76001-23-31-000-2012-00124-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2012-00124-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-05-22

Ponente: Marta Nubia Velasquez Rico(E)

Actor: José Wilson Rosero Y Otros·Demandado: Nación – Fiscalía General De La Nación Y Otros

De qué trata

Síntesis: La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008 , de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001 - 03-26-000-2008-00009-00; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIADe conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra- .NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 14 de febrero de 2002; Exp. 13622 y de 11 de agosto de 2011; Exp. 21801; C.P. Hernan Andrade Rincón.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. (…) el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. (…) esa corporación en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta. (…) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, C 037 de 2006; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN PENAL / PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE / FUNCIONES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / HURTO AGRAVADO / SENTENCIA ABSOLUTORIA / SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA[L]a imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva y la resolución de acusación proferidas en contra del [procesado] resultaron razonables, proporcionales y oportunas, puesto que, de un lado, la Fiscalía tenía certeza de la ocurrencia del delito investigado y, de otro lado, contaba con indicios suficientes de los que se podía inferir su probable participación en la comisión del punible. En efecto, tuvo en cuenta la denuncia formulada por el ofendido, los testimonios en los que se mencionaron los comportamientos irregulares del [procesado] el día de los hechos, los hurtos que se habían presentado en otras ocasiones durante su servicio de vigilancia -como habría sucedido en ese caso-, la omisión de hacer las anotaciones correspondientes en las minutas, respecto de la presencia de personas ajenas a la copropiedad que fueron vistas por uno de los residentes, las incosistencias en su versión en relación con la existencia y funcionamiento de un reloj en su sitio de trabajo; en síntesis, indicios de participación, de oportunidad, de capacidad para delinquir, de indebida justificación y de actitud sospechosa que fueron detallados de forma pormenorizada en la resolución de acusación. (…) pese a que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia exoneró de responsabilidad al [actor] por el delito de hurto agravado, en criterio de esta Subsección tal decisión no obedeció a la existencia de irregularidades o arbitrariedades de la Fiscalía o del juez penal de segunda instancia que profirió sentencia condenatoria en su contra, sino por la falta de certeza sobre la participación de aquel en el punible endilgado.AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / LEY 600 DE 2000 / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIOS DE PRUEBA / HECHO PUNIBLE / INVESTIGACIÓN PENAL / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / ORDEN DE CAPTURA / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / HURTO AGRAVADO / VÍCTIMA DIRECTA DEL DAÑO - No figura como demandante en el proceso / COMPETENCIA DEL JUEZ[E]l bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto, dado que la autoridad judicial encontró pruebas que, en su opinión, resultaban suficientes para vincular al [la víctima] a un proceso penal, privarlo de la libertad y acusarlo antes los jueces penales. Así lo puso en evidencia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali cuando, a a pesar de haber proferido sentencia absolutoria a favor del investigado, no desconoció que hubo serios indicios de su responsbailidad en el delito, los cuales sustentaron las resoluciones de la Fiscalía; cosa distina es que estos no fueron suficientes para concluir con certeza que el [procesado] participó en el hurto y, en esa medida, el fallo de primera instancia obedeció a la aplicación del principio de in dubio pro reo, sentencia que quedó en firme por disposición de la Corte Suprema de Justicia. si el procesado llegó a sufrir algún perjuicio con ocasión de su vinculación a la investigación y las órdenes de captura que se libraron en su contra, la Sala no puede pronunciarse al respecto, toda vez que, como se advirtió desde el inicio de esta sentencia, el [procesado] no integra la parte demandante y, como consecuencia, no puede puede reconocer indemnización alguna a su favor.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C 469 del 31 de agosto de 2016.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 14 de febrero de 2002; Exp. 13622 y de 11 de agosto de 2011; Exp. 21801; C.P. Hernan Andrade Rincón. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. (…) esa corporación en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

(…) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, C 037 de 2006;

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN PENAL / PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE / FUNCIONES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / HURTO AGRAVADO / SENTENCIA ABSOLUTORIA / SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA [L]a imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva y la resolución de acusación proferidas en contra del [procesado] resultaron razonables, proporcionales y oportunas, puesto que, de un lado, la Fiscalía tenía certeza de la ocurrencia del delito investigado y, de otro lado, contaba con indicios suficientes de los que se podía inferir su probable participación en la comisión del punible.

En efecto, tuvo en cuenta la denuncia formulada por el ofendido, los testimonios en los que se mencionaron los comportamientos irregulares del [procesado] el día de los hechos, los hurtos que se habían presentado en otras ocasiones durante su servicio de vigilancia -como habría sucedido en ese caso-, la omisión de hacer las anotaciones correspondientes en las minutas, respecto de la presencia de personas ajenas a la copropiedad que fueron vistas por uno de los residentes, las incosistencias en su versión en relación con la existencia y funcionamiento de un reloj en su sitio de trabajo; en síntesis, indicios de participación, de oportunidad, de capacidad para delinquir, de indebida justificación y de actitud sospechosa que fueron detallados de forma pormenorizada en la resolución de acusación. (…) pese a que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia exoneró de responsabilidad al [actor] por el delito de hurto agravado, en criterio de esta Subsección tal decisión no obedeció a la existencia de irregularidades o arbitrariedades de la Fiscalía o del juez penal de segunda instancia que profirió sentencia condenatoria en su contra, sino por la falta de certeza sobre la participación de aquel en el punible endilgado.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 397 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / LEY 600 DE 2000 / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIOS DE PRUEBA / HECHO PUNIBLE / INVESTIGACIÓN PENAL / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / ORDEN DE CAPTURA / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / HURTO AGRAVADO / VÍCTIMA DIRECTA DEL DAÑO - No figura como demandante en el proceso / COMPETENCIA DEL JUEZ [E]l bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto, dado que la autoridad judicial encontró pruebas que, en su opinión, resultaban suficientes para vincular al [la víctima] a un proceso penal, privarlo de la libertad y acusarlo antes los jueces penales.

Así lo puso en evidencia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali cuando, a a pesar de haber proferido sentencia absolutoria a favor del investigado, no desconoció que hubo serios indicios de su responsbailidad en el delito, los cuales sustentaron las resoluciones de la Fiscalía; cosa distina es que estos no fueron suficientes para concluir con certeza que el [procesado] participó en el hurto y, en esa medida, el fallo de primera instancia obedeció a la aplicación del principio de in dubio pro reo, sentencia que quedó en firme por disposición de la Corte Suprema de Justicia. si el procesado llegó a sufrir algún perjuicio con ocasión de su vinculación a la investigación y las órdenes de captura que se libraron en su contra, la Sala no puede pronunciarse al respecto, toda vez que, como se advirtió desde el inicio de esta sentencia, el [procesado] no integra la parte demandante y, como consecuencia, no puede puede reconocer indemnización alguna a su favor.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C 469 del 31 de agosto de 2016. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E) Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00124-01(51626) Actor: JOSÉ WILSON ROSERO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Compromete la responsabilidad del Estado, siempre que sea injustificada Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las demandadas contra la sentencia del 13 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “1.

DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas. “2. DECLARAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL, administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor JOSE WILSON ROSERO. “3. CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL pagar al señor JOSE WILSON ROSERO, por concepto de LUCRO CESANTE la suma de nueve millones doscientos ochenta y cinco mil ochocientos pesos ($9'285.800,00) Mc/te.

“4. CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL a pagar por concepto de Perjuicios Morales, el equivalente en pesos, las siguientes sumas: al señor JOSE WILSON ROSERO, afectado directo, una suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; a la señora ROVIRA ROSERO (madre del afectado), una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; a YESELNIA ROSERO ALVAREZ (hija menor del afectado directo) una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia;

ANDREA GALLEGO ROVIRA, JACKELINE GALLEGO ROSERO, LUCERO GALLEGO ROSERO, MARÍA IRENE GALLEGO ROSERO y MIREYA GALLEGO ROSERO (hermanas del afectado directo), para cada una de ellas, una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; al señor ARCESIO GALLEGO GUTIERREZ (padre de crianza del afectado directo), una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “5.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “6. Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., de conformidad con la S-188 de 1996, Corte Constitucional. “7. Ejecutoriada esta sentencia se archivará, realizándose las desanotaciones del libro radicador correspondiente”. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor José Wilson Rosero fue privado de la libertad por disposición de la Fiscalía General de la Nación, en el marco de una investigación en la que profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, resolución de acusación y sentencia condenatoria de segunda instancia, por su supuesta participación en el hurto de un inmueble donde prestaba el servicio de vigilancia; no obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo absolvió de responsabilidad, por ausencia de pruebas respecto de su participación en el ilícito.

Como consecuencia, los demandantes consideran que se les causó un daño antijurídico susceptible de reparación. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 7 de febrero de 2012, los señores Derly Arbelaez Montes (compañera actual de José Wilson Rosero), Maryory Álvarez Gómez (compañera del señor Rosero al momento de los hechos por los que se demanda y quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Yeselnia Rosero Álvarez), Arcesio Gallego Gutiérrez (padre de crianza), Rovira Rosero (madre), Jackeline Gallego Rosero, Andrea Gallego Rovira, Lucero Gallego Rosero, María Irene Gallego Rosero y Mireya Gallego Rosero (hermanas), en nombre propio, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por los daños causados con la privación de la libertad de que fue víctima el señor José Wilson Rosero (quien no demanda en este asunto)[1], con ocasión de un proceso que se adelantó en su contra, por su supuesta participación en la comisión de un delito.

Sostuvieron que el señor José Wilson Rosero fue sometido a un proceso penal en el que se dictó medida de aseguramiento en su contra y fue privado de su libertad, por ser supuesto autor del delito hurto agravado; no obstante, el 3 de diciembre de 2009, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo absolvió de responsabilidad.

Como consecuencia, pidieron que se condenara a las demandadas a pagar, por perjuicios morales, 100 smmlv para las compañeras de José Wilson Rosero, otro tanto para cada uno de sus padres y para su hija y 50 smmlv para cada una de sus hermanas. Por perjuicios materiales, solicitaron $26'752.807 y $25'000.000, por lucro cesante y daño emergente, respectivamente.

Finalmente, por daño a la vida de relación, pidieron 150 smmlv para cada una de las compañeras de la víctima y la misma suma para su hija[2]. 2.2. La contestación de la demanda La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 13 de abril de 2012, el cual fue notificado en debida forma a la parte demandada[3]. 2.2.1.

La Rama Judicial alegó que las decisiones proferidas en el proceso penal adelantado en contra del señor José Wilson Rosero se soportaron en las normas sustantivas y procesales vigentes y, por tanto, el hecho de que haya sido absuelto en sede de casación no significa que la privación de la libertad que se le impuso fue injusta, ni que el supuesto daño derivado de esta se considere antijurídico.

Agregó que, en todo caso, la orden restrictiva de la libertad en contra del investigado fue proferida por la Fiscalía y, con fundamento en eso, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva[4]. 2.2.2. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y aseguró que no incurrió en ninguna actuación que comprometa la responsabilidad patrimonial que se pretende, pues las decisiones impartidas en el proceso adelantado en contra del señor Rosero obedecieron al cumplimiento de sus deberes, de manera que era una carga que el procesado estaba obligado a soportar, máxime que existían indicios suficientes de su responsabilidad en el delito investigado[5]. 2.3.

Alegatos de conclusión en primera instancia Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 30 de abril de 2013, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto[6]. 2.3.1. La Fiscalía General de la Nación reiteró que no le asiste responsabilidad en este caso, en tanto que las actuaciones surtidas en el proceso que se adelantó en contra del demandante se ajustaron al ordenamiento jurídico[7]. 2.3.2.

La Rama Judicial ratificó los fundamentos en los que sustentó la contestación de la demanda[8]. 2.3.3. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[9]. 2.4. La sentencia recurrida En sentencia del 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial deben resarcir los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor José Wilson Rosero, bajo el régimen de responsabilidad objetivo, toda vez que la investigación adelantada en su contra finalizó con sentencia absolutoria, por ausencia de pruebas respecto de su participación en la conducta indagada.

Por lo anterior, el tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta setencia[10]. 2.5. Los recursos de apelación 2.5.1. La Fiscalía General de la Nación formuló recurso de apelación, con el fin de que se revoque la anterior decisión e insistió en que su actividad consistió en adelantar la investigación en contra del señor Rosero, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que le asisten, toda vez que tuvo indicios suficientes sobre su supuesta participación en la comisión de un delito.

Insistió en que, si bien el procesado fue absuelto de responsabilidad, no fue porque hubo certeza de su inocencia, sino por aplicación del principio de in dubio pro reo, de manera que la privación de la libertad que se le impuso no fue injusta[11]. 2.5.2. La Rama Judicial discrepó de lo dicho en la sentencia de primera instancia, pues consideró que la investigación a la que fue vinculado el señor José Wilson Rosero se basó en pruebas debidamente recaudadas que daban cuenta de su posible colaboración en la comisión de un delito, y si bien posteriormente fue absuelto, ello obedeció a la libre valoración de las pruebas y a la sana crítica del juez penal, mas no a una irregualridad que le sea imputable [12]. 2.6.

Trámite en segunda instancia 2.6.1. Fracasada la audiencia de conciliación que inició el 31 de marzo de 2014 y finalizó el 19 de mayo siguiente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió los recursos de apelación, los cuales se admitieron en esta Corporación el 17 de septiembre del mismo año[13]. El 12 de noviembre de ese año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[14]. 2.6.2.

La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos en los cuales sustentó su defensa a lo largo del proceso y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la medida de aseguramiento dictada en contra del señor José Wilson Rosero no puede tildarse de injusta, toda vez que estuvo fundada en pruebas legalmente aportadas al proceso penal y con mérito suficiente para inferir su posible responsabilidad en la comisión de una conducta delictiva, y si bien fue absuelto por el juez penal, fue una deicisóin basada en la aplicación del principio de in dubio pro reo[15]. 2.6.3.

La Rama Judicial, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[16]. I. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008[17], de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. 3.2.

Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos[18], la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el sub examine, la Corte Suprema de Justicia absolvió al señor José Wilson Rosero, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2009, decisión que quedó ejecutoriada el día 14 del mismo mes y año[20]. Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción reparación directa vencía, en principio, el 15 de diciembre de 2011; sin embargo, el 2 de diciembre del mismo año (faltando 13 días para que feneciera el término de caducidad) se formuló solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 18 Judicial II para Asuntos Admisnitrativos ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual se declaró fallida el 6 de febrero de 2012.

Bajo este escenario y dado que la demanda se presentó al día siguiente, el 7 de febrero de 2012, no hay duda de que la misma se formuló en tiempo oportuno, pues el término para demandar vencía –sumados aquellos 13 días– el 19 de febrero del mismo año. 3.3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

Legitimación en la causa por activa En el presente asunto, los señores Derly Arbelaez Montes, Maryory Álvarez Gómez, Yeselnia Rosero Álvarez, Arcesio Gallego Gutiérrez, Rovira Rosero, Jackeline Gallego Rosero, Andrea Gallego Rovira, Lucero Gallego Rosero, María Irene Gallego Rosero y Mireya Gallego Rosero son los demandantes, en cuanto fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

La Subsección encuentra probado que el señor José Wilson Rosero fue vinculado al proceso penal que dio origen a la presente controversia y que en su contra se dictó medida de aseguramiento. De igual forma, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la señora Rovira Rosero, en consideración a que, mediante copia del registro civil de José Wilson Rosero[21], acreditó ser su madre.

También se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la menor Yeselnia Rosero Álvarez con el registro civil de nacimiento[22], en el que consta que es hija de José Wilson Rosero. Además, Jackeline Gallego Rosero, Andrea Gallego Rovira, Lucero Gallego Rosero, María Irene Gallego Rosero y Mireya Gallego Rosero, quienes comparecieron en calidad de hermanas de la víctima y aportaron los registros civiles de nacimiento[23], en los que constan que también son hijas de Rovira Rosero.

De otro lado, se encuentra en el expediente que se practicó el testimonio del señor Jaime Gutiérrez Zapata[24], quien manifestó que Arcesio Gallego Gutiérrez es el “padre de crianza” de José Wilson Rosero, por tanto, la Sala considera que se acreditó la calidad con la que compareció al proceso y que está legitimado en la causa por activa.

Adicionalmente, la Sala encuentra probada la legitimación de Maryory Álvarez Gómez, quien compareció en calidad de compañera permanente de la víctima en el momento de los hechos que originaron este proceso, toda vez que el señor Camilo Gómez la reconoció como tal en la audiencia de recepción de testimonios practicada el 2 de julio de 2013[25].

En cuanto a la señora Derly Arbelaez Montes, la Sala considera que no está legitimada en la causa por activa, toda vez que no aportó ninguna prueba que acredite la calidad de compañera permanente actual de la víctima con la que compareció al proceso, a lo cual se suma que no obran pruebas en el expediente que permitan tenerla como tercera damnificada. 3.3.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a estas a las que se les imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 3.4. De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[26], analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En la misma línea, esa corporación, en la sentencia SU-072 de 2018[27], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será quien, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad en el marco de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 3.5.

El caso concreto Está acreditado que, el 7 de agosto de 2000, se formuló una denuncia[28] por el hurto de varios apartamentos ubicados en un edificio en el que el señor José Wilson Rosero prestaba su servicio de vigilancia Con ocasión de la denuncia, la Fiscalía dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación de José Wilson Rosero mediante indagatoria[29]; no obstante, como eso no fue posible, el 18 de julio de 2001 libró orden de captura en su contra[30] por su posible participación en la comisión de hurto agravado; sin embargo, esa orden fue cancelada el 6 de marzo de 2002[31].

Una vez el sindicado se hizo presente ante la Fiscalía, el 13 de febrero de 2003 rindió indagatoria y se declaró inocente[32]. El 22 de octubre de 2003, la Fiscalía 59 Seccional de Cali profirió resolución de acusación en contra de José Wilson Rosero[33], por su posibe responsabilidad en el delito de hurto agravado; sin embargo, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, en proveído del 31 de mayo de 2004[34], declaró la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación, habida cuenta de que la instructora no resolvió la situación jurídica del sindicado, antes de calificar el mérito del sumario.

Como consecuencia de la anterior decisión, el 7 de septiembre de 2004 la Fiscalía resolvió la situación jurídica del señor José Wilson Rosero, en el sentido de proferir medida de aseguramiento y librar orden de captura en su contra, por su supuesta participación en la mencionada conducta delictiva[35], con fundamento en lo siguiente (se transcribe literal, con posibles errores): “… se tiene que en un principio el señor Wilson Rosero le comentó al señor Jorge Fernández Mayorga que sospechaba de un residente del apartamento 402, llamado Robert, así como de la empleada del apartamento 902 y de tres personas que ingresaron al edificio, cuyos nombres aparecen anotados en el libro de minutas.

“Sin embargo, a lo largo de la investigación fueron surgiendo detalles tendientes a desvanecer las sospechas expresadas en su momento por el mentado Rosero, para en su lugar, erigirse toda una serie de indicios en su [pic]contra, que lo perfilan como probable coautor de la ilicitud materia de investigación. Tales aspectos consisten en: “a. Ese mismo 6 de agosto de 2000, aparte del apartamento del señor (…), también fueron saqueados los apartamentos 10-01, y 11-01 (…) mediante idéntica modalidad: violencia sobre las puertas de ingreso y sus chapas de seguridad, y el vigilante de turno era el señor Wilson Rosero.

“b. En ese mismo conjunto residencial se han cometido hurtos similares al ahora investigado, en los apartamentos 401 y 402, justo cuando el implicado Wilson Rosero estaba a cargo de la vigilancia del edificio (…). “c. De acuerdo con lo atestado por el señor (…), cuando llegó el 6 de agosto de 2000 al edificio (…), más o menos a las 8:15 de la noche, el vigilante Wilson Rosero trató de distraerlo, al detenerlo para hacerle comentarios relacionados con la no entrega de un sobre que él había dejado para la señora (…), aduciendo que ésta había estado horas antes en el edificio, pero se le había pasado por alto dárselo.

Sin embargo, al consultar lo comentado con la mencionada dama, ésta le contestó que en esa fecha no había estado visitando el aludido conjunto residencial. “(…) “e. El señor (…) depuso que ese 6 de agosto de 2000 le correspondió ejercer su labor de vigilante en el (…), sin haber notado anormalidades durante el turno que prestó. Sin embargo resalta que su compañero de trabajo JOSE WILSON ROSERO llegó a las cinco de la tarde, cuando normal es que le hubiese recibido puesto 5:20 y:30, y que después de cambiarse le dijo que se podía ir, insinuación que no aceptó de inmediato, porque fue a echarle cloro a la piscina y a revisar los pisos de la edificación, encontrando que todo estaba normal.

Otro aspecto que, dice, le llamó la atención, es que Rosero no arribó en su bicicleta, como era su costumbre, sino en un "colectivo", que según le dijo éste, era de su cuñado. “f. Según (…), toda persona que ingresa al edificio debe ser vista por el vigilante. Luego, se deduce, si no existe otra manera de ingresar, entonces, el señor Rosero tuvo que haber permitido la entrada de las personas que robaron en el apartamento de (…).

“g. El señor (…), residente en el apartamento 902 del edificio donde ocurrieron los acontecimientos delictivos, sostuvo que entre las 8 y 9 de la noche del 6 de agosto vio bajar desde el piso 10°, por las escaleras, a dos jóvenes desconocidos que no tenían buena apariencia, y que según las voces, estaban acompañados de otras personas.

A pesar de esta situación, se observa que el encartado Rosero no dejó ningún reporte sobre la presencia de [pic]aquellos personajes en el edificio, lo cual conduce a presumir que si andaban tranquilamente por las gradas de la edificación era porque contaban con la complacencia del vigilante de turno; y el hecho de descender del piso 10 por las gradas (donde se encuentran dos de los [pic]apartamentos saqueados en aquella fecha) y no por el ascensor, que es lo mas usual, es mas que indicativo de que no querían ser vistos por los residentes llevando consigo su ilícito botín. Es mas, al salir, quellos debieron haberlo hecho por la portería de la edificación, [pic]llevando consigo, no solo las herramientas o implementos que usaron para violentar las puertas y chapas de los apartamentos hurtados, sino también los bienes apropiados en cada una de las residencias saqueadas, actividad que solo pudieron realizar, obviamente, con el visto bueno del vigilante de turno, porque los costales o bolsas en los cuales debieron echar todos esos objetos debió ser un tamaño tal, que hasta el guarda más desprevenido lo hubiese notado, y por ende, impedido que salieran de la edificación. “h. Otro hecho que compromete responsabilidad del acusado JOSE WILSON ROSERO fue igualmente comentado por el señor (…) vio al vigilante Rosero en la portería y a varios residentes despidiendo a algunos visitantes, pero al regresar una hora mas tarde, notó que aquel no estaba, sino un niño [pic]desconocido, de unos 12 años de edad, quien fue el encargado de abrirles la puerta.

(…). De ahí que no pueda entenderse, [pic]ni justificarse bajo ningún punto de vista la ausencia de Rosero de su puesto de trabajo, y al contrario, refuerza la presunción de que se retiró, fue precisamente para colaborar o facilitar la su huída de los delincuentes. “(…) “Todos los aspectos comentados son una suma de hechos que, analizados[pic] en conjunto, sirven para inferir que en contra del indagado JOSE WILSON ROSERO pesan los indicios de participación, de oportunidad, de presencia y de mala justificación, y por ende, debe tenerse como coautor del reato investigado, dada la colaboración real y efectiva que hubo de prestar los autores materiales del delito”[36].

El señor José Wilson Rosero fue capturado el 7 de diciembre de 2004 por agentes del CT.I., quienes lo dejaron a disposición de la Fiscalía[37]. El 15 de diciembre siguiente, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra del investigado, por las siguientes razones[38] (se transcribe literal, con posibles errores): “(…) se infiere, que, contrario a lo afirmado por ROSERO, durante el tiempo en el prestó su turno de vigilancia en el edificio (…), si estuvieron sujetos extraños dentro del mismo, los cuales se movilizaron tranquilamente por las gradas y pasillos de la edificación, comportamiento indicativo, a todas luces, de que contaban con la complacencia del guarda, quien lógicamente tuvo que notar la presencia de aquellos por dos razones: eran varios y debieron salir por la portería (las probanzas comentadas determinan que no existe ninguna otra salida peatonal en ese conjunto residencial).

En consecuencia, si no hizo ninguna anotación en el libro de registro de ingreso y salida de visitantes, ni tampoco mencionó esta particular situación, era porque quiso proteger la identidad de los mismos, y por ende sabía el comportamiento ilícito que estaban cometiendo (…). “Ahora bien. Se sostiene que los individuos mencionados por el señor (…) fueron los que perpetraron los comportamientos ilícitos investigados, por los siguientes motivos: a) bajaban del piso 10, en el cual [pic]están ubicados dos de los apartamentos saqueados; b) no utilizaron el ascensor del edificio como es lo usual, sino las escaleras, comportamiento [pic]que asumen aquellos que no quieren llamar la atención o ser vistos por los residentes del lugar; c) la hora en que fueron vistos por el testigo (…), coincide con la hora de llegada del señor (…) [pic](8:15 P.M), circunstancia que conduce a concluir que fueron avisados por el ´campanero` (que muy probablemente es el encartado ROSERO porque era quien lo conocía), y por tal motivo salieron presurosos del lugar, sin alcanzar a [pic]desmantelar el apartamento 11-01, en el cual se quedaron los bienes prácticamente listos para ser sacados.

“Es mas, la complicidad del acusado JOSE WILSON ROSERO se torna mas evidente cuando el señor (…) indica que, cuando llegó (…) el señor José Wilson Rosero trató de distraerlo, al hacerlo detener para comentarle que había estado la señora (…) en el Edificio, y no le había entregado un sobre que él había dejado para ella, actitud que le pareció extraña porque el sobre tenía el nombre de la destinataria y además estaba abierto.

Pero este detalle hubiese podido tomarse como de poca importancia, si no es porque la señora (…) dijo dentro del [pic]presente asunto que, en efecto sabía de un sobre que le había dejado el señor (…) en la portería, pero no fue a recogerlo (…). Por tanto, si la mencionada dama no fue edificio ese 6 de agosto, si llama la atención el hecho de que el encartado hubiese detenido el paso del señor Femández para comentarle un hecho mentiroso, comportamiento que no tiene una explicación distinta a la de haber querido ´ganar tiempo` para que los facinerosos pudiesen escapar, sin ser vistos por el ofendido.

“(…) “El señor Fernández Mayorga hizo caer en cuenta que el día en que se realizaron las conductas ilícitas investigadas fue un domingo, seguido de lunes día de motivo por el cual el tráfico vehicular y de personas interno y externo del edificio (…) ´es casi nula` y por ende, el vigilante podía escuchar fácilmente los ruidos que debieron [pic]producirse en el momento en el cual se estaban desbaratando las chapas de las 3 puertas de los apartamentos robados, apreciación que se comparte (…).

“Todos los aspectos comentados, unidos al hecho de que el señor JOSE WILSON ROSERO no ofreció una explicación convincente acerca del extraño comportamiento que asumió en aquella fecha; al contrario, incurre en ciertas contradicciones que denotan su afán por hacer ver que los hurtos no fueron cometidos durante su turno de vigilancia, sino en otro, como por ejemplo, al decir en un comienzo que el señor (…) llegó a las 7:00 de la noche; luego, que faltando 10 para 7 y por último, que a las 7:15, cuando en realidad éste llegó a las 8:15 de la noche, por lo que se observa es el deseo por hacer creer que en el corto tiempo transcurrido entre las 5:15 de la tarde en que comenzó su turno y las 7 de la noche no pudieron haberse [pic]cometido tales delincuencias.

“(…) “Por tanto, la posición inocente asumida por el vinculado JOSE WILSON ROSERO no puede admitirse en este caso, dado que en su contra pesan los siguientes indicios: “* INDICIO DE PARTICIPACIÓN. El solo hecho de haber sido señalado por el ofendido (…) acolitado por el vigilante (…) es suficiente para deducirlo. “* INDICIO DE OPORTUNIDAD: Se desprende de la circunstancia de haber sido la persona encargada de prestar el turno de vigilancia en el edificio (…) durante el tiempo en que se perpetraron los hechos delictivos investigados.

“* INDICIO DE CAPACIDAD PARA DELINQUIR: Tener las condiciones físicas necesarias para la comisión del delito. En este caso, conocer los residentes del edificio, darse cuenta cuales apartamentos se hallaban solos; tener el control del ingreso y salida de residentes y visitantes, etc. “* INDICIO DE INDEBIDA JUSTIFICACIÓN: Consiste en las explicaciones que ofreció en su injurada, mediante las cuales pretende hacer creer que (…) no estuvieron personas extrañas mientras él permaneció laborando, que nada extraño sucedió, y que el denunciante (…) llegó a eso de las 7 de la noche, para hacer ver que no pudieron haberse cometido los hurtos en los 3 apartamentos en tan poco tiempo (de las 5:15 a las 7 p.m.), cuando está demostrado que ello no es cierto.

“* INDICIO DE ACTITUD SOSPECHOSA: El hecho de haber llegado ese 6 de agosto de 2000 antes de tiempo a su lugar de trabajo, en un vehículo de servicio público (no en bicicleta como de costumbre), haberle dicho al vigilante (…), y no haber estado en la portería entre las 7 y 8 de la noche de ese día, es mas que suficiente para inferirlo.

“(…) “Los aspectos que se han venido comentando conducen a pregonar, que se está ante un concurso de agentes, o coautoría. Salta a la vista que el vinculado unió acciones, estrategias y voluntades con los autores materiales de los reatos, para lograr un fin específico; apropiarse de joyas y dinero en efectivo pertenecientes a los habitantes de los apartamentos de los señores (…) en donde él laboraba como vigilante.

Por tanto, se vislumbra en dicha actividad una participación conjunta, teniendo cada cual y en conjunto las riendas del acontecer típico y el dominio del hecho, que es lo que caracteriza la coautoría, según lo consagra el inciso 2° del art. 29 del C. Penal (…). “(…) “En el caso que nos ocupa, es claro que en los hechos investigados, el señor JOSE WILSON ROSERO debe ser considerado como COAUTOR de las conductas que se le reprochan.

Según las probanzas recaudadas, él y los demás sujetos hasta ahora inidentificados obraron de consuno, cada uno con una actividad propia y sustracción ilícita de los bienes existentes en los apartamentos 10-02 y 10'0-1 del edificio (…) de esta ciudad”[39]. El 13 de diciembre de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali dictó sentencia absolutoria a favor del señor José Wilson Rosero respecto del delito por el cual fue acusado y ordenó su libertad provisional, en aplicación del principio de in dubio pro reo”, en los siguientes términos (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “… iniciemos éste análisis refiriendo las pruebas allegadas al plenario, como son los testimonios de (…), (…), (…), (…), (…) y (…); sumados a la diligencia de inspección judicial realizada al edificio (…); diligencias de allanamiento y registro de los inmuebles ocupados por (…) y (…), y la prueba pericial realizada por los expertos del C.T.I., con relación a la percepción de ruidos desde el sitio de ubicación del vigilante a la entrada de la edificación al piso donde están ubicados los apartamentos de ocurrencia del ilícito.

“Ese conjunto de pruebas, partiendo de las denuncias formuladas por el señor (…) y (…), sumado a las declaraciones del vigilante (…) y el administrador del edificio, al igual la diligencia de inspección judicial en el apartamento 10-02 o informe dactilotécnico como aparece en el documento, y con ello las 33 tomas fotográficas tomadas al día siguiente de los hechos, son suficientes para considerar resuelto el primero de los requisitos para llegar a la certeza sobre la conducta punible, definida claramente en la resolución de acusación y que corroboramos ahora como Hurto Calificado y Agravado en concurso Homogéneo, teniendo en cuenta que ese mismo día, hechos similares ocurrieron en el apartamento 10-01 y 11-01 de edificio (…).

Tales hechos, afirmamos, corresponde a una misma empresa criminal por sus características similares en razón al modus operadi y las circunstancias de tiempo en que ocurrieron. “El procesado JOSE WILSON ROSERO tampoco es ajeno a ese hecho criminal, toda vez que fue el primero que recibió la información por parte de una de las víctimas (…), inmediatamente éste se percató de lo sucedido, a eso de las 8.30 de la noche cuando regresó a su apartamento y lo encontró abierto con señales de violencia; pues subió a los tres apartamentos, comentando que del 11-01 solo se habían hurtado unos aretes, tal como lo corroboraron los dueños quienes dice fueron llamados para que hicieran la correspondiente revisión. “(…) “La participación del procesado empieza a insinuarse a partir de la misma denuncia, toda vez que el mismo (…) quien hizo saber que ese día, el primer turno de vigilancia de las 6.00 a.m. a las 6.00 p.m. lo prestó el señor (…), y el segundo turno de las 6.00 p.m. a las 6.00 a.m. lo hizo JOSE WILSON ROSERO; agregando que según éste último tenía sospechas de un señor que residía en el apartamento 402 de nombre (…), refiriendo igualmente que del apartamento 902 salió la empleada de nombre (…).

“(…) “La regla general en este tipo de casos, se fundamenta en dárseles credibilidad a las afirmaciones de la parte demandante u ofendida, no así creerle al encartado porque a lo sumo es mera coartada para desligarse de la imputación. Empero, no siempre los argumentos del señalamiento tienen la suficiente solidez, de ahí que dentro de un juicioso y ponderaro análisis de la prueba, debamos recurrir a la valoración testifical como el camino mas expedito dentro de la sana crítica.

“Partiendo de este supuesto, debemos preguntarnos cual es la prueba obrante en la foliatura que compromete seriamente al encartado JOSÉ WILSON ROSERO? “En este sentido, son refutables las afirmaciones del ofendido (…), quien a toda costa ha tratado de involucrar al procesado como uno de los que participó en el apoderamiento de todos los bienes que fueron sustraídos de su apartamento, cuando lo cierto es que las únicas razones que tuvo para ello fueron: 1.- La ocurrencia de los hechos durante las horas de trabajo de JOSÉ WILSON ROSERO, más exactamente '… se presentaron ya llegando la noche y la oscuridad al inmueble, me riefiero después de las seis de la tarde que empieza la oscuridad en esta ciudad, y tuvieron tiempo hasta las 8.15 y que yo regresé ', y si alguna duda quedaba remató con la siguiente expresión '… No solamente creo y me permito afirmar estoy completamente seguro, no cabe duda alguna de que estos hechos se presentaron en éstos horarios' (…). 2.- El comportamiento de éste cuando estuvo de regreso a su apartamento a eso de las 8.15 de la noche y le salió al camino con el pretexto de entregarle el sobre que había dejado para la señora (…). 3.- La llegada de ROSERO al edificio ese día '… lo cierto es que el señor Wilson Rosero llega antes de la hora indicada y le dice al señor (…) que se retire y que le entregue el cargo antes de tiempo (…). 4.- La presencia de dos personas observadas en el piso 9° por el señor (…). 4.- Los hurtos que anteriormente se presentaon en el edificio, siempre estando de turno el señor ROSERO; como bien lo precisó en su ampliación rendida ante este Despacho en desarrollo del debate público (…).

“Estas circunstancias pueden constituirse en indicios para deducir la participación y consecuente responsabilidad de ROSERO, a falta de prueba directa que comprometa lo comprometa; por ello, nos detendremos a analizar otras circunstancias que, de alguna manera pueden comprometer al procesado, también considerados por parte de la Fiscalía, y sobre ellos construir la prueba de responsabilidad; tales como: “1.- La modalidad en relación con el ingreso, esto es, ejerciendo violencia sobre las puertas y chapas de seguridad, y por ello que los autores del reato fueron los mismos, no necesariamente conlleva la participación de ROSERO.

“2.- Si los robos perpetrados en los apartamentos 401 y 402, mucho antes del 6 de agosto de 2000, sucedieron cuando JOSÉ WILSON ROSERO cumplía sus labores de vigilancia, aquí no es más que una coincidencia fatal, más no un indicio que lo comprometa como coautor, pues se desconoce los pormenores de estos hechos para deducir alguna forma de participación. “3.- Si ROSERO llegó a eso de las 5.00 de la tarde a recibirle el turno de vigilancia, haciéndolo entre las 5.20 y 5.30 de la tarde e insinuándole a (…) que podía abandonar el edificio, cuando lo acostumbrado era que el cambio de mando se hiciera entre las 5.45 y 6.00 de la tarde, no resulta tan extraño como se pretende mostrarlo, pues si en esa oportunidad lo llevó un cuñado que manejaba una buseta, bien puede entenderse que es la facilidad del transporte que lo hizo posible (…).

“(…) “5.- Admitiendo que entre las 7.00 de la mañana y las 18 horas del 6 de agosto de 2000, no ingresaron personas sin la autorización de los residentes por la puerta peatonal, ni por la de los vehículos, tal como quedó registrado en el libro de control; entonces, también cabría la eventualidad que los ladrones ya estaban dentro del edificio, y no ingresaron precisamente cuando JOSE WILSON ROSERO prestaba sus servicios de vigilancia. “6.- El hecho de que ese 6 de agosto de 2000 le permitía al señor ROSERO desarrollar en mejores condiciones y con mayor tranquilidad el control de entrada y salida, perdiéndole a ROSERO estar atento a la entrada y salida de personas en vehículos o a pie, y que no pueda darse cuenta del ingreso de los ladrones, es partir de un hecho no probado, esto es, que lo hicieron en entre as 5:30 a las 8:15 y con su anuencia. “7.- No existiendo prueba necesaria para llegar a la íntima convicción en cuanto a la participación de JOSE WILSON ROSERO, y de ésta manera llegar a la certeza respecto de a responsabilidad que le cabría en el reato, hace que la inconsistencia en cuanto al olvido referente a la existencia del reloj en la portería, y si éste funcionaba o no, bien puede constituir un indicio para llamar a juicio, más no es suficiente para probar el hecho constitutivo del delito de Hurto en los términos como ha sido calificado.

Así mismo las inconsistencias en cuanto las anotaciones efectuadas en el libro de ingreso. Insistimos en que el acervo rpobatorio está huerfano de la prueba clara y precisa que no nos permita duda alguna en cuanto a la particpaicón del enjuiciado. “8.- Conforme a lo anterior la cadena de indicios elaborada por la Fiscalía y coadyuvancia por el señor representante de la Parte Civil, no permiten llegar a la convicción de que JOSÉ WILSON ROSERO permitió el ingreso de los facinerosos que comprometieron el delito contra el patrimonio económico en las 3 residencias pestando luego la colaboración efectiva y de ésta manera evitar que fueran sorprendidos por las vícitimas, es decir los propietarios de los apartamentos de donde se sustrajeron los bienes objeto del ilícito.

“En esas condiciones, así planteados los hechos, y con base en las pruebas obrantes en el plenario, resulta pertinente considerar que nos asalta la duda, y ella debe resolverse a favor del sindicado”[40]. La decisión anterior fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 11 de mayo de 2007, en el sentido de condenar a José Wilson Rosero por su responsabilidad en el delito de hurto calificado y agravado, con fundamento en las siguientes razones (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “No puede apadrinar entonces esta instancia los argumentos elevados por el juzgador de primer grado para soslayar lo dicho por el testigo citado, en el sentido que todos ellos equivalen a conjeturas que no se avienen categóricamente en piezas contradictorias de lo relatado.

El testigo afirmó que todo estaba normal. “No se pierde de vista, además, que las señora (…) -ofendida- refirió que al preguntar a su vecina por el hurto del cual fuera víctima simultánea, la titular del apartamento 1001, esta le mencionó que las luces de inmueble staban encendidas, tal como sucedió en el 1002, del apartamento de su propiedad (…).

Cómo no creerle entonces al declarante, cuando esta aclaró que el delito se perpetró estando el sindicado en posesión de su labor. “No resulta entonces, como lo hace parecer la primera instancia, que se tratara de una coincidencia fatal, el hecho que en anterior oportunidad el hurto surtido al interior del apartamento 402, se efectuara durante el turno asignado al hoy sindicado.

Pues ello, por el contrario, se erige en un indicio grave de responsabilidad en su contra, de conformidad con lo hasta aquí considerado. Igual, acontenció en el apartamento 401. “Se tiene entonces, en síntesis, que el hecho que el procesado haya pretendido afincar sin razón alguna, el hurto de marras en horas precedentes a la del ejercicio de su cargo, desconociendo por demás lo consignado en las minutas, y las haya manipulado a su amaño bajo el sofisma de un yerro, que haya mentido acerca de la visita de la señora (…), así como que haya sido evasivo respecto de la existencia del reloj en su lugar de trabajo, para tutelar sus imprecisiones respecto a la hora de llegada al inmuebel del denunciante, y por tanto del tiempo en que fue agotada la conducta punible, e igualmente que el acceso y salida del edificio (…) sea restringido y en esto deba intervenir indefectiblemente el guarda de turno, así como que haya desmentido sin fuerza probatoria alguna versiones que dicen de la concurrencua del edificio por parte de extraños en su turno de trabajo, cuando fue cierto, que haya arribado a desempeñar su labor de manera inusual y pretendido despachar instant{aneamente a su compañero de trabajo, y que haya sido él quien se encontrara de turno en los hurtos que pretéritamente acaecieron en el edificio, son aspectos que, además de estar probados, como bien se refiere en el cuerpo de este proveído, indican la responsabilidad del encausado a título de coautor en los hechos controvertidos.

“En tal virtud, no queda alternativa diferente para la Sala de Decisión Penal que la de revocar el fallo recurrido, para en su lugar disponer la condena del procesado JOSÉ WILSON ROSERO”[41]. Contra el anterior fallo se formuló recurso extraordinario de casación[42], que se desató mediante sentencia del 3 de diciembre de 2009, a través de la cual la Corte Suprema de Justicia casó la decisión de segunda instancia y dejó en firme la de primera instancia, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali absolvió al señor Rosero; al respecto, dicha Corté señaló: “En conclusión, la apreciación fidedigna y completa de los elementos de conocimiento citados por el ad-quem, descarta como conclusión unívoca que el acusado hubiese preordenado su comportamiento, dentro de un común acuerdo delictivo, para llegar más temprano y de manera inusual a su lugar de trabajo, con el fin de permitir o faciliar el acceso en el turno anterior al suyo de quienes cometieron el hurto (…) para así, según el ad-quem, hacer creer que el asalto ocurrió en la precedente jornada de trabajo.

“(…) “En el presente asunto, según ampliación de la queja por parte de (…), ese día el procesado lo interceptó al llegar al edificio para comentarle una situación que no ocurrió: la visita de una tercera persona a la copropiedad a la que aquél había dejado un sobre en recepción y que éste no entregó pretextando desconocer su destinatario, no obstante que allí estaba anotado el nomnbre de a quién se dirigía, comportamiento que después el denunciante entendió como orientado a ´otorgar tiempo a los malhechores` que habían cometido el asalto.

“Empero, aceptando que ese episodio ocurrió como lo narró el ofendido y sin discutir la credibilidad otorgada al mismo por el juez de segundo grado, lo cierto es que respecto de tal circunstancia o actuación probablemente indicativa del compromiso del acusado en los delitos, a pesar de su evidente relevancia, el enjuiciado no fue interrogado por aquella en alguna de sus intervenciones, motivo por el que no puede afirmarse que faltó a la verdad ante la justicia en las explicaciones suministradas acerca de los aspectos fácticos que dieron lugar a su vinculación con los sucesos investigados.

“(…) “En otras palabras, el hecho indicante no está firmemente acreditado, además que sostener, como lo hace el Tribunal, que como la aseveración del denunciante estuvo desde el inicio ajena al expediente y no fue contradicha por el procesado, merece absoluta credibilidad, equivale bien a hacer deducciones adversas al acusado con base en su silencio, lo cual no es permisible por expreso mandato legal, o ya, con menoscabo de su derecho de defensa, a atribuirle responsabilidad con sustento en una circunstancia por la que no fue expresamente indagado y que por lo tanto no tuvo oportunidad de controvertir.

“4.3.2. Ahora bien, tampoco es afortunado concluir que el acusado “mintió" porque un residente sostuvo que en horas de la noche vio “personas extrañas al edificio" y en cambio aquél afirmó que durante su horario de labores no ingresaron ni salieron personas ajenas a la copropiedad, ya que observada en su genuina expresión fáctica la aludida declaración testifical, se advierte que la versión del residente en este aspecto es absolutamente ambigua e imprecisa.

“(…) “Como puede observarse el relato del declarante es absolutamente ambiguo: aun cuando afirma que vio a más de dos personas, luego sostiene que la cantidad la deduce porque escuchó varias voces de hombres, después indica que sólo observó dos siluetas, y sin embargo más adelante sostiene que se trataba de jóvenes de 19 a 20 años, de tez trigueña, cabellos oscuros con gorra deportiva, cuya apariencia no fue de su agrado y a quienes relacionó con el personal que el día anterior había hecho un trasteo (circunstancia ésta última acerca de la cual nada se indagó).

“(…) “La apreciación integral de las narraciones del testigo en cuestión, no permiten concluir certeramente como lo entendió el ad-quem, que las personas aludidas por el declarante fueron quienes perpetraron los hurtos con la aquiescencia del procesado y que por eso éste “mintió” al sostener que nadie ingresó o salió del edificio en su turno de trabajo, pues de la citada declaración apenas podría concluirse que el día de autos en la copropiedad en horas de la noche, por las escaleras descendían unas personas que no fueron del agrado del residente debido a las prendas que vestían, y aun aceptando que fueran extraños, pudo tratarse de visitantes de otro apartamento, de miembros de la autoridad que llegaron a conocer del caso o, incluso, del personal que el día anterior había practicado una mudanza, hipótesis que quedaron sin despejar en la investigación. “4.4.

Respecto a que el ingreso y salida de visitas al condominio era restringido y controlado exclusivamente por el vigilante que estuviera de turno, tal hecho carece de certera e indiscutible confirmación, ya que la misma prueba relacionada por el fallador de segundo grado, apreciada por éste de manera fragmentada, revela que ello no era así por la época de los hechos.

“(…) “Lo anterior implica, entonces, que no puede sostenerse como hecho apodíctico, como lo hizo el Tribunal, que las puertas de acceso vehicular y peatonal eran infranqueables para personas ajenas a la copropiedad porque su control era ejercido por el guardia de turno, ya que, como lo enseña la prueba, campea la posibilidad de que por los únicos sitios de acceso ingresaran y salieran personas sin el conocimiento o concurso de aquél. “(…) “(…) dando por descontado que efectivamente las luces de los referidos inmuebles fueron encontradas encendidas como lo indican el denunciante (…) y su progenitora, la deducción de que por esa circunstancia la incursión de los asaltantes fue en horas de la noche, apenas constituye una hipótesis posible y no la más probable, en la medida en que otros elementos de prueba permiten dudar de esa probabilidad.

“Quiere decir lo anterior que los citados elementos de persuasión permiten dudar que los hurtos en los apartamentos 1001 y 1002 se hayan consumado necesariamente en el horario de labores que correspondía al procesado, pues, como lo advirtió el a-quo, surgen plurales interrogantes en cuanto a qué tan diligente fue la revisión de los apartamentos por parte del guardia que antecedió en turno al acusado o si efectivamente aquél llevó a acabo el recorrido por todos los pisos como lo señala en su testimonio, además que, sin calificar de falaz su atestación, es obvio que a (…) igualmente le asistía un interés por descartar la posibilidad de que los asaltos se cometieron en su jornada de trabajo, porque de ser así los efectos adversos serían para él. “(…) “De acuerdo con el referido medio de prueba, allegado de manera legal y oportuna, aun cuando es probable que en el apartamento 401 ocurriera un atentado contra el patrimonio económico, no hay certeza de las circunstancias modales de su ejecución, tampoco respecto de la hora en que se presentó ese hecho y menos acerca de sus posibles autores.

Y según el mismo documento, definitivamente no es cierto que en el apartamento 402, como lo dio por descontado el Tribunal, haya ocurrido un asalto de las mismas características al perpetrado en aquel inmueble o de los ocurridos en el 1001 y 1002, pues lo que allí pasó fue que la residente al tener noticia de ese primer hurto, revisó sus objetos de valor y echó de menos varias joyas sin poder precisar cuando ocurrió tal desposesión”[43].

Como en el presente caso la parte demandante aseguró que la Fiscalía y la Rama Judicial están en el deber de responder por los perjuicios derivados de la restricción a la libertad que sufrió el señor Rosero, dado que dicha medida se profirió dentro de una acción en la que, posteriormente, fue absuelto, hecho que, a su juicio, resulta suficiente para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado, para la Sala es preciso determinar, en primer lugar, si el daño que se les pudo causar con la medida de aseguramiento fue antijurídico o no. El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal vigente para cuando ocurrieron los hechos por los que se demanda en este proceso (Ley 600 de 2000) señalaba que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

A su turno, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva “se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso”. De otra parte, el artículo 397 de la Ley 600 de 2000 disponía que, para la resolución de acusación, era necesario tener “demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

A juicio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva y la resolución de acusación proferidas en contra del señor José Wilson Rosero resultaron razonables, proporcionales y oportunas, puesto que, de un lado, la Fiscalía tenía certeza de la ocurrencia del delito investigado y, de otro lado, contaba con indicios suficientes de los que se podía inferir su probable participación en la comisión del punible.

En efecto, tuvo en cuenta la denuncia formulada por el ofendido, los testimonios en los que se mencionaron los comportamientos irregulares del señor Rosero el día de los hechos, los hurtos que se habían presentado en otras ocasiones durante su servicio de vigilancia -como habría sucedido en ese caso-, la omisión de hacer las anotaciones correspondientes en las minutas, respecto de la presencia de personas ajenas a la copropiedad que fueron vistas por uno de los residentes, las incosistencias en su versión en relación con la existencia y funcionamiento de un reloj en su sitio de trabajo; en síntesis, indicios de participación, de oportunidad, de capacidad para delinquir, de indebida justificación y de actitud sospechosa que fueron detallados de forma pormenorizada en la resolución de acusación. Así las cosas, pese a que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia exoneró de responsabilidad al señor José Wilson Rosero por el delito de hurto agravado, en criterio de esta Subsección tal decisión no obedeció a la existencia de irregularidades o arbitrariedades de la Fiscalía o del juez penal de segunda instancia que profirió sentencia condenatoria en su contra, sino por la falta de certeza sobre la participación de aquel en el punible endilgado.

En ese sentido, para la Sala, las decisiones y medidas que restringieron la libertad del señor Rosero, lejos de ser arbitrarias e irracionales, se sustentaron en pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso penal y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas, por tanto, no puede concluirse que desbordaron los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían suficientes indicios de responsabilidad y pruebas en su contra que las justificaban.

En torno a la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”[44] (se destaca). Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto, dado que la autoridad judicial encontró pruebas que, en su opinión, resultaban suficientes para vincular al señor José Wilson Rosero a un proceso penal, privarlo de la libertad y acusarlo antes los jueces penales.

Así lo puso en evidencia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali cuando, a a pesar de haber proferido sentencia absolutoria a favor del investigado, no desconoció que hubo serios indicios de su responsbailidad en el delito, los cuales sustentaron las resoluciones de la Fiscalía; cosa distina es que estos no fueron suficientes para concluir con certeza que el señor Rosero participó en el hurto y, en esa medida, el fallo de primera instancia obedeció a la aplicación del principio de in dubio pro reo, sentencia que quedó en firme por disposición de la Corte Suprema de Justicia. Téngase en cuenta, además, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió el recurso de apelación y revocó la decisión de primera instancia, al considerar que del material probatorio era posible advertir la responsabilidad penal del demandante; así las cosas, pese a que el fallo del Tribunal fue objeto de casación, lo cierto es que ese aspecto no resulta suficiente para establecer que se presentó una falla del servicio, dado que tal situación no se generó por una actuación arbitraria de la demandada, sino por la valoración probatoria que la autoridad judicial realizó conforme a la exigencia de cada etapa procesal y al análisis de las evidencias según las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica.

Finalmente, la Sala pone de presente que, si bien en el proceso penal hubo un yerro que obligó a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali a declarar la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación, por cuanto omitió resolver la situación jurídica del procesado, lo cierto es que dicha situación no produjo un daño susceptible de reparación a favor de los demandantes, en la medida en que, para ese momento, el señor José Wilson Rosero no había sido privado de la libertad.

Además, si el procesado llegó a sufrir algún perjuicio con ocasión de su vinculación a la investigación y las órdenes de captura que se libraron en su contra, la Sala no puede pronunciarse al respecto, toda vez que, como se advirtió desde el inicio de esta sentencia, el señor Rosero no integra la parte demandante y, como consecuencia, no puede puede reconocer indemnización alguna a su favor.

En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, por ausencia de falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial en los hechos objeto de debate. IV. DECISIÓN SOBRE COSTAS Teniendo en cuenta que no se dan los supuestos previstos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, ya que no se demostró que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente, la Sala se abstendrá de imponer costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 13 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar:

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Según la demanda, el señor José Wilson Rosero conformaba la parte demandante; sin embargo, previo a la admisión de la acción, el apoderado manifestó su intención de renunciar al poder conferido por el señor Rosero y solicitó que se diera trámite a las pretensiones de los demás accionantes; como consecuencia, la demanda se admitió únicamente respecto de los familiares de la víctima (Folio 99 del cuaderno 1). [2] Folios 39 a 95 del cuaderno 1. [3] Folios 101 a 102 y 108 a 109 del cuaderno 1. [4] Folios 112 a 116 del cuaderno 1. [5] Folios 130 a 138 del cuaderno 1. [6] Folios 140 a 142 y 161 del cuaderno 1. [7] Folios 162 a 14 del cuaderno 1. [8] Folio 165 del cuaderno 1. [9] Folio 166 del cuaderno 1. [10] Folios 167 a 186 del cuaderno principal. [11] Folios 187 a 190 del cuaderno principal. [12] Folios 192 a 194 del cuaderno principal. [13] Folios 209 a 211, 234 a 236, 239 a 240 y 244 del cuaderno principal. [14] Folio 246 del cuaderno principal. [15] Folios 258 a 262 del cuaderno principal. [16] Folio 262 del cuaderno principal. [17] Expediente 2008 00009. [18] Ley 446 de 1998. [19] Entre otros, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). [20] Folio 8 del cuaderno 1A. [21] Folio 22 del cuaderno 1. [22] Folios 23 del cuaderno 1. [23] Folios 24 a 28 del cuaderno 1. [24] Folio 10 del cuaderno 1A. [25] Folios 9 a 11 del cuaderno 1A. [26] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [27] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [28] Folios 139 a 141 del cuaderno 2. [29] Auto del 28 de marzo de 2001 visible a folio 152 del cauderno 2. [30] Folios 152 a 154 del cuaderno 2. [31] Folio 161 del cuaderno 2. [32] Folios 173, 175 y 179 a 181 del cuaderno 2. [33] Folios 200 a 209 del cuaderno 2. [34] Folios 233 a 237 del cuaderno 2. [35] Folios 240 a 244 y 250 del cuaderno 2. [36] Folios 241 a 243 del cuaderno 2. [37] Folios 268 y 270 del cuaderno 2. [38] Folios 288 a 298 del cuaderno 2. [39] Folios 292 a 295 del cuaderno 2. [40] Folios 218 a 229 del cuaderno 3. [41] Folios 286 a 287 del cuaderno 4. [42] Folios 313 a 349 del cuaderno 4. [43] Folios 70 a 81 del cuaderno 5. [44] C- 469 del 31 de agosto de 2016.