50001-23-31-000-2006-01030-01 — Consejo de Estado

50001-23-31-000-2006-01030-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-08-27

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: María Estella Gómez Giraldo Y Otro·Demandado: E.S.E. Hospital Departamental De Villavicencio

De qué trata

Síntesis: En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la magistrada conductora del presente proceso. (…) En el presente caso se tiene que el objeto del debate se relaciona con la supuesta falla en la prestación del servicio médico, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la (…) Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Consejo de Estado, sentencia del 22 de febrero de 2017, exp. 45733, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 8 de febrero de 2017, exp, 45669, C.P, Marta Nubia Velásquez RicoTESTIGO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / PARENTESCO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIASi bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas , el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana críticaNOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, C.P. Hernán Andrade RincónDAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD MEDICA / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / ACTO MÉDICO / NEXO CAUSAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓNLa Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia (…) unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria .No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva .Adicionalmente, la Sala advierte que el daño susceptible de ser reparado en el presente caso es el relacionado con la vulneración del derecho a la decisión libre de procrear o no y las consecuencias que ello pueda traer en el plano personal al titular del derecho, es decir, la vulneración al derecho a la libertad reproductiva puede generar un daño antijurídico bajo los estándares de cierto, concreto, determinado o determinable, susceptible de ser imputado al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 13 de mayo de 2015, exp. 17037, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.CONSENTIMIENTO INFORMADO / PACIENTE / CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE / PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / VALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO / MÉDICO / PLANIFICACIÓN FAMILIAR / MÉTODOS DE PLANIFICACIÓN FAMILIAR / ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / FERTILIDAD / ESTADO DE EMBARAZO / NORMA TÉCNICA / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL / HISTORÍA CLINICA / ANTICONCEPTIVO / DERECHO DE INFORMACIÓN AL PACIENTE / DERECHOS DEL PACIENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAEsta Corporación, respecto del tema del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos médicos , ha definido que: a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad de la intervención , esto es, de señalar los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos; b) esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente, quien, además, c) debe expresar el consentimiento de manera clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas. La información que suministra el médico es un presupuesto para que el paciente ejerza de manera autónoma el derecho a decidir sobre su propio cuerpo, de allí su carácter trascendental en materia de procedimientos médicos, más aún cuando se parte del supuesto de su ignorancia en estos asuntos. De ahí que la Administración resulta responsable cuando incumple el mencionado deber, ya sea porque el paciente emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la intervención. El consentimiento es indispensable, salvo los estados de necesidad y urgencia, los cuales se han de valorar en cada caso; asimismo, el consentimiento que exonera es el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento, que contiene una aceptación por parte del paciente o sus representantes y en el que se indica el procedimiento terapéutico específico y se señalan las consecuencias, secuelas y riesgos de este. (…) lL]as irregularidades que impiden el acceso a información adecuada, veraz y suficiente sobre planificación familiar pueden comprometer la responsabilidad del prestador del servicio en casos de anticoncepciones fallidas, cuando estas sean relevantes en la transgresión al ejercicio informado de la libertad reproductiva del paciente o cuando produzcan una lesión a dicha garantía jurídicamente protegida.(…) [C]onsidera la Sala [En el caso concreto] que la Administración falló en su deber de informar a la actora los riesgos que se corrían mediante la ligadura de trompas en lo referente a asuntos de fertilidad. De la consulta del (…) no se observa ninguna anotación diferente a la intervención quirúrgica que ordenó el médico, sin que se advierta que le fueron explicadas las consecuencias de dicho procedimiento. Si bien la actora suscribió la autorización para la intervención y el médico que practicó el procedimiento asegura que ese documento es la prueba de que se le advirtió de la posibilidad de un nuevo embarazo, para la Sala, en ese formato no se aprecia de manera clara y expresa cuáles son los riesgos, los métodos alternativos de tratamiento, las consecuencias o complicaciones, pues se trata de un formato genérico que no cumple con los requisitos establecidos en la norma técnica expedida por el Ministerio de Protección Social específicamente para regular el tema de planificación familiar. La historia clínica de la paciente no revela que a la demandante se le hubieran puesto de presente las ventajas, riesgos y eficacia de los distintos métodos anticonceptivos, únicamente se advierte que se le ordenó el procedimiento Pomeroy (…) Si el médico conocía el riesgo de recanalización de las trompas de Falopio, lo lógico era que en el consentimiento informado así se le hubiera señalado expresamente a la paciente (…) El consentimiento que exonera no es el otorgado en abstracto, in genere, para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente la manifestación del médico en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles para que conozca los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico (…) [L]a Sala considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente, pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación..NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002, exp. 12706, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia del 28 de febrero de 2011, exp. 20027, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 9 de junio de 1993, exp. 7795, C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16098, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 26660, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C - 182 de abril 13 de 2016, exp. D-11007INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LESIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / PERJUICIO INMATERIAL / BIENES PROTEGIDOS / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / MEDIDA PECUNIARIA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / VÍCTIMA DIRECTA / DAÑO A LA SALUD / QUANTUM INDEMNIZATORIO / INTENSIDAD DEL DAÑO / DERECHOS SEXUALES / MÉTODOS DE PLANIFICACIÓN FAMILIAR / ANTICONCEPTIVO / DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL / DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD / ESTADO DE EMBARAZO / GARANTÍA DE NO REPETICIÓN / HISTORIA CLÍNICA / AUTODETERMINACIÓN / DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE SER MADRE / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[L]a Sala observa que en el presente caso hubo una lesión a la autodeterminación reproductiva, la cual reconoce, respeta y garantiza la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia.(…) De conformidad con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación, en materia de reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, ese tipo de bienes pueden ser reparados a petición de parte o de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia, como sucede en este caso . Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario y se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no haya sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. Al revisar la motivación realizada por el tribunal para el reconocimiento de los perjuicios, tanto de las medidas no pecuniarias como pecuniarias, se advierte que tuvo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en relación con los derechos sexuales y reproductivos de la mujer y la vulneración que conlleva una esterilización fallida, máxime si se acredita que los usuarios del servicio de salud no son informados completa y adecuadamente de los métodos de planificación, sus efectos y consecuencias, como en este caso. Indicó que, para el caso en particular, era innegable que la determinación de la actora de abstenerse de procrear y ver frustrada esta decisión afectó su proyecto de vida, su libertad sexual y el libre desarrollo de la personalidad, en especial porque es la madre quien sufre las modificaciones en su cuerpo y debe asumir el cuidado y crianza de un menor. Si bien se ordenaron unas medidas relativas a la no repetición de esa actuación por parte de la entidad demandada, lo cierto es que no son suficientes para obtener la reparación integral de la víctima, por cuanto, a pesar de que quedó probada su intención de obtener un método de planificación definitivo, al asistir a una consulta médica en la cual expresó que se encontraba satisfecha con la cantidad de hijos que tenía, lo cierto es que esto no sucedió; motivación que se comparte por la Sala, teniendo en cuenta que se trata de derechos protegidos constitucionalmente y que las medidas no pecuniarias pretenden obtener la no repetición de esta situación, pero en otras mujeres. Por tanto, la Sala considera procedente el reconocimiento de una indemnización pecuniaria adicional a las medidas no pecuniarias que se reconocieron en primera instancia, dado que estas últimas ya no le serían aplicables, toda vez que, con posterioridad al nacimiento de su último hijo, accedió a una cirugía, conociendo las posibles consecuencias y los cuidados que debía tener con base en la experiencia vivida, de conformidad con lo acreditado en el proceso a través de la historia clínica. Por tanto, en atención a que se acreditó la lesión de la libre autodeterminación de la señora (…) quien a pesar de no querer procrear más hijos debió asumir las consecuencias respecto de la falta de información de la cirugía que se le practicó y sus efectos y, que las medidas no pecuniarias serían insuficientes para satisfacer a la actora y los derechos que le fueron violados, la Sala confirmará la indemnización otorgada en primera instancia.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 32988, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Dr. José Roberto Sáchica Méndez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRELACIÓN DE FALLO / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / SOLICITUD DE PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

(…) En el presente caso se tiene que el objeto del debate se relaciona con la supuesta falla en la prestación del servicio médico, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la (…) Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Consejo de Estado, sentencia del 22 de febrero de 2017, exp. 45733, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 8 de febrero de 2017, exp, 45669, C.P, Marta Nubia Velásquez Rico TESTIGO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / PARENTESCO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, C.P. Hernán Andrade Rincón DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD MEDICA / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / ACTO MÉDICO / NEXO CAUSAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia (…) unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.Adicionalmente, la Sala advierte que el daño susceptible de ser reparado en el presente caso es el relacionado con la vulneración del derecho a la decisión libre de procrear o no y las consecuencias que ello pueda traer en el plano personal al titular del derecho, es decir, la vulneración al derecho a la libertad reproductiva puede generar un daño antijurídico bajo los estándares de cierto, concreto, determinado o determinable, susceptible de ser imputado al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 13 de mayo de 2015, exp. 17037, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. CONSENTIMIENTO INFORMADO / PACIENTE / CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE / PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / VALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO / MÉDICO / PLANIFICACIÓN FAMILIAR / MÉTODOS DE PLANIFICACIÓN FAMILIAR / ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / FERTILIDAD / ESTADO DE EMBARAZO / NORMA TÉCNICA / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL / HISTORÍA CLINICA / ANTICONCEPTIVO / DERECHO DE INFORMACIÓN AL PACIENTE / DERECHOS DEL PACIENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Esta Corporación, respecto del tema del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos médicos, ha definido que: a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad de la intervención, esto es, de señalar los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos; b) esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente, quien, además, c) debe expresar el consentimiento de manera clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas.

La información que suministra el médico es un presupuesto para que el paciente ejerza de manera autónoma el derecho a decidir sobre su propio cuerpo, de allí su carácter trascendental en materia de procedimientos médicos, más aún cuando se parte del supuesto de su ignorancia en estos asuntos. De ahí que la Administración resulta responsable cuando incumple el mencionado deber, ya sea porque el paciente emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la intervención. El consentimiento es indispensable, salvo los estados de necesidad y urgencia, los cuales se han de valorar en cada caso; asimismo, el consentimiento que exonera es el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento, que contiene una aceptación por parte del paciente o sus representantes y en el que se indica el procedimiento terapéutico específico y se señalan las consecuencias, secuelas y riesgos de este.

(…) lL]as irregularidades que impiden el acceso a información adecuada, veraz y suficiente sobre planificación familiar pueden comprometer la responsabilidad del prestador del servicio en casos de anticoncepciones fallidas, cuando estas sean relevantes en la transgresión al ejercicio informado de la libertad reproductiva del paciente o cuando produzcan una lesión a dicha garantía jurídicamente protegida.(…) [C]onsidera la Sala [En el caso concreto] que la Administración falló en su deber de informar a la actora los riesgos que se corrían mediante la ligadura de trompas en lo referente a asuntos de fertilidad.

De la consulta del (…) no se observa ninguna anotación diferente a la intervención quirúrgica que ordenó el médico, sin que se advierta que le fueron explicadas las consecuencias de dicho procedimiento. Si bien la actora suscribió la autorización para la intervención y el médico que practicó el procedimiento asegura que ese documento es la prueba de que se le advirtió de la posibilidad de un nuevo embarazo, para la Sala, en ese formato no se aprecia de manera clara y expresa cuáles son los riesgos, los métodos alternativos de tratamiento, las consecuencias o complicaciones, pues se trata de un formato genérico que no cumple con los requisitos establecidos en la norma técnica expedida por el Ministerio de Protección Social específicamente para regular el tema de planificación familiar.

La historia clínica de la paciente no revela que a la demandante se le hubieran puesto de presente las ventajas, riesgos y eficacia de los distintos métodos anticonceptivos, únicamente se advierte que se le ordenó el procedimiento Pomeroy (…) Si el médico conocía el riesgo de recanalización de las trompas de Falopio, lo lógico era que en el consentimiento informado así se le hubiera señalado expresamente a la paciente (…) El consentimiento que exonera no es el otorgado en abstracto, in genere, para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente la manifestación del médico en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles para que conozca los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico (…) [L]a Sala considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente, pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación..

FUENTE FORMAL: LEY 1412 DE 2010 – ARTÍCULO 5 / RESOLUCIÓN 412 DE 2000 / DECRETO REGLAMENTARIO 3380 DE 1981 – ARTÍCULO 15 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002, exp. 12706, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia del 28 de febrero de 2011, exp. 20027, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 9 de junio de 1993, exp. 7795, C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16098, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 26660, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-182 de abril 13 de 2016, exp. D- 11007 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LESIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / PERJUICIO INMATERIAL / BIENES PROTEGIDOS / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / MEDIDA PECUNIARIA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / VÍCTIMA DIRECTA / DAÑO A LA SALUD / QUANTUM INDEMNIZATORIO / INTENSIDAD DEL DAÑO / DERECHOS SEXUALES / MÉTODOS DE PLANIFICACIÓN FAMILIAR / ANTICONCEPTIVO / DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL / DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD / ESTADO DE EMBARAZO / GARANTÍA DE NO REPETICIÓN / HISTORIA CLÍNICA / AUTODETERMINACIÓN / DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE SER MADRE / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA [L]a Sala observa que en el presente caso hubo una lesión a la autodeterminación reproductiva, la cual reconoce, respeta y garantiza la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia.(…) De conformidad con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación, en materia de reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, ese tipo de bienes pueden ser reparados a petición de parte o de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia, como sucede en este caso.

Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario y se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no haya sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. Al revisar la motivación realizada por el tribunal para el reconocimiento de los perjuicios, tanto de las medidas no pecuniarias como pecuniarias, se advierte que tuvo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en relación con los derechos sexuales y reproductivos de la mujer y la vulneración que conlleva una esterilización fallida, máxime si se acredita que los usuarios del servicio de salud no son informados completa y adecuadamente de los métodos de planificación, sus efectos y consecuencias, como en este caso.

Indicó que, para el caso en particular, era innegable que la determinación de la actora de abstenerse de procrear y ver frustrada esta decisión afectó su proyecto de vida, su libertad sexual y el libre desarrollo de la personalidad, en especial porque es la madre quien sufre las modificaciones en su cuerpo y debe asumir el cuidado y crianza de un menor.

Si bien se ordenaron unas medidas relativas a la no repetición de esa actuación por parte de la entidad demandada, lo cierto es que no son suficientes para obtener la reparación integral de la víctima, por cuanto, a pesar de que quedó probada su intención de obtener un método de planificación definitivo, al asistir a una consulta médica en la cual expresó que se encontraba satisfecha con la cantidad de hijos que tenía, lo cierto es que esto no sucedió; motivación que se comparte por la Sala, teniendo en cuenta que se trata de derechos protegidos constitucionalmente y que las medidas no pecuniarias pretenden obtener la no repetición de esta situación, pero en otras mujeres.

Por tanto, la Sala considera procedente el reconocimiento de una indemnización pecuniaria adicional a las medidas no pecuniarias que se reconocieron en primera instancia, dado que estas últimas ya no le serían aplicables, toda vez que, con posterioridad al nacimiento de su último hijo, accedió a una cirugía, conociendo las posibles consecuencias y los cuidados que debía tener con base en la experiencia vivida, de conformidad con lo acreditado en el proceso a través de la historia clínica.

Por tanto, en atención a que se acreditó la lesión de la libre autodeterminación de la señora (…) quien a pesar de no querer procrear más hijos debió asumir las consecuencias respecto de la falta de información de la cirugía que se le practicó y sus efectos y, que las medidas no pecuniarias serían insuficientes para satisfacer a la actora y los derechos que le fueron violados, la Sala confirmará la indemnización otorgada en primera instancia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN PÓLÍTICA – ARTÍCULO 16 ORDINAL E NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 32988, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Dr. José Roberto Sáchica Méndez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-01030-01(59225) Actor: MARÍA ESTELLA GÓMEZ GIRALDO Y OTRO Demandado: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Alcances cuando se trata de procedimientos de esterilización / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Indemnización de bienes constitucional y convencionalmente protegidos.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2016[1] por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así (se trascribe literal, incluyendo los errores si los hay): “PRIMERO: Declarar administrativamente responsable al Hospital Departamental de Villavicencio – Empresa Social del Estado, por los perjuicios ocasionados a la demandante como consecuencia de la indebida información y fracaso del procedimiento anticonceptivo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Condenar al Hospital Departamental de Villavicencio, Empresa Social del Estado, por concepto de daño inmaterial por afectación relevante de derechos convencional y constitucionalmente protegidos, a las siguientes garantías de no repetición: “a) Diseñar en un término no menor a 5 meses contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, documento denominado ‘consentimiento informado de planificación familiar’, el cual debe contener todos los requisitos e información de la norma técnica de planificación familiar expedida por el Gobierno Nacional, que se encuentre vigente al momento de la ejecutoria de la presente sentencia. “b) Diseñar en un término no menor a 5 meses contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, un esquema de capacitación para el personal médico, sobre la atención del usuario que requiere este tipo de métodos anticonceptivos, según el esquema expuesto en la norma técnica del Gobierno Nacional, en el cual debe incluirse claramente las implicaciones de cualquier índole ante la falta del deber de información. “TERCERO: CONDENAR al Hospital Departamental de Villavicencio Empresa Social del Estado, al pago de cincuenta (50) SMLMV por concepto de daño inmaterial por afectación relevante de derechos convencional y constitucionalmente protegidos.

“CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “QUINTO: El Hospital Departamento de Villavicencio – Empresa Social del Estado, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176 C.C.A. y se reconocerá los intereses en las condiciones previstas en el artículo 177 ibidem, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

“SEXTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría expídase copias auténticas del presente fallo con su respectiva constancia de ejecutoria, dentro de los términos establecidos en el artículo 114 del C.G.P. “SÉPTIMO: Sin condena en costas”. I. SÍNTESIS DEL CASO El 14 de octubre de 2004, la señora María Stella Gómez Giraldo acudió a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio solicitando “planificación definitiva”, como consecuencia, el especialista en ginecología y obstetricia programó a la paciente para realizarle una intervención quirúrgica con la técnica Pomeroy, la cual se llevó a cabo el 30 de noviembre de ese mismo año; sin embargo, dos años después, la paciente quedó nuevamente en embarazo.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 28 de septiembre de 2006[2], la señora María Stella Gómez Giraldo, por intermedio de apoderado judicial[3], presentó demanda de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios derivados de (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores si los hay): “(…) un procedimiento quirúrgico equívoco, mal efectuado, una valoración y diagnóstico médico incompleto y la falta de comunicabilidad de los riesgos, secuelas, métodos alternativos para lograr la anticoncepción definitiva (derecho a optar por el más conveniente) y probabilidades de nuevos embarazos, que concluyeron en no generar la infertilidad requerida clínicamente para mi poderdante, además de posteriores secuelas físicas y síquicas quizá irreparables”[4].

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a la demandada a pagar a favor de María Stella Gómez Giraldo la suma equivalente a 900 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicio fisiológico. Adicionalmente, solicitaron el reconocimiento de perjuicios morales en favor de los señores Octavio de Jesús Ruiz Ibarra, Jhon Alejandro Ruiz Gómez, Carolina Ruiz Gómez, Óscar Julián Ruiz Gómez y Flober Ruiz Restrepo, de quienes no se allegó poder para actuar ni se indicó que acudieran como actores dentro del proceso. 2.

Fundamentos fácticos de la demanda Se narró en la demanda que, el 14 de octubre de 2004, la señora María Stella Gómez Giraldo asistió a consulta con un especialista en ginecología y obstetricia en la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, solicitando la “planificación definitiva”. Como consecuencia de lo anterior, el médico tratante la programó para practicarle la intervención quirúrgica denominada Pomeroy Sostuvo la actora que, en esta consulta, el profesional de la salud no le comunicó posibles riesgos, prevenciones, expectativas frente a la ocurrencia de un nuevo embarazo posterior a la cirugía, secuelas y, en general, posibles consecuencias derivadas del procedimiento quirúrgico.

El 30 de noviembre de 2004, la señora Gómez Giraldo acudió al centro hospitalario y se practicó la cirugía ordenada, sin que se presentaran complicaciones. Ese día suscribió un documento denominado “autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales”; sin embargo, sostuvo que en ningún momento fue informada de las posibilidades de un nuevo embarazo; y que, por la forma en la que ocurrieron los hechos, este consentimiento se suscribió durante la intervención quirúrgica cuando no estaba en uso de sus facultades intelectivas y tenía miedo, de conformidad con lo anotado en la historia clínica por la enfermera y por la hora en la cual fue atendida la paciente.

Dos años después, la señora Gómez Giraldo resultó nuevamente en embarazo, motivo por el cual consideró que la entidad incurrió en una falla del servicio. 3. Trámite procesal La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo del Meta mediante auto del 23 de octubre de 2006[5], decisión que se notificó a la demandada y al Ministerio Público[6]. 4.

La contestación de la demanda A través de su apoderada judicial, la E.S.E. demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones[7]. Indicó que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, a la señora Gómez Giraldo sí se le notificó sobre otros métodos alternativos de planificación, así como de posibles riesgos; prueba de ello es que la actora suscribió el documento que contenía la autorización para la intervención quirúrgica en el que expresamente se le suministró dicha información. Propuso como excepción la indebida representación en relación con Jhon Alejandro, Carolina y Óscar Julián Ruiz Gómez, por cuanto la señora María Stella Gómez Giraldo únicamente presentó el poder en su propio nombre.

Finalmente, indicó que el embarazo no deseado de la señora Gómez Giraldo fue consecuencia de causas inherentes a la paciente, dado que el procedimiento Pomeroy fue practicado de forma eficiente, prudente e idónea por parte de un especialista. 5. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 29 de abril de 2013[8], el Tribunal Administrativo del Meta decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 12 de mayo de 2015[9], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 6. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El Tribunal a quo concluyó que no era posible endilgarle responsabilidad a la entidad por la supuesta falla en la intervención quirúrgica, pues se acreditó que el procedimiento médico al cual se sometió tenía un riesgo inherente propio y mínimo de fracaso, por lo que existía la posibilidad de una concepción no deseada; adicionalmente, con las anotaciones realizadas en la historia clínica aportada se demostró que el procedimiento se realizó “sin complicaciones”.

Sin embargo, para el tribunal quedó probado que hubo una falla del servicio por parte de la entidad, como consecuencia de la deficiente información entregada a la paciente en relación con el procedimiento médico que se le practicó, situación que vulneró su derecho al “libre desarrollo de la libertad – autonomía reproductiva”. Como consecuencia, condenó a la entidad al reconocimiento de una indemnización, por concepto de vulneración a bienes constitucionalmente protegidos, equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes; le ordenó a la entidad demandada la aplicación de una serie de medidas de carácter pedagógico y administrativo y negó los perjuicios morales al considerar que no se encontraban probados.

Advirtió que, a pesar de que se había admitido la demanda en relación con Jhon Alejandro Ruiz Gómez, Carolina Ruiz Gómez y Óscar Julián Ruiz Gómez, sin que hubieran allegado poder para actuar, el auto admisorio no había sido objeto de apelación, por lo que se saneó la deficiencia procesal; sin embargo, dentro del proceso no se acreditó el parentesco que existía entre ellos y la señora Gómez Giraldo, motivo por el cual declaró su falta de legitimación en la causa por activa, únicamente en la parte motiva de la sentencia[10]. 8.

El recurso de apelación La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, a través de su apoderada, presentó recurso de apelación con el fin de solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia, toda vez que, a su juicio, no incurrió en una falla del servicio Indicó que en el proceso se encontraba plenamente acreditado que la paciente ingresó voluntariamente a la entidad para practicarse el procedimiento Pomeroy, para lo cual se le realizaron exámenes previos y tuvo valoración por anestesia; y, el 30 de noviembre de 2004, suscribió el documento autorizando la intervención quirúrgica y que contenía el consentimiento informado, de allí que no pudiera concluirse que el médico discrecionalmente escogió el tratamiento, que desconociera de qué se trataba y menos que hubiera sido suscrito después de la cirugía[11]. 9.

Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido mediante auto de 31 de marzo de 2017[12] y fue admitido por esta Corporación por proveído calendado el 22 de agosto de 2017[13]. Posteriormente, a través de providencia del 20 de septiembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[14].

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se tiene que el objeto del debate se relaciona con la supuesta falla en la prestación del servicio médico, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada[15], por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la mencionada Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 1.2.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 20 del CPC, dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[16] a la fecha de presentación de la demanda[17]. 1.3.

El ejercicio oportuno de la acción En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habría sufrido la actora con el procedimiento quirúrgico que se le practicó el 30 de noviembre de 2004[18], del cual conoció su resultado el 24 de abril de 2006, fecha en la que se le practicó una prueba de embarazo que arrojó como resultado positivo[19]; a partir de este conocimiento, la parte tenía hasta el 25 de abril de 2008 para presentar la demanda y esto ocurrió el 28 de septiembre de 2006, por lo que esto se hizo dentro del término previsto, de conformidad con lo normado en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 1.4.

Legitimación en la causa 1.4.1. La legitimación en la causa de la demandante En el presente asunto se tiene que María Stella Gómez Giraldo fue la persona que promovió el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho. En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, ella se encuentra legitimada para actuar, toda vez que fue la persona que se sometió a la intervención quirúrgica y alega la existencia de un daño directo, pues quedó nuevamente en embarazo[20].

En atención a que el tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los menores Carolina, Jhon Alejandro y Óscar Julián Ruiz Gómez, y esto no fue objeto de apelación, la Sala se atendrá a lo resuelto y así lo indicará expresamente en la parte resolutiva de la sentencia. 1.4.2. Legitimación en la causa de la entidad demandada A la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio se le imputó responsabilidad por la supuesta falla del servicio en la que incurrió en el procedimiento practicado a la señora Gómez Giraldo el 30 de noviembre de 2004.

En ese sentido, se observa que respecto de esta entidad se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho, la legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. 2. Objeto del recurso de apelación La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio solicitó la revocatoria de la sentencia, al considerar que en el proceso se encontraba plenamente acreditado que la paciente ingresó voluntariamente a la entidad para practicarse el procedimiento Pomeroy, para lo cual se le practicaron exámenes previos y tuvo valoración por anestesia; y, el 30 de noviembre de 2004, suscribió el documento autorizando la intervención quirúrgica y que contenía el consentimiento informado, de allí que no pueda concluirse que el médico discrecionalmente escogió el tratamiento, que desconociera de qué se trataba y menos que hubiera sido suscrito después de la cirugía. Si bien en la demanda se hizo referencia a una falla del servicio porque la intervención quirúrgica supuestamente había sido mal ejecutada, en la sentencia de primera instancia se indicó que esto no había sido probado y condenó a la entidad únicamente por la falta de información alegada por la actora, lo cual fue objeto de apelación, por tanto, a este tema se limitará la Sala. 3.

Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: El 14 de octubre de 2004, la señora María Stella Gómez Giraldo asistió al centro asistencial “El Estero”, del Hospital Departamental del Villavicencio, con el fin de solicitar planificación definitiva[21].

Como impresión diagnóstica se anotó en la historia clínica: “paridad satisfecha”, motivo por el cual se programó para el procedimiento Pomeroy[22]. En el documento no se dejó constancia de información adicional. El 25 de noviembre de ese mismo año, la señora Gómez Giraldo asistió por consulta externa al Hospital Departamental de Villavicencio con el fin de ser evaluada por anestesiología; se realizó varios exámenes de laboratorio, de conformidad con el formato que se adjuntó con la historia clínica de la paciente[23].

La señora María Stella Gómez Giraldo fue sometida a la intervención quirúrgica denominada Pomeroy el 30 de noviembre de 2004, de conformidad con las anotaciones realizadas en la historia clínica aportada al proceso; también, obra constancia de que la paciente suscribió el documento denominado “Autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales”, documento que contenía la siguiente información (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “El suscrito certifica que habiendo sido debidamente informado sobre la naturaleza y propósito de la operación o procedimiento, posibles métodos alternativos de tratamiento, consecuencias, complicaciones y riesgos, autorizo al doctor: (ilegible) para practicar personalmente, o bajo su dirección a las personas que el designe la: pomeroy (operación o procedimiento), así como las operaciones o procedimientos adicionales que a su juicio se requieran durante la misma”[24].

En el informe quirúrgico del procedimiento se dejó constancia por parte del ginecólogo obstetra de que se llevó a cabo sin “complicaciones”[25] y en la epicrisis se anotó que el diagnóstico de ingreso fue por “paridad satisfecha”, que se le realizó Pomeroy, sin complicaciones[26]. El 25 de octubre de 2006, la señora María Stella Gómez Giraldo fue atendida nuevamente en el Hospital Departamental de Villavicencio, en la epicrisis se indicó como diagnóstico de ingreso: “embarazo de 39 semanas (…) embarazo de alto riesgo”.

En la entidad se le practicó una cesárea y nuevamente el procedimiento Pomeroy, para lo cual suscribió nuevamente un formato de “autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales”[27]. La parte actora desistió del interrogatorio de parte que había sido decretado en el auto de pruebas[28]. Finalmente, dentro de este proceso de reparación directa, se escuchó el testimonio del médico ginecólogo y obstetra que le practicó el procedimiento Pomeroy a la señora Gómez Giraldo.

Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas[29], el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[30].

Al respecto, el médico indicó haber atendido a la paciente el 14 de octubre de 2004, oportunidad en la cual le dio explicaciones; le enseñó en qué consistía el procedimiento, sus riesgos y la forma en la que se le dieron a conocer a la señora Gómez Giraldo, motivo por el cual ella suscribió el consentimiento informado, así lo indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) según mi descripción quirúrgica fue una cirugía satisfactoria y sin complicaciones.

En el folio 19 del expediente consta el consentimiento informado, donde se le explicó a la paciente el propósito de la operación, las posibles consecuencias, complicaciones y riesgos en el cual ella acepta y firma. PREGUNTADO: dígale al Despacho si este método de esterilización es definitivo o no. CONTESTÓ: no, ningún método de planificación familiar es total y absolutamente confiable (…).

La Resolución 412 Ministerio de Salud de Colombia, dice que el embarazo debido a la falla de la esterilización se atribuye, ya sea a la formación de una fístula o a la recanalización de los extremos seccionados de la trompa de Falopio se ha asociado con una tasa de falla de 1 a 4 por cada 1.000 intervenciones (…). PREGUNTADO: se dice en la demanda que a la paciente María Stella Gómez Giraldo a pesar de que firmó el consentimiento informado a ella no se le explicó en qué consistía ni los riesgos que podrían presentarse ¿Qué puede decir al respecto? CONTESTÓ: no comparto esa afirmación. Se le dieron explicaciones en la consulta externa en el momento de programar la cirugía. En la consulta externa que le realicé el 14 de octubre de 2004 hice una historia clínica en la cual se desprende la naturaleza de la consulta de esterilización tubárica para no tener más hijos.

El consentimiento informado firmado por la paciente también explica a la paciente la naturaleza y propósitos del procedimiento que se le iba a realizar al igual que las posibles complicaciones (…)”[31]. En relación con lo expuesto en la declaración del médico que atendió el procedimiento de la señora Gómez Giraldo, la Sala encuentra coherencia en sus dichos, dado que, al ser confrontados con la historia clínica, se observa que sus afirmaciones son congruentes entre sí; y estuvieron orientadas a explicar la forma en la que el médico le indicó el procedimiento que le iba a practicar; adicionalmente, la prueba fue pedida por la parte actora, el testimonio no fue tachado por ella y no obra en el expediente otra prueba técnica que permita aclarar la forma en la que se obtuvo el consentimiento informado. 4.

El daño De las pretensiones de la demanda y la forma en la que fueron narrados los hechos, en el presente caso, para la Sala, el daño consiste en la vulneración del derecho a la libre decisión de procrear. En el presente caso se alegó que la vulneración de ese derecho ocurrió como consecuencia de la falta de información en relación con los riesgos, secuelas, métodos alternativos y probabilidades de nuevos embarazos, como consecuencia del procedimiento quirúrgico al cual fue sometida la señora Gómez Giraldo el 30 de noviembre de 2004, por parte de personal de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio. 5.

Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[32], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva[34].

Adicionalmente, la Sala advierte que el daño susceptible de ser reparado en el presente caso es el relacionado con la vulneración del derecho a la decisión libre de procrear o no y las consecuencias que ello pueda traer en el plano personal al titular del derecho, es decir, la vulneración al derecho a la libertad reproductiva puede generar un daño antijurídico bajo los estándares de cierto, concreto, determinado o determinable, susceptible de ser imputado al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución. Finalmente, en la sentencia de primera instancia se indicó que no había quedado probada una falla del servicio en relación con la práctica del procedimiento y condenó a la entidad solo por la falta de información alegada por la actora, lo cual constituye el único aspecto objeto del recurso de apelación, por tanto, a este tema se limitará la Sala. 6.

El caso concreto Con el material probatorio recaudado quedó acreditado que la señora María Stella Gómez Giraldo acudió a la entidad demandada con el fin de obtener un método de planificación definitivo, puesto que se encontraba satisfecha con el número de hijos que ya tenía; no obstante, dos años después de haberse sometido a la cirugía Pomeroy, resultó nuevamente en embarazo.

Quedó probado que, para efectos de que le practicaran la intervención quirúrgica ordenada por el ginecólogo y obstetra del Hospital Departamental de Villavicencio, suscribió un documento denominado “autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales”, documento con el cual la entidad pretende su exoneración. Esta Corporación, respecto del tema del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos médicos[35], ha definido que: a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad de la intervención[36], esto es, de señalar los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos; b) esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente, quien, además, c) debe expresar el consentimiento de manera clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas.

La información que suministra el médico es un presupuesto para que el paciente ejerza de manera autónoma el derecho a decidir sobre su propio cuerpo, de allí su carácter trascendental en materia de procedimientos médicos, más aún cuando se parte del supuesto de su ignorancia en estos asuntos. De ahí que la Administración resulta responsable cuando incumple el mencionado deber, ya sea porque el paciente emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la intervención. El consentimiento es indispensable, salvo los estados de necesidad y urgencia, los cuales se han de valorar en cada caso[37]; asimismo, el consentimiento que exonera es el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento, que contiene una aceptación por parte del paciente o sus representantes y en el que se indica el procedimiento terapéutico específico y se señalan las consecuencias, secuelas y riesgos de este[38].

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional[39] ha señalado que, de acuerdo con la naturaleza o la intensidad de la intervención en la salud, en ciertos casos se requiere de un consentimiento informado cualificado, como es el caso de las intervenciones relacionadas con esterilización. En efecto, entre mayor sea el carácter extraordinario, invasivo, agobiante o riesgoso, del tratamiento médico, “más cualificado debe ser el consentimiento prestado por el enfermo y mayor la información que le debe ser suministrada”.

De este criterio central, la Corte Constitucional ha precisado una serie de variables que deben ponderarse conjuntamente para determinar el nivel de información que es necesario suministrar al paciente para autorizar un procedimiento clínico, el consentimiento informado no siempre resulta exigible en un mismo grado. Como consecuencia, el nivel de información necesario para una intervención sanitaria dependerá de: (i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) el grado de aceptación u homologación clínica de este o su carácter experimental, (iii) la dificultad en su realización y las probabilidades de éxito, (iv) la urgencia, (v) el grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto, (vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica, (vii) la existencia de otras alternativas que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de éstos y, (viii) la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona.

Cabe destacar que la jurisprudencia ha reconocido una relación entre el grado de cualificación del consentimiento informado y el alcance de la autonomía del paciente frente a este. En otras palabras, entre más cualificado deba ser el consentimiento informado, “la competencia del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más clara”. Ello evidencia que el ejercicio de la autonomía del paciente, lejos de ser un concepto absoluto, “depende de la naturaleza misma de la intervención sanitaria”.

De manera específica, en el tema del consentimiento en el proceso de ligadura de trompas la Ley 1412 de 2010[40] expresa: “Artículo 5°: Los médicos encargados de realizar la operación deben informar al paciente la naturaleza, implicaciones, beneficios y efectos sobre la salud de la práctica realizada, así como las alternativas de utilización de otros métodos anticonceptivos no quirúrgicos.

Cuando las personas tengan limitaciones de lectoescritura, las EPS, del régimen contributivo o subsidiado a las IPS públicas o privadas, según la práctica médica, deberán ofrecer al paciente medios alternativos para expresar su voluntad tanto para la solicitud escrita como para el consentimiento informado”. Si bien esta norma estableció el derecho a la gratuidad en la realización de la ligadura de trompas, sus disposiciones constituyen una manifestación al reconocimiento del derecho de elegir de manera responsable la paternidad y la maternidad, para cuyo ejercicio es indispensable conocer de manera previa y detallada los medios de anticoncepción y en especial las consecuencias de los que tienen la categoría de ser definitivos[41].

Adicionalmente, se encuentra la Resolución 412 de 2000, norma técnica del Ministerio de Protección Social, por medio de la cual reguló la atención en planificación familiar a hombres y mujeres, estableció las actividades, procedimientos e intervenciones dirigidas a hombres y mujeres en edad fértil, dentro de los cuales se encuentra la información, educación, consejería en anticoncepción, incluyendo la entrega de suministros, para que las personas o parejas ejerzan el derecho a decidir libre y responsablemente, si quieren o no tener hijos, así como su número y el espaciamiento entre ellos[42].

En la norma técnica se indicó, con base en la Ley 23 y el Decreto reglamentario 3380 de 1981 en el artículo 15, la obligatoriedad de informar anticipadamente al usuario sobre los riesgos y consecuencias de los procedimientos médicos o quirúrgicos que puedan afectarlo física o síquicamente y a solicitar la firma del consentimiento, donde certifique que fue informado.

Por tanto, cuando se elijan métodos que requieran algún tipo de procedimiento (DIU, Implantes subdérmicos, vasectomía, ligadura tubaria), es preciso obtener consentimiento individual informado escrito, que incluya firma o huella dactilar. En relación con la esterilización femenina, la norma se refirió en estos términos: “5.3.3.2 Esterilización Quirúrgica Femenina (Esterilización femenina 66.3.9.10) “Técnica realizada por médico(a) debidamente entrenado, previa Consejería, elección informada, consentimiento informado, valoración de la usuaria y de acuerdo a los procedimientos seleccionados y criterios de elegibilidad.

“El procedimiento se puede realizar en intervalo, posaborto, posparto o intracesárea y siempre deben utilizarse materiales de sutura absorbibles. “Es preciso entregar instrucciones postoperatorias e informar a la usuaria que la cirugía no protege contra las Infecciones de transmisión sexual. Siempre enfatizar sobre la doble protección” (negrillas de la Sala).

En cuanto a lo que se entiende por consejería, la definió como: “(…) un proceso de comunicación interpersonal y directa, mediante la cual un miembro del equipo de salud orienta, asesora, apoya, a otra persona, pareja, a identificar sus necesidades, a tomar decisiones, informadas, libres, responsables y voluntarias acerca de sus vidas reproductivas”.

Adicionalmente, se estableció de forma expresa que el consentimiento informado solo se logra como resultado del proceso de diálogo y de colaboración en el que se deben tener en cuenta los anteriores puntos y advirtió que no puede reducirse a la recitación mecánica de los hechos estadísticos, ni a la firma de un formulario de autorización. El formato de consentimiento informado para esterilización masculina y femenina, de conformidad con lo establecido en el artículo 8, anexo técnico 1-2000 que forma parte integrante de la resolución, debe decir que a la persona se le ha explicado y entiende: “1.

Que hay métodos anticonceptivos temporales que puede utilizar en lugar de la cirugía para planificar la familia. “2. Que el procedimiento seleccionado es quirúrgico y el personal de la Institución le ha explicado los detalles. “3. Que la intervención quirúrgica tiene riesgos, los cuales le han sido explicados. “4. Que si la operación tiene éxito, no podrá tener más hijos porque los efectos son permanentes.

“5. Que puede cambiar de opinión en cualquier momento y decidir no operarse, sin que por ello pierda el derecho a recibir los servicios y la atención médica de la Institución. “7. Que la determinación ha sido tomada libre y voluntariamente, sin coacción ni aliciente alguno”. Lo anterior conduce a insistir en que las irregularidades que impiden el acceso a información adecuada, veraz y suficiente sobre planificación familiar pueden comprometer la responsabilidad del prestador del servicio en casos de anticoncepciones fallidas, cuando estas sean relevantes en la transgresión al ejercicio informado de la libertad reproductiva del paciente o cuando produzcan una lesión a dicha garantía jurídicamente protegida.

Con base en lo anterior, considera la Sala que la Administración falló en su deber de informar a la actora los riesgos que se corrían mediante la ligadura de trompas en lo referente a asuntos de fertilidad. De la consulta del 14 de octubre de 2004 no se observa ninguna anotación diferente a la intervención quirúrgica que ordenó el médico, sin que se advierta que le fueron explicadas las consecuencias de dicho procedimiento.

Si bien la actora suscribió la autorización para la intervención y el médico que practicó el procedimiento asegura que ese documento es la prueba de que se le advirtió de la posibilidad de un nuevo embarazo, para la Sala, en ese formato no se aprecia de manera clara y expresa cuáles son los riesgos, los métodos alternativos de tratamiento, las consecuencias o complicaciones, pues se trata de un formato genérico que no cumple con los requisitos establecidos en la norma técnica expedida por el Ministerio de Protección Social específicamente para regular el tema de planificación familiar.

La historia clínica de la paciente no revela que a la demandante se le hubieran puesto de presente las ventajas, riesgos y eficacia de los distintos métodos anticonceptivos, únicamente se advierte que se le ordenó el procedimiento Pomeroy, sin que haya existido una consejería, o que se hubiera indicado expresamente que del éxito o no de la cirugía dependía la posibilidad de quedar nuevamente en embarazo y cuáles eran esas posibilidades.

Si el médico conocía el riesgo de recanalización de las trompas de Falopio, lo lógico era que en el consentimiento informado así se le hubiera señalado expresamente a la paciente; sin embargo, nada de eso se anotó en ese formato, circunstancia que respalda la negación contenida en la demanda, de acuerdo con la cual la señora Gómez Giraldo no recibió ninguna información y que se limitó el prestador del servicio a realizarle la cirugía, sin advertirle sobre su porcentaje de efectividad y el margen de error inherente, información que también negó conocer.

El consentimiento que exonera no es el otorgado en abstracto, in genere, para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente la manifestación del médico en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles para que conozca los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico[43].

Al respecto, la Sala considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente, pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación. Como consecuencia, la Sala confirmará la sentencia emitida en primera instancia, de conformidad con los argumentos expuestos. 7.

Los perjuicios En el presente caso, el tribunal le reconoció a la actora 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de “daño inmaterial por afectación relevante de derechos convencional y constitucionalmente protegidos” y una serie de medidas de no repetición. Al constatar las pretensiones de la demanda se tiene que la parte actora únicamente pidió, por concepto de perjuicios fisiológicos, el equivalente a 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo, no los acreditó a través de algún medio probatorio y, como en este caso la apelación fue formulada por la entidad demandada como apelante único, la Sala no está habilitada para reconocerlo, pues se debe respetar el principio de la non reformatio in pejus.

Adicionalmente, se evidencia que el apoderado de la parte actora no formuló otras pretensiones en favor de la señora Gómez Giraldo, pues limitó su reclamo exclusivamente a los perjuicios fisiológicos; no obstante, la Sala observa que en el presente caso hubo una lesión a la autodeterminación reproductiva, la cual reconoce, respeta y garantiza la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia. Ello encuentra su consagración normativa en el artículo 42 de la Constitución que prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y en el artículo 16, ordinal e), de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos.

De conformidad con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación, en materia de reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, ese tipo de bienes pueden ser reparados a petición de parte o de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia, como sucede en este caso[44].

Por tanto, en atención a que se acreditó la lesión de la libre autodeterminación de la señora Gómez Giraldo, quien a pesar de no querer procrear más hijos debió asumir las consecuencias respecto de la falta de información de la cirugía que se le practicó y sus efectos y, que las medidas no pecuniarias serían insuficientes para satisfacer a la actora y los derechos que le fueron violados, la Sala confirmará la indemnización otorgada en primera instancia, dado que se ajusta a los parámetros jurisprudenciales aquí expuestos. 8.

Costas Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia apelada, proferida el 6 de diciembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Meta, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación material por activa de Jhon Alejandro Ruiz Gómez, Carolina Ruiz Gómez, Óscar Julián Ruíz Gómez, Flober Ruiz Restrepo, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar administrativamente responsable al Hospital Departamental de Villavicencio – Empresa Social del Estado, por los perjuicios ocasionados a la demandante como consecuencia de la indebida información en relación con el procedimiento anticonceptivo Pomeroy, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar al Hospital Departamental de Villavicencio, Empresa Social del Estado, por concepto de daño inmaterial por afectación relevante de derechos convencional y constitucionalmente protegidos, a las siguientes garantías de no repetición: a) Diseñar en un término no menor a 5 meses contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, documento denominado ‘consentimiento informado de planificación familiar’, el cual debe contener todos los requisitos e información de la norma técnica de planificación familiar expedida por el Gobierno Nacional, que se encuentre vigente al momento de la ejecutoria de la presente sentencia. b) Diseñar en un término no menor a 5 meses contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, un esquema de capacitación para el personal médico, sobre la atención del usuario que requiere este tipo de métodos anticonceptivos, según el esquema expuesto en la norma técnica del Gobierno Nacional, en el cual deben incluirse claramente las implicaciones de cualquier índole ante la falta del deber de información CUARTO: CONDENAR A la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, al pago de 50 SMLMV por concepto de daño inmaterial por afectación relevante de bienes convencional y constitucionalmente protegidos.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría expídase copias auténticas del presente fallo con su respectiva constancia de ejecutoria, dentro de los términos establecidos en el artículo 114 del C.G.P.

OCTAVO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVO EL VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Fls. 165 a 180 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] De acuerdo con el acta individual de reparto del proceso, obrante a folio 1 del cuaderno principal. [3] De conformidad con el poder obrante a folio 10 del cuaderno principal. [4] Fl. 1 del cuaderno principal. [5] Fls. 23 y 24 del cuaderno principal.

Se advierte que la demanda se admitió no solo en relación con la señora María Stella Gómez Giraldo, sino también de los menores Jhon Alejandro Ruiz Gómez, Carolina Ruiz Gómez y Óscar Julián Ruiz Gómez, a pesar de que no se allegó poder al proceso y su madre otorgó el suyo únicamente en su nombre. [6] Fls. 156 vto. y 161 a 163 del cuaderno principal. [7] Fls. 30 a 34 del cuaderno principal. [8] Fls. 81 a 84 del cuaderno principal. [9] Fl. 160 del cuaderno principal. [10] Fls. 165 a 180 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Fls. 182 a 184 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Fls. 193 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Fl. 197 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Fl. 199 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Al respecto, ver las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 25000-23- 26-000-2009-00395-01 (45733) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 66001-23-31-002-2009-00149- 01(45669), entre otras. [16] A la fecha de presentación de la demanda -28 de septiembre de 2006- 500 smlmv equivalen a $204’000.000 y por concepto de perjuicios fisiológicos se solicitaron 900 SMLMV para la señora Gómez Giraldo. [17] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [18] De conformidad con la copia auténtica de la historia clínica de la señora Gómez Giraldo, obrante de folios 1 a 46 del cuaderno Anexo 1. [19] Fl. 135 del cuaderno principal. [20] Fls. 102 a 110 del cuaderno 2. [21] Fl. 15 del cuaderno principal. [22] O “Ligadura de trompas: La ligadura de trompas es una cirugía para cerrar las trompas de Falopio de una mujer.

(Algunas veces se denomina "ligadura tubárica"). Las trompas de Falopio conectan los ovarios con el útero. Una mujer que se someta a esta cirugía ya no podrá quedar en embarazo” Consultado en https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002913.htm el 21/05/2020 a las 12:34. [23] Fl. 16 y 44 del cuaderno principal. [24] Fl. 19 del cuaderno principal. [25] Fl. 21 del cuaderno principal. [26] Fl. 22 del cuaderno principal. [27] Fls. 47 y 48 del cuaderno principal. [28] Fls. 121 a 127 del cuaderno principal. [29] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.

Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. [31] Fls. 97 a 102 del cuaderno principal. [32] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [34] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación N.° 12706; del 28 de febrero de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación N° 20027.

En el primer caso se condenó a la administración porque no se evidenció en ningún medio probatorio, ni documento ad hoc, ni historia clínica, ni testigos, salvo un dicho aislado que se hubiera advertido al paciente sobre los riesgos que implicaba la intervención, esto es, omitió el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no. En el segundo caso la Sala consideró que no se probó el consentimiento informado y libre de la paciente para la realización del procedimiento de ligadura de trompas, por cuanto a) en un documento, el médico es quien indica la existencia del consentimiento informado; b) dicho documento se emite dos días después de la cirugía y c) no cuenta con la firma de la paciente ni de un familiar.

Además, el supuesto consentimiento se tomó luego de que la paciente recobrara la conciencia, sin dar tiempo para asimilar tal decisión, cuando la intervención es ese momento no era urgente. [36]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, radicación n.° 7795. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 16098. [38] Ibídem. [39] Corte Constitucional, sentencia C-182 de abril 13 de 2016, Ref.: Exp.

D-11007. [40] “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas de fomentar la paternidad y la maternidad responsable”. Si bien esta norma es posterior al momento en que sucedieron los hechos base de esta acción legal, su mención es pertinente en razón a demostrar la importancia del consentimiento en los casos de métodos de esterilización de efectividad alta. [41] En los debates previos a la expedición de esta ley se aclaró precisamente que la práctica de esta cirugía está exclusivamente en la órbita personal de cada individuo, tanto es así que se cambió la redacción del proyecto inicial en el cual se determinada que el Estado autorizaba la práctica de las cirugías, pues la expresión autorizar, desconocía la autonomía de cada individuo, reemplazándose dicha expresión por la de las ‘parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos’.

Así mismo en los debates previos a la expedición de esta ley, en lo que atañe al tema del consentimiento se estimó que éste debe reunir las características de ser libre e informado. La libertad hace referencia al hecho de que se debe tomar la decisión sin coacciones ni engaños y el hecho de ser informado implica que la decisión debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos relevantes que comprenda los riesgos y los beneficios de la intervención médica.

Esta consideración fue la base para modificar el articulado inicial en el que se decía que los médicos encargados de realizar la operación debían informar al paciente sólo la naturaleza e implicaciones sobre la salud de la práctica realizada, así como las alternativas de utilización de otros métodos anticonceptivos no quirúrgicos (Gaceta del Congreso 605 de 2007), agregándose entonces el deber de dar a conocer los beneficios y efectos (Gaceta del Congreso 787 de 2008) de los mismos.

En dichos debates se concluyó que “la información que se le brinda al paciente antes de tomar la decisión debe ser cualificada, es decir, se le debe explicar con profundidad y suficiencia las implicaciones, beneficios y efectos de la intervención. Igualmente, resulta muy importante darle a conocer al paciente las posibilidades, que en materia de planificación familiar, le ofrecen otros métodos no definitivos de contracepción o anticoncepción” (Gaceta del Congreso 336 de 2008). [42]http://aprendeenlinea.udea.edu.co/lms/moodle/file.php/625/NORMA_TECNICA_ PLANIFICACION_FAMILIAR.pdf, consultado el 28/05/2020 a las 12:45. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01924-01(26660). [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988).