ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial para cuestionar la legalidad de actos administrativos / CONCURSO DE MÉRITOS – Convocatorias 1263, 1279 y 1280 de 2019 [C]omparte la Sala la afirmación hecha por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según la cual las pretensiones de la demanda plantearon una controversia sobre la legalidad de los procedimientos de selección de personal y de los actos administrativos de las convocatorias 1263, 1279 y 1280 de 2019, aunque el actor no lo haya manifestado expresamente.

(…) Como lo tiene reconocido esta corporación al resolver casos similares y recientes sobre estos mismos trámites, la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para llevar a cabo el juicio de legalidad de las actuaciones y de los acuerdos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues escapa al objeto de la acción. (…) La controversia jurídica expuesta por el actor alrededor de las supuestas irregularidades ocurridas en desarrollo de las convocatorias debe ser resuelta por el juez natural, para lo cual, como lo señaló el a quo, tiene a su alcance el mecanismo ordinario de defensa judicial que estime procedente ejercer de acuerdo con sus pretensiones.

(…) Así, es claro que la acción es improcedente porque no está circunscrita a determinar el posible incumplimiento de los artículos 2.2.6.3, 2.2.6.5, 2.2.6.6, 2.2.6.7, 2.2.6.9, 2.2.6.11 y 2.2.6.12 del Decreto 1083 de 2015 sino que demanda un pronunciamiento sobre la legalidad de las actuaciones desplegadas en los concursos de méritos y de los tres acuerdos de convocatoria a los procesos de selección. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00492-01(ACU) Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de septiembre 25 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Hermann Gustavo Garrido Prada presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Nacional de Colombia, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Gobernación del Cesar, la Alcaldía de Aguachica y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Aguachica (IMTTA) en la cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare el incumplimiento de los numerales 3º, 4º y 9º del artículo 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015 por parte de la CNSC.

SEGUNDA: En consecuencia, se ORDENE al Presidente de la CNSC que se advierta e incluya, en los Acuerdos de las Convocatorias Nros. 1263, 1279 y 1280 de 2019, que la entidad que realizará el concurso de méritos es la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA; que la divulgación de las convocatorias debe ser efectuada por la entidad a la cual pertenece el empleo a proveer utilizando como mínimo uno de los siguientes medios: RADIO, PRENSA y/o TELEVISIÓN, y, que en los avisos […] se debe dar la información básica del concurso y se debe informar a los aspirantes los sitios en donde se fijarán o publicarán las convocatorias y que la UNIVERSIDAD NACIONAL […] adelantará el proceso de selección, conforme a lo señalado en el ARTÍCULO 2.2.6.5 ibídem; que el aviso de la convocatoria, en su totalidad, se debe publicar con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la fecha de iniciación de las inscripciones, en un lugar de fácil acceso al público de la entidad para la cual se realiza el concurso, de la gobernación y de alcaldía respectivas y en las páginas web de las mismas, si las hubiere, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la UNIVERSIDAD NACIONAL […] por ser la entidad contratada para la realización del concurso, indicando que el organismo competente para resolver las reclamaciones que se presenten en desarrollo del proceso es la UNIVERSIDAD NACIONAL […].

TERCERA: Que se declare el incumplimiento del ARTÍCULO 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015 por parte de la Gobernación del Departamento del Cesar, de la Alcaldía de Aguachica y del IMTTA. CUARTA: En consecuencia, se ORDENE al Gobernador del […] del Cesar, al Alcalde de Aguachica y a la Directora del IMTTA, respectivamente, se sirvan efectuar la DIVULGACIÓN de las Convocatorias Nros. 1279, 1263 y 1280 de 2019, por cada entidad a la cual pertenezca los empleos a proveer, utilizando como mínimo uno de los siguientes medios: RADIO [en emisoras oficialmente autorizadas y con cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial, al menos tres veces diarias en horas hábiles durante dos días], PRENSA [de amplia circulación nacional o regional, a través de dos avisos en días diferentes] y/o TELEVISIÓN [a través de canales oficialmente autorizados, al menos dos veces en días distintos en horas hábiles], indicando en los avisos de prensa, radio y televisión la información básica del concurso e informando a los aspirantes los sitios en donde se fijarían o publicarían las convocatorias y que la entidad que adelantará el proceso de selección es la UNIVERSIDAD NACIONAL […].

QUINTA: Que se declare el incumplimiento del ARTÍCULO 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015 por parte de la Gobernación del Departamento del Cesar, de la Alcaldía de Aguachica, del IMTTA, del DAFP y de la UNIVERSIDAD NACIONAL. SEXTA: En consecuencia, se ORDENE al Gobernador del […] del Cesar, al Alcalde de Aguachica, a la Directora del IMTTA, al Director del DAFP y a la Rectora de la UNIVERSIDAD NACIONAL […], respectivamente, se sirvan efectuar la PUBLICACIÓN del AVISO de las Convocatorias Nros. 1279, 1263 y 1280 de 2019, en su totalidad, con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la fecha de iniciación de las inscripciones, en un lugar de fácil acceso al público de la entidad para la cual se realiza el concurso, de la gobernación y de alcaldía respectivas y en las páginas web de la Alcaldía de Aguachica, del IMTTA, de la Gobernación del Cesar, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la UNIVERSIDAD NACIONAL […] por ser la entidad contratada para la realización del concurso.

SÉPTIMA: Que se declare el incumplimiento del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 por parte de la Gobernación del […] del Cesar, de la Alcaldía de Aguachica, del IMTTA, del DAFP y de la UNIVERSIDAD NACIONAL. OCTAVA: En consecuencia, se ORDENE al Gobernador del […] Cesar, al Alcalde de Aguachica, a la Directora del IMTTA, al Director del DAFP y a la Rectora de la UNIVERSIDAD NACIONAL […], respectivamente, se sirvan disponer el modelo de formulario de inscripción para las Convocatorias Nros. 1263, 1279 y 1280 de 2019, en las páginas web del Departamento Administrativo de la Función Pública, de la Alcaldía de Aguachica, del IMTTA, de la Gobernación del Cesar y de la UNIVERSIDAD NACIONAL […] por ser la entidad contratada para realizar el concurso.

NOVENA: Que se declare el incumplimiento del artículo 2.2.6.9 del Decreto 1083 de 2015 por parte de la CNSC. DÉCIMA: En consecuencia, se ORDENE al Presidente de la CNSC se sirva permitir a los aspirantes su inscripción a las Convocatorias Nros. 1263, 1279 y 1280 de 2019 por correo electrónico u ordinario o por fax. DÉCIMA PRIMERA: Que se declare el incumplimiento del artículo 2.2.6.11 del Decreto 1083 de 2015 por parte de la UNIVERSIDAD NACIONAL.

DÉCIMA SEGUNDA: En consecuencia, se ORDENE a la Rectora de la UNIVERSIDAD NACIONAL […], se sirva publicar en su página web y en un lugar visible de acceso a la Universidad y de concurrencia pública la lista de admitidos y no admitidos a las Convocatorias Nros. 1263, 1279 y 1280 de 2019, indicando en este último caso los motivos de su no admisión, permaneciendo allí hasta la fecha de aplicación de la primera prueba.

DÉCIMA TERCERA: Que se declare el incumplimiento del artículo 2.2.6.12 del Decreto 1083 de 2015 por parte de la UNIVERSIDAD NACIONAL. DÉCIMA CUARTA: En consecuencia, se ORDENE a la Rectora de la UNIVERSIDAD NACIONAL […], respecto de las Convocatorias Nros. 1263, 1279 y 1280 de 2019, se sirva resolver las reclamaciones que formulen los aspirantes inscritos no admitidos al concurso, observando los términos previstos en el decreto-ley que fija el procedimiento que debe surtirse ante y por la citada Comisión para presentar y resolver las reclamaciones, permitiéndoles presentar las reclamaciones por cualquier medio tal como lo establece el Decreto Ley 760 de marzo 17 de 2005 […]”.

(Mayúsculas del texto original). 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil viene adelantando la convocatoria Boyacá, Cesar y Magdalena 1137 a 1298 y 1300 a 1304 de 2019 desde el 19 de julio del año pasado, cuando publicó los acuerdos que establecieron las reglas de los citados concursos de méritos para la provisión de 2.532 vacantes para 166 entidades territoriales.

Agregó que el organismo expidió los acuerdos CNSC – 20191000006006 de mayo 15 de 2019 que convocó y estableció las reglas del proceso de selección para los empleos pertenecientes al sistema de carrera administrativa de la Gobernación del Cesar (convocatoria 1279), Acuerdo CNSC – 20191000004496 de mayo 14 de 2019 para los empleos de la planta de personal de la Alcaldía de Aguachica – Cesar (convocatoria 1263) y Acuerdo CNSC – 20191000004876 de 2019 para los empleos del Instituto de Tránsito y Transporte de Aguachica – IMTTA (convocatoria 1280).

Reveló que para llevar adelante la convocatoria, la entidad suscribió con la Universidad Nacional el contrato 681 de 2019 cuyo objeto es desarrollar el proceso de selección desde la etapa de verificación de requisitos mínimos, el diseño, construcción, aplicación y calificación de las pruebas escritas, valoración de antecedentes y hasta la consolidación de la información para la conformación de listas de elegibles.

Indicó que el 20 de diciembre de 2019, la CNSC dio inicio al período de inscripciones para la convocatoria Boyacá, Cesar y Magdalena 1137 a 1298 y 1300 a 1304 de 2019, como puede verificarse en el link correspondiente en el que aparece publicado desde el 13 del mismo mes y año el cronograma de los procesos de selección y dispuso que iniciaba el 20 de diciembre de 2019 y finalizaba el 7 de febrero de 2020.

Advirtió que en los acuerdos expedidos para las convocatorias 1263, 1279 y 1280 de 2019 no se indicó que la entidad que realizaría el concurso era la Universidad Nacional, ni se señaló claramente que la divulgación debía ser efectuada por la entidad a la cual pertenece el empleo a proveer utilizando como mínimo uno de los medios como radio, prensa y televisión y que en los avisos se debía dar la información básica del concurso e informar a los aspirantes los sitios donde se fijarían o publicarían las convocatorias, según lo dispuesto en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015.

Añadió que tampoco se expresó con claridad que el aviso en su totalidad se debía publicar con antelación no inferior a 5 días hábiles a la fecha de iniciación de las inscripciones, en lugar de fácil acceso al público de la entidad para la cual se realiza el concurso, de la gobernación y de alcaldía respectivas y en las páginas web si las hubiere, de la CNSC, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la entidad contratada para realizar el concurso, ni se indicó que el organismo competente para resolver las reclamaciones en desarrollo del proceso era la Universidad Nacional, lo cual incumplió los numerales 3, 4 y 9 del artículo 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015.

Manifestó que las convocatorias 1263, 1279 y 1280 de 2019 no fueron divulgadas por la Alcaldía de Aguachica, el IMTTA ni la Gobernación del Cesar en los medios de comunicación, con la información básica del concurso, los sitios donde se fijarían las mismas convocatorias y que la entidad que adelantaría el proceso era la citada institución de educación superior, como lo exige el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015.

Explicó que el aviso tampoco fue publicado en su totalidad, con antelación no inferior a 5 días hábiles a la fecha de iniciación de las inscripciones y en lugares de fácil acceso al público de las entidades para las cuales se realiza el concurso, de la gobernación, la alcaldía y en las páginas web de las entidades señaladas, de la Función Pública y la UN, según lo establecido en el artículo 2.2.6.6 de la regulación ya mencionada.

Adujo que el modelo de formulario de inscripción no estuvo disponible en las respectivas páginas web y agregó que no se permitió a los aspirantes la inscripción por correo electrónico, ordinario o fax, en razón a que solo fue hecha a través de la plataforma SIMO. Afirmó que no se publicó la lista de admitidos y no admitidos, la indicación de los motivos de no admisión, ni en un lugar visible de acceso a la Alcaldía de Aguachica, al IMTTA y a la Gobernación del Cesar en la fecha prevista para el efecto, aunque debía permanecer hasta la fecha de aplicación de la primera prueba.

Sostuvo que no se permitió a los aspirantes presentar las reclamaciones por cualquier medio como lo establece el Decreto Ley 760 de marzo 17 de 2005, añadió que esto significó el incumplimiento del artículo 2.2.6.12 e indicó que el 21 de julio de 2020 se publicaron los resultados preliminares de la etapa de verificación de requisitos mínimos, que activó la etapa de reclamaciones desde las 00:00 horas del 22 y hasta las 23:59 horas del 23 de julio.

Aseguró que el 11 de marzo solicitó a la Alcaldía de Aguachica que certificara cuándo y cómo se publicaron las convocatorias 1263 y 1280 de 2019 y aseveró que recibió respuesta, por parte del titular del despacho, en oficio de mayo 11 de 2020, según la cual bajo lo estipulado en el artículo 2.2.6.6. del Decreto 1083 de 2015 no se realizó publicación. Reveló que también pidió al funcionario certificar cuándo y cómo se divulgó el Acuerdo CNSC–20191000004496 del 14 de mayo de 2019, cuya contestación tampoco acreditó dicha circunstancia. Expresó que igualmente solicitó al gobernador del Cesar certificación sobre la publicación de las convocatorias 1263, 1279 y 1280 y recibió como respuesta que la administración departamental no está obligada a realizarla en su página web si no es solicitada por las respectivas entidades, por lo cual no le corresponde expedir las certificaciones y que los archivos permitieron constatar que en la página web no se publicó directamente el acuerdo de convocatoria 20191000006006 del 15 de mayo del 2019, ni se fijó en cartelera o lugar visible de la entidad.

Manifestó que frente a otra petición hecha en este sentido, la Universidad Nacional, mediante oficio de abril 3 de 2020, certificó que en su página web no se publicó la totalidad del aviso de las citadas convocatorias al no haber sido pactada dicha actividad dentro de las obligaciones del contrato de prestación de servicios 681 de 2019. Añadió que postura similar asumió el Departamento Administrativo de la Función Pública, cuyo coordinador del grupo de servicio al ciudadano, al atender otro requerimiento del actor, señaló que en la página web de dicha entidad no se publicó la totalidad del aviso de las convocatorias 1263, 1279 y 1280 de 2019, ya que no es la encargada de realizar la publicación. Concluyó que en respuesta a la solicitud formulada a la Comisión Nacional del Servicio Civil acerca de la fecha fijada para la divulgación de las convocatorias en la Alcaldía de Aguachica, el IMTTA y la Gobernación, el DAFP y la Universidad Nacional, el gerente de convocatorias 1137 a 1298 y 1300 a 1304 de 2019 Boyacá, Cesar y Magdalena certificó que el organismo no había dispuesto fecha para tales efectos en la número 1263 en las referidas entidades, pues se adelantó un trabajo conjunto y coordinado entre la CNSC y las destinatarias de los procesos de selección mediante comunicaciones verbales, personales y telefónicas, teniendo como resultado que la divulgación se realizó en las páginas web de las entidades y de la CNSC, medios de comunicación, redes sociales y además se llevaron a cabo jornadas de capacitación en los distintos territorios. 3.

Razones del posible incumplimiento El demandante consideró que las disposiciones invocadas en la demanda fueron incumplidas por las entidades demandadas por las posibles irregularidades que, en su criterio, pudieron haber ocurrido en parte del trámite de las convocatorias 1263, 1279 y 1280 de 2019. 4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de agosto 24 del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó las notificaciones a los representantes legales de las autoridades accionadas. 5.

Contestación de la demanda 5.1. Universidad Nacional Por intermedio de la jefe de la oficina jurídica y con base en el estudio hecho por el director del proyecto, solicitó declarar improcedente la acción porque la institución no incumplió las normas invocadas por el actor, quien no demostró la inexistencia de otro medio de defensa ni la configuración de un perjuicio irremediable.

Explicó que la divulgación de la convocatoria prevista en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015 fue hecha a través de los canales habilitados para tales fines por parte de la entidad rectora en esta materia, que es la Comisión Nacional del Servicio Civil. Agregó que la publicación exigida por el artículo 2.2.6.6. de la misma regulación también fue llevada a cabo por el citado organismo en la página web como lo dispuso la norma, con lo cual cumplió la obligación legal que le corresponde en este sentido.

Sostuvo que el accionante manifestó que la convocatoria fue publicada el 13 de diciembre de 2019, es decir cinco días hábiles antes del inicio de la fecha de inscripciones, al tiempo que advirtió que no hay formato de inscripción porque este trámite es hecho en la plataforma SIMO. Subrayó que la lista de admitidos y no admitidos fue publicada en la mencionada plataforma desde el 21 y hasta el 23 de julio del año en curso sin que fuera necesaria la divulgación en otro lugar, lo cual permitió el ejercicio del derecho de defensa a los aspirantes según las normas legales, en especial el artículo 12 y siguientes del Decreto Ley 760 de 2005 como norma aplicable para este tipo de actuaciones.

Precisó que las disposiciones citadas por el actor no ordenan que la universidad que va a realizar el concurso establezca formatos de inscripción ni que publique la convocatoria, pues señalan un procedimiento que fue cumplido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 5.2. Departamento Administrativo de la Función Pública Por conducto de apoderada, manifestó que la demanda involucra una abierta e insuperable contradicción porque el actor afirmó y respaldó documentalmente que este organismo no recibió ningún oficio de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionado con la publicación de las convocatorias, pero al mismo tiempo pretende que lleve a cabo dicha actuación. Advirtió que la entidad no puede ser obligada a efectuar una publicación sobre un acto administrativo que no le ha sido comunicado por la CNSC para efectos de los artículos 2.2.6.6 y 2.3.6.7 del Decreto 1083 de 2015, cuya ausencia de ritualidad, de todos modos, no genera la nulidad de los actos de convocatoria y apoyó su conclusión en el criterio adoptado por la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de julio 19 de 2017.

Recordó que la acción debe ser rechazada por improcedente cuando el afectado tenga otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento del acto administrativo, como ocurre con los acuerdos 1263, 1279 y 1280 de 2019 expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues el demandante pretende debatir la legalidad de dichos actos por diferentes aspectos expuestos al interponer la acción. Explicó que en estos casos, el ordenamiento jurídico estableció el medio de control de nulidad a través de la cual podría desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los citados acuerdos, ya que la acción de cumplimiento no es el mecanismo adecuado para dejar sin efectos ni para complementar los actos administrativos.

Sostuvo que el actor no acreditó las circunstancias excepcionales bajo las cuales podría pronunciarse el juez sobre su solicitud y resaltó que el Departamento Administrativo de la Función Pública no vigila ni administra el sistema de carrera administrativa, como tampoco es autoridad encargada de hacer las modificaciones a las convocatorias hechas por la CNSC.

Precisó que la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene la facultad de elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos en el sistema de carrera y de conformar las listas de elegibles en estricto orden de mérito, mientras a las entidades empleadoras les corresponde firmar las convocatorias, financiar los concursos y efectuar los nombramientos en periodo de prueba, lo cual permite colegir que la temática a la que está referida la acción es ajena al quehacer institucional del organismo porque es claro que no convocó los concursos, no tiene que ejecutarlos ni puede publicar una convocatoria que no le fue comunicada.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque el Departamento Administrativo de la Función Pública no desconoció ninguna de las disposiciones del Decreto 1083 de 2015, no administra ni vigila el sistema de carrera administrativa, no elaboró las convocatorias ni tiene a cargo la ejecución de los procesos de selección, dado que dichas actividades están a cargo de la CNSC y de la Universidad Nacional.

También reiteró, como excepción, la improcedencia de la acción por la existencia de otros mecanismos administrativos y judiciales para censurar y obtener la modificación de los actos de convocatoria, en caso de que esto resultara pertinente. 5.3. Departamento del Cesar A través de apoderado, explicó las actuaciones desplegadas para la convocatoria al concurso de méritos con el respaldo de la Comisión Nacional del Servicio Civil y destacó que el requisito de publicidad de los actos administrativos solo puede catalogarse como presupuesto de eficacia. Destacó que la entidad territorial no gerencia la carrera administrativa en el país, agregó que no se coligen razones según las cuales la obligación pretendida por el actor pueda endilgarse al departamento y señaló que no está siendo desconocido ningún derecho, pues los procesos de concurso son adelantados por la CNSC, cuyos lineamientos acoge en esta materia.

Aseguró que el Acuerdo CNSC-2019000006006 de mayo 15 de 2019, que convocó y estableció las reglas del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera en la Gobernación del Cesar, fue proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que el departamento del Cesar haya tenido injerencia. Indicó que la gobernación y la CNSC concurrieron en sus voluntades dentro del ámbito de sus competencias para la realización de la convocatoria y cada una atendió las cargas administrativas impuestas para su desarrollo, al tiempo que explicó que existe norma especial como la ley 909 de 2004, cuyo artículo 33 señaló la página web como medio preferente para la publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos.

Explicó que si bien es cierto que en la página web no se publicó directamente el acuerdo de convocatoria, ni hubo aviso ni divulgación en la cartelera, en lugar visible de la entidad, ni se contrató a un medio de comunicación, como aseveró el actor, esto obedeció a lo establecido en el artículo 37 de la misma convocatoria según el cual la obligación de publicar en el sitio web la tenía la Comisión Nacional del Servicio Civil, que efectivamente lo llevó a cabo en la denominada plataforma SIMO.

Expresó que dicho organismo publicó todos los actos administrativos ligados a la convocatoria 1279 de 2019 en la página web, lo cual significa que cumplió con el requisito de publicidad y comunicación sin que puedan invalidarse los actos, ni prosperar las pretensiones de la demanda. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, señaló que las partes están legitimadas, con interés en el asunto y por esta razón existe identidad en la relación sustancial y procesal establecida entre los extremos en litigio con motivo de la solicitud hecha por el actor a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Universidad Nacional, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Gobernación del Cesar, a la Alcaldía de Aguachica y al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de dicha localidad, que están llamadas al cumplimiento.

Consideró que las pretensiones del demandante no persiguen el cumplimiento de una norma que envuelva la disposición de un gasto público y agregó que tampoco busca la efectividad de derechos fundamentales que puedan ser amparados mediante la tutela. Advirtió que en este caso no es posible analizar el cumplimiento de las disposiciones del Decreto 1083 de 2015 debido a que, según las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia que en el fondo el actor pretende plantear una controversia de legalidad del proceso de selección, así como de los acuerdos CNSC–20191000004876, 20191000004496 y 20191000006006 de 2019, mediante los cuales se establecieron las reglas para proveer cargos de carrera en la convocatoria Boyacá, Cesar y Magdalena.

Entre otros, resaltó que discute aspectos como los medios de publicación de los actos de la convocatoria y los medios de recepción de recursos, al señalar que tales actos administrativos no siguieron los derroteros previstos en esas disposiciones. Subrayó que se trata en el fondo de una discusión de legalidad de dichos actos y en esa medida la acción resulta improcedente porque, para tales efectos, el actor cuenta con otros mecanismos ordinarios para controvertir la decisión adoptada por la administración, como son los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho previstos en la Ley 1437 de 2011. 7.

La impugnación[1] El actor manifestó que en el petitum de la demanda no formuló pretensiones de nulidad sino de cumplimiento de normas legales desatendidas por las autoridades accionadas, que no pueden ser tramitadas por el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Insistió en que mediante la acción de nulidad no es posible solicitar a las demandadas el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2.2.6.5, 2.2.6.6, 2.2.6.7, 2.2.6.9, 2.2.6.11, 2.2.6.12 y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015, en razón que escapa al citado medio de control. Destacó que para ordenar el acatamiento de las normas no se requiere que el juez de cumplimiento disponga la nulidad de los acuerdos 20191000004876, 20191000004496 y 20191000006006 de 2019 expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Luego de citar apartes de dos providencias de esta corporación y de la Corte Constitucional que recogieron los antecedentes y generalidades de la acción de cumplimiento, indicó que es el medio procedente para ordenar la eficacia de los mandatos imperativos contenidos en las disposiciones invocadas. Estimó que este tipo de órdenes son ajenas al alcance del medio de control de nulidad, por lo cual solicitó revocar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[2]. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de septiembre 25 del presente año que declaró improcedente la acción, por la existencia de otro medio de defensa judicial. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;

(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[3]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[4] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En este caso, mediante correo electrónico de julio 26 de año en curso el actor solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Universidad Nacional, a la Gobernación del Cesar, a la Alcaldía de Aguachica y al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de la citada localidad el cumplimiento de los artículos 2.2.6.3, 2.2.6.5, 2.2.6.6, 2.2.6.7, 2.2.6.9, 2.2.6.11 y 2.2.6.12 del Decreto 1083 de 2015, respecto de las convocatorias 1263, 1279 y 1280 de 2019.

No obra en el expediente prueba que acredite que las entidades demandadas hayan dado respuesta sobre el particular en el término de diez días previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, por lo cual el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado por el demandante. 5. El caso concreto Como quedó expuesto, el actor pretende, por parte de las autoridades demandadas, el cumplimiento de los artículos 2.2.6.3, 2.2.6.5, 2.2.6.6, 2.2.6.7, 2.2.6.9, 2.2.6.11 y 2.2.6.12 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de la Función Pública.

Lo anterior para que la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Universidad Nacional, la Gobernación del Cesar, la Alcaldía de Aguachica y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de esta localidad adelanten diferentes actividades supuestamente omitidas en el trámite de las convocatorias 1263, 1279 y 1280 de 2019 hechas para la provisión de cargos de carrera administrativa de las plantas de personal de las tres últimas entidades señaladas.

En la impugnación, el demandante manifestó su desacuerdo con la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B en primera instancia, según la cual la acción es improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial, pues consideró que no está a su alcance para el cumplimiento de tales disposiciones.

Observa la Sala que las pretensiones de la demanda están sustentadas en posibles irregularidades que a juicio del demandante pudieron presuntamente haber ocurrido en desarrollo de las convocatorias, como la falta de información básica sobre los concursos, la ausencia de publicación y la divulgación que debía hacerse, como mínimo, en medios de comunicación como la prensa, la radio y la televisión. También consideró que fueron omitidas la información sobre la universidad que iba a llevar a cabo los concursos correspondientes a las tres convocatorias, la supuesta obligación que tenían las entidades a las cuales pertenecen los empleos de divulgar las mismas convocatorias, los sitios donde iban a ser fijadas y la publicación de los avisos con antelación mínima de cinco días hábiles antes de la iniciación del periodo de inscripciones.

Incluso, advirtió que el modelo de formulario de inscripción no estuvo disponible en las respectivas páginas web de las entidades demandadas, que a los aspirantes no les fue permitida la inscripción por correo electrónico, ordinario o fax, que no fue publicada la lista de admitidos, no admitidos y los motivos de esta última decisión y que tampoco hubo posibilidad de presentar reclamaciones por cualquier medio, como lo establece el Decreto Ley 760 de 2005 para esta clase de concursos.

Advierte la Sala que las pretensiones del actor no están limitadas simplemente al posible cumplimiento de las citadas disposiciones del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 sino que involucran un cuestionamiento directo a las actuaciones administrativas desplegadas por las entidades demandadas en el trámite de los concursos. Igualmente, implican diversos aspectos relacionados con la legalidad de los acuerdos CNSC–20191000006006, 20191000004496 y 20191000004876 de 2019 que convocaron y establecieron las reglas de los procesos de selección para los empleos pertenecientes al sistema de carrera de la Gobernación del Cesar, de la Alcaldía de Aguachica y del Instituto de Tránsito y Transporte de Aguachica, puesto que el demandante fue insistente en señalar que esas entidades a las cuales pertenecen los empleos y el Departamento Administrativo de la Función Pública certificaron que no habían sido publicados.

En este sentido, comparte la Sala la afirmación hecha por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según la cual las pretensiones de la demanda plantearon una controversia sobre la legalidad de los procedimientos de selección de personal y de los actos administrativos de las convocatorias 1263, 1279 y 1280 de 2019, aunque el actor no lo haya manifestado expresamente.

Como lo tiene reconocido esta corporación al resolver casos similares y recientes sobre estos mismos trámites[5], la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para llevar a cabo el juicio de legalidad de las actuaciones y de los acuerdos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues escapa al objeto de la acción. La controversia jurídica expuesta por el actor alrededor de las supuestas irregularidades ocurridas en desarrollo de las convocatorias debe ser resuelta por el juez natural, para lo cual, como lo señaló el a quo, tiene a su alcance el mecanismo ordinario de defensa judicial que estime procedente ejercer de acuerdo con sus pretensiones.

Así, es claro que la acción es improcedente porque no está circunscrita a determinar el posible incumplimiento de los artículos 2.2.6.3, 2.2.6.5, 2.2.6.6, 2.2.6.7, 2.2.6.9, 2.2.6.11 y 2.2.6.12 del Decreto 1083 de 2015 sino que demanda un pronunciamiento sobre la legalidad de las actuaciones desplegadas en los concursos de méritos y de los tres acuerdos de convocatoria a los procesos de selección. Por lo anterior, la sentencia impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Como cuestión previa, el actor indicó que el a quo no incluyó pronunciamiento sobre el concepto emitido por el procurador 138 judicial II, quien consideró que debía accederse a las pretensiones de la demanda. [2] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [4] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. [5] Al respecto pueden consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre 2 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00372-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de octubre 8 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020- 00255, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y sentencia de octubre 19 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00477-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.