este caso, la declaración de responsabilidad frente a la cual las recurrentes expresan su desacuerdo es un aspecto global de la sentencia, lo que habilita a la Sala para revisar todos los asuntos que hagan parte del mismo, como en este caso será lo referente al juicio de responsabilidad y la liquidación de perjuicios, todo esto ajustándose al principio de la non reformatio in pejus. 5.

La legitimación en la causa Al proceso concurrieron el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik quien fue privado de la libertad en el proceso penal adelantado en su contra por el delito de homicidio en grado de tentativa en la modalidad de dolo eventual, su cónyuge, Mariola Gnabasik[5], sus hijos, Paulina Justyna Gnabasik[6] y Marcin Michal Gnabasik[7], a partir de lo cual se infiere que se encuentran legitimados en la causa por activa.

El señor Henryk Gnabasik, padre del demandante principal[8], otorgó poder amplio y suficiente para demandar los perjuicios que le fueron ocasionados con la privación de la libertad de su hijo. Pero, a folio 119 del cuaderno 1, obra extracto de partida de fallecimiento, debidamente traducida y apostillada, en el que consta que el señor Henryk Gnabasik murió el día 24 de noviembre de 2010, es decir un año y veinte días antes de la interposición de la demanda – 14 de diciembre de 2011.

Por tanto, a pesar de que en primera instancia se le reconocieron perjuicios morales a la sucesión del señor Henryk Gnabasik, con fundamento en que el derecho a la indemnización por el perjuicio moral se transmite porque se trata de un crédito que puede ser reclamado, bien por su titular o por sus sucesores, en cuanto continuadores de su personalidad[9], la Sala reconoce que efectivamente los sucesores de la persona que ha sufrido un daño están legitimados para reclamar la indemnización correspondiente, puesto que no existe dicusión respecto de la transmisibilidad del daño moral, pero, en el presente caso debían ser los herederos del señor Henryk Gnabasik quienes demandaran en su nombre el reconocimiento del perjuicio que se le causó, y manifestaran esta intención de manera expresa[10], puesto que al momento de la interposición de la demanda – 14 de diciembre de 2011 – la personalidad jurídica del señor Henryk Gnabasik ya se había extinguido y, por tanto, no podía entenderse que su apoderada estuviera actuando en su representación. Así, la Sala concluye que el señor Henryk Gnabasik (fallecido) no está legitimado en la causa por activa.

Respecto de la Nación - Fiscalía General y la Nación – Rama Judicial y DAS[11] es claro que a esas entidades estatales se les imputan los daños causados por la detención del demandante, actuación en la que intervinieron los entes que la representan, motivo por el que considera la Sala que aquella tiene legitimación para actuar en el presente asunto. 6.

La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad con fundamento los artículos 90 de la Constitución Política y 68 de la Ley 270 de 1996 La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial[12].

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros[13].

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18[14], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[15], pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[16][17].

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[18]. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”[19].

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo,  o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma[20] y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 7. Problema jurídico La Sala deberá decidir si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a la Nación - Fiscalía General y Nación – Rama Judicial patrimonialmente responsables por los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, ordenada dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de homicidio en grado de tentativa en la modalidad de dolo eventual. 8.

El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las demandadas.

En el caso concreto, el menoscabo alegado por los demandantes es la privación injusta de la libertad, por un período de nueve (9) meses y dos (2) días, sufrida por el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por el punible de homicidio en grado de tentativa en la modalidad de dolo eventual.

La Subsección considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik fue procesado penalmente y privado de su libertad desde el 17 de mayo de 2008, tal como consta en el registro auditivo de la audiencia preliminar realizada en esa fecha (grabación 7, cd.1) en el que se expidió orden de captura, hasta el 19 de febrero de 2009, cuando el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta con función de conocimiento ordenó la libertad inmediata del imputado (grabación 10, cd. 2).

Al proceso concurrió, igualmente, la señora Mariola Gnabasik, invocando su calidad de cónyuge del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik. Dicho vínculo se encuentra acreditado en el plenario con el correspondiente registro civil de matrimonio, debidamente traducido y apostillado (fls. 96 - 97, c. 1). Además, resulta probado que Paulina Justyna Gnabasik y Marcin Michal Gnabasik son hijos del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, tal como se acreditó a través de los respectivos registro civiles de nacimiento, debidamente traducidos y apostillados (fls. 99 -103, c. 1).

De esta manera, al haberse acreditado el parentesco a través de los correspondientes registros civiles y la afectación de la cónyuge e hijos del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, encuentra la Sala que estas personas cumplieron con la carga procesal de demostrar el daño que le fue ocasionado. Por el contrario, la señora Maria Gnabasik, de soltera Jurewicz, concurrió al proceso en calidad de madre de la víctima directa (f. 57, c.1), pero, según el extracto de partida de nacimiento y su traducción debidamente apostillada (fls. 91 – 92, c.1), el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik es hijo de la señora Ludwika Henryka Orzechowska, por tanto no se encuentra probada la relación entre la señora Maria Gnabasik y el demandante principal.

Como consecuencia, la Sala considera que el daño ocasionado a la señora Maria Gnabasik no esta probado puesto que en el plenario no obra alguna otra prueba suficiente para demostrar que se le hubiera causado algún perjuicio con ocasión de la privación de la libertad del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik. Asimismo, el Tribunal Administrativo del Magdalena consideró que las señoras Daria Paulina Gruszka y Patrycja Natalia Gruszka, tampoco probaron que se les hubiera causado un daño, puesto que concurrieron al proceso en calidad de hijas de la víctima directa (fls. 80 – 83, c.1), pero según los extractos de partida de nacimiento y sus traduccciones debidamente apostilladas (fls. 105 – 109, c.1), ellas son hijas del señor Jan Bernard Gruszka, y dado que este aspecto de la controversia no fue objeto de recurso, la Sala procederá a confirmar la decisión en este aspecto. 9.

La imputación Establecida la existencia del elemento daño es necesario verificar si el mismo es imputable o no a las demandadas. Según la parte actora, la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik fue injusta y, como consecuencia, hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial y la Nación - Fiscalía General por los perjuicios que le hubiera podido causar tal medida.

El presente caso está gobernado por la Ley 906 de 2004, en la cual el legislador articuló el proceso penal de tal manera que buscó fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, e instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar dentro de la acción penal, por lo que, suprimió del ente investigador -Fiscalía- la facultad jurisdiccional[21], que venía ejerciendo por disposición de los antiguos Códigos de Procedimiento Penal –Decreto Ley 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000-.

El artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que para “la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados”, decisión que, de manera excepcional, podrá ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300 del mismo ordenamiento.

A su vez, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal[22] establece que los jueces penales con funciones de control de garantías se encuentran facultados para resolver, a petición del ente acusador o de la víctima, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento. Si bien la detención preventiva requiere de una petición previa del ente acusador o de la víctima, no es menos cierto que tal presupuesto no puede considerarse como la causa exclusiva y determinante de la privación de la libertad, porque carecen de la suficiencia para afectar este derecho, pues para esto se requiere de un mandato judicial proferido por el Juez de Control de Garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física y los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante y, ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.

El 17 de mayo de 2008, en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta con función de control de garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en el Hotel La Sierra de Santa Marta (grabación 1, cd. 1), se profirió orden de captura por el delito de homicidio en grado de tentativa y modalidad de dolo eventual, frente al cual el procesado se declaró inocente, luego de que la Fiscalía narrara los siguientes hechos jurídicamente relevantes[23]: Tuvo lugar la noche del 22 de abril del presente año en aguas colombianas, más concretamente de jurisdicción del Distrito de Santa Marta, (interrupción de grabación) el año al que me refiero es el año que cursa, 2008, el escenario todo indica que fue la motonave Falcon, identificada con matrícula número 372899 del puerto de Nassau y bandera de Bahamas, nave que arribó al puerto de esta ciudad a las 19 horas procedente del puerto de Barahona en República Dominicana, los elementos materiales (corte para traducción).

En esa motonave, de acuerdo a la información legalmente obtenida y evidencias físicas legalmente recaudadas, se transportó de manera oculta y clandestina en el cuarto de cadena del ancla el joven Franklin David Cornelio Cruz, nacido el 19 de octubre de 1990, en Haina, República Dominicana lo que indica que a la fecha cuenta con escasos 17 años de edad (corte para traducción).

Junto a este joven venían también 2 personas más, una de ellas, un hombre mayor de edad, de quien se tiene información responde al nombre de Rubén Darío Compes Severino, y otro menor de edad del que solo se sabe es conocido como “Junior” (corte para traducción). Estas tres personas a bordo de la nave, después de una travesía y creyendo haber llegado a su destino, que creyeron era Nueva Orleans, salieron del escondite a la cubierta de la proa, fue entonces cuando dos miembros de la tripulación que prestaban vigilancia en esa área de la motonave se percataron de la presencia de estas personas y uno de los guardias sale a dar aviso a los demás, quienes, minutos más tarde, hicieron presencia en el lugar y portando objetos contundentes y cortantes en las manos, como hachas, palos y tubos, rodearon a estas tres personas que venían como polizontes en la nave y en forma intimidatoria se le abalanzaron para obligarlos a lanzarse al mar, de noche y sin elemento alguno que pudiera poner a salvo sus vidas (corte para traducción).

Ante la actitud agresiva, beligerante, intimidatoria de los miembros de la tripulación que rodearon a estos tres polizontes que se transportaban de manera oculta en el buque, el joven Franklin David Cornelio Cruz se vio obligado a lanzarse al mar con el otro polizonte de nombre Rubén Darío Compres, quedando el otro menor que les acompañaba a bordo del buque a quien él reiteradamente le gritaba que se tirara porque lo iban a asesinar, menor este del que no se volvió a saber más nada, mientras que Franklin y su acompañante Rubén empezaron la lucha por sobrevivir en las turbulentas aguas sin ningún elemento que pusiera a salvo sus vidas, tarea esta que logró de manera satisfactoria Franklin Cruz pero no corrió la misma suerte su compañero de faena, quien se sumergió entre las turbulentas aguas, valga precisar señoría, que esto no es producto de la inventiva de la Fiscalía General de la Nación, este es el relato descarnado que hace la víctima sobreviviente del hecho (corte para traducción).

Este suceso tuvo como escenario la motonave Falcon en proximidades del puerto marítimo de esta ciudad, tal como lo refiere el joven sobreviviente Franklin Cruz, quien fuera hallado por pescadores en playa de los cocos de esta ciudad y conducido por estos a la estación de guardacostas y a su vez al DAS, dando aviso a la Fiscalía, quien de inmediato inició las indagaciones pertinentes (corte para traducción).

En esas diligencias adelantadas con miras a verificar la información suministrada por la víctima se realizaron unos registros voluntarios a la embarcación, en los que se hallaron evidencias, más exactamente empaques de los elementos que refiere el sobreviviente traían como provisión para el viaje, esto es, envases de agua y empaques de galletas y caramelos, además, algunas prendas de vestir.

Como si fuera poco, el joven Franklin Cruz reconoció en diligencia en fila de personas al aquí imputado como una de las personas que, armado con los elementos descritos anteriormente, lo obligó a lanzarse a las aguas del mar, reconocimiento que solo hace a esta persona en atención a que los restantes miembros de la tripulación que lo rodearon portaban elementos que, él describe como máscara, gafas porque alcanzó a darse cuenta que estaban como en tarea de pintura, elementos estos que no llevaba la persona que reconoció y que hoy está aquí como imputado, y está como imputado señora juez, porque esta persona forma parte de la tripulación, está como imputado porque el día de los hechos se encontraba en ese escenario y que más porque fue reconocido en fila por la víctima (corte para traducción).

De acuerdo a las indagaciones hasta ahora adelantadas está evidenciado que el indiciado forma parte de la tripulación, que se encontraba en el buque Falcon, escenario de los hechos ese día, que en ese buque se encontraron unas evidencias que refieren traían los polizontes y además que fue reconocido por el único sobreviviente, de tal manera que en estos momentos, señor imputado, la Fiscalía, de acuerdo al presupuesto fáctico narrado procede a comunicarle la imputación que se le hará por el delito de homicidio contenido en el artículo 103, capítulo II, título primero del libro segundo que trata el amparo al bien jurídico de la vida como derecho fundamental instituido por el artículo 11 de la Constitución Nacional, y es que la imputación le surge por existir una correspondencia entre el hecho con la descripción de la norma habida cuenta que incurre en homicidio aquel que matare a otro, delito sancionado con pena de prisión de 13 a 25 años que equivalen a 156 meses el mínimo y 300 meses el máximo, pena esta que por disposición del artículo 14 de ley 890 del 2004 se incrementa en la tercera parte en el mínimo y en la mitad el máximo, de acuerdo a los parámetros previstos en el artículo 60 del Código Penal lo que significa que la pena establecida para esta conducta de acuerdo a este incremento oscila entre 208 a 450 meses de prisión que equivalen a más de 17 años y 37 años y 5 meses aproximadamente (corte para traducción).

Estima la Fiscalía que la conducta que se imputa a este ciudadano polaco le es a título de autor en la modalidad de dolo eventual consagrado en el artículo 22 del Código Penal, que señala también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su producción se deja librada al azar, esto en razón a que cuando el aquí imputado intimidó a Franklin Cruz y sus acompañantes obligándolo a lanzarse al mar, en horas de la noche, lejos de la playa y sin elementos que pudieran poner a salvo su vida para evitar ahogarse, era previsible que muriera dada la turbulencia y profundidad de las aguas, o peor podía ser devorado por un tiburón, pero si la muerte no se produjo fue gracias a la suerte, la juventud y destreza del joven sobreviviente, por demás, calidades comunes para aquellos nativos en zonas costeras como en este caso es Franklin Cruz, de acuerdo a la información que de él se tiene, pero el hecho de que la muerte no se haya producido por las razones expuestas ubica la conducta en el fenómeno de la tentativa consagrado en el artículo 27 del Código Penal que expresa el que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

De tal manera que teniendo en cuenta este elemento amplificador de la conducta punible, como lo es la tentativa, en atención a que, como se expresó antes la pena para el delito de homicidio oscila entre 208 y 450 meses de prisión, con ocasión de la tentativa, la pena mínima se rebaja a la mitad, lo que haciendo la operación matemática arroja como resultado una eventual pena mínima a imponer de 104 meses de prisión y una máxima de 337 meses (corte para traducción)[24].

La defensa del imputado se opuso a la formulación de imputación en el sentido de considerar que la misma no fue clara, puesto que no se precisó el lugar donde ocurrieron los hechos, es decir, no quedó claro si los mismos ocurrieron en aguas colombianas, lo que hubiera podido acarrear una posible incompentencia en virtud del factor territorial.

Además, se opuso a la legalidad de la práctica del registro a la nave y el reconocimiento en fila, puesto que señaló que el registro se realizó fuera de las horas previstas por la Ley 906 de 2004, y al mismo asistió el denunciante, quien tuvo interacción directa con el imputado antes de realizarse la diligencia de reconocimiento en fila. Estas pruebas no fueron excluidas del proceso penal por los jueces de control de garantías, al considerar que no implicaban una violación a derechos fundamentales y en la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta se consideró que, efectivamente, antes de la diligencia de reconocimiento en fila, el denunciante había visto y tenido contacto con el procesado.

Además, señaló que la teoría del caso no era sólida debido a múltiples inconsistencias en las declaraciones realizadas por Franklin Cornelio Cruz y que la actividad investigativa de la defensa podía comprobar, entre las que se podían contar: i) el hecho de que un perito contratado por la defensa afirmara que una persona no podía resultar ilesa luego de haber caído desde la altura del buque Falcon y verse obligada a nadar hasta la playa, ii) nunca se identificó a los pescadores que lo encontraron, iii) la defensa realizó varias entrevistas a pescadores de la zona de Pueblo Viejo, Ciénaga, Taganga y Santa Marta y todos ellos afirmaron haberse enterado de los hechos a través de los medios de comunicación, ninguno informó que hubiera participado de un rescate, y iv) el denunciante afirmó haber abordado el buque Falcon en Río Haina, República Dominicana, cuando en la bitácora de navegación de la embarcación constaba que nunca había estado allí, y que el último puerto en el que había atracado había sido Barahona, República Dominicana.

Sumado a lo anterior, afirmó que el imputado no se encontraba en turno de prestar seguridad ese día y que en la bitácora de navegación, prueba que estaba a disposición de la Fiscalía y que es citada en la audiencia de formulación de imputación, no se reportó ninguna anormalidad, como consecuencia, para ese momento procesal, no existía una inferencia razonable de autoría o participación que permitiera imputarle al señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik el delito de homicidio en grado de tentativa con dolo eventual.

Posteriormente, la sentencia absolutoria del 14 de abril de 2009, confirmó estas afirmaciones que implicaban la falta de claridad que existía en la teoría del caso puesto que no quedó demostrado que la tripulación del Falcon hubiera amenazado y obligado a los polizones a lanzarse al agua, ni que el procesado hubiera hecho parte de este supuesto grupo conformado por diez (10) personas.

Además, se tuvieron como pruebas en el proceso penal i) un dictamen pericial en el que se afirmó que luego de una caída al mar de 18 metros aproximadamente, era poco probable que una persona resultara ilesa y en capacidad de nadar hasta la orilla y ii) el testimonio, solicitado por la Fiscalía, del piloto práctico que se encargó de ingresar la embarcación a aguas colombianas, quien afirmó que el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik era el timonel del barco y que, por tanto, todo el tiempo estuvo con él en el puesto de mando.

Así, el juez de conocimiento, al no haber encontrado probados los hechos que constituían la teoría del caso de la Fiscalía, pero tampoco haberse probado la teoría del caso de la defensa, profirió sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo. Sumado a lo anterior, la Sala advierte que, a pesar de que en los hechos se narra que dos personas fueron obligadas a lanzarse al mar y una fue vista por última vez a bordo de la embarcación, sin volverse a tener noticia de ella, el ente investigador adoptó una posición omisiva respecto de la identificación del polizón al que se refieren como “Junior” y la posible muerte o desaparición de este y del señor Rubén Darío Compres, ya que es claro que el proceso penal solo versó sobre la posible afectación al bien jurídico de la vida del señor Franklin Cornelio Cruz.

Asimismo, a pesar de que, el hecho delictuoso, supuestamente fue cometido por un grupo de diez (10) personas, solo se adelantó proceso penal en contra de uno de ellos bajo la justificación de que fue el único al que la víctima pudo identificar, cuando es claro que, desde la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía tenía a su disposición elementos materiales probatorios como la bitácora de la embarcación, en la cual constaban los nombres de las personas que hacían parte de la tripulación, las tareas que realizaban y el reporte de novedades que presentaron, lo cual hubiera permitido realizar una labor que permitiera la identificación de las demás personas posibles participantes en los hechos narrados.

En los recursos de apelación de las demandadas, la Nación -Rama Judicial- adujo que el daño fue causado únicamente por las actuaciones de la Fiscalía en su labor investigativa y, por su parte, la Fiscalía General de la Nación manifestó que el daño fue causado únicamente por el juez de control de garantías, puesto que era quien tenía la competencia para ordenar la medida de aseguramiento preventiva de una persona.

Al respecto, se debe aclarar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002, la Fiscalía ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal y su función principal es la investigación de los hechos que revistan la característica de un delito, para lo cual podrá solicitar que el juez de control de garantías ordene las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal[25].

En relación con las medidas de aseguramiento, el artículo 306 de la Ley 906 de 2004 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”. A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado pudo ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. De igual manera, el artículo 313 ibídem indicó que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: 1.

En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el presente caso, la audiencia de imposición de medida de aseguramiento se realizó inmediatamente después de la audiencia de formulación de imputación, es decir, el 17 de mayo de 2008. En esta ocasión la Fiscalía sustentó los presupuestos de idoneidad y necesidad de la medida de aseguramiento en que la pena por el delito objeto del proceso excedía los cuatro (4) años de prisión y la probabilidad de no comparecencia del imputado, puesto que el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, por ser un ciudadano polaco, no contaba con arraigo en la ciudad de Santa Marta.

Al respecto, el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías consideró que existía una inferencia razonable de autoría; que las inconsistencias relacionadas con el relato del denunciante eran meramente circunstanciales; que los presupuestos de idoneidad y necesidad de la medida de aseguramiento se cumplían al estar debidamente fundamentados; y, en virtud del principio de proporcionalidad impuso al imputado medida de aseguramiento domiciliaria, que se cumplió en el Hotel La Sierra, dada la actitud colaborativa que había tenido el procesado durante el trámite de las diligencias.

Esta decisión, fue apelada ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta, quien confirmó la decisión y añadió que a partir del hecho indicador probado, consistente en que el menor Franklin Cornelio Cruz se había transportado de manera clandestina en el buque Falcon, se podía inferir que fue obligado a lanzarse al mar por uno o varios miembros de la tripulación, por lo que quedaba clara la inferencia razonable de autoría requerida para la imposición de la medida de aseguramiento.

Esto, a pesar de haber reconocido que se presentaron irregularidades en el trámite de la diligencia de reconocimiento en fila. La Sala considera que el indicio construido en el proceso penal no era grave, puesto que el hecho indicador probado, esto es, que el denunciante llegó como polizón al territorio colombiano, no llevaba a inferir que el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik lo hubiera obligado a lanzarse por la borda, menos aún, teniendo en cuenta que ni en la formulación de imputación ni durante el resto del trámite del proceso penal se logró probar, a través de elementos materiales o evidencia física, la forma como el polizón dejó la embarcación, el hecho de que hubieran sido diez (10) tripulantes, quienes supuestamente obligaron a dos de los tres polizontes a lanzarse al mar y, que, una de las personas que conformaban este supuesto grupo hubiera sido el hoy demandante.

Es decir, en ese momento probatorio no existió una inferencia razonable de autoría. Sumado a lo anterior, con respecto a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento, se considera que no se cumplieron, dado que el juez de control de garantías le impuso la medida de aseguramiento, a pesar de razonar que por el mero hecho de que un extranjero cometa un delito en el territorio nacional, no necesariamente debe asumirse que este no comparecerá al proceso: “no hay elementos materiales probatorios que permitan concluir que ante la revocatoria el procesado no abandonará el país o el territorio colombiano”[26].

En ese orden de ideas, no estaba demostrado que se hubieran cumplido en el caso concreto los requisitos para dictar la medida de aseguramiento, dado que no se podía asumir que por el solo hecho de no contar con arraigo en la ciudad, el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik hubiera tenido la intención de no comparecer al proceso, además, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta invirtió la carga de la prueba al considerar que era necesario que este demostrara que no evadiría la acción de la justicia. Por último, la Sala debe recordar que, según los artículos 2 y 307 del la Ley 906 del 2004, el respeto por la libertad como derecho fundamental debe regir todas las actuaciones del proceso penal, y, este solo puede ser restringido en los casos en los que la ley estrictamente lo contemple.

Según el parágrafo 2 del artículo 307 de la Ley 906 del 2004, la medida de aseguramiento privativa de la libertad solo deberá imponerse de manera excepcional y cuando las medidas no privativas de la libertad resulten insuficientes. Se advierte que tanto la Fiscalía como el Juez de control de garantías, con el fin de asegurar la comparecencia del procesado y ante el argumento relacionado con que su falta de arraigo lo llevaría necesariamente a abandonar el territorio colombiano, solicitó e impuso, respectivamente, medida cautelar de detención preventiva en contra del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik.

De esta forma, es claro que la medida de aseguramiento por la cual el hoy demandante fue privado preventivamente de la libertad se produjo por la actuación y la decisión tanto de la Nación – Rama Judicial como de la Nación - Fiscalía General, puesto que fue esta última la que solicitó su imposición contra el entonces sindicado, mientras que un juez de la República con función de control de garantías decretó dicha detención y dispuso llevarla a cabo, esto, sin que se hiciera una inferencia razonable de autoría o participación, necesidad, idoneidad y proporcionalidad necesarios para la imposición de medida de aseguramiento.

Así, se encuentran suficientemente acreditados los elementos para declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, pues son claras las inconsistencias probatorias y los errores en que incurrieron los jueces de control de garantías al momento de motivar sus decisiones, que llevaron a que la privación de la libertad del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik no estuviera lo suficientemente fundamentada desde una perspectiva jurídica y fáctica.

Además, en la sentencia del 19 de febrero de 2009, proferida por el juez de conocimiento, se consideró que los hechos constitutivos de delito expuestos en la teoría del caso de la Fiscalía General de la Nación no fueron probados y, posteriormente, se procedió a absolver al procesado con fundamento en el principio in dubio pro reo. Asimismo, de acuerdo con las pruebas traídas al proceso no se acreditó que se hubiera dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, tal como la culpa exclusiva y determinante de la víctima.

En ese orden de ideas, se concluye que la privación de la libertad que sufrió el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik fue injusta y, por tanto, hay lugar a reconocerle a la parte demandante la reparación de los perjuicios que la misma les causó. Así, de acuerdo a la postura actual de la Sala en materia de responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad, tales razonamientos resultan suficientes para imputar el daño causado a la Nación – Rama Judicial y Nación - Fiscalía General y, por ende, confirmar la sentencia objeto de alzada en lo que se refiere a la responsabilidad de las demandadas.

Ahora, en lo que tiene que ver con el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, considera la Sala que no le cabe responsabilidad patrimonial en el caso concreto, dado que se limitó a ejercer sus funciones de policía judicial, bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación, según lo afirmó esta misma autoridad en las audiencias preliminares (grabaciones 2 y 3, cd.1 ), las cuales consistieron en: i) rendir informe ejecutivo de las actividades realizadas, ii) practicar inspección al lugar de los hechos, con asistencia del menor, asistido por la Defensora de Familia, y iii) practicar diligencia de reconocimiento en fila de personas.

Teniendo en cuenta en el proceso penal el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- no actuó de manera autónoma sino en apoyo de la actividad investigativa que adelantó la Fiscalía General de la Nación, considera la Sala que no le es imputable el daño y, por tanto, se le exonerará de responsabilidad. 10. Liquidación de Perjuicios 10.1 Perjuicios morales La Sala considera que según las máximas de la experiencia, resulta posible afirmar que la privación de la libertad que soportó el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik le causó un perjuicio moral que debe ser indemnizado, porque es razonable asumir que la persona que ve afectada su libertad experimente sentimientos de angustia e impotencia por no poder determinar el rumbo de su vida.

Frente a la acreditación de dicho perjuicio, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que únicamente basta con la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes más cercanos según corresponda[27]. En el plenario reposan tanto los registros civiles que demuestran que la señora Mariola Gnabasik es la cónyuge del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik, y que los señores Paulina Justyna Gnabasik y Marcin Michal Gnabasik son sus hijos (fls. 96 - 103, c.1).

Dado que en el presente caso, solo la parte demandada presentó recurso de apelación, la Sala procederá a confirmar el monto de la indemnización reconocida por concepto de perjuicios morales en la primera instancia, tasados por el Tribunal Administrativo del Magdalena de conformidad con el tiempo que el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik estuvo privado de la libertad en un hotel de Santa Marta, correspondiente a nueve (9) meses y dos (2) días –desde el 17 de mayo de 2008 al 19 de febrero de 2009-, lo cual implicaba el reconocimiento de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero, en atención a que la medida de aseguramiento dictada fue de carácter domiciliario, esta suma se redujo en un cincuenta (50%), es decir el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Asimismo, se confirmará la decisión de negar las pretensiones respecto del reconocimiento de perjuicios morales de las señoras Daria Paulina Gruszka y Patrycja Natalia Gruszka por no haberse acreditado el parentesco con el demandante principal.

Con respecto al reconocimiento de perjuicios morales a favor de la señora Maria Gnabasik, la Sala revocará la decisión de primera instancia, puesto que, como ya se ha señalado, ella no demostró el daño que le fue causado con ocasión de la privación de la libertad del demandante principal. 10.2 Lucro Cesante En la demanda se solicitó, a título de lucro cesante, que se condenara a las entidades demandadas a pagar a favor de la señora Mariola Gnabasik, los ingresos dejados de percibir como consecuencia de haber dejado su trabajo y abandonado su país para acompañar a su esposo mientras estuvo privado de la libertad.

La sentencia en primera instancia no accedió a esta pretensión, y dado que, en esta ocasión solo la parte demandada interpusó recurso de apelación esta decisión será confirmada. Además, se solicitó el reconocimiento del lucro cesante a favor del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik correspondiente a los salarios dejados de devengar durante el período en el que estuvo privado de la libertad – desde el 17 de mayo de 2008 hasta el 19 de febrero de 2009.

Se encuentra probado que para el momento en que ocurrieron los hechos, el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik tenía una relación laboral con la empresa SMT-Ship Management and Transport; que laboraba a bordo del buque Falcon como able bodied (marinero jefe) y que recibía un salario de mil cuatrocientos veinte (€1.420) euros al mes, equivalentes a dos millones quinientos veintiséis mil pesos colombianos ($2.526.000.), de conformidad con certificado obrante a folios 120 y 121 del cuaderno 1.

Frente al reconocimiento de este perjuicio, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en primera instancia, estableció como monto a pagar la suma de treinta millones ciento ocho mil tres pesos con nueve centavos ($30.108.003,09), para lo cual tomó como base el salario certificado, en el equivalente en pesos colombianos, los cuales actualizó según el IPC correspondiente a febrero de 2009 (fecha en la que el demandante quedó en libertad), asunto sobre el cual guardó conformidad la parte demandante; por tanto, aunque considera la Sala que para el efecto se pudo tomar el último IPC certificado para la fecha de la sentencia de primera instancia -16 de julio de 2016, ese asunto no podrá ser objeto de revisión en esta sentencia. Es decir, los valores tomados por el Tribunal Administrativo del Magdalena al momento de actualizar el monto que sería base de liquidación fueron los siguientes: VP= VH (If/Ii) VP= $2.526.000x101.43 ÷97.62 VP= $2.624.586,97 Donde: I.P.C inicial (mayo de 2008)= 97.62 I.P.C final (febrero de 2009)=101.43 V.P= $2.624.586,97[28] A este resultado el Tribunal le sumo el 25% correspondiente a prestaciones sociales, para así tener una base de liquidación de $3.280.733,71 y un tiempo de 9.2 meses, operación que tuvo como resultado la suma de $30.108.003,09, que fue reconocido en la parte resolutiva.

La Sala encuentra que a pesar de que se probó la existencia de una relación laboral, en el certificado obrante en el expediente (fls. 120 – 121, c.1), no quedó probado si el salario del señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik incluía o no un ingreso correspondiente a las prestaciones sociales, de conformidad con la legislación aplicable a su caso, es decir, no es claro cuál era el ingreso que tenía el demandante por este concepto, además, en las pretensiones no se solicitó el reconocimiento por dichas prestaciones sociales, por lo cual la adición de este veinticinco por ciento (25%) no resultaba procedente.

Así, se advierte que la liquidación del lucro cesante bajo los parámetros ya mencionados, es decir, excluyendo el 25% por prestaciones sociales y con una actualización de la base de liquidación hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, hubiera implicado el reconocimiento de una suma mayor, pero dado que esto significaría desmejorar la situación del apelante único, la Sala no modificará los valores tomados al momento de hacer la liquidación del lucro cesante, dado que los mismos no fueron objeto de controversia, pero, procederá a liquidar este monto sin adicionar el veinticinco por ciento (25%), correspondiente a prestaciones sociales: [pic] [pic] [pic] [pic] [pic] Esta cifra será actualizada así para la fecha de esta sentencia: VP= VH (If/Ii) VP= 24.618.625,77 (105,70/93,02) VP= 27.819.047,12 Donde: VH= Valor a actualizar If= IPC final (abril de 2020) Ii= IPC inicial correspondiente a la fecha de la sentencia de primera instancia (julio de 2016) Se observa que la suma de veintisiete millones ochocientos diecinueve mil cuarenta y siete pesos ($27.819.047,12), es un valor menor al que se debió haber reconocido hecha una actualización del valor base de liquidación a la fecha de la sentencia de primera instancia, pero, será este al que se condenará a la parte pasiva del libelo en aplicación del principio de la non reformatio in pejus. 11.

Condena en costas Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 19 de julio de 2016, la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Departamento Administrativo de Seguridad.

SEGUNDO: Declarar patrimonial y solidariamente responsables a la Nación – Fiscalía General y a la Nación – Rama Judicial, por la privación de libertad de la que sufrió el señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik.

TERCERO: Como consecuencia, condenar a la Nación – Fiscalía General y a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura a pagar a los demandantes que a continuación se relacionan, los siguientes montos, por concepto de indemnización de perjuicios morales. Para Mieczyslaw Henryk Gnabasik cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para Mariola Gnabasik cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para Paulina Justyna Gnabasik cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para Marcin Michal Gnabasik cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO: Condenar a la Nación – Fiscalía General y a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura a pagar al señor Mieczyslaw Henryk Gnabasik la suma de veintisiete millones ochocientos diecinueve mil cuarenta y siete pesos ($27.819.047,12)

QUINTO: Negar las demás pretensiones.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a la apoderada judicial que ha venido actuando.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DÉCIMO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Todos los nombres transcritos exactamente de los registros civiles, debidamente traducidos y apostillados obrantes a folios 90 a 119 del cuaderno 1. [2] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 6 de abril de 2018, expediente: 46005, M.P: Danilo Rojas Betancourth. [5] Calidad comprobada con el extracto de partida de matrimonio original y su traducción debidamente apostillada, obrantes a folios 96 y 97 del cuaderno 1. [6] Calidad comprobada con el extracto de partida de nacimiento original y su traducción debidamente apostillada, obrantes a folios 102 y 103 del cuaderno 1. [7] Calidad comprobada con el extracto de partida de nacimiento original y su traducción debidamente apostillada, obrantes a folios 99 y 100 del cuaderno 1. [8] Calidad comprobada con el extracto de partida de nacimiento original y su traducción debidamente apostillada, obrantes a folios 91 y 92 del cuaderno 1. [9] Folio 634 del cuaderno principal. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2014, expediente No. 27037.

C.P Hernán Andrade Rincón (E). [11] Entidad que actualmente es representada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado con el fin de que se administre el patrimonio autónomo creado para atender y pagar los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad, de conformidad con el arículo 18 del Decreto- ley 4057 de 2011 [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [13] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404 [14] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas.  [15] Ibidem.

Acápite 117 y 118. [16]  Más adelante señala:”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…”. [17]  Ibidem.

Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. [18] Ibídem, Acápite 124. [19]  Ibídem.

Acápite 105. [20] Ibídem. Acápite 106. [21] Finalidades de la Ley 906 de 2004, Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [22] Norma que para la época de ocurrencia de los hechos, esto es, sin las modificaciones introducidas por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, señalaba: “ARTÍCULO 306. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

“Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. “La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia” (Declarada condicionalmente exequible, mediante sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, “en el entendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente”. [23] Transcripción de la exposición realizada por la Fiscalía en audiencia del 17 de mayo de 2008, obrante en los audios 2 y 3 del cd. 1. [24] Transcripción de la exposición realizada por la Fiscalía en audiencia del 17 de mayo de 2008, obrante en los audios 2 y 3 del cd. 1. [25] Facultad ratificada por el legislador en el numeral 8 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, según el cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”. [26] Grabación 2, de la carpeta del 18 de junio de 2008, cd. 1. [27] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

Actor: José Delgado Sanguino y otros. Demandada: La Nación – Rama Judicial. [28] 8Bƒ†˜›ÀÃ×, -. W a b c d <stu‚„Ž£¤¥æé = W ¥ = W ¥ ó ô - ù Folio 634 del cuaderno principal.