ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ERROR JURISDICCIÓNAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de dos entidades públicas y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error jurisdiccional, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección. (…) En el asunto sub examine, la acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la falla del servicio en que habrían incurrido, concretada en el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, para lo cual la vía procesal adecuada fue la escogida por los demandantes.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / REPARACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / ERROR JURISDICCIÓNAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RAMA JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN El [actor] está legitimado en la causa por activa, en su calidad de presunto perjudicado con el hecho dañoso alegado.

En cuanto a la [demandante] en el fallo apelado, el tribunal de primera instancia aceptó la cesión de derechos litigiosos efectuada por ella (…) lo cual no fue objeto de reproche. Por tanto, quedó como único demandante este último señor. Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda proviene de unas actuaciones que corresponden a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / ERROR JURISDICCIÓNAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN El hecho dañoso alegado por los demandantes se concretó en la última decisión proferida dentro del proceso penal, esto es, el auto de fecha 27 de agosto de 2009, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuya ejecutoria ocurrió el 25 de septiembre de 2009 y, dado que la demanda se interpuso el 15 de junio de 2011, se impone concluir que se hizo en tiempo, según el numeral 8 del artículo 136 Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 SOLICITUD DE LA PRUEBA / IMPERTINENCIA DE LA PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / PRÁCTICA DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / VALIDEZ DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO Como prueba solicitada por la parte demandante en el curso de este proceso, se practicó el testimonio de (…) quien dijo haber sido el revisor fiscal de la firma Jimenez de San Vicente Asociados Ltda. No obstante, la Sala observa que su dicho se refiere exclusivamente a los hechos objeto de la investigación penal que ya concluyó. Es decir, su narración no tiene relación con la imputación efectuada a las entidades demandadas ante esta jurisdicción, sino a las acciones reprochadas respecto del señor [procesado penalmente], debate culminado ante la jurisdicción penal, que ya hizo tránsito a cosa juzgada y, por tanto, no es pertinente tenerla en cuenta para desatar la presente litis.

Por solicitud también de la parte accionante, en el sub judice se practicó un dictamen pericial, con el fin de que se calcularan los perjuicios sufridos “como consecuencia de la falla en la prestación del servicio de administración judicial y que impidió que recuperaran su patrimonio”. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / PARTE CIVIL EN EL PROCESO PENAL [A]unque se hubieran edificado en la demanda dos imputaciones distintas, en realidad el daño se reduce a “no haber podido alcanzar las expectativas que tenían frente a las pretensiones incoadas en la demanda” de constitución de parte civil dentro del proceso penal.

En palabras de los demandantes, se frustró su “expectativa que se hiciera justicia”, pues, a su juicio, la prescripción de los delitos investigados implicó su impunidad. (…) Aunque con la declaratoria de prescripción de la acción penal se vio frustrada la pretensión resarcitoria para la parte civil, misma que ahora demanda en este proceso, también lo es que dicha frustración no es del todo cierta, puesto que se está frente a una incertidumbre de las resultas del proceso si no hubiera operado el aludido fenómeno procesal.

Por tanto, es indispensable analizar el daño en torno a la pérdida de la oportunidad de obtener justa reparación por los perjuicios que la parte demandante alega haber sufrido. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO [E]n los casos en que se precluye una investigación penal por prescripción de la acción y en consecuencia de lo cual se deja a la víctima y/o parte civil sin conocer las resultas del proceso y sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse dentro del concepto de pérdida de oportunidad.

Sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 29 de abril de 2015; Exp. 25327; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, del 2 de mayo de 2016; Exp. 37111, del 10 de agosto de 2017; Exp. 42334; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, del 30 de marzo de 2020; Exp. 45530, de 1 de junio de 2020, Exp. 50148; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, de 31 de mayo de 2016;

Exp. 38267; C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 5 de abril de 2017; Exp. 25706, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, de 24 de octubre de 2013; Exp. 25869, de 1 de octubre de 2008; Exp. 17001 y del 13 de mayo de 2019; Exp. 52889; C.P. Alberto Montaña Plata. REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CERTEZA / HECHO DAÑOSO / DAÑO EVENTUAL / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO / CERTEZA DEL DAÑO / CERTEZA DE LA OPORTUNIDAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS [L]a oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante.

Es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de manera irreversible para la víctima, pues de lo contrario, el daño sería eventual.

(…) El [primer requisito] referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado.

El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal, es decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad, puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 8 de febrero de 2017;

Exp. 41073; C.P. Hernán Andrade Rincón, del 24 de mayo de 2018; Exp. 44861; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 14 de marzo de 2019; Exp. 45890; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 11 de abril de 2019; Exp. 50569; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PARTE CIVIL EN PROCESO PENAL / PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / ESTAFA / FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA [L]a Sala encuentra satisfecho el primer requisito establecido para probar la seriedad, relevancia y valor de la oportunidad perdida, por cuanto los demandantes, fueron quienes presentaron la denuncia en contra del [procesado] y, a su vez, se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal, para que fueran resarcidos los perjuicios sufridos con ocasión de la presunta comisión de los delitos investigados.

Sin embargo, aunque la Fiscalía 96 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico dictó resolución de acusación en contra [los procesados penalmente], como presuntos autores responsables de los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, lo cierto es que cuando el proceso llegó a la etapa del juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá declaró prescrita la acción penal respecto del delito de falsedad en documento privado y absolvió a los sindicados del delito de estafa agravada.

REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CERTEZA DE LA OPORTUNIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO / FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO / PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL JUEZ / PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / ESTAFA / FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN No ocurre lo mismo frente al segundo requisito, por cuanto no hay evidencia de que, en efecto, la presunta oportunidad perdida existía para los demandantes.

Si bien el ente acusador consideró que habían motivos suficientes para dictar resolución de acusación en contra de los investigados, tanto en primera como en segunda instancia, y que el proceso llegó hasta la etapa del juicio, lo cierto es que el juzgado de primera instancia dejó muy claro en sus considerandos que no hubo prueba de la comisión del delito de estafa e incluso se refirió a la falta de configuración del delito de falsedad en documento privado cuya acción fue declarada prescrita.

(…) los demandantes no se encontraban en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios reclamados, pues no se alcanza a evidenciar que si no se hubiera declarado la prescripción de la acción penal respecto de los dos delitos investigados, se hubiera obtenido una decisión de fondo favorable a sus intereses.

El fallador penal, después de un juicioso análisis probatorio, dejó consignado en su providencia que los hechos objetos de investigación no eran constitutivos de delito alguno. En ese orden de ideas, no hay prueba de que los demandantes tenían una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía del proceso penal los eventuales perjuicios derivados de una presunta estafa y falsedad en documento privado, que habrían ocurrido en el desarrollo del objeto de la sociedad que conformaron con el sindicado.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CERTEZA DE LA OPORTUNIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO / FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO [S]e cumple el tercer requisito necesario para la configuración de una pérdida de oportunidad, puesto que a los demantantes no les queda posibilidad de interponer alguna acción civil para obtener reparación. (…) Sin embargo, al no estar satisfecho el segundo requisito, que tiene que ver con la certeza de la oportunidad, no se tiene por establecida la seriedad de su pérdida, es decir, que no es posible establecer que se trata de una expectativa, real y relevante para el derecho, esto es, no hay certeza de aquella y, por tanto, certitud sobre el daño alegado por los demandantes.

(…) la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño, dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado, es la certeza. No puede ser reparado un daño eventual o hipotético, sino que este debe estar materializado o debe ser materializable. La jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad, si no se encuentra plenamente acreditado el daño. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de mayo de 1998;

Exp. 10397; C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 27 de enero de 2012; Exp. 20614; C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 30 de marzo de 2020; Exp. 45530; C.P. Ramiro Pazos Guerrero. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00590-01(50899) Actor: MANUEL VICENTE DIAZ JIMÉNEZ Y OTRA Demandados: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, el 27 de febrero de 2014, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Los señores Manuel Vicente Diaz Jiménez y Sofía Jiménez de Diaz conformaron una sociedad para la construcción de un edificio con el señor Oscar Armando Borrero Ochoa, quien fue nombrado su gerente y representante legal. Sin embargo, los demandantes consideraron que él incurrió en un fraudulento manejo de la administración de la sociedad y el proyecto, que les ocasionó unos perjuicios económicos.

Por tal razón, presentaron denuncia penal en su contra y se constituyeron en parte civil dentro del proceso penal. La fiscalía a quien le correspondió el asunto dictó resolución de acusación por los delitos de falsedad en documento privado y estafa agravada, pero cuando el proceso llegó a juicio, el juez encargado de llevar el asunto declaró prescrita la acción penal respecto del primer delito y lo absolvió respecto del segundo. El asunto fue a segunda intancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte civil, en curso de la cual se declaró la prescripción de la acción penal del delito de falsedad en documento privado, decisión confirmada en reposición. A juicio de los demandantes, hubo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la mora judicial injustificada y además aquellas decisiones son constitutivas de error jurisdiccional, que les ocasionó un daño imputable a las entidades demandadas.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 15 de junio de 2011 (fl. 2, c. 1), los señores Manuel Vicente Diaz Jiménez y Sofía Jiménez de Diaz promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.

Que se declare que la NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – RAMA JUDICIAL, por conducto del Director Ejecutivo de la Administración Judicial o quien haga su veces, y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por conducto del Fiscal Gneral de la Nación o quien se encuentre constituido legalmente para representarlo, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los señores MANUEL VICENTE DIAZ JIMENEZ y SOFIA JIMENEZ DE DIAZ, por falla en el servicio de administración judicial, al haber decretado la prescripción de los delitos investigados y denunciados por mis representados.

SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a la NACION- CONSEJO SUPERIOR JUDICATURA- RAMA JUDICIAL, y a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en las siguientes sumas perjuicios Perjuicios Materiales NOVEClENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS $987.433.768, valor equivalente al valor de las pretensiones incoadas en la demanda de parte civil, que fue de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS $400.OOO.OOO, suma que ha sido indexada al valor actual; o por el mayor valor que se llegare a probar dentro del proceso.

Perjuicios Morales Los perjuicios morales, por el desgaste procesal que sufrieron durante más de trece años en la expectativa que se hiciera justicia en los hechos denunciados, debido a que se conculcaron los derechos de mis representados y, a pesar de existir suficiente material probatorio en contra de los incriminados, los delitos cometidos quedaron impunes, dado que se decreto la prescripción de la investigación, lo cual les produjo un inmenso dolor, sentimientos de frustración al ver que delincuentes de cuello blanco se quedaron con su capital, por la defraudación cometida y pese a los ingentes esfuerzos que hicieron para demostrar los hechos delictuosos, hoy siguen tan campantes por la inoperancia de justicia, razón por la cual taso los perjuicios morales en 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o por el valor mayor que se llegue a decretar.

TERCERA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. CUARTA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narró los que la Sala sintetiza así: En el año 1991 se constituyó la sociedad denominada Jiménez de San Vicente y Asociados Ltda., conformada un 50% por la señora Sofía Jiménez de Diaz con sus hijos Jairo Fernando, Martha Sofía, Rafael Augusto y Manuel Vicente Diaz Jiménez, cuyo aporte fue un lote de terreno ubicado en la Urbanización Bella Suiza de Bogotá. El otro 50% estaba conformado por los señores Oscar Borrero Ochoa, Mauricio de San Vicente Arango, Juan José Rodríguez Santana y Luis Eduardo Ávila Alarcón, quienes harían su aporte en efectivo en el momento de la constitución de la sociedad.

El objeto de dicha sociedad era la construcción y venta de un edificio dentro de la aludida urbanización, para lo cual se nombró como gerente y representante legal de la sociedad al señor Oscar Borrero Ochoa, quien sería el encargado de la venta de los apartamentos a través de su firma Borrero Ochoa & Asociados Ltda. Durante el desarrollo del objeto social de la sociedad, la familia Diaz Jiménez empezó a detectar serios problemas, como consecuencia de los malos manejos por parte del señor Borrero, situación que comprometía sus intereses como socios, razón por la cual en el año 1993 solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que se iniciara una investigación administrativa y contable para poder establecer el estado real y financiero de la sociedad.

En efecto, dicha entidad encontró serias anomalías, como que el señor Borrero había vendido los apartamentos a un precio distinto al reportado a la sociedad o que había creado unilateralmente un comité de obra sin la aprobación de la asamblea o junta de socios, por lo que la familia Diaz Jiménez instauró denuncia penal en su contra, por el delito de estafa, en el mes de junio de 1996.

El reparto le correspondió a la Fiscalía 96 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, bajo el radicado No. 271616. Los señores Manuel Vicente Diaz Jiménez y Sofía Jiménez de Diaz promovieron demanda de constitución de parte civil el 4 de julio de 1997, cuyas pretensiones ascendían a $400’000.000. Mediante resolución del 12 de junio de 2000, la fiscalía instructora del proceso ordenó el embargo de los bienes del señor Oscar Borrero Ochoa y los remanentes de los procesos ejecutivos llevados en los Juzgados 39 y 41 Civiles del Circuito de Bogotá y 1º Civil del Cirucito de Bolívar.

El 10 de octubre de 2001 dictó resolución de acusación en contra de los señores Oscar Borrero Ochoa, Mauricio de San Vicente Arango y Adriana Mejia Cuellar, por los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, decisión confirmada en segunda instancia el 8 de agosto de 2002 por la Fiscalía 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. La etapa de juicio le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, quien profirió fallo el 2 de agosto de 2005, a través del cual declaró prescrita la acción penal por el delito de falsedad en documento privado contra todos los procesados y “ordenó cesar todo procedimiento por dicha ilicitud”.

Frente a esta decisión, los demandantes alegaron que el juez se limitó a analizar la falsedad del acta de socios No. 13, ignorando sin razón alguna la acusación efectuada por la fiscalía respecto de las promesas de compraventa de varios apartamentos. También sostuvieron que el juez ignoró “inexplicablemente” el dictamen pericial del CTI y todas las pruebas documentales correspondientes a las ventas para concluir que no hubo delito de estafa, cuando la fiscalía había argumentado todo lo contrario.

Contra esta decisión interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (a quien le fue enviado el proceso por descongestión), en una decisión respecto de la cual consideraron lo siguiente: [N]unca realizó un análisis o un pronunciamiento de fondo ni de lo probado por la Fiscalía en seis (6) años de investigación, ni del fallo emitido por el Juzgado Tercero penal el cual finalmente se efectuó a los tres años (3); tampoco tuvo en cuenta el recurso de apelación interpuesto por la parte civil dentro del proceso.

Por el contrario, mediante auto INTERLOCUTORIO (NO SENTENCIA) de fecha 28 de mayo de 2009, casi cuatro (4) años después que la parte civil interpusiera y sustentara el recurso de apelación dentro del término legal, el TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO resolvió declarar prescrita la acción penal por el delito de estafa agravada, sin hacer en ningún momento un análisis o un pronunciamiento de fondo del asunto debatido durante nueve años (9) aproximadamente.

Con base en los anteriores argumentos, alegaron que sus intereses se lesionaron, por cuanto transcurrieron 13 años con un proceso en el que se “les cercenó cualquier otro mecanismo de resarcimiento de su patrimonio, pues el Tribunal no profirió fallo de segunda instancia, siendo además imposible acudir eventualmente al recurso de casación”.

La responsabilidad del daño por el hecho de “no haber podido alcanzar las expectativas que tenían frente a las pretensiones incoadas en la demanda”, recae sobre los entes judiciales que conocieron el asunto, puesto que “por su negligencia, falta de conocimiento e incompetencia”, vulneraron sus derechos que tenían como usuarios de la administración de justicia. Los demandantes afirmaron que la declaratoria de prescripción de los delitos se realizó “sin ningún tipo de argumentación jurídica, cuando la misma no había operado”.

Además que el daño se configuró “por el hecho de haber dilatado injustificadamente toda una actuación procesal, permitiendo así que aparentemente fenecieran los términos judiciales para proseguir con una actuación, por proferir decisiones inconformes a derecho y por limitar los recursos de las víctimas para atacar las decisiones adoptadas”.

Finalmente dijo que el daño consiste en “la prescripción de los delitos penales investigados, que implicó además de la impunidad de los mismos”, el haber impedido perseguir las pretensiones de la demanda de parte civil. 3. Posición de las demandadas 3.1. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Juez Tercero Penal de Bogotá tomó la decisión con base en un análisis objetivo de los hechos, pruebas y normas, después del cual decretó la prescripción del delito de falsedad en documento privado, la cual “se originó en manos de la Fiscalía General de la Nación”.

También propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, pues alegó que no es a través de las autoridades penales que los demandantes deben pretender el reconocimiento y pago de las sumas de dinero surgidos de relaciones comerciales y conflictos entre los socios de una empresa. Dijo que además los demandantes “omitieron ejercer sus derechos como socios y realizar las gestiones ante los organismos societarios y de control estatal, e incluso acudir a la jurisdicción ordinaria, para lograr el reconocimiento y pago de los dineros, que consideraban se les adeudaban”.

Aseguró que al haber operado la prescripción de la acción penal, que frustró el reconocimiento de los perjuicios alegados como parte civil, buscaron “otra especie de instancia judicial endilgándole a la Rama Judicial una supuesta falla en la prestación del servicio”. Agregó que los afectados debieron cuidar con más diligencia su propio negocio y a la primera sospecha de malos manejos por parte del gerente, debieron citarlo a una rendición de cuentas para evitar perjuicios materiales, tal como lo establece el artículo 318 del Código de Comercio.

En conclusión, alegó que lo correcto era acudir a la jurisdicción civil por la naturaleza del asunto y que, en todo caso, el descontento con las decisiones tomadas dentro del proceso penal conllevó a “una cadena de recursos, que poco a poco fue generando mayores lapsos en el trámite del proceso”, que a la postre generó el transcurso del término de prescripción de los delitos investigados”.

Como consecuencia de la anterior eximente de responsabilidad, sostuvo que no se puede solicitar válidamente el resarcimiento de perjuicios que se ocasionaron por su propia culpa y, en ese sentido, propuso la excepción de ausecia de causa petendi para demandar (f. 29, c. 1). 3.2. La Fiscalía General de la Nación alegó que al no haber proferido la prescripción de la acción penal, no está relacionada con el daño alegado, razón por la cual propuso la excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero, la de falta de legitimidad en la causa por pasiva y la que denominó “ausencia del nexo causal entre el daño antijurídico y la actividad adelantada por la Fiscalía General de la Nación”.

Además consideró que los demandantes contaban con una segunda acción de carácter civil, por tratarse de un título complejo, con lo cual tenían la oportunidad de perseguir los bienes de las personas que atentaron contra su patrimonio (f. 34, c. 1). 4. La parte demandante descorrió traslado de las excepciones propuestas por las entidades, en los siguientes términos: respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial, dijo que no le asiste razón, por cuanto además del perjuicio que le generó la declaratoria de la primera prescripción respecto del delito de falsedad en documento privado por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Pasto decretó la prescripción del delito de estafa agravada, “quedando de esta manera impune el delito cometido, a pesar de todo el material probatorio obrante en el proceso penal”, razón por la cual no fue la actuación de la Fiscalía únicamente la causante del daño, como la Rama Judicial lo alegó. Frente a la excepción de culpa exclusiva de la víctima también propuesta por la Rama Judicial, dijo que se trataba de una apreciación errónea, puesto que la figura de la constitución de parte civil para obtener el resarcimiento patrimonial causado por la comisión del delito, se encuentra establecida en el Código de Procedimiento Penal, por tanto, la víctima no está obligada a acudir a la jurisdicción civil.

Respecto de la excepción de ausencia de causa petendi propuesta por la Rama Judicial, aseguró que no hubo dilación por parte de los demandantes, sino que “la demora procesal acaeció en manos de la administración de justicia exclusivamente”. Frente a las excepciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación, todas bajo el mismo argumento, dijo que si bien dicha entidad no fue la encargada de proferir la prescripción de la acción penal, sí profirió la resolución de acusación el 8 de agosto de 2002, fecha en la cual ya habría operado la prescripción respecto de uno de los delitos investigados.

Señaló que la etapa instructiva del proceso estuvo a su cargo por más de 9 años, por lo que al tener el conocimiento incial del proceso penal está vinculada directamente con el daño antijurídico alegado (f. 48, c. 1). 5. Alegatos de conclusión en primera instancia 5.1. La parte demandante solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto con las pruebas practicadas en el proceso quedó demostrada la responsabilidad de la parte demandada.

En efecto, la copia íntegra de las actuaciones surtidas ante las entidades demandadas, dan cuenta de la mora judicial y el dictamen pericial indica los perjuicios sufridos como consecuencia de esta. También manifestó que como la parte demandada no aportó ninguna prueba que indique que no es responable de los hechos objeto de demanda, las pretensiones de esta deben ser reconocidas de manera favorable a los accionantes (f. 111, c. 1). 5.2.

El Ministerio Público y las entidads demandadas guardaron silencio. 6. La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 27 de febrero de 2014 (f. 115, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, consideró que si bien el daño estaba probado, pues el proceso penal terminó con la declaratoria de prescripción, lo que evidencia que la pretensión resarcitoria se vio frustrada, lo cierto es que una vez instaurada la denuncia penal, “el proceso avanzó, nunca estuvo detenido, ni hubo dilaciones por parte de la Fiscalía, quien siempre fue diligente en su actuación”, a pesar de la complejidad del asunto y el número de intervinientes en el mismo, que lo convirtió en “un caso difícil que debía ser adelantado con cautela, lo que no significa que se le haya negado el acceso o una atención oportuna y célere”.

Una vez proferida la resolución de acusación, el proceso fue enviado a la etapa de juzgamiento, dentro de la cual se llevaron a cabo las audiencia de rigor, pero por “la magnitud del caso” fueron “extensas y exhaustivas”. El a quo consideró que la dificultad del asunto fue significativa, al tratarse de “un prceso de estafa iniciado en contra de tres personas, en donde se practicaron pruebas técnicas complejas y se interpusieron todos los recursos”, sin embargo, “el proceso siempre se desarrolló activamente y no se evidencia descuido por parte de quienes lo adelantaron”.

En ese sentido, afirmó que “hubo diligencia por parte de la Fiscalía en recepcionar la denuncia, e impartirle trámite, en un término razonable, entre la etapa de investigación, la definición de situación jurídica y la calificación del sumario en donde se profirió acusación”. Por tanto, no existieron dilaciones, pues “se determinó que la magnitud y la complejidad del asunto era de tal entidad, que requería un desgaste y un esfuerzo superior por parte de las autoridades que administraban justicia, el cual se encuentra más que probado”.

Señaló que “se surtieron todas las etapas, todos los recursos y se evacuaron todas las pruebas solicitadas, lo que conllevó un trabajo serio y dedicado por parte de los funcionarios que tenían a cargo su caso”. Por otra parte, al analizar la sentencia del 2 de agosto de 2005, por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal, el a quo consideró que “no solo operó la prescripción de la acción penal, sino que en el hipotético evento de no haberse declarado así, el juez habría absuelto a los procesados por considerar que no se configuró el delito de estafa”, decisión que no fue revocada en virtud de los recursos interpuestos, por encontrarla ajustada a derecho.

Finalmente conluyó: [L]a prescripción de la acción penal que derivó en la prescripción de la acción civil, no es imputable al Estado, como resultado de un defectuoso funcionamiento de la justicia, sino que obedece a las dinámicas propias de la administración de justicia, en donde quedó demostrado que se obró con diligencia y celeridad, sin embargo por la complejidad del caso estudiado, prescribió la acción penal, situación que no obedeció a un descuido injustificado por parte de los operadores jurídicos sino a las especiales circunstancias que rodearon el proceso penal. 7.

El recurso de apelación La parte demandante sostuvo que la sentencia de primera instancia fue proferida “sin haber realizado un análisis probatorio adecuado”, por cuanto en el plenario no hay prueba que demuestre que las entidades tenían una excesiva carga laboral que justifique la mora judicial. Además arguyó que en el expediente penal había suficiente material probatorio que demostraba la responsabilidad de los denunciados, por lo que la complejidad del asunto tampoco era justificación para dicha mora.

Por demás, repitió los mismos argumentos expuestos en la demanda (f. 129, c. ppal.). 8. Los alegatos de conclusión en segunda instancia 8.1. La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia apelada, en razón a que “adolece de indebida valoración probatoria por defecto fáctico”, pues en el proceso se probó la responsabilidad de las entidades accionadas del daño antijurídico alegado.

Insistió en que la carga laboral de las entidades no fue probada y que esa situación ni siquiera fue “motivo de excepción”, por lo que el argumento “no tiene fundamento”, pero el a quo lo adoptó “caprichosamente” (f. 151, c. ppal.). 8.2. Las entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de dos entidades públicas[1] y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error jurisdiccional, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección[2]. 2.

Acción procedente En el asunto sub examine, la acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la falla del servicio en que habrían incurrido, concretada en el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, para lo cual la vía procesal adecuada fue la escogida por los demandantes. 3.

Legitimación en la causa El señor Manuel Vicente Diaz Jiménez está legitimado en la causa por activa, en su calidad de presunto perjudicado con el hecho dañoso alegado. En cuanto a la señora Sofía Jiménez de Diaz, la Sala observa que, en el fallo apelado, el tribunal de primera instancia aceptó la cesión de derechos litigiosos efectuada por ella a favor el señor Manuel Vicente Diaz Jiménez (f. 109, c. 1), lo cual no fue objeto de reproche.

Por tanto, quedó como único demandante este último señor. Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda proviene de unas actuaciones que corresponden a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia. 4.

La caducidad de la acción El hecho dañoso alegado por los demandantes se concretó en la última decisión proferida dentro del proceso penal, esto es, el auto de fecha 27 de agosto de 2009, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuya ejecutoria ocurrió el 25 de septiembre de 2009 (f. 1224 renverso, c. 4) y, dado que la demanda se interpuso el 15 de junio de 2011, se impone concluir que se hizo en tiempo, según el numeral 8 del artículo 136 Código Contencioso Administrativo. 2.

Análisis probatorio De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 2.1. Los señores Sofía Jiménez de Diaz y Manuel Diaz Jiménez presentaron denuncia en contra del señor Oscar Armando Borrrero Ochoa ante la Fiscalía General de la Nación el 5 de junio de 1996, por los presuntos delitos de falsedad ideológica en documento, falsedad por ocultamiento y estafa, con base en los hechos que a continuación se resumen (f. 96, c. 2).

Los denunciantes, junto con otros familiares conformaron una sociedad con el denunciado y otras personas, denominada Jimenez de San Vicente y Asociados Ltda., con el fin de llevar a cabo la construcción y venta de un edificio. Para ello, los primeros aportaron un lote de su propiedad, equivalente al 50% y, los segundos, dinero en efectivo que representaría el otro 50%; sin embargo, este último no fue entregado como se estipuló en la escritura de constitución de la sociedad, por lo cual consideraron que se los registros contables fueron falsificados El señor Oscar Armando Borrrero Ochoa, quien fungía como gerente y representante de la sociedad, “nunca controló el presupuesto de costos, gastos e inversiones.

La obra no se ejecutó según programa y presupuestos iniciales”, es decir, el proyecto inicial fue sustancialmente modificado, sin el consentimiento de los denunciantes y, finalmente, arrojó pérdidas. El denunciado ignoró las observaciones y peticiones de la interventoría de la obra, lo que ocasionó un atraso en su entrega que conllevó a unos sobrecostos en perjuicio de los socios.

Tampoco pagó las multas impuestas por incumplimiento de los principales subcontratos de la construcción, ni hizo partícipe de la liquidación de la obra a la interventoría. No llevó la contabilidad de la compañía en debida forma, lo que incluso le ocasionó ser sancionado en varias oportunidades por la Superintendencia de Sociedades. A su juicio, la contabilidad es falsa, puesto que el valor que figura como venta es superior al que se estableció en las promesas de venta.

Asimismo, dijeron que el denunciado convocó ilegalmente a los socios para tomar decisiones y, por último, que en una reunión informal el señor Borrero aceptó que la liquidación de la sociedad la podía efectuar una persona distinta a él, pero finalmente él mismo se nombró liquidador, mediante la inscripción del acta No. 13 de la junta de socios. 2.2.

En virtud de la anterior denuncia, la Fiscalía 100 Seccional de Bogotá – Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico decretó la apertura de investigación previa y ordenó la práctica de unas deligencias el 19 de diciembre de 1996 (f. 287, c. 2). 2.3. El 11 de junio de 1997, la aludida fiscalía profirió resolución de apertura de instrucción, en la cual ordenó vincular legalmente al sumario al denunciado Oscar Armando Borrero Ochoa y decretó la práctica de unas pruebas (f. 460, c. 2). 2.4.

A través de escrito presentado el 4 de julio de 1997, los señores Sofía Jiménez de Diaz y Manuel Diaz Jiménez, interpusieron demanda de constitución de parte civil, en la que solicitaron la indemnización de los perjuicios materiales que la comisión de los delitos les habría ocasionado, estimados en más de $400’000.000, que comprende el valor del capital, su lucro cesante y los gastos en que habrían incurrido hasta ese momento (f. 470, c 2).

La demanda fue admitida a través de proveído del 8 de julio de 1997 (f. 478, c. 2) 2.5. El proceso fue reasignado a la Fiscalía 96 Seccional de Bogotá – Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico (f. 584, c. 2), quien resolvió la situación jurídica del indagado Oscar Borrero Ochoa, el 28 de octubre de 1998, en el sentido de abstenerse de decretar medida de aseguramiento en su contra y de abstenerse de precluir la investigación. En primer lugar, calificó los hechos denunciados dentro de los delitos de falsedad en documento privado (por los cuestionamientos a las actas de socios), en concurso heterogéneo con estafa agravada (por los perjuicios económicos que habría sufrido la familia Diaz Jiménez).

Respecto del primero, arguyó que si bien parecieran ciertas algunas iregularidades existentes en las actas, “la materialidad de la ilicitud no está acreditada debidamente” y, frente al segundo, dijo que aunque se demostró “un irregular manejo del asunto contable por parte del denunciado (…), esa situación censurable no es sinónimo de daño patrimonial”.

Frente a ese escenario, ordenó la práctica de varias pruebas, sin afectar la libertad del procesado (f. 602, c. 3). 2.6. El 10 de octubre de 2001, dicha fiscalía dictó resolución de acusación en contra del señor Oscar Armando Borrero Ochoa y otros, como autores responsables del delito de estafa agravada en razón de la cuantía, cometida en concurso heterogéneo con el de falsedad en documento privado.

Los documentos que habrían sido objeto de falsedad, según la aludida fiscalía, fueron el acta de socios No. 13, las promesas de compraventa de cuatro apartamentos y los libros contables. De su parte, la estafa ocurrió en la venta de dichos apartamentos, por un mayor valor al registrado en los libros contables (f. 967, c. 4). 2.7. En virtud de los recursos de apelación interpuestos por los afectados en contra de la anterior decisión, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de providencia fechada el 8 de agosto de 2002, la confirmó, al no encontrar argumentos concretos por parte de los apelantes que controvirtieran las razones de hecho y de derecho expuestas en primera instancia para justificar la acusación (f. 1037, c. 4). 2.8.

Mediante sentencia proferida el 2 de agosto de 2005, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, por una parte, declaró probada prescrita la acción penal respecto del delito de falsedad en documento privado -acta de socios No. 13- y, en consecuencia, ordenó cesar todo el procedimiento adelantado contra los procesados por dicha ilicitud.

Por la otra, absolvió a los sindicados de todos los cargos por los cuales se acusó en el proceso por el delito de estafa agravada, con base en los siguientes argumentos (f. 1056, c. 4): [P]ara el delito sub judice de la estafa agravada, no se podrá dictar sentencia de condena sin que obre dentro del proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, como garantía del principio de legalidad que debe fundamentar toda providencia judicial y que en esta oportunidad nos impondrá la necesidad de absolver a los encartados, en razón de no haber existido la conducta punible en cita.

(…) La generalidad del recaudo probatorio que conforma este Informativo, si bien es cierto deja entrever con toda seguridad los diversos malos manejos administrativos en los cuales incurrió el gerente y ahora procesado OSCAR ARMANDO BORRERO OCHOA, los que condujeron a que debido a los mismos fuera sancionado por la Superintendencia de Sociedades conforme se viene de destacar, en el criterio de este fallador no por ellos son igualmente constitutivos de la conducta punible que se imputó, no solamente en su contra sino para los restantes acusados, quienes a decir verdad nada tenían que ver en la administración de dicha empresa.

Por más de ser evidente las irregularidades contables y administrativas en las cuales se incurrió en los manejos de la sociedad citada, imputados por al gerente, según ciertamente se halla probado en los autos, esa actitud negligente y descuidada que bien pudieron confribuir a elevar los costos del proyecto, causando correlativamente las utilidades que los socios esperaban de la ejecución del mismo, eventualmente podría generar para éste responsabilidad civil y comercial; pero en ausencia de dolo dirigido a obtener provecho económico, para sí o para terceros, en manera alguna jamás podrá ser constitutiva de Estafa, contrario a lo sostenido por el fiscal y el representante de la parte civil, en sus alegatos de la audiencia pública.

Menos configuraría atentado contra el patrimonio económico de los socios, básicamente contra los conformados por el grupo de la familia DIAZ JIMÉNEZ, exigible por las vías del derecho penal, así sea evidente que existieron deficiencias en el manejo contable de la sociedad mencionada, cuando éstas no fueron las únicas causas que influyeron en el sobre costo del proyecto, el cual se vio incrementado por desfases en su elaboración, cambios introducidos a los diseños, el retraso de la construcción, entre otos aspectos (…).

De otro lado, el hecho de que algunos de los socios, entre ellos los procesados OSCAR ARMANDO BORRERO OCHOA y MAURICIO DE SAN VICENTE ARANGO, respecto de sus aportes a la sociedad, lo hubieran suministrado en dinero representado en títulos valores pagarés, siendo ello permitido por la normativldad mercantil, no por ello se constituye en maquinaciones o actos dirigidos a lesionar el patrimonio de los demás socios, según en el debate público lo sostuvo el representante de la parte civil.

Menos cuando como se acreditó en los autos, el objeto social de la empresa se agotó plenamente con la constucción del edificio de apartamentos y tales sumas de dinero previamente se cancelaron por aquéllos, en buena medida, conforme así se probó a través de la respectiva prueba contable rendida por la experta en esa materia y perteneciente al C. T. l. Ahora bien: si la sociedad tantas veces referenciada, conforme a su Escritura Pública de constitución calendada el 8 de mayo de 1991 (fis. 9 88), tenía como objeto social la construcción del edificio de apartamentos, con una duración de 3 años, por haberse ejecutado su objeto social, ya estar reparidas las utilidades con asignación de apartamentos para los socios, y por demás encontrarse fenecido el tiempo de su existencia jurídica, siendo la primera y la última causales de disolución y liquidación de la misma, conforme al artículo Vigésimo Cuarto de tal contrato de constitución, la decisión que se tomó en ese sentido en el acta del 43 de diciembre 1995 y de enero de 1996, por más de los reproches formulados a la misma, en el criterio de este Despacho no resulta jurídicamente relevante, para con buen tino de allí deducir, propósitos dolosos dirigidos a lesionar el patrimonio económico de la familia DIAZ JIMÉNEZ, quien ya había recibido un apartamento y algunos dineros, como así incluso lo admitieron en sus diversos relatos MANUEL VICENTE DIAZ JIMÉNEZ (fl8. 197 c, o, 1, Y 272 c, o, 2) Y la señora SOFIA JIMÉNEZ DE DIAZ c, o, 1).

Por lo demás, si se reparan con algún cuidado los múltiples reproches que MANUEL VICENTE DIAZ JIMÉNEZ y SOFIA JIMÉNEZ DE DIAZ, formularon contra el Gerente de la sociedad, con facilidad se observará que todos están dirigidos a cuestionar el manejo administrativo y hasta financiero descuidado quo hizo de la empresa, con fundamento en el cual en sus profanos conocimientos jurídicos se consideran “estafados”, no porque él se hubiera apropiado, en su propio beneficio o en el de un tercero, de los bienes propiedad de la misma, sino porque no recibieron quizás la jugosa utilidad que esperaban, no obstante admitir el primero que para el 28 de junio de 1996 (día de su testimonio - 197 c. o. 1), el valor del apartamento que recibieron ascendía a noventa millones de pesos — suma nada despreciable si se tiene en cuenta que el lote de terreno se aportó a la sociedad avaluado en treinta y cinco millones de pesos-, en tanto que su madre, desconociendo la utilidad representada en el incremento de su valor comercial, al respecto sostuvo que por este tan solamente recibió treinta y tres millones de pesos, junto con algunos otros dineros (fls. 300 ss), así entrando en abierta contradicción con su hijo.

De allí que, como para este fallador dentro del recaudo probatorio por ninguna manera encuentra probado que se hubiera esquilmado el patrimonio económico de la famllia DIAZ JIMÉNEZ, previo a ser inducidos o mantenidos en error sus miembros, por el inculpado BORRERO OCHOA, en su calidad de gerente de la sociedad cuestionada, e igual por los demás procesados; y menos que estos hubieran obtenido provecho ilícito, para sí o para terceras personas conforme lo plantearon sus defensores en la audiencla pública, debe declararse de ellos, que no cometieron los hechos y el consiguiente delito de Estafa por el se los acusó. Porque los malos manejos contables y financieros de la empresa que al Gerente se le formularon, junto con los retrasos en la ejecución de la obra y en fin los demás aspectos que pudieron influir en las utilidades que esperaban de ese proyecto, eventualmente serían constitutivas de responsabilidad civil y comercial para OSCAR ARMANDO BORRERO OCHOA, quizás imputable por haber incurrido en culpa con respecto a la administración de los negocios que de allí se derivaron.

Pero que hipotéticamente se llegare a probar responsabilidad patimonial para el gerente y ahora inculpado, por descuido y negligencia en la administración de los intereses sociales, por ausencia de los elementos normativos propios de la Estafa, de allí no se derivaría responsabilidad penal para el mismo, por conducta punible; y tampoco para los acusados ADRIANA MEJIA CUELLAR y MAURICIO DE SAN VICENTE ARANGO, quienes menos ejercieron el encargo de administrar los destinos de la sociedad, no obstante, en la resolución de acusación mediante argumentas diluidos en lo etéreo, se los vinculó con aquél en la comisión de un delito de estafa, por el simple hecho de las irregularidades contables y administrativas en las cuales permanentemente incurrió aquel. 2.9.

La parte civil constituida dentro del proceso penal interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión (f. 1074, c. 4), pero encontrándose el asunto en segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala de Decisión Penal[3], a través de proveído del 28 de mayo de 2009, declaró prescrita la acción penal respecto del delito de estafa agravada.

En efecto, encontró que al ser sancionado dicho delito con un máximo de pena privativa de la libertad de 12 años, el término de prescripción era de 6 años, los cuales, contados desde el 30 de agosto de 2002, día en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, ya habían sido superados (f. 1106, c. 4). 2.10. Insatisfecha nuevamente la parte civil, interpuso recurso de reposición contra esta última decisión, el cual fue resuelto el 27 de agosto de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien decidió no reponerla (f. 1125, c. 4). 2.11.

Como prueba solicitada por la parte demandante en el curso de este proceso, se practicó el testimonio del señor Hector Efrain Pachon Lucas, quien dijo haber sido el revisor fiscal de la firma Jimenez de San Vicente Asociados Ltda. No obstante, la Sala observa que su dicho se refiere exclusivamente a los hechos objeto de la investigación penal que ya concluyó. Es decir, su narración no tiene relación con la imputación efectuada a las entidades demandadas ante esta jurisdicción, sino a las acciones reprochadas respecto del señor Oscar Borrero, debate culminado ante la jurisdicción penal, que ya hizo tránsito a cosa juzgada y, por tanto, no es pertinente tenerla en cuenta para desatar la presente litis (f. 69, c. 1). 3.12.

Por solicitud también de la parte accionante, en el sub judice se practicó un dictamen pericial, con el fin de que se calcularan los perjuicios sufridos “como consecuencia de la falla en la prestación del servicio de administración judicial y que impidió que recuperaran su patrimonio”. En la referida experticia se dijo, entre otras cosas, lo siguiente (f. 1, c. 5): Con lo expresado, debo concluir en este acápite, expresando que el perjuicio que ha podido sufrir la parte demandante al ver como salió de su patrimonio un inmueble que aportó a la sociedad Jiménez de San Vicente y Asociados Ltda. así como el no haber reportado utilidad alguna producto de las ventas de apartamentos construidos en su inmueble, ventas que se efectuaron al parecer en forma fraudulenta, (no soy competente parta determinar si tal circunstancia fue o no fraudulenta) serán los elementos que constituirán el perjuicio material de los demandantes.

Y cuyo desenlace debió haber proferido la justicia, la cual concluyo en declaratoria de Prescripción. En la medida que la administración de justicia no dirimió la procedencia o no de la indemnización de perjuicios por presuntos punibles y luego de un tiempo bastantes extenso de trece años, la declaratoria de Prescripción que dio origen a la apelación y su ratificación tres años después por parte del Superior de Descongestión, con mi experiencia como perito abogado y avaluador de perjuicios, me permito expresar que los perjuicios deben ser cuantificados, sobre la base de lo reclamado en la demanda de parte civil, en especial la pérdida del inmueble que los aquí demandantes aportaron a la sociedad y como lucro cesante las utilidades que dejaron de percibir por tal negocio jurídico. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial son extracontractualmente responsables del presunto daño ocasionado con el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el error jurisdiccional en que habrían incurrido las demandadas, al haber precluido la investigación penal iniciada en virtud de la denuncia presentada por los hoy accionantes.

Para el efecto, se estudiará, en primera medida, en qué consiste el daño antijurídico reclamado y si este se encuentra probado. Solo en presencia de dicho elemento de la responsabilidad habría lugar a pronunciamiento sobre la actuación de las demandadas, que es el punto sobre el que se fundó la apelación. Precisa la Sala que aunque la apelación no versó sobre el daño, lo que es apenas natural en tanto la primera instancia lo encontró probado, la decisión del recurso impone a la Sala referirse a los elementos de la responsabilidad del Estado en su conjunto, pues solo la presencia de todos ellos daría lugar a la prosperidad del recurso que se resuelve. 4.

Análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado Ab initio es importante aclarar que en la demanda no solo se alega un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la presunta demora injustificada que se habría dado dentro del proceso penal llevado en contra del señor Oscar Armando Borrero Ochoa y otros por los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, como así lo consideró el tribunal de primera instancia, sino que también hay imputaciones directas respecto de las decisiones tomadas por el Juzgado Tercero Penal de Bogotá el 2 de agosto de 2005, en primera instancia, y el Tribunal Superior de Pasto el 28 de mayo de 2009, en segunda.

En efecto, en la demanda se alega que el juez de primera instancia ignoró varias pruebas correspondientes a los cargos del delito de falsedad en documento privado, pues no efectuó ningún análisis respecto de presuntas falsas promesas de compraventa de algunos apartamentos de la edificación, sino que se limitó a analizar exclusivamente la presunta falsedad del acta de socios No. 13.

En cuanto a la decisión de segunda instancia, reprocha que no se realizó ningún pronunciamiento de fondo sobre el asunto. Ahora bien, aunque se hubieran edificado en la demanda dos imputaciones distintas, en realidad el daño se reduce a “no haber podido alcanzar las expectativas que tenían frente a las pretensiones incoadas en la demanda” de constitución de parte civil dentro del proceso penal.

En palabras de los demandantes, se frustró su “expectativa que se hiciera justicia”, pues, a su juicio, la prescripción de los delitos investigados implicó su impunidad. Al respecto valga decir que si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el daño se demostró con la simple prueba de la terminación del proceso penal al declararse la prescripción, lo que implicó la frustración de la pretensión resarcitoria, la Sala encuentra que en realidad dicha situación no comporta un daño cierto, con base en lo que se pasa a explicar.

Aunque con la declaratoria de prescripción de la acción penal se vio frustrada la pretensión resarcitoria para la parte civil, misma que ahora demanda en este proceso, también lo es que dicha frustración no es del todo cierta, puesto que se está frente a una incertidumbre de las resultas del proceso si no hubiera operado el aludido fenómeno procesal.

Por tanto, es indispensable analizar el daño en torno a la pérdida de la oportunidad de obtener justa reparación por los perjuicios que la parte demandante alega haber sufrido. En efecto, en los casos en que se precluye una investigación penal por prescripción de la acción y en consecuencia de lo cual se deja a la víctima y/o parte civil sin conocer las resultas del proceso y sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse dentro del concepto de pérdida de oportunidad[4].

Sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable[5].

En un reciente pronunciamiento, esta Subsección lo expresó así: “La naturaleza de la pérdida de oportunidad ha sido objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en no pocas ocasiones. Tradicionalmente se ha estudiado desde dos ópticas: una, que considera que la pérdida de oportunidad se consolida como un ‘daño autónomo’[6], y otra, que afirma que el estudio de esta figura debe realizarse en sede del análisis del nexo causal[7].

Recientemente, esta Subsección[8] se pronunció sobre el tema, y entendió esta figura como un daño, con identidad y características propias, cuyo colofón es la vulneración de una expectativa o interés legítimo tutelados, que deben repararse. En efecto, la pérdida de oportunidad con esta comprensión, no puede ser cualquiera, debe ser susceptible de advertirse como seria.

La oportunidad perdida debe contar con un grado de suficiencia que permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho. Lo anterior obedece al concepto mismo de interés legítimo, en el que se fundamenta la pérdida de oportunidad como daño, toda vez que debe tratarse de una posición de ventaja reservada para el titular del interés; se trata entonces de un interés particularizado en cabeza de ese individuo, en la medida en que, la ventaja no se predica de colectivos o grupos de individuos, sino del sujeto específico que vio disminuida su posición de superioridad frente a los demás. Por lo anterior, esa oportunidad debe contar con unos mínimos de relevancia jurídica, que permitan calificarla como valiosa o real.

Para el efecto, este daño debe cumplir con los siguientes requisitos: En primer lugar, el resultado debe ser aleatorio, esto es, incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar; segundo, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio; finalmente, que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual.

Por lo anterior, la pérdida de oportunidad comprendida como daño, tiene dos componentes[9]: uno, de certeza en relación con la existencia de una expectativa real, seria y relevante para el derecho; y otro, relacionado con la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar el perjuicio. De donde, es el primer componente el que fundamenta no solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo.

En casos de prescripción de la acción penal, resulta ser un criterio plausible el momento en el cual se decreta, para efectos de determinar la seriedad o relevancia de la oportunidad perdida. Ello ya que la expectativa de ganar un pleito penal y obtener una condena en perjuicios, no será la misma si la prescripción fue declarada en la etapa de investigación previa o instrucción, a si fue declarada en etapa de juzgamiento -para aquellos casos adelantados bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000- y de forma similar, si la prescripción fue decretada en etapa de indagación e investigación, o después de la formulación de imputación, de la audiencia de formulación de acusación, de la instalación de la audiencia preparatoria o de la audiencia de juicio oral –en el evento en que el proceso penal se hubiera tramitado bajo la Ley 906 de 2004-.

Lo que quiere decir que la superación de etapas de un proceso penal, por su lógica propia, eleva la probabilidad de obtener ventaja. Para la existencia del daño, como se explicó, debe acreditarse entonces: 1) la aleatoriedad del resultado; 2) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y 3 que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima”[10](se resalta).

De conformidad con lo anterior, la oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante. Es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de manera irreversible para la víctima, pues de lo contrario, el daño sería eventual.

Ahora bien, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad -cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal- señalados en la citada sentencia, han sido tratados por la jurisprudencia[11] como pasa a explicarse.

El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado.

El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal, es decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad, puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida. En el caso concreto, la Sala encuentra satisfecho el primer requisito establecido para probar la seriedad, relevancia y valor de la oportunidad perdida, por cuanto los demandantes, fueron quienes presentaron la denuncia en contra del señor Oscar Armando Borrero Ochoa y, a su vez, se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal, para que fueran resarcidos los perjuicios sufridos con ocasión de la presunta comisión de los delitos investigados.

Sin embargo, aunque la Fiscalía 96 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico dictó resolución de acusación en contra del señor Oscar Armando Borrero Ochoa y otros, como presuntos autores responsables de los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, lo cierto es que cuando el proceso llegó a la etapa del juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá declaró prescrita la acción penal respecto del delito de falsedad en documento privado y absolvió a los sindicados del delito de estafa agravada.

En contra de esta decisión la parte civil interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, quien declaró prescrita la acción penal respecto del delito de estafa agravada. Ello demuestra que a los demandantes se les vio frustrada la posibilidad de conocer las resultas del proceso, con lo que la incertidumbre o aleatoriedad sobre el resultado final de la investigación se encuentra probada.

No ocurre lo mismo frente al segundo requisito, por cuanto no hay evidencia de que, en efecto, la presunta oportunidad perdida existía para los demandantes. Si bien el ente acusador consideró que habían motivos suficientes para dictar resolución de acusación en contra de los investigados, tanto en primera como en segunda instancia, y que el proceso llegó hasta la etapa del juicio, lo cierto es que el juzgado de primera instancia dejó muy claro en sus considerandos que no hubo prueba de la comisión del delito de estafa e incluso se refirió a la falta de configuración del delito de falsedad en documento privado cuya acción fue declarada prescrita.

En la transcripción del texto de la sentencia, se puede observar que para el fallador si bien la “generalidad del recaudo probatorio” demuestra “malos manejos administrativos” por parte del gerente de la sociedad Jimenez de San Vicente y Asociados Ltda. -el sindicado Oscar Armando Borrero Ochoa-, que conllevó incluso a que fuera sancionado por la Superintendencia de Sociedades, lo cierto es que aquellos no son “constitutivos de la conducta punible que se imputó”.

Sostuvo que a pesar de las evidentes irregularidades contables y administrativas de la sociedad, por negligencia y descuido de su parte, que contribuyó a elevar los costos del proyecto y afectar las utilidades de los socios, podría generar responsabilidad civil y comercial, pero “en manera alguna jamás podrá ser constitutiva de estafa”, pues hubo “ausencia de dolo dirigido a obtener provecho económico, para sí o para terceros”.

Tampoco atentó contra el patrimonio económico de la familia Diaz Jiménez, que pueda ser reclamado “por las vías del derecho penal”, puesto que aunque hubo deficiencia en el manejo contable de la sociedad, esta no fue la única causa de los sobrecostos del proyecto, sino que también lo fueron los desfases en su elaboración, los cambios introducidos a los diseños, el retraso en la construcción, entre otros.

Por otro lado, afirmó que el hecho de que algunos socios hubieran efectuado sus aportes en dinero, lo cual quedó plenamente acreditado, no significa que con ello se hubiera lesionado el patrimonio de los demás socios, pues la normatividad mercantil así lo permite. Concluyó que todos los reproches efectuados por los denunciantes respecto de las actuaciones del gerente de la sociedad investigado “están dirigidos a cuestionar el manejo administrativo y hasta financiero descuidado que hizo de la empresa, con fundamento en el cual en sus profanos conocimientos jurídicos se consideran ‘estafados’, no porque él se hubiera apropiado, en su propio beneficio o en el de un tercero, de los bienes propiedad de la misma, sino porque no recibieron quizás la jugosa utilidad que esperaban”.

También calificó los argumentos de la resolución de acusación como “diluidos en lo etéreo”. Adicional a ello, a pesar de que el juzgador encontró prescrita la acción penal respecto del delito de falsedad en documento privado, mencionó que al haberse ejecutado el objeto social y encontrarse fenecido el tiempo de la existencia jurídica de la sociedad, siendo ambas causales de disolución y liquidación “la decisión que se tomó en ese sentido en el acta del 13 de diciembre 1995 y 11 de enero de 1996, por más de los reproches formulados a la misma, en el criterio de este Despacho no resulta jurídicamente relevante, para con buen tino de allí deducir, propósitos dolosos dirigidos a lesionar el patrimonio económico de la familia DIAZ JIMÉNEZ, quien ya había recibido un apartamento y algunos dineros, como así incluso lo admitieron en sus diversos relatos MANUEL VICENTE DIAZ JIMÉNEZ y la señora SOFIA JIMÉNEZ DE DIAZ”.

De lo anterior se concluye que los demandantes no se encontraban en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios reclamados, pues no se alcanza a evidenciar que si no se hubiera declarado la prescripción de la acción penal respecto de los dos delitos investigados, se hubiera obtenido una decisión de fondo favorable a sus intereses.

El fallador penal, después de un juicioso análisis probatorio, dejó consignado en su providencia que los hechos objetos de investigación no eran constitutivos de delito alguno. En ese orden de ideas, no hay prueba de que los demandantes tenían una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía del proceso penal los eventuales perjuicios derivados de una presunta estafa y falsedad en documento privado, que habrían ocurrido en el desarrollo del objeto de la sociedad que conformaron con el sindicado.

Así entonces, aunque es cierto que a los demandantes se les frustró su derecho a una tutela judicial efectiva, al no haberse resuelto de fondo del proceso penal que había iniciado por su denuncia, la verdad es que no se probó una oportunidad real perdida y, por tanto, un daño cierto que pueda ser objeto de reparación. Finalmente, la Sala encuentra que se cumple el tercer requisito necesario para la configuración de una pérdida de oportunidad, puesto que a los demantantes no les queda posibilidad de interponer alguna acción civil para obtener reparación. En primer lugar, porque al prescribir la acción penal, automáticamente prescribió la acción civil iniciada dentro del proceso punitivo y, en segundo, por cuanto cualquier acción civil, como podría ser la de rendición provocada de cuentas, prevista en el artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, para la cual el ordenamiento jurídico colombiano no estableció ninguna regla especial con relación a la prescripción, de modo que se les debe aplicar la regla general de 20 años, contenida en el artículo 2536 del Código Civil vigente al momento de los hechos, se encuentra prescrita si se tiene en cuenta que los hechos ocurrieron hasta el año 1996.

Sin embargo, al no estar satisfecho el segundo requisito, que tiene que ver con la certeza de la oportunidad, no se tiene por establecida la seriedad de su pérdida, es decir, que no es posible establecer que se trata de una expectativa, real y relevante para el derecho, esto es, no hay certeza de aquella y, por tanto, certitud sobre el daño alegado por los demandantes.

Es importante recordar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño, dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado, es la certeza. No puede ser reparado un daño eventual o hipotético, sino que este debe estar materializado o debe ser materializable. La jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad, si no se encuentra plenamente acreditado el daño[12].

De conformidad con lo expuesto, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, la Sala confirmará el fallo apelado, pero por las razones presentadas en la presente providencia. 5. Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Aclaro el voto ACLARACIÓN DE VOTO / PRESUPUESTOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CERTEZA DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO / REPARACIÓN DEL PERJUICIO / COMPETENCIA DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL JUEZ EN EL PROCESO PENAL / PARTE CIVIL EN EL PROCESO PENAL / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL La Sentencia citó una decisión anterior adoptada por esta Subsección, según la cual, para la existencia del daño debe acreditarse, entre otros supuestos, la certeza respecto de la oportunidad para recuperar los perjuicios en el proceso penal.

Frente a ello, se agregó que, para efectos de determinar la certeza, seriedad o relevancia de la oportunidad perdida, resultaba ser un criterio plausible el momento en el cual se decretaba la prescripción, como quiera que la superación de etapas elevaba la probabilidad de obtener ventaja. (…) resulta fundamental distinguir entre el presupuesto de certeza para la configuración de la pérdida de la oportunidad que le compete al juez administrativo y el análisis sobre la responsabilidad penal que le asiste, exclusivamente, al juez natural, dentro de su jurisdicción. Distinción que, en este caso, se confundió, puesto que, la seriedad y relevancia de la oportunidad perdida, no se analizó, de conformidad con el avance del proceso penal dirigido a la reparación civil de los perjuicios, sino que se sustentó en apreciaciones respecto del juicio de responsabilidad que edificó el juez penal de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 13 de mayo de 2019;

Exp. 52889; C.P. Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00590-01(50899) Actor: MANUEL VICENTE DIAZ JIMÉNEZ Y OTRA Demandados: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO DE ALBERTO MONTAÑA PLATA Aclaro mi voto de la decisión adoptada en el caso de la referencia en la cual se negaron las pretensiones formuladas por un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, que condujo a la prescripción de la acción civil dentro de un proceso penal.

La Sentencia citó una decisión anterior adoptada por esta Subsección, según la cual, para la existencia del daño debe acreditarse, entre otros supuestos, la certeza respecto de la oportunidad para recuperar los perjuicios en el proceso penal. Frente a ello, se agregó que, para efectos de determinar la certeza, seriedad o relevancia de la oportunidad perdida, resultaba ser un criterio plausible el momento en el cual se decretaba la prescripción, como quiera que la superación de etapas elevaba la probabilidad de obtener ventaja[13].

En este caso, al analizar el aludido supuesto, la Sala sostuvo que los demandantes no tenían una oportunidad seria y cierta porque el juez penal, en primera instancia, concluyó que “los hechos objeto de investigación no eran constitutivos de delito alguno” con lo cual “no se encontraban en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de perjuicios”.

Así, la falta de seriedad de la oportunidad se derivó del análisis que efectuó el juez penal de primera instancia y no, en estricto sentido, del momento en que se decretó la prescripción de la acción penal y de la superación de etapas dentro de ese proceso. Expuesto lo anterior, debo precisar que resulta fundamental distinguir entre el presupuesto de certeza para la configuración de la pérdida de la oportunidad que le compete al juez administrativo y el análisis sobre la responsabilidad penal que le asiste, exclusivamente, al juez natural, dentro de su jurisdicción. Distinción que, en este caso, se confundió, puesto que, la seriedad y relevancia de la oportunidad perdida, no se analizó, de conformidad con el avance del proceso penal dirigido a la reparación civil de los perjuicios, sino que se sustentó en apreciaciones respecto del juicio de responsabilidad que edificó el juez penal de primera instancia. ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Código Contencioso Administrativo, “Artículo 82.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente No. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Por remisión dispuesta en el Acuerdo No. PSAA06-3430 de mayo de 2006 de Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, con fines de descongestión (f. 1103, c. 4). [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso No. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso No. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso No. 13001-23-31-000-2007-00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. [5] En iguales términos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 30 de marzo de 2020, proceso No. 250002326000201000986 01 (45530) y del 1º de junio de 2020, proceso No. 200012331000201100478 01 (50148), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [6] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 38267 de 31 de mayo de 2016; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017; entre otras. [7] Cita original: Puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 25869 de 24 de octubre de 2013;

Salvamento de voto formulado por el consejero Enrique Gil Botero a: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 17001 de 1º de octubre de 2008. [8] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. [9] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2019, proceso No. 76001-23-31-000-2011-01470-01(52889), M. P. Alberto Montaña Plata. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, proceso No. 520012331000200800505 01 (41.073), M. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, proceso No.  08001-23-31-000-2009-00618-01(44861), del 14 de marzo de 2019, proceso No. 13001-23-31-000-2009-00625-01(45890) y del 11 de abril de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2011-00292-01(50569), todas con ponencia de Marta Nubia Velásquez Rico. [12] Al respecto ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso No. 10397, M. P. Ricardo Hoyos Duque;

Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso No. 73001-23-31-000-1999-1240-01 (20.614), M. P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso No. 250002326000201000986 01 (45530), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2019, proceso No. 76001-23-31-000-2011-01470-01(52889).