MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA [E]l artículo 104 de la Ley 1437 expedida en 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”.

(…) se encuentran en controversia circunstancias atinentes al pago en exceso que realizó el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. AMB en favor de Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. EMAB, en el marco del convenio de prestación de servicios comerciales No. 001, pago que, después de surtirse una actuación administrativa ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se determinó que debió efectuarse en favor de Ciudad Capital S.A. E.S.P. las entidades demandante y demandada, por tener el carácter de sociedades de economía mixta con participación mayoritaria de capital público, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A, ostentan la naturaleza de entidad estatal.

Por la razón advertida, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. También le asiste competencia a la Sala para tramitar el asunto en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $1.332’634.328, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($283’350.000), exigida en la Ley 1437 de 2011, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 ACTIO IN REM VERSO / ELEMENTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / CONTRATO REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / PRESUPUESTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / REQUISITOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / CONTRATO ESTATAL / CUASICONTRATO / DELITO / CUASIDELITO / ENTIDAD PÚBLICA EXCEPTUADA DEL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN EL DERECHO PRIVADO - No procede su invocación cuando existe causa jurídica que sustente el desplazamiento patrimonial / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedente por cuanto el pago que causó el alegado menoscabo patrimonial tuvo causa en un contrato [L]a relación obligacional que vinculó a AMB y EMAB, en cuyo escenario se produjo el alegado aumento patrimonial de esta con el correlativo empobrecimiento de aquella, fue el contrato No. 001 de 2002, el cual estuvo gobernado por las normas del derecho privado.

Por lo anterior, la procedencia de la figura del enriquecimiento sin causa en el caso concreto, en cuanto corresponde a la actividad negocial de entidades públicas exceptuadas de la cobertura del Estatuto de Contratación Estatal, habrá de examinarse mediante lineamientos distintos a los trazados por esta Corporación en materia de relaciones contractuales amparadas por la Ley 80, regidos preponderantemente por el derecho privado y modulados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. (…) el enriquecimiento sin causa “estriba en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro” y ha advertido que son cinco los elementos sin cuya presencia no puede existir aquel, a saber: Que exista un enriquecimiento, es decir que el obligado haya tenido una ventaja patrimonial.

Que haya un correlativo empobrecimiento, lo cual significa que el enriquecimiento del obligado haya sido la causa del menoscabo patrimonial del empobrecido. Que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica, es decir, que no se haya generado en un contrato, un cuasicontrato un delito, un cuasidelito. Para que proceda la acción in rem verso se requiere que el interesado en restablecer su patrimonio carezca de cualquier otra acción originada en un contrato, un cuasicontrato un delito, un cuasidelito o de las que broten de los derechos absolutos.

La actio in rem verso no procede cuando se pretenda con ella soslayar un imperativo legal. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 19 de noviembre 2012; Exp. 24897; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de la Corte Suprema de Justicia, de 19 de noviembre de 1936; M.P. Juan Francisco Mujica, del 19 de diciembre de 2012;

Exp. 540001-3103-006-1999-00280-01, de 7 de octubre de 2009; Exp. 05360-31-03-001-2003-00164-01 y de 26 de junio de 2018; Exp. 2007-00002; M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA [E]n este caso no se dan los supuestos de procedencia del medio de control de reparación directa bajo la invocación de la actio in rem verso.

(…) el traslado patrimonial en favor de EMAB halló su causa jurídica en el contrato No. 001 de 2002, a título de pago de los dineros recaudados por AMB por la prestación de servicio de aseo. (…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA en consonancia con lo regulado en el artículo 141 de ese mismo compendio que orientan a que: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”, (…) el medio de control procedente es el de controversias contractuales y no el de reparación directa, por no configurarse los supuestos del enriquecimiento sin causa.

(…) en este caso la acción procedente, a diferencia de lo considerado por la sociedad actora, no era la de reparación directa, bajo la invocación del enriquecimiento sin causa, sino la acción de controversias contractuales. Así las cosas, con el fin de evitar fallos inhibitorios resulta imperioso adecuar oficiosamente la presente controversia a la acción que corresponde, siempre que con esa adecuación no se altere la causa petendi y el medio de control procedente no se encuentre caducado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / VENCIMIENTO DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL CONTRATO / PLAZO DEL CONTRATO / VENCIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / VIGENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Su cómputo sigue la regla general de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que fundamentan las pretensiones [E]l contrato No. 001 de 2002, en el que se produjo el pago cuya devolución es objeto de pretensión, fue celebrado el 8 de enero de 2002 con una vigencia de tres años, los cuales se habría de cumplir el 8 de enero de 2005.

Acerca de este punto, se tiene que, si bien en su cláusula segunda se pactó que su plazo sería prorrogado automáticamente por períodos iguales, lo cierto es que no se tiene evidencia probatoria de lo ocurrido con posteridad a su vencimiento inicial. (…) el hecho que sirve de fundamento a las pretensiones, de conformidad con todo lo narrado en precedencia y ocurrido en vigencia del contrato No. 001, estriba en la decisión de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico adoptada en la Resolución No. 262 del 7 de noviembre de 2003 y confirmada en Resolución 278 del 20 de febrero de 2004.

A partir de ese momento surgió el sustento jurídico en virtud del cual AMB habría de reclamar a EMAB la devolución de los dineros pagados con cargo al contrato No. 001 de 2002, por concepto de recaudo derivado de la prestación del servicio de aseo a 10.119 usuarios entre marzo de 2003 y febrero de 2004, tras definirse por la CRA que ese pago debía reconocerse en favor de Ciudad Capital, por cuanto los referidos usuarios habían cumplido los requisitos para desvincularse de aquella y vincularse a esta.

En ese orden, la Resolución 278 de 2004, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico fue notificada personalmente el 26 de febrero de 2004, por lo que cobró ejecutoria el 4 de marzo de 2004, siendo el día siguiente, 5 de marzo de 2004 la fecha que debe tenerse en cuenta como día de inicio del cómputo de los dos años de caducidad.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / VENCIMIENTO DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD APLICABLE / NORMA PROCESAL APLICABLE [E]n el presente caso el término fijado para la caducidad comenzó a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, 5 de marzo 2004, lo que de suyo conduce a concluir que esta controversia se ha de regir por las disposiciones que estaban vigentes a esa fecha en materia de caducidad de la acción, aunque la demanda se hubiera presentado cuando ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y el proceso se rija por las normas de este último código.

Por lo expuesto, debe atenderse la regla prescrita en el numeral 10) del artículo 136 del C.C.A., de conformidad con la cual la demanda deberá ser presentada dentro de los dos años contados: “j) … a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Como consecuencia, los dos años para interponer la demanda vencían el 5 de marzo de 2006.

Corolario de lo anotado, al haberse interpuesto la demanda el 31 de agosto de 2012, se colige que para ese entonces el medio de control de controversias contractuales se encontraba caducado. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / VENCIMIENTO DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TERMINACIÓN DEL CONTRATO A la misma conclusión se arribaría en caso de que su cómputo hubiera atendido la regla prevista en el literal b) del numeral 10) del artículo 136 del C.C.A., según la cual en los contratos que no requieran liquidación los dos años se cuentan desde su terminación, pues, como se previno, siendo la fecha de su vencimiento el 8 de enero de 2005, sin que en el contrato No. 001 las partes hubieren pactado un término para su liquidación de mutuo acuerdo, es claro que para la fecha de su interposición -31 de agosto de 2012- habían transcurrido más de dos años desde su terminación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL B MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONDENA EN COSTAS / TASACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, es decir, a la parte demandante.

(…) de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00153-02(54084) Actor: ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. AMB Demandado: EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. EMAB Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011) Temas: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DESDE EL DERECHO PRIVADO /no procede su invocación cuando existe causa jurídica que sustente el desplazamiento patrimonial – MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES/ es el procedente por cuanto el pago que causó el alegado menoscabo patrimonial tuvo causa en un contrato – CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / su cómputo sigue la regla general de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que fundamentan las pretensiones Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de febrero de 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno al menoscabo patrimonial que sufrió el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. AMB tras haber pagado a la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. EMAB, en cumplimiento del contrato No. 001 de 2002, unas sumas de dinero por concepto de recaudo de la prestación del servicio de aseo a 10.119 usuarios, durante el período comprendido entre marzo de 2003 y febrero de 2004, sumas que, de acuerdo con lo decidido por la CRA en el marco de una actuación administrativa promovida durante la ejecución de ese contrato, en realidad debieron ser pagadas en favor de Ciudad Capital con cargo al contrato C-22, suscrito entre esta y AMB, por cuanto el recaudo de la tarifa de aseo se realizó respecto de sus usuarios. 2.

La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 31 de agosto de 2012 por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. AMB, en ejercicio del medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) contra la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. EMAB, con el fin de que: i) Se declarara que la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. EMAB es responsable de la totalidad de los perjuicios ocasionados a raíz del empobrecimiento sufrido por la parte actora y el correlativo enriquecimiento sin causa de la demandada, derivados de la no devolución de los valores que el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. AMB le pagó por concepto de recaudo del servicio de aseo por el lapso comprendido entre marzo de 2003 y febrero de 2004 y que, posteriormente, en juicio de ejecución, se determinó que ese desembolso se debió realizar a la empresa Ciudad Capital S.A. E.S.P., por cuanto el recaudo se produjo respecto de usuarios del servicio de aseo prestado por esta última. ii) Como consecuencia, se condenara a la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. EMAB a pagar a la demandante las siguientes sumas: i) por concepto de capital, la suma de $713’700.645; ii) por concepto de intereses moratorios la suma de $1.332’634.328; iii) por concepto de las costas que la demandante debió asumir en el proceso de ejecución en que resultó condenada a pagar a Ciudad Capital los anteriores montos, la suma de $110’340.071. 3.

Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. El 8 de enero de 2002 el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. AMB (en adelante AMB) y la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. EMAB (en lo sucesivo EMAB) celebraron el convenio de prestación de servicios comerciales No. 001 de 2002, con el objeto de que AMB prestara los servicios comerciales consistentes en la facturación conjunta del servicio de aseo con el servicio de acueducto y, en desarrollo de ese propósito, realizara el “registro de suscriptores, liquidación de tarifas, impresión y distribución de la factura, recaudo, recuperación de la cartera, modificación por novedades, generación de informes y demás actividades complementarias a la facturación del servicio público domiciliario de aseo”, el cual era prestado por EMAB.

Esta relación contractual se prolongó en el tiempo a través de varios convenios, siendo el último de ellos el identificado con el número 27, suscrito entre las mismas partes el 24 de junio de 2011 con un plazo de 3 años. 3.2. Simultáneamente, el 5 de diciembre de 2002, AMB y la sociedad Ciudad Capital S.A. E.S.P. (en adelante Ciudad Capital) celebraron el convenio C- 22, cuyo objeto fue similar al anterior, en cuanto AMB se obligó realizar la facturación conjunta del servicio de acueducto, aseo y actividades complementarias a esa gestión, con la diferencia de que lo haría respecto de los usuarios a quienes Ciudad Capital prestara el servicio de aseo.

El plazo pactado fue de tres años, el cual inició el 10 de marzo de 2003, fecha en que la empresa Ciudad Capital empezó a operar. 3.3. AMB interpretó que la entrega de los dineros recaudados por la facturación conjunta del servicio de aseo en favor de Ciudad Capital debía efectuarse una vez se cumpliera una condición suspensiva consistente en suscribir el anexo que hacía parte integral del convenio C-22 de 2002, por lo que EMAB giró los dineros recaudados con cargo al convenio No.001 de 2002 suscrito con la Empresa de Aseo de Bucaramanga, bajo el entendido de que era esta entidad la que exclusivamente estaba prestando el servicio de aseo. 3.4.

Ante la falta de entrega de los dineros cobrados por parte de AMB por la prestación del servicio de aseo en cumplimiento del convenio C-22 de 2002, el 29 de septiembre de 2004 Ciudad Capital promovió una demanda ejecutiva en su contra, proceso en desarrollo del cual se le embargó la suma de $3.181’900.800. 3.5. El proceso ejecutivo en mención fue decidido con sentencia desfavorable a los intereses de AMB, tanto en primera como en segunda instancia, en providencia dictada el 12 de enero de 2011, y como producto de esa decisión la ahora actora debió pagar a Ciudad Capital la suma de $2.046’334.973 por concepto del servicio de aseo facturado a 10.119 de sus usuarios, entre marzo de 2003 y febrero de 2004, más $93’340.071 por concepto de costas. 4. fundamentos de derecho Como soporte jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que en el caso se configuraban los elementos del enriquecimiento sin causa en detrimento de los intereses patrimoniales de AMB, dado que EMAB no accedió a devolver las sumas de dinero que erróneamente le pagó como resultado del recaudo por el servicio de aseo prestado, pago que efectuó de buena fe bajo la comprensión de que el servicio había sido prestado por esa empresa a sus usuarios y no por Ciudad Capital a los suyos. 5.

Actuación procesal 5.1. Mediante auto de 8 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 5.2. Contestación de la demanda – Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que carecían de soporte constitucional y legal.

Manifestó que algunos hechos eran ciertos, con las precisiones del caso, otros no le costaban y los demás debían probarse. Advirtió que AMB giró recursos en favor de EMAB por el servicio de aseo prestado a 10.119 usuarios durante el período comprendido entre marzo de 2003 y febrero de 2004 y que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en acto administrativo reconoció que esos usuarios eran de EMAB hasta el 20 de febrero de 2004 y en adelante serían de Ciudad Capital, razón por la cual el pago realizado a EMAB por el período señalado no fue indebido.

Adicionalmente, formuló las excepciones de “inexistencia del enriquecimiento sin justa causa e inexistencia del daño por parte de EMAB S.A. E.S.P.”, “buena fe exenta de culpa”, “caducidad de la acción” e “inepta demanda por improcedencia de la acción in rem verso”. 6.3. Audiencia Inicial El 28 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento.

En esa oportunidad, se inadvirtió la existencia de causales de nulidad que viciaran lo actuado y así quedó expresamente aceptado por los intervinientes. Se resolvieron las excepciones de ineptitud de la demanda por improcedencia de la actio in rem verso y la de caducidad de la acción. La primera fue denegada, tras advertir que la acción de reparación directa presentada era la procedente para discutir el enriquecimiento sufrido por la demandada como consecuencia del correlativo empobrecimiento de la demandante sin que mediara causa jurídica.

Igualmente, declaró infundada la excepción de caducidad por considerar que, distinto de lo alegado por el demandado al sostener que el cómputo inició a contarse cuando AMB pagó a EMAB el dinero recaudado a los usuarios por el servicio de aseo, la fecha inicial de su conteo correspondía al día siguiente en que cobró ejecutoria la sentencia proferida en el proceso ejecutivo iniciado por Ciudad Capital contra AMB -25 de enero de 2011- porque solo a partir de entonces la demandante tuvo certeza de que el traslado patrimonial que había efectuado en favor de EMAB por el servicio de aseo prestado entre marzo de 2003 y febrero de 2004 ha debido engrosar el patrimonio de Ciudad Capital.

La anterior decisión fue recurrida en apelación por la parte accionada, recurso que fue concedido en esa misma audiencia y, luego, rechazado por improcedente mediante providencia del 9 de junio de 2014, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación. El 27 de agosto de 2014 se reanudó la audiencia inicial, oportunidad en la cual el a quo fijó el litigio y lo circunscribió a establecer si se ha configurado el enriquecimiento sin causa de AMB y el consecuente empobrecimiento de EMAB por la facturación y giro de los dineros recaudados sobre los 10.119 usuarios de Ciudad Capital durante el período comprendido entre marzo de 2003 y febrero de 2004 y si EMAB debe reintegrar a la demandante las sumas de dinero giradas a su favor por la facturación y recaudo de dineros a 10.119 usuarios de Ciudad Capital.

Finalmente, la Sala Unitaria se pronunció acerca del valor de los elementos de prueba aportados al proceso y decretó las pruebas documentales solicitadas por la parte actora y la entidad demandada y negó las pruebas testimoniales y la inspección judicial solicitadas, por estimarlas inconducentes para demostrar el objeto de la litis. 6.4.

Audiencia de pruebas El 21 de octubre de 2014[1] se adelantó la audiencia de pruebas, en desarrollo de la cual se incorporaron a la actuación los documentos recibidos oportunamente como consecuencia de los oficios librados. 6.5. Alegatos de conclusión Al finalizar la audiencia de pruebas, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

En el término concedido, las partes presentaron sus respectivos escritos de alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes. El Ministerio Público guardó silencio. 5.6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. Luego de referirse al tratamiento jurisprudencial del enriquecimiento sin causa y de la actio in rem verso, indicó que fue la demandante, al considerar erradamente que el convenio No. 022 de 2002 no empezaría a regir sino después de suscribir el anexo, la que con su propia conducta generó el desplazamiento patrimonial a favor de EMAB, motivo por el cual estimó infundado el argumento de que el enriquecimiento fue injustificado. 5.7.

El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Advirtió que, para la prosperidad del enriquecimiento sin causa, a diferencia de lo sostenido por el a quo, resultaba intrascendente que la parte empobrecida, en este caso AMB, hubiera obrado con culpa o sin provocación del enriquecido al realizar el desplazamiento patrimonial en favor de EMAB, como si se tratara de un caso analizado desde la óptica de la falla del servicio, evento que en el sub examine no cabía. Esgrimió que el daño consistente en el empobrecimiento padecido solo se hizo cierto y evidente hasta el momento en que AMB tuvo conocimiento de que los recursos que había girado a EMAB por concepto de recaudo de la tarifa por la prestación de servicios de aseo entre marzo de 2003 y febrero de 2004 ha debido efectuarse en favor de Ciudad Capital por ser esta la entidad que prestó el servicio a los 10.119 usuarios.

Sostuvo que en este caso la causa del desplazamiento patrimonial no se identificaba con el convenio de prestación de servicios de facturación celebrado entre AMB y EMAB, sino en una confusión derivada de la incertidumbre frente a la vinculación de un número importante de usuarios del servicio de aseo y que, finalmente, se esclareció por la Comisión de Regulación de Agua Potable.

Frente al argumento de la defensa, según el cual el pago de esos servicios en favor de Ciudad Capital debía producirse desde la ejecutoria de la decisión de la Comisión de Regulación y hacia el futuro, replicó que la CRA no podía decidir coactivamente sobre hechos anteriores a la toma de su decisión en materia económica, dado que eran ya hechos cumplidos y no podía ordenar el giro de dineros ya pagados por los usuarios.

En esa medida alegó que el hecho de que la CRA no se hubiera pronunciado sobre los dineros recaudados entre marzo de 2003 y febrero de 2004 no podía edificarse como justo título para haber ingresado en el patrimonio de EMAB. 6. Actuación en segunda instancia 6.1. Mediante providencia del 16 de junio de 2015, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 6.2.

En auto del 23 de julio de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, la parte actora presentó su escrito de alegaciones, en el que reiteró los argumentos expuestos en oportunidades procesales anteriores. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) el medio de control procedente: 2.1) hechos probados: 2.1.1) el contexto contractual en el marco del cual se dio la prestación de servicios de aseo que no fueron pagados por AMB a Ciudad Capital sino a EMAB y que constituyen la base de la reclamación; 2.1.2) la actuación administrativa adelantada por la Comisión de Regulación en medio de la cual surgió la obligación de pago del servicio de aseo en favor de Ciudad Capital; 2.2) el enriquecimiento sin causa desde el derecho privado; 2.3) el medio de control procedente es el de controversias contractuales por cuanto la causa del enriquecimiento y correlativo empobrecimiento alegado halló su causa jurídica en el contrato No. 001 de 2002; 3) la caducidad del medio de control de controversias contractuales y 4) costas. 1.

Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: Se tiene presente que el artículo 104[2] de la Ley 1437 expedida en 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”.

En esta oportunidad, sin perjuicio de que a continuación se profundice sobre el particular, se encuentran en controversia circunstancias atinentes al pago en exceso que realizó el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. AMB en favor de Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. EMAB, en el marco del convenio de prestación de servicios comerciales No. 001, pago que, después de surtirse una actuación administrativa ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se determinó que debió efectuarse en favor de Ciudad Capital S.A. E.S.P. Así las cosas, las entidades demandante[3] y demandada[4], por tener el carácter de sociedades de economía mixta con participación mayoritaria de capital público, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A, ostentan la naturaleza de entidad estatal.

Por la razón advertida, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. 1.2.- También le asiste competencia a la Sala para tramitar el asunto en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $1.332’634.328[5], monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($283’350.000)[6], exigida en la Ley 1437 de 2011, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. 2.

El medio de control procedente En atención a que la acción interpuesta fue la de reparación directa, que la aplicación del enriquecimiento sin causa fue la base jurídica de la demanda y que desde esa óptica fue decidido el litigio en la sentencia que se impugna, al paso que los argumentos del recurso de apelación se orientan a defender la configuración de los elementos que se exigen para su prosperidad, la Sala considera necesario, de entrada, referirse a los hechos probados en este proceso para que a partir de ese panorama sea posible establecer si la acción de reparación directa bajo la figura del enriquecimiento sin causa resulta procedente o si la causa petendi que sustenta la presente reclamación ha debido ventilarse a través de otro medio de control. 2.1.

Hechos probados 2.1.1 El contexto contractual en el marco del cual se dio la prestación de servicios de aseo que no fueron pagados por AMB a Ciudad Capital sino a EMAB y que constituyen la base de la reclamación • El contrato de prestación de servicios comerciales de facturación No. 001 de 2002 celebrado entre AMB y EMAB El 8 de enero de 2002, la compañía de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga AMB y la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB celebraron el convenio de prestación de servicios comerciales No. 001[7], el cual tuvo por objeto que AMB prestaría a EMAB los servicios comerciales derivados de la facturación conjunta del servicio de aseo con la del servicio de acueducto, consistente en el registro de suscriptores, liquidación de tarifas, impresión y distribución de la factura, recaudo, recuperación de la cartera, modificación por novedades, generación de informes y demás actividades complementarias de la facturación del servicio público domiciliario de aseo que prestara EMAB[8].

El plazo pactado fue de tres años, contados desde su suscripción, prorrogables de manera automática por el mismo período y su valor se acordó en cuantía de $50’000.000. De conformidad con lo dispuesto en la cláusula sexta del convenio No. 001 AMB, el valor neto de los recaudos del servicio de aseo se giraría en favor de EMAB de la siguiente manera: i) un primer giro como anticipo, equivalente al 60% del promedio mensual de los recaudos de los últimos tres meses, el 15 del mes facturado; ii) un segundo giro por el saldo de las sumas efectivamente recaudadas en el correspondiente mes, dentro de los primeros doce días calendario del mes siguiente.

La retribución por el servicio de facturación y recaudo prestado por AMB se acordó atendiendo a un sistema de descuento, equivalente al 6% más IVA sobre el valor de los recaudos registrados por todos los conceptos derivados de la prestación del servicio de aseo. El total del valor recaudado por AMB por la prestación del servicio de aseo de los usuarios de EMAB -entre marzo de 2003 y febrero de 2004- en cumplimiento del objeto contractual, ascendió a $11.253’203.930,45[9]. • El contrato de prestación de servicios comerciales de facturación No. C-22 de 2002 celebrado entre AMB y Ciudad Capital El 5 de diciembre de 2002 el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga AMB y Ciudad Capital S.A. E.S.P celebraron el contrato de prestación de servicios comerciales No. C-22, en cuya virtud AMB se comprometió a prestar a Ciudad Capital S.A. E.S.P. los servicios de facturación conjunta del servicio de aseo con la del servicio de acueducto, para lo cual debía realizar las siguientes actividades: registro de suscriptores, liquidación de tarifas, impresión y distribución de la factura, recaudo, recuperación de la cartera, modificación por novedades, generación de informes y demás actividades complementarias de la facturación del servicio público domiciliario de aseo que prestara EMAB[10].

Adicionalmente, en el parágrafo de la cláusula primera del contrato se introdujo que las partes suscribirían un anexo para definir las obligaciones recíprocas, los procedimientos técnicos, administrativos y financieros para la adecuada prestación de los servicios comerciales contratados, entre los cuales se encontraba el manejo de las novedades de suscriptores.

El plazo del contrato se convino en tres años, que se iniciarían a contar desde la fecha de su perfeccionamiento y el valor se acordó en cuantía de $16’000.000. La forma de pago del valor recaudado en favor de Ciudad Capital y el sistema de contraprestación acordada para AMB fue pactada en términos similares a aquellos introducidos en el convenio No. 001 de 2001.

Conclusiones A partir de lo anterior, está demostrado que AMB suscribió dos contratos de facturación y recaudo de servicios de aseo, que no convenios[11], con dos empresas prestadoras del servicio de aseo para ser ejecutados, de forma simultánea respecto de los usuarios de cada una de ellas, sin que se presentara superposición material en el desarrollo del objeto contractual.

Durante el primer año de ejecución, AMB ejecutó el objeto estipulado en virtud del contrato 001 celebrado con EMAB y realizó en su favor los giros acordados en la cláusula correspondiente. No se cuenta con pruebas que evidencien que durante ese mismo lapso se hubiera ejecutado o se hubiera dado cumplimiento al objeto convenido en el contrato C-22, suscrito con Ciudad Capital, y que en su favor se hubiera pagado el dinero recaudado por AMB por la prestación del servicio de aseo.

Lo anterior motivó el inicio de una actuación administrativa ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como se detallará enseguida. 2.1.2. La actuación administrativa adelantada por la Comisión de Regulación en medio de la cual surgió la obligación de pago del servicio de aseo en favor de Ciudad Capital El 21 de mayo de 2003, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico inició la actuación administrativa dirigida a solucionar los conflictos originados en el contexto de la prestación de los servicios comerciales de facturación por parte de AMB en favor de EMAB y de Ciudad Capital con ocasión de la ejecución de los convenios Nos. 001 y C-22, ambos celebrados en 2002, controversias asociadas a la competencia desleal generada en la prestación del servicio de aseo en Bucaramanga y referidas a la legalidad en el trámite de desvinculación de usuarios de EMAB y a su posterior vinculación a Ciudad Capital, así como a la prestación efectiva del servicio de aseo por parte de esta última.

A esa actuación se vincularon AMB, EMAB y Ciudad Capital. El anterior procedimiento administrativo fue decidido a través de la Resolución No. 262 del 7 de noviembre de 2003, por la cual la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico resolvió reconocer como usuarios específicos de la empresa Ciudad Capital a los 10.119 relacionados en un anexo de esa decisión, sobre los cuales versó el conflicto, y ordenó a AMB que entregara a Ciudad Capital los dineros que se recaudaran a partir de la ejecutoria de esa Resolución, por la facturación de los servicios de aseo prestados a los referidos usuarios.

En esta decisión se pusieron de presente las anomalías generadas por la competencia en la prestación del servicio público de aseo, tales como que EMAB demoró sustancialmente la recepción de peticiones de desvinculación presentadas por los usuarios que deseaban vincularse a Ciudad Capital, entre otras conductas reprochables por parte de aquel prestador.

En relación con los requisitos exigidos por EMAB para la desvinculación de los usuarios del servicio de aseo, advirtió que esa empresa estaba requiriendo algunas condiciones que eran injustificadas y que obstaculizaban el ejercicio del derecho a la libre elección del prestador. Con base en ello, la CRA resolvió que la Empresa CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. cuenta con DIEZ MIL CIENTO DIECINUEVE (10.119) usuarios específicos del servicio público domiciliario de aseo en el Municipio de Bucaramanga, quienes manifestaron su voluntad libre de elegir al prestador de este servicio y cumplieron los requisitos para el efecto, teniendo en cuenta la fecha del 17 de marzo de 2003”.

En esa oportunidad, la CRA también se pronunció sobre el conflicto existente entre AMB y Ciudad Capital, relacionado con el proceso de facturación y recaudo de los usuarios del servicio de aseo prestado por Ciudad Capital. La CRA encontró que las partes no suscribieron el anexo previsto en el parágrafo de la cláusula primera del contrato C-22, por lo que no se podía exigir por AMB el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, referentes a las novedades de retiro de suscriptores de la anterior prestadora del servicio.

En esa medida concluyó que, al ser los 10.119 usuarios reconocidos en esa resolución usuarios de Ciudad Capital, AMB debía proceder al pago de los valores recaudados por el servicio de aseo en favor de aquella, sin que fuera posible oponer la falta de suscripción del referido anexo. La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición, el cual fue decidido mediante Resolución 278 del 20 de febrero de 2004 en el sentido de confirmarla.

Al adoptar su decisión, la CRA, frente a los argumentos del recurso interpuesto por Ciudad Capital, sostuvo lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “En tal medida, la Comisión considera improcedente la solicitud esgrimida, ante este ente administrativo, por la empresa Ciudad Capital, toda vez que ésta implicaría extralimitar las facultades dadas por la Ley.

Es claro para esta Comisión que los argumentos tendientes a alcanzar la entrega de dineros derivados de la situación puesta de presente por el recurrente competen a otras instancias”. Conclusiones Como se aprecia, en el marco de la prestación del servicio de aseo por las operadoras EMAB y Ciudad Capital se presentaron, en los términos de la CRA, situaciones constitutivas de competencia desleal en medio de las cuales, entre muchas otras conductas, la primera retardó de manera injustificada el proceso de desvinculación de 10.119 usuarios de sus servicios, quienes, desde el 17 de marzo de 2003, manifestaron su intención de trasladar la prestación del servicio de aseo al operador Ciudad Capital.

Con base en lo anterior y en la actividad probatoria adelantada a instancia administrativa, la CRA determinó que los 10.119 usuarios en referencia debían entenderse como usurarios de Ciudad Capital desde el 17 de marzo de 2003, en tanto no existía razón para impedir su traslado desde el momento en que ejercieron su derecho a la libre elección de su operador, por lo que a partir de la ejecutoria de la decisión de la CRA[12] y en lo sucesivo AMB debía pagar el valor recaudado a los 10.119 usuarios por la tarifa de aseo a Ciudad Capital.

Frente a lo ocurrido en relación con el período comprendido entre el 17 de marzo de 2003 y 20 febrero de 2004, no obstante haber precisado que desde la primera fecha debía entenderse que los 10.119 usuarios eran de Ciudad Capital, la CRA indicó que no podía ordenar a AMB que pagara retroactivamente esos servicios a ese operador, pero no porque no se hubieren causado en su favor, sino porque la comisión carecía de competencia para ordenar ese pago.

Con apoyo en esas consideraciones, la Comisión reiteró que no existía razón válida para desconocer el hecho de que los 10.119 usuarios, respecto de cuya prestación de servicio era la materia de la controversia, eran usuarios de Ciudad Capital, como tampoco para haberse negado a girar lo recaudado por la prestación del servicio de aseo a esta última.

Surge con claridad que a partir de la definición de la controversia administrativa quedó zanjado que el pago de los servicios de aseo en favor de 10.119 indicados en los anexos respectivos, por el período comprendido entre marzo de 2003 y febrero de 2004, en realidad no procedía en favor de EMAB con cargo al contrato No. 001 de 2002, como en efecto se había realizado, sino en favor de Ciudad Capital con cargo al contrato C-22.

Todo lo expuesto hasta ahora llevó a que Ciudad Capital promoviera un proceso ejecutivo en contra de AMB para obtener el pago del valor recaudado a 10.119 usuarios por la prestación del servicio de aseo entre marzo de 2003 y febrero de 2004, el cual fue finalizado con sentencia de segunda instancia, proferida el 2 de diciembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Civil Familia, en la cual se confirmó la orden de seguir adelante la ejecución en contra de AMB[13]. 2.2.

El enriquecimiento sin causa desde el derecho privado Como se anotó en precedencia, la relación obligacional que vinculó a AMB y EMAB, en cuyo escenario se produjo el alegado aumento patrimonial de esta con el correlativo empobrecimiento de aquella, fue el contrato No. 001 de 2002, el cual estuvo gobernado por las normas del derecho privado.

Por lo anterior, la procedencia de la figura del enriquecimiento sin causa en el caso concreto, en cuanto corresponde a la actividad negocial de entidades públicas exceptuadas de la cobertura del Estatuto de Contratación Estatal, habrá de examinarse mediante lineamientos distintos a los trazados por esta Corporación en materia de relaciones contractuales amparadas por la Ley 80[14], regidos preponderantemente por el derecho privado y modulados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. De antaño, la jurisprudencia de la Alta Corporación de la Jurisdicción Ordinaria ha considerado que el enriquecimiento sin causa “estriba en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro” y ha advertido que son cinco los elementos sin cuya presencia no puede existir aquel, a saber[15]: i). - Que exista un enriquecimiento, es decir que el obligado haya tenido una ventaja patrimonial. ii). - Que haya un correlativo empobrecimiento, lo cual significa que el enriquecimiento del obligado haya sido la causa del menoscabo patrimonial del empobrecido. iii).- Que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica, es decir, que no se haya generado en un contrato, un cuasicontrato un delito, un cuasidelito. iv).- Para que proceda la acción in rem verso se requiere que el interesado en restablecer su patrimonio carezca de cualquier otra acción originada en un contrato, un cuasicontrato un delito, un cuasidelito o de las que broten de los derechos absolutos. v).- La actio in rem verso no procede cuando se pretenda con ella soslayar un imperativo legal.

Ha considerado la Corte Suprema de Justicia que el rasgo más relevante de la acción in rem verso es la de la subsidiariedad, en tanto “la vida de esta acción depende por entero de la ausencia de toda otra alternativa. Subsecuentemente, en el punto no es de recibo la coexistencia de acciones”[16]. En pronunciamiento de 2018, al referirse al enriquecimiento sin causa la Corte Suprema de Justicia, sostuvo: “El derecho patrio ilumina la institución con la noción de equidad aplicable de conformidad con los artículos 5, 8 y 28 de la Ley 153 de 1887, vigorizada por el texto del segundo inciso del artículo 230 de la Constitucional Nacional de 1991, para reprender los desplazamientos económicos que produzcan un incremento patrimonial sin causa”[17]. 2.3.

El medio de control procedente es el de controversias contractuales por cuanto el enriquecimiento y correlativo empobrecimiento alegado halló su causa jurídica en el contrato No. 001 de 2002 Al articular los hechos probados que se dejaron plasmados en precedencia con los requisitos para que se configure el enriquecimiento sin justa causa desde el ángulo del derecho privado, la Sala encuentra que en este caso no se dan los supuestos de procedencia del medio de control de reparación directa bajo la invocación de la actio in rem verso.

El panorama que antecede puso en evidencia que el alegado empobrecimiento padecido por AMB y el correlativo enriquecimiento que aumentó el patrimonio de EMAB, a diferencia de lo sostenido por la parte actora, no estuvo desprovisto de causa jurídica. A contrario sensu, la causa jurídica que dio lugar a ese desplazamiento patrimonial se halló en la relación obligacional condensada en el contrato No. 001 de 2002 celebrado entre AMB y EMAB.

En efecto, el ingreso al patrimonio de EMAB del dinero que hoy constituye la materia de reclamación junto con los intereses moratorios causados, se justificó en el cumplimiento de la obligación prevista en la cláusula sexta del contrato No. 001 de 2002, celebrado entre AMB y EMAB, y en cuya virtud aquella se comprometió a girar en favor de esta el valor neto de los recaudos del servicio de aseo.

En esas condiciones, la Sala considera que el traslado patrimonial en favor de EMAB halló su causa jurídica en el contrato No. 001 de 2002, a título de pago de los dineros recaudados por AMB por la prestación de servicio de aseo. Cuestión distinta es que en medio de la ejecución de ese contrato se hubiera producido una actuación administrativa por cuyo mérito se hubiera decidido por la autoridad competente que 10.119 usuarios que, en un principio, se hallaban vinculados como destinatarios del servicio de aseo prestado por EMAB, en realidad eran usuarios de Ciudad Capital, conclusión a la que arribó la CRA luego de la valoración probatoria y la ponderación normativa correspondiente acerca de los requisitos que en derecho resultaban exigibles para proceder a la desvinculación de los usuarios de EMAB y a su posterior vinculación a Ciudad Capital.

La anterior circunstancia no desvaneció el hecho de que el pago que AMB efectuó en favor de EMAB hubiera estado cobijado por el acuerdo condensado en el contrato No. 001 de 2002, de manera que la vía para obtener el reembolso, el cruce de cuentas o las compensaciones a que hubiere lugar con ocasión de lo decidido por la CRA era el mismo cauce contractual a través del cual ingresó al patrimonio de la demandada el dinero recaudado por la prestación del servicio de aseo.

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA[18] en consonancia con lo regulado en el artículo 141 de ese mismo compendio que orientan a que: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”, la Sala advierte que el medio de control procedente es el de controversias contractuales y no el de reparación directa, por no configurarse los supuestos del enriquecimiento sin causa.

La Sala advierte que en este caso la acción procedente, a diferencia de lo considerado por la sociedad actora, no era la de reparación directa, bajo la invocación del enriquecimiento sin causa, sino la acción de controversias contractuales. Así las cosas, con el fin de evitar fallos inhibitorios resulta imperioso adecuar oficiosamente la presente controversia a la acción que corresponde, siempre que con esa adecuación no se altere la causa petendi y el medio de control procedente no se encuentre caducado. 3.

La caducidad del medio de control de controversias contractuales En lo que atañe al plazo que tenía AMB para presentar su demanda, la Sala tendrá en cuenta las reglas de caducidad previstas para ejercer el medio de control de controversias contractuales. Respecto de esta cuestión, se tiene que el contrato No. 001 de 2002, en el que se produjo el pago cuya devolución es objeto de pretensión, fue celebrado el 8 de enero de 2002 con una vigencia de tres años, los cuales se habría de cumplir el 8 de enero de 2005.

Acerca de este punto, se tiene que, si bien en su cláusula segunda se pactó que su plazo sería prorrogado automáticamente por períodos iguales, lo cierto es que no se tiene evidencia probatoria de lo ocurrido con posteridad a su vencimiento inicial[19]. En secuencia con lo anterior, para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda, debe tenerse en consideración que el hecho que sirve de fundamento a las pretensiones, de conformidad con todo lo narrado en precedencia y ocurrido en vigencia del contrato No. 001, estriba en la decisión de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico adoptada en la Resolución No. 262 del 7 de noviembre de 2003 y confirmada en Resolución 278 del 20 de febrero de 2004.

A partir de ese momento surgió el sustento jurídico en virtud del cual AMB habría de reclamar a EMAB la devolución de los dineros pagados con cargo al contrato No. 001 de 2002, por concepto de recaudo derivado de la prestación del servicio de aseo a 10.119 usuarios entre marzo de 2003 y febrero de 2004, tras definirse por la CRA que ese pago debía reconocerse en favor de Ciudad Capital, por cuanto los referidos usuarios habían cumplido los requisitos para desvincularse de aquella y vincularse a esta.

En ese orden, la Resolución 278 de 2004, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico fue notificada personalmente el 26 de febrero de 2004[20], por lo que cobró ejecutoria el 4 de marzo de 2004, siendo el día siguiente, 5 de marzo de 2004 la fecha que debe tenerse en cuenta como día de inicio del cómputo de los dos años de caducidad.

Es de capital importancia realizar una precisión sobre el tránsito de legislación, teniendo en cuenta que en el presente caso el término fijado para la caducidad comenzó a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, 5 de marzo 2004, lo que de suyo conduce a concluir que esta controversia se ha de regir por las disposiciones que estaban vigentes a esa fecha en materia de caducidad de la acción, aunque la demanda se hubiera presentado cuando ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y el proceso se rija por las normas de este último código[21].

Por lo expuesto, debe atenderse la regla prescrita en el numeral 10) del artículo 136 del C.C.A., de conformidad con la cual la demanda deberá ser presentada dentro de los dos años contados: “j) … a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Como consecuencia, los dos años para interponer la demanda vencían el 5 de marzo de 2006.

Corolario de lo anotado, al haberse interpuesto la demanda el 31 de agosto de 2012, se colige que para ese entonces el medio de control de controversias contractuales se encontraba caducado. A la misma conclusión se arribaría en caso de que su cómputo hubiera atendido la regla prevista en el literal b) del numeral 10) del artículo 136 del C.C.A., según la cual en los contratos que no requieran liquidación los dos años se cuentan desde su terminación, pues, como se previno, siendo la fecha de su vencimiento el 8 de enero de 2005, sin que en el contrato No. 001 las partes hubieren pactado un término para su liquidación de mutuo acuerdo, es claro que para la fecha de su interposición -31 de agosto de 2012- habían transcurrido más de dos años desde su terminación. Incluso, en el evento de aceptarse que en el caso resultaba procedente el medio de control de reparación directa bajo la comprensión de que el desplazamiento patrimonial origen de la controversia no tuvo causa jurídica en el contrato No, 001, también en ese caso estaría caducado, habida consideración de que la fecha inicial del cómputo inicial de los dos años sería la misma, 5 de marzo de 2004, dado que fue en ese momento en que se definió por vía administrativa que el pago efectuado por AMB en favor de EMAB por concepto de recaudo de la prestación de servicio de aseo a 10.119 en realidad ha debido realizarse en favor de Ciudad Capital y no de la demandada.

Por último, es preciso indicar que esta instancia se aparta de la consideración del a quo, de acuerdo con la cual el cómputo inicial de la caducidad en este caso debía situarse en la fecha en que quedó en firme el fallo de segunda instancia dictado en el proceso ejecutivo promovido por Ciudad Capital contra AMB en el que se ordenó seguir adelante la ejecución en contra de esta.

La Sala encuentra que en ese escenario judicial no se hizo algo distinto a materializar la orden de pago en favor de Ciudad Capital y en contra de AMB que surgió como consecuencia de las decisiones proferidas por la CRA en las que se esclareció lo relacionado con la vinculación a Ciudad Capital de los 10.119 usuarios del servicio de aseo en el período comprendido entre marzo de 2003 y febrero de 2004 y se determinó que era en su favor, y no en el de EMAB, que procedía la entrega del valor recaudado durante ese lapso.

Tanto es así que el título ejecutivo compuesto que sirvió como base para la orden de pago no fue otro que el mismo contrato C-22 de 2002 y la decisión de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico adoptada en la Resolución No. 262 del 7 de noviembre de 2003 y confirmada en Resolución 278 del 20 de febrero de 2004, de cuyo contenido emergió la obligación de pago en favor de Ciudad Capital por los dineros que ya habían sido entregados a EMAB.

Conclusión En mérito de la expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar que el medio de control de controversias contractuales que resultaba el procedente en este caso, se encuentra caducado. 4.- Costas Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, es decir, a la parte demandante.

Procede la Sala a fijar las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas. Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere[22].

Siguiendo el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda[23], en materia de tarifas de agencias en derecho se observa que: Se trata de un proceso con pretensiones equivalentes a $2.156’675.044, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en única instancia. Respecto de su complejidad, se advierte que el debate central giró en torno al menoscabo patrimonial que sufrió el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. AMB tras haber pagado a la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. EMAB, en cumplimiento del contrato No. 001 de 2002, unas sumas de dinero por concepto de recaudo de la prestación del servicio de aseo que en realidad no correspondían, asunto que, aun cuando fue reclamado a través del cauce de la acción de reparación, en esta instancia se advirtió que el medio de control procedente era el de controversias contractuales, a lo que se suma que no fue posible abordar su examen de cara a la configuración de la caducidad.

Acerca de la duración y la complejidad de la gestión procesal se observa que la parte demandada no ejerció actuación alguna en el trámite de la segunda instancia, no obstante lo cual, por cuenta de la interposición del recurso de apelación, debió prolongar su gestión de vigilancia sobre el proceso. A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en el 0.3% de $2.156’675.044[24], es decir, la suma de $6’470.025, a cargo de la parte vencida, en este caso la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 20 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar se resuelve: Declarar que el medio de control de controversias contractuales que resultaba el procedente en este caso, se encuentra caducado.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar las costas y las expensas del proceso. Fijar como agencias en derecho en segunda instancia, la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL VEINTINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($6’470.025) que deberá incluirse en la liquidación de costas a cargo de la parte demandante.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folios 522 del cuaderno 2. [2] “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. [3] ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. AMB es una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, de nacionalidad colombiana, de carácter mixto, compuesta por capital mayoritariamente público, estructurada bajo el esquema de sociedad anónima. [4] La EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. EMAB fue creada mediante Escritura Pública Nº. 3408 de 1998, como sociedad por acciones, de economía mixta con participación mayoritaria de capital público del orden municipal. [5] Folio 357 del cuaderno 1. [6] $283’350.000 con fundamento en el salario mínimo legal vigente en agosto de 2012 ($566.700 X 500 = $283’350.000). [7] Atendiendo a la naturaleza de los extremos contratantes, entidades oficiales organizadas bajo la forma de empresas prestadoras de servicios públicos, así como a su objeto contractual, el régimen jurídico que gobernó esa relación contractual fue el del derecho privado.

En efecto, se trata de un contrato celebrado el 8 de enero de 2002, en vigencia de la Ley 142 de 1994, en la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 31 de esta norma, luego de su modificación introducida por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 dispuso que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. [8] Folios 1 a 6 del cuaderno 2. [9] Folios 506 a 511 del cuaderno 2 y folios 1 a 170 del cuaderno 3. [10] Folios 37 a 43 del cuaderno 1. [11] En realidad, no comportaron la unión de esfuerzos conjuntos para la consecución de un fin común, sino una verdadera relación sinalagmática que suponía un intercambio recíproco entre el cumplimiento del objeto y el pago de una contraprestación. [12] La resolución 278 del 20 de febrero de 2004, luego de ser notificada personalmente el 26 de febrero de 2004, cobró ejecutoria el 4 de marzo de 2004. [13] Folios 44 a 189 del cuaderno 1.

En el escenario del proceso ejecutivo promovido por Ciudad Capital, AMB resultó condenada a pagar la suma correspondiente al valor del recaudo por concepto del servicio de aseo a 10.119 usuarios, en el período comprendido entre marzo de 2003 y febrero de 2004. El fundamento del mandamiento del pago, así como de las sentencias de primera y segunda instancia que ordenaron seguir adelante la ejecución en contra de AMB fue el contrato C-22 de 2002 y las Resoluciones No. 262 del 7 de noviembre de 2003 y 278 del 20 de febrero de 2004 expedidas por la CRA, en las que se determinó que dicha obligación surgió en desarrollo del contrato C-22 de 2002, suscrito entre AMB y Ciudad Capital, y no en virtud del identificado con el número 001 celebrado entre AMB y EMAB. [14] En materia contencioso administrativa, más puntualmente en el ámbito de la contratación estatal, la figura del enriquecimiento sin causa ha sido modulada en gran medida por la jurisprudencia de esta Corporación con el propósito de impedir que se avalen o prohíjen prácticas nocivas y apartadas del ordenamiento jurídico, encaminadas a ejecutar obras, prestar servicios o suministrar bienes sin contar con el respectivo contrato escrito llamado a fungir como fuente de la obligación satisfecha.

Esa necesidad surgió del hecho de que la contratación estatal, entendida como aquella gobernada por los dictados de la Ley 80 de 1993 y por las normas que la han modificado exige, por regla general, que los contratos que se celebren bajo su amparo requieran de la solemnidad del escrito para su perfeccionamiento. El 19 de noviembre 2012 la Sala Plena de la Sección Tercera dictó sentencia de unificación, de conformidad con la cual estableció que la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por el enriquecimiento sin justa causa sólo procedía en tres hipótesis cuyo elemento transversal consistía en que su invocación se sustentara en la ejecución de prestaciones que debían encontrarse amparadas por la celebración de un contrato estatal, pero que se hubieren producido con pretermisión de las exigencias y formalidades de carácter legal, tesis que se encuentra actualmente vigente. [15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de noviembre de 1936, M.P. Juan Francisco Mujica Gaceta Judicial XLIV.

Postura reiterada por la Corte Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el 19 de diciembre de 2012 dentro del expediente Rad. 540001-3103-006-1999-00280-01. [16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 7 de octubre de 2009, exp. No 05360-31-03-001-2003-00164-01. [17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 26 de junio de 2018, exp. 2007-00002, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. [18] “ARTÍCULO 171.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…)” (se destaca). [19] Aun cuando en la demanda se señaló que por cuenta de sus prórrogas dicha relación contractual se mantuvo vigente al tiempo en que se interpuso la acción, para cuyo efecto exhibió el convenio de facturación conjunta No. 057 celebrado el 24 de junio de 2011 entre AMB y EMAB, no es claro para la Sala que dicho acuerdo fuera una extensión del mismo vínculo obligacional contenido en el contrato No. 001, debido a que, a pesar de que el objeto era similar al de este, su ejecución debía producirse en un espacio territorial diferente, en los municipios de Bucaramanga, Florida Blanca y Girón, frente a lo cual se insiste en que se desconoce lo ocurrido entre 2005 y 2011 en cuanto a la relación contractual preexistente entre esas dos partes.

Ha de agregarse que la prolongación de la relación obligacional contenida en el contrato No. 001 no fue aceptada por la entidad demandada en el escrito de su contestación; adujo que el contrato de facturación No. 057 de 2011 no era el mismo negocio jurídico 001 de 2002, toda vez que se trataba de dos contratos diferentes y no de aquel vínculo extendido en el tiempo.

Por tanto, al existir esta discordancia argumentativa, necesariamente debía acreditarse con medios idóneos la pervivencia del contrato No. 001 de 2002. En estas condiciones se tiene en que el contrato en referencia venció el 8 de enero de 2005. [20] Folios 348 del cuaderno 1. [21] Sobre el particular, no puede perderse de vista que la aplicación inmediata de las normas sustanciales y procesales en atención a la fecha de presentación de la demanda constituye un asunto distinto a la regla de aplicación de la ley en el tiempo cuando, previo al ejercicio del derecho de acción, se encontraba corriendo un término, como en este caso es el de caducidad, evento en el cual resulta imperioso remitirse a las normas que regulan la materia.

La Ley 1437 de 2011 en su artículo 308 dispone: “Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Así pues, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, consagraba lo siguiente: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. [22] “ACUERDO 1887 DE 2003 Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

“Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…).“Artículo 5º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. “Artículo. 6º—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…) “3.1. Asuntos. “3.1.3. segunda instancia. (…). “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (15%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”. [23] La demanda se presentó el 31 de agosto de 2012. El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicar para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. [24] La suma de las pretensiones visibles a folio 356 del cuaderno principal.