ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PRELACIÓN DE FALLO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / REQUISITOS DE LA PRELACIÓN DE FALLO / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

Adicionalmente, la Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 40 del 9 de diciembre de 2004, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de grado jurisdiccional de consulta podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando igualmente el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES / CUANTÍA DEL PROCESO / REQUISITOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / DOBLE INSTANCIA / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debido a que: i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de su naturaleza; ii) la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes- y iii) el fallo no fue apelado por alguna de las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 184 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 57 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 9 de septiembre de 2008; Exp. 34985; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configuraría el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de febrero de 2002; Exp. 13622; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 11 de agosto de 2011; Exp. 21801; C.P. Hernán Andrade Rincón y auto de 19 de julio de 2010; Exp. 37410; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CLÁUSULA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / JUSTICIA PENAL MILITAR / PROCESO PENAL MILITAR / CRITERIO ÓRGANICO / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FUNCIÓN JURISDICCIONAL [S]i bien el Tribunal a-quo manifestó que el presente caso debía analizarse a la luz de la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución, debido a que la Justicia Penal Militar no hace parte de la Rama Judicial y por tanto no es posible aplicar las disposiciones legales contenidas en la Ley 270 de 1996, este argumento va en contravía con las disposiciones constitucionales, legales y la jurisprudencia consolidada de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Esto debido a que al hacer tal consideración el Tribunal tomó un criterio puramente órganico, sin tener en cuenta que, en los términos del artículo 116 de la Constitución de 1991 y el artículo 12 de la Ley 270 de 1996, los órganos que componen la Justicia Penal Militar, sin importar la Rama del poder público de la cual hagan parte, administran justicia. (…) la Corte Constitucional, en sentencia C 037 de 1996, consideró que efectivamente los órganos que hacían parte de la Justicia Penal Militar no hacían parte de la Rama Judicial, pero, al mismo tiempo aclaró que esta jurisdicción especial no podía estar sometida únicamente a las disposiciones legales específicas que la regularan, como lo son el artículo 221 de la Constitución de 1991, y las contenidas en el Código Penal Militar, sino que la legislación aplicable a esta jurisdicción debía nutrirse de todas aquellas normas del ordenamiento jurídico que fueran compatibles con la naturaleza jurisdiccional de sus competencias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 221 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 / ARTÍCULO 12 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de marzo de 2019; Exp. 56962; C.P María Adriana Marín, de 21 de junio de 2018; Exp. 51956; C.P Marta Nubia Velásquez Rico, de 27 de agosto de 2018;

Exp. 33359; C.P Stella Conto Díaz del Castillo (E), de 17 de septiembre de 2018; Exp. 47273; C.P Jaime Enrique Rodríguez Navas, de 2 de marzo de 2020; Exp. 47144; C.P Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de la Corte Constitucional, C 037 de 1996; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. POSICIÓN JURISPRUDENCIAL / RECUENTO JURISPRUDENCIAL / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ESPECIAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBERTAD / AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES [E]n los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba su libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento contra el imputado en el término legal. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 2 de mayo del 2007;

Exp. 15463; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 6 de abril de 2011; Exp. 21563; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 4 de diciembre del 2006; 13468, de 17 de octubre del 2013; Exp. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de19 de julio de 2017; Exp. 45466; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), del 14 de septiembre de 2017; Exp. 47800; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), de 12 de octubre de 2017;

Exp. 48048; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), del 1 de febrero de 2018; Exp. 46817 y 45146, de 10 de mayo de 2018, Exp. 45358; C.P. María Adriana Marín, 5 de julio de 2018; Exp. 47854; C.P. María Adriana Marín, de 19 de julio de 2018; Exp. 52399; C.P. María Adriana Marín, de 27 de septiembre de 2018; Exp. 52404; C.P. María Adriana Marín y de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018;

M.P: José Fernando Reyes Cuartas. REPARACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / IN DUBIO PRO REO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / CONSEJO DE ESTADO / CORTE CONSTITUCIONAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD / PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD / FACULTADES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD / PRECEDENTE CONSTITUCIONAL / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / EFECTO ERGA OMNES DE LA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / PRUEBA RECAUDADA [N]i el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad.

(…) en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política.

(…) en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996.

(…) el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

(…) en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, C 037 de 1996;

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBERTAD / AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES / FACULTAD PUNITIVA DEL ESTADO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN PODER PUNITIVO / PODER PUNITIVO DEL ESTADO / LIMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / ESTADO SOCIAL DEL DERECHO / PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / DIGNIDAD HUMANA [L]a libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículos 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido de que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos sino tienen como punto de partida la libertad.

Sin embargo, la libertad, como, otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio.

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - PREÁMBULO PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FACULTAD PUNITIVA DEL ESTADO [A]demás de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas. (…) las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales, vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad.

Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado.

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 600 DE 2000 / DECRETO 2700 DE 1991 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 26 de mayo de 2010; Exp. 18105; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 19 de agosto de 2004; Exp. 15791; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 10 de marzo de 2005; Exp. 14808; C.P. German Rodríguez Villamizar, del 14 de septiembre de 2017;

Exp. 43413; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, del 13 de julio de 1993; Exp. 8163; C.P. Juan De Dios Montes Hernández y del 16 de julio de 2008; Exp. 16423; C.P. C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Corte Constitucional C 106 de 1994. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / CONSEJO DE ESTADO / CORTE CONSTITUCIONAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IN DUBIO PRO REO / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [E]l elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

(…) la Corte Constitucional señala que en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.

(…) desde el inicio de la investigación el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal.

Las dos causales anteriores se contrastan con las absoluciones fundamentadas en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 65 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C 037 de 1996; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD [E]n dos eventos establecidos por el Consejo de Estado resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica; en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / DEBERES DEL FISCAL / DEBERES DEL JUEZ / TÍPICIDAD / OCURRENCIA DEL HECHO / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / SISTEMA PENAL ACUSATORIO / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS [D]esde el inicio de la investigación, el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos.

En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal. Las dos causales anteriores se contrastan con la absolución consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral.

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DOLO / CULPA GRAVE [L]a sentencia de unificación de la Corte Constitucional, establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

PROCESO PENAL MILITAR / MEDIOS DE PRUEBA / VALIDEZ DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / REGISTRO CIVIL DE MATRIMONIO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACTA DE CONCILIACIÓN / DECLARACIÓN EXTRAPROCESO En el expediente allegado al Consejo de Estado se cuenta con las siguientes piezas procesales para dar solución al problema jurídico planteado: i) Poderes otorgados por los demandantes al abogado (…) registros civiles de matrimonio (…) y registros civiles de nacimiento de todos los demandantes (…) Declaración extraproceso (…) iv) Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Brigadas, el 11 de febrero de 2009, en el proceso penal adelantado en contra de los demandantes, en el cual se los encontró responsables penalmente; v) Copia de la decisión de cesar toda acción penal proferida por la Fiscalía 22 Penal Militar ante Juzgados de Brigadas del 10 de marzo de 2011, que consideró que los hechos investigados eran constitutivos de una causal de inculpabilidad, y de la constancia de su ejecutoria, y v) constancia expedida por la Procuraduría 49 Judicial II Administrativa mediante la cual se declara fallido el trámite de conciliación. (…) documentos forman parte del material probatorio aportado por la parte demandante en la oportunidad legal y estuvieron a disposición de la parte demandada, quien tuvo ocasión de controvertirlos y tacharlos de falso sin que lo hubiera hecho, por lo que la Sala les dará pleno valor.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 16533; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 28 de enero de 2009; Exp. 30340; C.P. Enrique Gil Botero. FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL MILITAR / FALTA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE LA PRUEBA / NULIDAD DE LA SENTENCIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUSTICIA PENAL MILITAR De conformidad con los artículos 522 y 529 de la Ley 522 de 1999, vigente al momento de la investigación, la medida de aseguramiento de detención preventiva se podía imponer cuando existiera por lo menos un indicio de responsabilidad con base en las pruebas producidas dentro del proceso, se procediera por delitos que tuvieran prevista pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera de dos años y que atentaran contra el servicio o la disciplina, cualquiera que fuera la sanción. Dado que la sentencia de primera instancia fue declarada nula; en la providencia de la Fiscalía 22 Penal Militar no se hizo consideración alguna respecto a la medida de aseguramiento preventiva que había sido impuesta a los investigados, y que dentro del plenario no obra ninguna otra prueba del trámite llevado a cabo en el proceso penal (…) es cierto que la parte demandada no intervino en el trámite del proceso, pero esa omisión no relevaba a la parte actora de cumplir con la carga procesal de demostrar la ilegalidad o arbitrariedad de la privación de la libertad (…) no existen elementos de juicio que permitan concluir que en el presente caso la privación de la libertad fue desproporcionada.

Por lo anterior, no se encuentra probado el carácter injusto de la privación de la libertad, porque, se insiste, no se cuenta con pruebas que permitan establecer si la medida de aseguramiento preventiva que se les impuso a los demandantes estuvo o no fundada en, “por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso” FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 522 / LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 529 FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PROCESO PENAL MILITAR / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / INEFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD DE LAS PARTES / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO [S]i bien en reiteradas ocasiones la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decretado pruebas de oficio con el propósito de obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, ello no da lugar a entender que en el caso concreto el actor estaba relevado de la carga de la prueba.

En efecto, la facultad oficiosa con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo sirve para esclarecer las dudas que se derivan de la actividad probatoria desplegada por las partes -la cual, en el presente caso fue casi inexistente, pero no para relevarlas de su carga probatoria, consagrada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

(…) noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. (…) a pesar de que existió un daño consistente en la privación de la libertad de los [demandantes] no se encuentra probado el carácter de antijurídico del mismo, y, por tanto, no hay lugar a condenar al Estado a repararlo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-31-000-2012-03131-01(58417) Actor: GERMÁN GÓMEZ VARGAS Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA) Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / No se probó la antijuridicidad del daño / JUSTICIA PENAL MILITAR / Los órganos que la componen administran justicia. Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 2 de febrero de 2016, por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez fueron vinculados por la justicia penal militar a un proceso penal por los delitos de homicidio y homicidio agravado en grado de tentativa, por hechos ocurridos el 14 de marzo de 2002. Con ocasión de ese proceso, fueron capturados y privados de su libertad, en dos oportunidades: el primero: del 16 de julio de 2003 hasta el 13 de enero de 2004 y del 13 de marzo de 2006 hasta el 13 de julio de 2007 y, el segundo: del 7 de noviembre de 2003 hasta el 5 de mayo de 2004 y del 23 de marzo de 2007 hasta el 25 de marzo de 2008.

El 10 de marzo de 2011, la Fiscalía 22 Penal Militar ante Juzgados de Brigadas ordenó cesar toda acción penal en su contra. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante demanda presentada el 12 de enero de 2012 (fl. 1 a 15, c. 1), los señores Germán Gómez Vargas, Luis Alfonso Gómez Serna, Mercedes Vargas Marín, Javier Hernando Brochero Vargas, Irene Brochero Vargas, Mónica Gómez Vargas, Olga Gómez Vargas, Carlos Iván Vargas, Orlando Gómez Vargas y Laura Milena Lotta Zamudio, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Joseph Luke Gómez Lotta;

Luis Albeiro García Núñez, Luz Mary García Núñez, José Epifanio Morales García, Mónica Patricia Morales García, Adriana Vanessa Morales García Claudia Lorena García Núñez y María Nirian Estepa Pérez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Hanner Albeiro García Estepa y Juan David García Estepa, por conducto de apoderado judicial (fl. 16 - 70, c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los daños que les fueron causados por la privación injusta de la libertad que soportaron los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez, como consecuencia de la medida de aseguramiento que se les dictó en la investigación penal que se adelantó en su contra.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de la totalidad de los perjuicios causados a los demandantes citados con ocasión de la privación de la libertad de que fueron objeto los señores GERMÁN GÓMEZ VARGAS y LUIS ALBEIRO GARCÍA NÚÑEZ y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios materiales, morales y de vida en relación causados a los señores GERMÁN GÓMEZ VARGAS y LUIS ALBEIRO GARCÍA NÚÑEZ, padres, hermanos, esposas e hijos de los ya referidos.

DAÑO SUBJETIVO O PERJUICIO MORAL Se debe a cada uno de los demandantes por el tiempo que estuvo privado de la libertad el joven GERMÁN GÓMEZ VARGAS, o a quienes sus derechos representen al momento del fallo, el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el afectado GERMÁN GÓMEZ VARGAS, y cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para los señores LAURA MILENA LOTTA ZAMUDIO (esposa del afectado), JOSEPH LUKE GÓMEZ LOTTA (hijo del afectado), LUIS ALFONSO GÓMEZ SERNA (padre del afectado), MERCEDES VARGAS MARÍN (madre del afectado).

De la misma manera el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos que devengaba el afectado para los señores JAVIER HERNANDO BROCHERO VARGAS, IRENE BROCHERO VARGAS, MÓNICA GÓMEZ VARGAS, OLGA GÓMEZ VARGAS, CARLOS IVÁN VARGAS y ORLANDO GÓMEZ VARGAS (hermanastros y hermanos del afectado). Así mismo respecto al joven LUIS ALBEIRO GARCÍA NÚÑEZ, se le deben indemnizar por perjuicios morales por el tiempo que estuvo privado de la libertad el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Al igual que cien (100) salarios para los señores MARÍA NIRIAN ESTEPA PÉREZ (esposa del afectado), HANNER ALBEIRO GARCÍA ESTEPA y JUAN DAVID GARCÍA ESTEPA (hijos del afectdo), y LUZ MARY GARCÍA NÚÑEZ (madre del afectado); de la misma manera el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos que devengaba el afectado para los señores JOSÉ EPIFANIO MORALES GARCÍA, MÓNICA PATRICIA MORALES GARCÍA, ADRIANA VANESSA MORALES GARCÍA, CLAUDIA LORENA GARCÍA NÚÑEZ, (en calidad de hermanos del afectado), a salarios vigentes para la fecha de ejecutoria de la conciliación. Lo anterior considerando que la jurisprudencia nacional en materia administrativa los presume por el parentesco o por el vínculo para los padres, cónyuges, concubinos, abuelos e hijos.

Además, hoy en día los presume para los hermanos. POR PERJUICIOS MATERIALES Condénese a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a cancelar a favor de los señores GÓMEZ VARGAS GERMÁN y GARCÍA NÚÑEZ LUIS ALBEIRO, en calidad de afectados, las sumas que dejaron de percibir por la vinculación al proceso penal por más de 9 años, que trajo consigo la privación de la libertad y antecedentes o anotaciones judiciales, que les permitieron obtener un trabajo en condiciones de dignidad y de esa manera solventar las necesidades propias, como también la de su esposa, hijos y la colaboración para sus padres.

Capitalizando su valor desde la fecha de los hechos, según las bases que se prueben el curso del proceso y teniendo como base las siguientes bases de liquidación. a- El salario mínimo actual vigente que es de $535.600,00 b- El tiempo que estuvieron vinculados al proceso penal que fue de nueve (9) años c- Las cesantías dejadas de devengar d- Las vacaciones dejadas de disfrutar Realizadas las operaciones aritméticas tenemos un gran total por perjuicios materiales para cada uno de los señores GERMÁN GÓMEZ VARGAS y LUIS ALBEIRO GARCÍA NÚÑEZ de SETENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL PESOS (79.906.000,00) Mcte, las cuales deben ser distribuidas asi: GERMÁN GÓMEZ VARGAS Afectado $79.906.000,00 LUIS ALBEIRO GARCÍA NÚÑEZ Afectado $79.906.000,00 EN SUBSIDIO, condénese a la demandada a pagar el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos vigentes a la fecha de ejecutoria de la conciliación, por concepto de perjuicios materiales, al demandante.

En el lucro cesante se incluirán sus frutos e intereses, y unos y otros se indexaran en la forma prevista por la ley en la fecha de la ejecutoria de la sentencia, teniendo en cuenta la vida probable de la víctima, y el salario que devengaba al momento de fallecer, aplicando las fórmulas matemáticas y financieras aceptadas por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

PERJUICIOS DE VIDA EN RELACIÓN: Condénese a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a cancelar a favor de mis poderdantes los siguientes dineros por los perjuicios de vida en relación. PRIMER NÚCLEO FAMILIAR Para el afectado GERMÁN GÓMEZ VARGAS y para los señores LAURA MILENA LOTTA ZAMUDIO (esposa del afectado), JOSEPH LUKE GÓMEZ LOTTA (hijo del afectado), LUIS ALFONSO GÓMEZ SERNA (padre del afectado), MERCEDES VARGAS MARÍN (madre del afectado) el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De la misma manera, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos que devengaba el afectado para los señores JAVIER HERNANDO BROCHERO VARGAS, IRENE BROCHERO VARGAS, MÓNICA GÓMEZ VARGAS, OLGA GÓMEZ VARGAS, CARLOS IVÁN VARGAS y ORLANDO GÓMEZ VARGAS (hemanastros y hermanos del afectado). SEGUNDO NÚCLEO FAMILIAR Para el afectado LUIS ALBEIRO GARCÍA NÚÑEZ y para los señores MARÍA NIRIAN ESTEPA PÉREZ (esposa del afectado), HANNER ALBEIRO GARCÍA ESTEPA Y JUAN DAVID GARCÍA ESTEPA (hijos del afectado), y LUZ MARY GARCÍA NUÑEZ (madre del afectado), el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes; de la misma manera el equivalente (50) salarios mínimos que devengaba el afectado para los señores JOSÉ EPIFANIO MORALES GARCÍA, MÓNICA PATRICIA MORALES GARCÍA, ADRIANA VANESSA MORALES GARCÍA, CLAUDIA LORENA GARCÍA NÚÑEZ (en calidad de hermanos del afectado) C – PAGO DE INTERESES MORATORIOS Se debe a cada uno de los actores o a quien represente sus intereses al momento del fallo, los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación. Las pretensiones de la demanda se fundamentaron en los siguientes hechos: El 14 de marzo de 2002, los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez, quienes prestaban su servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería nº. 43 “General Efraín Rojas Acevedo”, con sede en Cumaribo -Vichada, se encontraban prestando vigilancia a la sede de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Aproximadamente a las tres de la mañana de ese día, se presentó una irregularidad que ocasionó que la escuadra de soldados abriera fuego. Como resultado de ese hecho quedó herido un civil, y una menor de edad y el suboficial que se encontraba al mando fallecieron. Los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez fueron vinculados y acusados por la justicia penal militar, sindicados de los delitos de homicidio y homicidio agravado en grado de tentativa.

Durante la investigación penal, el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar decretó medida de aseguramiento preventiva que duró desde el 16 de julio de 2003 al 13 de enero de 2004, para el señor Germán Gómez Vargas, y del 7 de noviembre de 2003 al 5 de mayo de 2004 para el señor Luis Albeiro García Núñez, posteriormente se les concedió libertad provisional por vencimiento de términos. Durante el trámite del proceso, la Fiscalía 22 Penal Militar, en providencia del 15 de diciembre de 2005, profirió resolución de acusación y expidió órdenes de captura en contra de los sindicados.

En esta oportunidad el señor Germán Gómez Vargas se vio privado de su libertad desde el 13 de marzo de 2006 al 13 de julio de 2007, y el señor Luis Albeiro García Núñez desde el 23 de marzo de 2007 al 25 de marzo de 2008. El 11 de febrero de 2009, el Juzgado Cuarto de Brigadas encontró responsables penalmente a los sindicados y los condenó a pena privativa de la libertad.

Esta decisión fue apelada. El 21 de octubre de 2010, el Tribunal Superior Militar se abstuvo de conocer del recurso de apelación y declaró la nulidad de todo lo actuado, por considerar que se había roto la cadena de custodia y la unidad procesal. El 10 de marzo de 2011, la Fiscalía 22 Penal Militar ordenó la cesación de toda acción penal en contra de los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez, por considerar que la existencia de un error de prohibición invencible excluía el elemento de la culpabilidad dentro del juicio de responsabilidad penal.

En la demanda se señaló que las detenciones de los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez fueron injustas, lo que le ocasionó un daño antijurídico. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 31 de octubre de 2012 (fls. 191 -193, c.1), que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fl. 204, c.2).

El proceso se fijó en lista para contestar la demanda desde el 17 de marzo de 2014 al 31 de marzo de 2014, tiempo en el cual la entidad demandada no se pronunció. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto del 28 de abril de 2014, tuvo por no contestada la demanda. En providencia del 31 de julio de 2014 (fl. 211, c. 2), se incorporaron al proceso los documentos allegados con la demanda.

Mediante auto del 29 de agosto de 2014, se declaró surtida la etapa probatoria y se procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión. En esa oportunidad procesal, la parte demandante expresó que en el proceso quedó probada la existencia de una falla del servicio originada por los comandantes militares directos de los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez, por haber enviado una escuadra conformada por soldados regulares y no por soldados profesionales, a vigilar la sede de la Registraduría Nacional del Estado Civil; además de múltiples irregularidades en la planeación de la operación. También señaló que estaba probada la existencia de un daño especial puesto que, ocurridos los hechos, no se procedió a mantener la cadena de custodia de los objetos que pudieran servir más adelante como elementos materiales probatorios, lo que originó la privación injusta de los actores.

La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 3.- La sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta En providencia del 2 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta resolvió: PRIMERO.- DECLARAR la responsabilidad administrativa de la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL -UNIDAD EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR, por la privación injusta de la libertad de la cual fueron víctimas los señores GERMÁN GÓMEZ VARGAS y LUIS ALBEIRO GARCÍA NÚÑEZ, en concordancia a la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. CONDENAR a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL -UNIDAD EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR por concepto de PERJUICIOS MORALES, al pago de las siguientes: • Se reconocerá a favor de GERMÁN GÓMEZ VARGAS, a título de daño especial, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la privación injusta de su detención • Se reconocerá a favor de LAURA MILENA LOTTA ZAMUDIO, a título de daño moral, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la privación injusta de su esposo. • Se reconocerá a favor de JOSEPH LUKE GÓMEZ LOTTA, a título de daño moral, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la privación injusta de su padre. • Se reconocerá a favor de MERCEDES VARGAS MARÍN y LUIS ALFONSO GÓMEZ, a título de daño moral, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno por la privación injusta de su hijo. • Se reconocerá a favor de MÓNICA GÓMEZ VARGAS;

OLGA GÓMEZ VARGAS y ORLANDO GÓMEZ VARGAS a título de daño moral, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno por la privación injusta de su hermano. • Se reconocerá a favor de CARLOS IVÁN VARGAS, JAVIER HERNANDO BROCHERO VARGAS e IRENE BROCHERO VARGAS a título de daño moral, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno por la privación injusta de su hermano materno. • Se reconocerá a favor de LUIS ALBEIRO GARCÍA NÚÑEZ, a título de daño moral, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la privación injusta de su detención. • Se reconocerá a favor de MARÍA NIRIAN ESTEPA PÉREZ, a título de daño moral, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la privación injusta de su esposo. • Se reconocerá a favor de JUAN DAVID GARCÍA ESTEPA y HANNER ALBEIRO GARCÍA ESTEPA, a título de daño moral, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la privación injusta de su padre. • Se reconocerá a favor de LUZ MERY GARCÍA NÚÑEZ, a título de daño moral, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la privación injusta de su hijo. • Se reconocerá a favor de CLAUDIA LORENA GARCÍA NÚÑEZ;

JOSÉ EPIFANIO MORALES GARCÍA; MÓNICA PATRICIA MORALES GARCÍA y ADRIANA VANESSA MORALES GARCÍA a título de daño moral, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno por la privación injusta de su hermano materno.

TERCERO. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – UNIDAD EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR, por concepto de PERJUICIOS MATERIALES – LUCRO CESANTE, al pago de la suma de VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($27.764.777) a favor del señor GERMÁN GÓMEZ VARGAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – UNIDAD EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR, por concepto de PERJUICIOS MATERIALES – LUCRO CESANTE, al pago de la suma de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS PESOS M/CTE ($24.557.922) a favor del señor LUIS ALBEIRO GARCÍA NÚÑEZ, de conformidad con lo expuesto por la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – UNIDAD EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SÉPTIMO. Sin condena en costas. NOVENO (sic). Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvanse a la parte actora, pasados dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional. El Tribunal aclaró que el artículo 74 de la Ley 270 de 1996 no era aplicable al caso, debido a que la demandada pertenecía a la Rama Ejecutiva del poder público, por lo que, los daños causados por la actuación de la Justicia Penal Militar debían juzgarse desde la óptica de la claúsula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 de la Constitución de 1991.

Además, consideró que el examen de los hechos se debía realizar a la luz del régimen de responsabilidad del Estado por daño especial, y procedió a considerar que el daño era antijurídico, puesto que en el presente caso no se logró desvirtuar la presunción de inocencia de los sindicados, sumado a que las pruebas de la investigación penal permitían inferir que los mismos no eran autores ni partícipes de los delitos de los que se les acusó. Este daño fue imputado a la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar. 4.

El trámite del grado jurisdiccional de consulta Verificados los presupuestos de procedencia, mediante providencia de 2 de febrero de 2017 (fls. 278 – 279 c. ppal), esta Corporación avocó conocimiento de la presente causa para efectos de decidir sobre el grado jurisdiccional de consulta y dispuso que, por el término de 5 días, se surtiera el correspondiente traslado, para que se presentaran los alegatos de conclusión. La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto nº. 010 del 17 de febrero de 2017, intervino en el sentido de señalar que en el presente caso los demandantes sufrieron un daño antijurídico al observarse una falta de diligencia por parte de la Fiscalía Penal Militar al momento de adelantar la investigación de los hechos constitutivos de delito, por lo que se configuró una falla del servicio.

En consecuencia, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, pero desde un análisis bajo el régimen subjetivo de responsabilidad del Estado y no de daño especial. Las partes guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

Adicionalmente, la Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 40 del 9 de diciembre de 2004, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de grado jurisdiccional de consulta podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando igualmente el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.- Competencia para la consulta El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debido a que: i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de su naturaleza[1]; ii) la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes-[2] y iii) el fallo no fue apelado por alguna de las partes. 3.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configuraría el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[3].

En el presente caso, la demanda se fundamentó en los perjuicios que sufrieron los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez, por haber sido detenidos desde el 16 de julio de 2003 al 13 de enero de 2004 y desde el 13 de marzo de 2006 al 13 de julio de 2007; y, desde el 7 de noviembre de 2003 al 5 de mayo de 2004 y desde el 23 de marzo de 2007 al 25 de marzo de 2008, respectivamente, fechas en las cuales se les concedió la libertad provisional por vencimiento de términos. Posteriormente, la Fiscalía 22 Penal Militar, mediante decisión del 10 de marzo de 2011, cesó toda acción penal al considerar que existió una causal de inculpabilidad.

Esta providencia quedó ejecutoriada el 7 de abril de 2011 (fl. 166, c.1). Por tanto, al haberse presentado la demanda el 12 de enero de 2012 (fl. 1 a 15, c. 1), se concluye que fue interpuesta dentro del término previsto para ello. 4.- La legitimación en la causa Los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez se encuentran legitimados para actuar como demandantes dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fueron privados de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la posible comisión de los delitos de homicidio y homicidio agravado en grado de tentativa.

De igual forma, se encuentran legitimadas para actuar las siguientes personas: La señora Laura Milena Lotta Zamudio, quien demostró ser la cónyuge del señor Germán Gómez Vargas, con la copia del registro civil de matrimonio (fl. 19, c.1). El menor Joseph Luke Gómez Lotta, quien acreditó ser hijo del señor Germán Gómez Vargas, con el registro civil de nacimiento (fl. 24, c. 1).

Los señores Luis Alfonso Gómez Serna y Mercedes Vargas Marín, quienes demostraron su condición de padres del señor Germán Gómez Vargas, con el registro civil de nacimiento de este (fl. 18, c. 1). Los señores Javier Hernando Brochero Vargas, Irene Brochero Vargas, Mónica Gómez Vargas, Olga Gómez Vargas, Carlos Iván Vargas y Orlando Gómez Vargas, quienes demostraron su condición de hermanos del señor Germán Gómez Vargas, con el registro civil de nacimiento de este y el propio (fls. 18 – 46, c.1).

La señora María Nirian Estepa Pérez, quien demostró ser la cónyuge del señor Luis Albeiro García Núñez, con la copia del registro civil de matrimonio (fl. 51, c.1). Los menores Juan David García Estepa y Hanner Albeiro García Estepa, quienes acreditaron ser hijos del señor Luis Albeiro García Núñez, con el registro civil de nacimiento (fls. 56-57, c.1).

La señora Luz Mery García Núñez, quien demostró su condición de madre del señor Luis Albeiro García Núñez, con el registro civil de nacimiento de este (fl. 50, c.1). Los señores José Epifanio Morales García, Mónica Patricia Morales García, Adriana Vanessa Morales García y Claudia Lorena García Núñez, quienes demostraron su condición de hermanos del señor Luis Albeiro García Núñez, con el registro civil de nacimiento de este y el propio (fl. 50 – 72, c.1).

Los señores José Epifanio Morales García, Mónica Patricia Morales García, Adriana Vanessa Morales García y Claudia Lorena García Núñez, quienes demostraron su condición de hermanos del señor Luis Albeiro García Núñez, con el registro civil de nacimiento de este y el propio (fl. 50 – 72, c.1). En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, a la cual se le imputan los daños cuya indemnización reclama la parte actora. 5.

La responsabilidad del Estado por la privación de la libertad con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política Se hace necesario aclarar que si bien el Tribunal a-quo manifestó que el presente caso debía analizarse a la luz de la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución, debido a que la Justicia Penal Militar no hace parte de la Rama Judicial y por tanto no es posible aplicar las disposiciones legales contenidas en la Ley 270 de 1996, este argumento va en contravía con las disposiciones constitucionales, legales y la jurisprudencia consolidada de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Esto debido a que al hacer tal consideración el Tribunal tomó un criterio puramente órganico, sin tener en cuenta que, en los términos del artículo 116 de la Constitución de 1991 y el artículo 12 de la Ley 270 de 1996, los órganos que componen la Justicia Penal Militar, sin importar la Rama del poder público de la cual hagan parte, administran justicia. Además, la Corte Constitucional, en sentencia C 037 de 1996, consideró que efectivamente los órganos que hacían parte de la Justicia Penal Militar no hacían parte de la Rama Judicial, pero, al mismo tiempo aclaró que esta jurisdicción especial no podía estar sometida únicamente a las disposiciones legales específicas que la regularan, como lo son el artículo 221 de la Constitución de 1991, y las contenidas en el Código Penal Militar, sino que la legislación aplicable a esta jurisdicción debía nutrirse de todas aquellas normas del ordenamiento jurídico que fueran compatibles con la naturaleza jurisdiccional de sus competencias. [E]llo no puede significar que todos los aspectos de la justicia penal militar deban estar formalmente contenidos en el texto de ese código, ya que algunas materias pueden estar razonablemente incorporadas en otras leyes.

Así, es natural que la ley orgánica de la Procuraduría pueda regular aquellos temas relativos a la intervención del Ministerio Público en los procesos castrenses, como lo hace efectivamente la norma impugnada. O igualmente es lógico que algunos aspectos del régimen disciplinario, que pueden tener proyección normativa sobre la justicia penal militar -como la regulación de la obediencia debida- puedan estar incorporados en las leyes que consagran el régimen disciplinario de la Fuerza Pública.

Sería absurdo considerar que esas regulaciones son inconstitucionales por referirse al tema de la justicia penal militar y no estar formalmente contenidas en el código respectivo, ya que se trata de normas legales de la misma jerarquía, por lo cual el legislador tiene la libertad para establecer la mejor manera de sistematizar esas materias[4].

De esta forma, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica[5] al resolver casos en los que la privación injusta de la libertad haya sido ocasionada por un proceso penal surtido ante esta jurisdicción especial con fundamento en la Ley 270 de 1996, ya que la misma es armónica con las normas especiales que rigen el funcionamiento de la Justicia Penal Militar, dada la naturaleza jurisdiccional de sus funciones. 5.1.

La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación[6]. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal[7]. 5.2. Lo anterior resulta compatible con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18[8], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[9].

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[10].

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996[11].

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, la Corte Constitucional consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima[12]. 5.3. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado Social de Derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículos 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos si no tienen como punto de partida la libertad[13].

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio[14][15].

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias[16].

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas[17]. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política[18].

Sin embargo, señala que, en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación[19]”[20].

Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”[21].

Frente a este tópico prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible[22].

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales[23], vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado[24].

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[25][26].

Al respecto concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares[27].

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse[28].

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. 5.4. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional, señala que en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”[29].

En criterio de la Corte desde el inicio de la investigación, el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal[30].

Las dos causales anteriores se contrastan con la absolución consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral[31].

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo[32]. 5.5. En conclusión, la sentencia de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6.- Problema jurídico Con el fin de establecer si se puede comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que sufrieron los señores Germán Gómez Vargas, desde el 16 de julio de 2003 hasta el 13 de enero de 2003 y desde el 13 de marzo de 2006 hasta el 13 de julio de 2007, y Luis Albeiro García Núñez, desde el 7 de noviembre de 2003 hasta el 5 de mayo de 2004 y desde el 23 de marzo de 2007 hasta el 25 de marzo de 2008, como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por los delitos de homicidio y homicidio agravado en grado de tentativa, la cual culminó con la cesación de la acción penal, constituyó o no una detención injusta. 6.1.- El daño Para abordar integralmente el problema jurídico, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada.

En el caso concreto, el daño alegado por los demandantes es la afectación de la libertad de los señores Germán Gómez Vargas, desde el 16 de julio de 2003 hasta el 13 de enero de 2003 y desde el 13 de marzo de 2006 hasta el 13 de julio de 2007, y Luis Albeiro García Núñez, desde el 7 de noviembre de 2003 hasta el 5 de mayo de 2004 y desde el 23 de marzo de 2007 hasta el 25 de marzo de 2008, como presuntos autores de los delitos de homicidio y homicidio agravado en grado de tentativa, por los cuales fueron capturados y recluidos en centro de reclusión militar.

En este caso, se tiene como hecho objetivamente probado la existencia del daño alegado, ya que en sentencia del 11 de febrero de 2009, el Juzgado Cuarto de Brigadas, al momento de dosificar las penas, descontó los períodos en los que los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez estuvieron bajo medida de aseguramiento preventiva (fl. 75 – 112, c.ppal 1).

Además, este hecho no fue controvertido por la parte demandada. 6.2. La imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si resulta antijurídico e imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, toda vez que, se recuerda, a juicio de la parte demandante, la privación de la libertad a la cual fueron sometidos los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez, debía calificarse como ilegal, ya que las pruebas que obraban en el expediente penal no eran suficientes para dictar la medida de aseguramiento preventiva, en consecuencia habría lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.

El presente caso está gobernado por la Ley 522 de 1999 - Código Penal Militar -, que en su artículo 521 estableció el término para resolver la situación jurídica de las personas privadas de la libertad, así: Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria o vencido el término anterior, la situación jurídica deberá definirse por auto interlocutorio, dentro de los cinco (5) días siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el procesado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante el despacho cuando se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El funcionario dispondrá del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas ellas se hubiere realizado el mismo día. Así mismo, el artículo 522 de la misma ley, previó lo referente a las medidas de aseguramiento y sus requisitos sustanciales: Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

De igual manera, en el artículo 529 de la misma codificación se establecieron los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva: La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1. Cuando se proceda por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años. 2.

Cuando se trate de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera que sea la sanción privativa de la libertad. 3. Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión. 4. Cuando el procesado, injustificadamente, se abstenga de otorgar la caución prendaria o juratoria dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto que la disponga, o del que resuelva el recurso de reposición, o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado.

Por su parte, el artículo 553 de la ley 522 de 1999, previó lo referente al cierre de la investigación y la calificación del sumario, así: Recibido el proceso por el respectivo Fiscal procederá a su estudio. Si encuentra que el Funcionario de Instrucción dejó de practicar pruebas, devolverá al mismo el proceso para que las practique en el término de quince (15) días.

Término que se ampliará hasta otro tanto, si se tratare de delitos conexos o fueren más de dos (2) los procesados. Si no hubiere pruebas para practicar o practicadas las faltantes, cerrará la investigación mediante auto de sustanciación contra el que solo procede el recurso de reposición. No obstante, en ningún caso podrá decretarse el cierre si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado.

Ejecutoriado el auto de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales para presentar las solicitudes que consideren necesarias con relación a las pretensiones sobre calificación. Vencido el término anterior, el Fiscal calificará el mérito del sumario, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.

El artículo 554 de la misma ley estableció que el sumario se calificaba con resolución de acusación o la cesación de procedimiento. A su vez, el artículo 556 de la Ley 522 de 1999, señaló los requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho, su tipicidad y, además, existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del procesado, como autor o partícipe.

El artículo 557 de la misma ley estableció los requisitos formales de la resolución de acusación. La resolución de acusación debe contener: 1. La narración sucinta de los hechos investigados, con la especificación de todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar. 2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. 3.

Las razones por las cuales comparte o no los alegatos de las partes. 4. La calificación jurídica en que fundamenta su acusación, con señalamiento expreso del delito o delitos y de sus circunstancias específicas. Este marco jurídico fue aplicado en el proceso penal seguido en contra de los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen al mismo y la investigación se iniciaron en el año 2002 y para esa época prestaban servicio militar obligatorio.

En el expediente allegado al Consejo de Estado se cuenta con las siguientes piezas procesales para dar solución al problema jurídico planteado: i) Poderes otorgados por los demandantes al abogado Medardo Medina Martínez, registros civiles de matrimonio de los señores Germán Gómez Vargas y Laura Milenna Lotta Zamudio, y, Luis Albeiro Gómez García y María Nirian Estepa Pérez y registros civiles de nacimiento de todos los demandantes (fls. 16 – 72, c.1); ii) Declaración extraproceso del señor Héctor Alejandro Marín Bassa y Urbano Rodríguez Barragán (fl. 73, c.1); iii) Declaración extraproceso del señor Jorge Emilio Ramírez Feria[33] (fl. 74, c.1); iv) Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Brigadas, el 11 de febrero de 2009, en el proceso penal adelantado en contra de los demandantes, en el cual se los encontró responsables penalmente (fls. 75 - 113, c. 1); v) Copia de la decisión de cesar toda acción penal proferida por la Fiscalía 22 Penal Militar ante Juzgados de Brigadas del 10 de marzo de 2011, que consideró que los hechos investigados eran constitutivos de una causal de inculpabilidad, y de la constancia de su ejecutoria (fls. 114 – 166, c.1), y v) constancia expedida por la Procuraduría 49 Judicial II Administrativa mediante la cual se declara fallido el trámite de conciliación (fls. 168 – 169, c.1).

Estos documentos forman parte del material probatorio aportado por la parte demandante en la oportunidad legal y estuvieron a disposición de la parte demandada, quien tuvo ocasión de controvertirlos y tacharlos de falso sin que lo hubiera hecho, por lo que la Sala les dará pleno valor[34][35]. En el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto de Brigadas (fl. 75 - 113, c. 1) – el cual, dada su declaratoria de nulidad se tendrá en cuenta solo para tener clara la situación fáctica que motivó el proceso penal - se estableció que:

HECHOS Tuvieron ocurrencia el día 14 de marzo de 2002 en la localidad de CUMARIBO (VICHADA), fecha en la cuál personal del Batallón de Infantería No. 43 ROJAS ACEVEDO al mando del C3. GUERRERO JHON HEBER, tenían la misión de custodiar la sede de la Registraduría Nacional del Estado Civil con motivo de las Elecciones que se iban a realizar.

Aproximadamente entre las 02:30 y 03:00 de la madrugada del día en mención se movilizaban en unas motocicletas el señor JAIME ANTONIO PEDRAOS VILLA y su compañera la menor PAOLA ACOSTA CORTÉS, dándose origen a unos disparos, en los cuales resultó muerto el C3. GUERRERO JHON HEBER y la menor PAOLA ACOSTA CORTÉS, resultando herido el SEÑOR JOSÉ ANTONIO PEDRAOS VILLA. [F]ISCAL 22 PENAL MILITAR [Q]uedando residenciados en juicio los reservistas, VANEGAS LÓPEZ CÉSAR AUGUSTO, GÓMEZ VARGAS GERMÁN, GÓMEZ BERRÍO JORGE LUIS, CIRANICICUA GARCÍA JHON FREDY, BARREIRO DAJOMEZ LISANDRO, como presuntos responsables a título de Coautores por los relatos de homicidio y tentativa de homicidio, a los hoy reservistas FLORIÁN DAZA JOSÉ LUIS, CORTÉS MARTÍNEZ WILLIAM y MARROQUIN SARMIENTO ROBINSON, se les endilga responsabilidad penal por los delitos de homicidio y homicidio agravado en la modalidad de tentativa, y a los reservistas, GARCÍA NÚÑEZ ALBEIRO y ROMERO FLAVIO HERNANDO, como presuntos responables del delito de homicidio simple, siendo los occisos el C3.

JHON HEBER GUERRERO y GINA PAOLA ACOSTA CORTÉS y el lesionado JAIME ANTONIO PEDRAOS VILLA sobre quien versará la tentativa de homicidio, difiriendo en su calificación en el sentido de que es a título de Autores y no de Coautores que exige acuerdo de voluntades, y no se infiere que los procesados se hayan puesto de Acuerdo para cometer el ilícito que se investiga, relaciona como prueba sobreviniente a la indagatoria rendida por FLORIÁN DAZA JOSÉ LUIS en la que hace cargos a CORTÉS MARTÍNEZ de haberle disparado a PEDRAOS VILLA apodado mil amores, Inspección Judicial con reconstrucción de los hechos nulitada por el Tribunal Superior Militar, dibujo topográfico realizado por Técnico del CTI, sobre la versión de cada uno de los sindicados, dictamen de Medicina Legal psiquiátrico realizado al soldado JOSÉ LUIS FLORÍAN DAZA que concluye que no indicando que el sindicado al momento de los hechos no presenta trastorno mental, dictamen psiquiátrico al soldado ROBINSON MARROQUÍN donde señala que su estado emocional fue intenso para la fecha de los hechos, pero ello no constituyó trastorno mental, Inspección Judicial realizada el 30 de enero de 2008, albúm fotográfico y topográfico del lugar de los hechos, los hechos motivo de investigación ocurren en la madrugada del 14 de marzo de 2002 en el casco urbano de la localidad de Cumaribo Vichada, por los que se llama a rendir indagatoria a JAIME PEDRAOS VILLA apodado mil amores, la Fiscal Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, al momento de definir situación jurídica se abstiene de dictar medida de aseguramiento en contra de PEDRAOS VILLA y envía por competencia las diligencias al Juzgado Quince Penal Militar, se escucha en indagatoria a los aquí sindicados quienes expresan de manera clara haber disparado sus armas de dotación y en muchas ocasiones hacen uso de su derecho de no autoincriminación, tratan de justificar el uso del arma dirigida a un lote o porque escucharon un ruido, y sintieron que se les venía encima, exculpaciones desvirtuadas por la prueba técnica, y corroborado por la diligencia de indagatoria de los demás sindicados, que aclaran lo sucedido la fecha de los hechos, otros hacen cargos entre sí lo que permite aclarar los hechos materia de estudio, PEDRAOS VILLA en principio refiere que faltando un cuarto para las tres de la mañana, el 14 de marzo de 2002 le timbró el reloj y se vinieron con la menor GINA PAOLA, de donde se habían quedado en casa de la amiga, MERY FONTECHA, quien les dijo que no salieran a matar ganado porque estaba escuchando tiros, él le contestó que posiblemente los soldados estaban haciendo polígono en el Batallón, salieron a buscar a su compañero FERNEY RIVERA y el cuñado de este que apodan “El Guate”, pasaron por sus respectivos expendios donde los parrilleros bajaron y sacaron los elementos para sacrificar la vaca, como ganchos, cuchillos, etc.

Saliendo los cuatro en las dos motos, al llegar a la curva a mano izquierda, siente un tiro en la mano derecha y cae al suelo boca abajo, y otro en la pierna izquierda, alguien grita “no disparen que es mil amores y la mujer”, contestando los soldados “tapenle la jeta a ese sapo hijueputa”, le disparan al Suboficial que resultó muerto y luego siguen disparándole a él, propinándole siete disparos estando en el suelo y boca abajo, le pregunta donde estaba el radio y la pistola, le contesta que no es guerrillero sino matarife, ahí quedó solo, GINA le dice que no la deje sola, cuando quedó solo llegó un carro y posteriormente se le acerca un soldado sin camiseta, le propina dos disparos más en el estómago y pierde el conocimiento, la señora LUZ MERY FONTECHA, refiere que hospedó a GINA PAOLA y a mil amores, cuando iban a salir les sugirió que no lo hicieran, porque se habían escuchado unos disparos y no sabía de donde provenían, pero mil amores hizo caso omiso y salió con la joven, escuchando a los quince minutos otros disparos, pero tan solo se enteró de lo sucedido al día siguiente, cita la ley 599 de 2000 en su artículo 103 El Homicidio y 104 Circunstancias de Agravación numerales 7 y 10 y 24 del Código Castrense de la Tentativa, esta última referente a la conducta desplegada en la humanidad del civil JAIME ANTONIO PEDRAOS VILLA, cuando al encontrarse herido en el lugar de los hechos le disparan nuevamente los sindicados, son coincidentes en afirmar la función que cumplían, como era prestar seguridad a la Registraduría al mando del C3.

GUERRERO JHON EVER, y con la documentación allegada se acredita la calidad de miembros de la Fuerza Pública, aportada de manera común a todos los procesados, perfectamente legal y posible, teniendo medios de convicción individualizados, sobre la conducta punible imputada, estableciéndose conforme a su versión el área en que se encontraban ubicados, unos en Telecom y otros en la Registraduría, que eran la mayoría y en la Registraduría solo estaban los soldados VANEGAS LÓPEZ y ROMERO FLAVIO se determina igualmente la ubicación del personal uniformado, con la prueba pericial aportada, del lugar de los hechos, y de la trayectoria seguida por los proyectiles, el sitio de impacto que permite inferir que los disparos se produjeron unos por el personal situado en la Registraduría y otros provenientes de Telecom, un total aproximado de 103 disparos, los cuales presentan como característica especial que tiene trayectoria perpendicular al muro de la vivienda, lo que indica que quienes dispararon estaban frente a la vivivenda de Telecom, otros en un plano de lado derecho sitio donde se ubicó el cuerpo del Suboficial, con base en la trayectoría encontrada según el protocolo de necropsia, se establece que quienes causaron la muerte de la menor GINA PAOLA, se encontraban frente a Telecom, esto es frente a la comparsita donde solo estaban los soldados VANEGAS LÓPEZ y ROMERO FLAVIO, así mismo se establece que el Suboficial recibió disparos que tiene trayectorias diferentes, unas de derecha a izquierda y otras de frente, luego a la derecha se encontraban los solados GARCÍA NÚÑEZ y MARROQUÍN SARMIENTO, no obstante lo anterior de acuerdo con la prueba pericial y comparando con la distribución de los soldados en el área, se establece que los soldados sindicados tenían línea de fuego que les permitía impactar no solo las motocicletas en movimiento por la vía y por ende a sus ocupantes como también al Cabo GUERRERO, agrega que cada uno de los reservistas es responsable de los punibles de los que se acusa mencionados al iniciar su intervención por lo que depreca sentencia condenatoria para cada uno de ellos.

Con fundamento en los anteriores hechos, el Juzgado Cuarto de Brigadas, en sede de primera instancia, profirió sentencia condenatoria: PRIMERO-. CONDENAR a los soldados reservistas GARCÍA NÚÑEZ LUIS ALBEIRO Y ROMERO FLAVIO HERNANDO como coaturoes del delido de Homicidio, artículos 103 y 109 del CP. A la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y multa de veinte salarios mínimos mensuales vigentes para la fecha de los hechos, como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal y la prohibición de porte de armas por tres (3) años, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO-. CONDENAR a los soldados reservistas. VANEGAS LÓPEZ CESAR AUGUSTO, GÓMEZ VARGAS GERMÁN, GÓMEZ BERRÍO JORGE LUIS, CIRANICICUA GARCÍA JHON FREDY y BARREIRO DAJOMEZ LISANDRO por los delitos de Homicidio y homicidio en la modalidad de Tentativa dispuesta en los artículos 103, 109 y 27 del CP. A título de Coautores a la pena de tres (3) años de prisión y multa de veinte (20) salarios mensuales vigentes como pena principal y como accesoria la de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal y de tres años de prohibición de porte de armas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

Esta decisión fue apelada. El Tribunal Superior Militar se abstuvo de conocer el recurso debido a que encontró que hubo una ruptura en la unidad procesal por irregularidades observadas al momento de mantener la cadena de custodia. En consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado y devolvió el proceso a la Fiscalía 22 Penal Militar. Agotada la etapa de instrucción, la Fiscalía 22 Penal Militar, mediante providencia del 10 de marzo de 2011, ordenó la cesación de toda acción penal al considerar: [P]ese a lo anterior y adentrándonos en el análisis de la Antijuridicidad y de la Culpabilidad para poder hablar de hecho punible, considera el despacho conforme al caudal probatorio, que la actuación de los aquí sindicados, encarna una causal de inculpabilidad, concretamente la consagrada en el numeral 3 del Artículo 35 de nuestro C.P.M., según la cual “…No es culpable, quien realice el hecho con la convicción errada e invencible, de que su acción u omisión es lícita… Si el error proviene de culpa, el hecho será punible, cuando la ley lo hubiera previsto como culposo…” Arribamos a esta conclusión, toda vez que como lo hemos señalado, la tropa se encontraba en cumplimiento de la orden de operaciones No. 007 del Comando del Batallón de Infantería No. 43 “ROJAS ACEVEDO” cuya misión era: …operaciones de registro y control militar en el área en el casco urbano del municipio de Cumaribo, a fin de evitar y/o neutralizar cualquier plan terrorista o atentado antes, durante y después de los comicios electorales contra la documentación electoral o instalaciones de la Registraduría Municipal” [C]orolario de todo lo expuesto, es que la defensa subjetiva que estamos reconociendo en la actuación del aquí sindicado, es un caso de error de prohibición (numeral 3 del Artículo 35 del C.P.M), y que como dicho error lo hemos considerado invencible, excluye la culpabilidad de quien fue vinculado a estas sumarias y por ser una causal de inculpabilidad, la antijuridicidad queda incólume, por lo que consecuencialmente la decisión jurídica que se viene no será otra que la de CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO.

Teniendo en cuenta lo expuesto, procede la Sala a estudiar la posible imputación de responsabilidad frente a la entidad accionada. De conformidad con los artículos 522 y 529 de la Ley 522 de 1999, vigente al momento de la investigación, la medida de aseguramiento de detención preventiva se podía imponer cuando existiera por lo menos un indicio de responsabilidad con base en las pruebas producidas dentro del proceso, se procediera por delitos que tuvieran prevista pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera de dos años y que atentaran contra el servicio o la disciplina, cualquiera que fuera la sanción. Dado que la sentencia de primera instancia fue declarada nula; en la providencia de la Fiscalía 22 Penal Militar no se hizo consideración alguna respecto a la medida de aseguramiento preventiva que había sido impuesta a los investigados, y que dentro del plenario no obra ninguna otra prueba del trámite llevado a cabo en el proceso penal, la Sala concluye que en el presente caso no hay elementos de juicio suficientes para analizar la legalidad de la medida de aseguramiento.

En este caso, está probado en el expediente que en contra de los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez se tramitó un proceso penal, que culminó con la decisión de preclusión el 10 de marzo de 2011. También obran en el expediente pruebas suficientes que demuestran que los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez, mientras prestaban el servicio militar obligatorio, participaron en la operación nº. 007 del Batallón de Infantería 43 “Rojas Acevedo”, en la cual dispararon en contra de dos civiles y un suboficial.

Estas pruebas fueron allegadas por la parte demandante y no fueron controvertidas. De otro lado, es cierto que la parte demandada no intervino en el trámite del proceso, pero esa omisión no relevaba a la parte actora de cumplir con la carga procesal de demostrar la ilegalidad o arbitrariedad de la privación de la libertad que sufrieron los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez.

Se resalta que en la demanda no se solicitó la remisión del expediente contentivo del proceso penal, sino que se limitó a aportar las copias de la sentencia de primera instancia, que fue anulada, y la decisión de preclusión de la Fiscalía junto con su constancia de ejecutoria. Sumado a esto, la falta de contestación por parte de la demandada generó que el Tribunal Administrativo del Meta tuviera en cuenta únicamente las pruebas aportadas en la demanda, antes de cerrar la etapa probatoria, y procedió a acceder a las pretensiones, pero a juicio de la Sala no existen elementos de juicio que permitan concluir que en el presente caso la privación de la libertad fue desproporcionada.

Por lo anterior, no se encuentra probado el carácter injusto de la privación de la libertad, porque, se insiste, no se cuenta con pruebas que permitan establecer si la medida de aseguramiento preventiva que se les impuso a los demandantes estuvo o no fundada en, “por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”, es decir, no se puede examinar si se contaba con las pruebas que proporcionaran el grado de convicción requerido por la ley o si esa decisión fue ilegal, arbitraria o desproporcionada y, ante esas carencias no resulta procedente declarar la responsabilidad patrimonial del Estado.

Cabe precisar que, si bien en reiteradas ocasiones la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decretado pruebas de oficio con el propósito de obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, ello no da lugar a entender que en el caso concreto el actor estaba relevado de la carga de la prueba. En efecto, la facultad oficiosa con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo sirve para esclarecer las dudas que se derivan de la actividad probatoria desplegada por las partes -la cual, en el presente caso fue casi inexistente, pero no para relevarlas de su carga probatoria, consagrada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Además, a pesar del análisis jurídico realizado por la Fiscalía 22 Penal Militar en cuanto a la existencia de una causal de exclusión de culpabilidad, no obra en el proceso copia de providencia alguna a través de la cual se tomó la medida de aseguramiento, lo que impide analizar la motivación que se tuvo en cuenta para ordenar la privación de la libertad de los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez.

De esta forma, la parte actora incumplió con la carga procesal de la prueba, prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.

En consecuencia, encuentra la Sala que a pesar de que existió un daño consistente en la privación de la libertad de los señores Germán Gómez Vargas y Luis Albeiro García Núñez, no se encuentra probado el carácter de antijurídico del mismo, y, por tanto, no hay lugar a condenar al Estado a repararlo. En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia objeto de consulta, dado que no se encuentra probado que la Nación -Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional -Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar hubiera causado un daño antijurídico a los demandantes y, en consecuencia, no le asiste responsabilidad patrimonial. 7.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 2 de febrero de 2016 y, en su lugar, SE DECIDE:

PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 34.985. En dicha providencia se consignó que de conformidad con lo normado en la Ley 270 de 1996, el Consejo de Estado conoce siempre en segunda instancia de los casos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. [2] La indemnización que le impuso el Tribunal Administrativo del Meta a la Nación – Ejército Nacional – Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, por concepto de perjuicios morales y materiales, asciende a 1670 SMMLV y dicha suma excede los 300 SMMLV que exige la norma para la procedencia de la consulta. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Corte Constitucional, sentencia C 037 de 1996.

M.P Vladimiro Naranjo: 5 de febrero de 1996; sentencia C 399 de 1995. M.P Alejandro Martínez Caballero; 7 de noviembre de 1995. [5] A manera de ejemplo pueden consultarse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicado 54001-23-31-000-2012- 00069-01(56962). C.P María Adriana Marín; 14 de marzo de 2019;

Radicado: 68001-23-31-000-2000-03355-01 (51.956). C.P Marta Nubia Velásquez Rico; 21 de junio de 2018; Radicado:  25000-23-26-000-2004-00133-01(33359). C.P Stella Conto Díaz del Castillo (E); 27 de agosto de 2018; Radicado: 68001- 23-31-000-2009-00585-00(47273). C.P Jaime Enrique Rodríguez Navas; 17 de septiembre de 2018; Radicado: 05001-23-31-000-2010-00446-01(47144).

C.P Rarmiro Pazos Guerrero; 2 de marzo de 2020. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468.

Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [8] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [9] Ibidem, Acápite 117 y 118. [10] Ibidem, Acápites 119 y 120. [11] Ibidem, Acápite 121. [12] Ibidem, Acápite 124. [13] Ibidem, Acápites 67 a 69. [14] Ibidem.

Acápites 69 y 70. [15] Artículos 4 del Decreto Ley 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 2000 y 2 de la Ley 906 de 2004. [16] Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [17] Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. [18] Ibidem. Acápite 101. [19] Sentencia del 26 de mayo de 2010, 13001-23-31-000-1995-00023- 01(18105). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera afirmó. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Radicación: 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791);

Actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros; Demandado: Nación - Mindefensa - Policía Nacional. (…); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Radicación: 85001-23-31-000-1995-00121- 01(14808); Actor: María Elina Garzón y otros; Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Y más reciente, la Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 13001-23-31-000-2003-01929-01(43413), en la cual se hicieron las siguientes referencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423. [20] Ibidem. Acápite 102. [21] Ibidem. Acápite 102. [22] Ibidem.

Acápite 102. [23] La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 906 de 2004. [24] Ibidem. Acápite 103. [25] Ibidem. Acápite 104. [26] Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento… [27] Ibídem.

Acápite 104. [28] Ibídem. Acápite 104. [29] Ibidem. Acápite 105. [30] Ibidem. Acápite 105. [31] Ibidem. Acápite 106. [32] Ibidem. Acápite 106. [33] La cual no fue ratificada posteriormente, por lo que se tendrá como prueba sumaria en el proceso. [34] Con excepción de la declaración extraproceso realizada por el señor Jorge Emilio Ramírez Feria, la cual no fue ratificada posteriormente, por lo que se tendrá como prueba sumaria en el trámite del proceso. [35] Con relación al alcance probatorio de este tipo de decisiones, la Sala ha precisado que “… si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación, sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad” (negrillas adicionales).

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.533, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y del 28 de enero de 2009, Exp. 30.340, M.P. Enrique Gil Botero.