ACCIÓN DE REPETICIÓN – Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA CONDENATORIA – Acreditada / PAGO DE LA CONDENA – Acreditado / DOLO – No probado / CULPA GRAVE – No probada SÍNTESIS DEL CASO: Se repite contra el señor […], quien para la época de los hechos fungía como director de la Zona Franca, Comercial e Industrial de Barranquilla, por el valor de la indemnización que la actora pagó ($2.477.979.182.00), con ocasión de la pérdida total de las mercancías depositadas por orden judicial en una de las bodegas del citado establecimiento público.
ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Es competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, de conformidad a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.
Conforme a la misma norma, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 ACCIÓN DE REPETICIÓN – Procedencia La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispuso que los 2 años de la caducidad de las acciones de repetición se debían contabilizar a partir del pago de la condena. Así las cosas, conforme a los comprobantes de pago que la entidad actora allegó para acreditarlo, obrantes en el expediente, el pago total de la condena impuesta ocurrió el 19 de noviembre de 2010 […], y la demanda fue presentada el 7 de marzo de 2012, esto es, en forma oportuna.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 ACCIÓN DE REPETICIÓN – Normatividad aplicable Como los hechos sub examine tuvieron lugar en el año de 1987 -4 de noviembre-, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 ACCIÓN DE REPETICIÓN – Presupuestos [S]egún las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.
En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia. En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular;
(ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. Tal y como lo ha señalado esta Corporación, criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.
De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. ACCIÓN DE REPETICIÓN – Determinación del régimen de responsabilidad aplicable / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE O EX AGENTE DEL ESTADO [C]omoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave.
FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 ACCIÓN DE REPETICIÓN - Requisitos Conforme se analizó, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.
Aunque la apelación solo versa sobre el último de los referidos puntos, esto es, la calificación de la conducta del demandado, la Sala estima indispensable referirse a los demás presupuestos de prosperidad de la acción de repetición, en tanto la ausencia de cualquiera de ellos tendría la virtud de impedir la prosperidad del recurso. De este modo, corresponde realizar un análisis integral acerca de la posibilidad de declarar responsable al demandado que es lo pretendido con la apelación. CONDUCTA DEL AGENTE O EX AGENTE ESTATAL – Se debe acreditar que fue dolosa o gravemente culposa / DOLO – No acreditado / CULPA GRAVE – No acreditada [P]ara desatar el recurso, corresponde a la Sala examinar si la conducta del agente estatal demandado fue dolosa o gravemente culposa, […] [E]l Consejo de Estado señaló que la responsabilidad de la entidad pública derivó del incumplimiento de la función de vigilancia y custodia de la mercancía, toda vez que, estando bajo su tutela fue completamente sustraída.
Así las cosas, se verifica que la sentencia de condena se fundamenta en el acta de la inspección judicial realizada por la Justicia Penal Aduanera el 19 de noviembre de 1985, mediante la cual se dejó constancia de las mercancías que permanecían depositadas en el lugar, se cerró y selló la bodega, se entregaron las llaves al comandante del Resguardo de Aduanas en la Zona Franca y se dispuso que la Zona Franca de Barranquilla prestaría el servicio de vigilancia permanente en el lugar donde quedaba depositada la mercancía. Por lo anterior, concluyó la Sección Tercera de esta Corporación que la conducta reprochable a la entidad radicaba en la falta de vigilancia y cuidado sobre las mercancías dejadas bajo su custodia, por el Juzgado Primero Superior de Aduanas, el 19 de noviembre de 1985. […] Sin embargo, dichas sentencias, que se constituyen en las únicas evidencias aportadas a esta actuación, no permiten calificar la conducta del demandado, toda vez que, aunque se fundaron en omisiones en el deber de custodia y vigilancia de las mercancías, no permiten establecer: (i) Qué funcionario tenía a su cargo la responsabilidad de vigilancia de la bodega donde se encontraba la mercancía, pues su pérdida solo se le atribuye a la falta de vigilancia de la entidad –Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla.
Tampoco, (ii) cuál fue la conducta activa u omisiva que puede reprocharse al ex director demandado, esto es, en qué consistió la presunta falta que pueda atribuírsele. Adicionalmente, quedó establecido en el juicio de responsabilidad del Estado que la diligencia de la inspección judicial donde las mercancías quedaron a cargo de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla tuvo lugar el 19 de noviembre de 1985.
Para esa fecha el demandando no ostentaba la calidad de director de dicha entidad, pues fue solo hasta el 18 de noviembre de 1986 que se posesionó en dicho cargo, según lo expuesto por la accionante en los hechos de la presente acción y según el Decreto 3420 de 7 de noviembre de 1986, por medio del cual fue nombrado como director de entidad, de manera que entre la fecha en que fue dejada bajo la vigilancia de la mencionada entidad y la fecha de posesión como director de la misma del señor […] transcurrió exactamente un año; tiempo en el que la entidad estuvo bajo la dirección de otro funcionario.
En efecto, en las sentencias de reparación directa no se probó en qué fecha sucedió el hurto de la mercancía depositada en la bodega No. 6 de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, cuestión que tampoco se acreditó en este proceso. Así las cosas, solo consta que para la fecha de apertura de la bodega, para efectos de hacer la devolución de la mercancía, el 4 de noviembre de 1987, ésta ya no se encontraba en el dicho lugar.
Lo expuesto conduce a señalar que no se demostró que la pérdida de la mercancía hubiera ocurrido mientras el señor […] fungía como director de la entidad, carga mínima que le correspondía a la actora para establecer que la conducta del demandado tuvo relación causal con la condena patrimonial contra la entidad. Tampoco se allegó documento alguno que verificara o demostrara que la función de vigilancia de las bodegas de la Zona Franca, era exclusiva del director o que hubiera omitido las directrices o contrataciones requeridas para el cumplimiento de dicha labor. […] Así las cosas, concluye la Sala que no hay ninguna prueba respecto de alguna conducta del demandado que pueda calificarse como dolosa o gravemente culposa y, en especial, no se probó que el demandado hubiera omitido sus funciones respecto de la vigilancia y custodia de las bodegas.
CONDENA EN COSTAS – Procedencia No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00204-01(52465) Actor: LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Demandado: EDUARDO JOSÉ ARANGO PIÑERES Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Comercio Industria y Turismo en contra de la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra el señor Eduardo José Arango Piñeres, quien para la época de los hechos fungía como director de la Zona Franca, Comercial e Industrial de Barranquilla, por el valor de la indemnización que la actora pagó ($2.477.979.182.00), con ocasión de la pérdida total de las mercancías depositadas por orden judicial en una de las bodegas del citado establecimiento público.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2012 (f. 7, c. 2.), la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo instauró demanda de repetición en contra del señor Eduardo José Arango Piñeres, quien se desempeñó como director del establecimiento público Zona Franca, Comercial e Industrial de Barranquilla, con el fin de obtener: 1.
Pretensiones PRIMERO: Declarar que el Dr. EDUARDO JOSÉ ARANGO PIÑERES, identificado con la cédula N° 28.697 expedida en Bogotá, es responsable en el grado de culpa grave de los [pic]hechos que permitieron la pérdida total de las mercancías depositadas por orden judicial en la [pic]bodega N° 6 de las instalaciones del Establecimiento Público ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE BARRANQUILLA en la que cumplió funciones de Director.
SEGUNDO: Condenar al Dr. EDUARDO JOSÉ ARANGO PIÑERES pagar a la Nación- MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO, la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.477.979.182,00 m/cte).
TERCERO: En estricta aplicación del artículo 15 de la ley 678 de 2001, se dispondrá un plazo para el cumplimiento de la obligación; que se contará desde la ejecutoria de la providencia, para que el demandado proceda al pago de la condene impuesta.
CUARTO: Si transcurrido dicho plazo, el demandado, no ha cumplido con el pago, debe continuar con el proceso ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 678 de 2001 y, en las condiciones establecidas en ley, con la inclusión de liquidación de intereses, intereses moratorios y costas del proceso. 1.2. Sustento fáctico 1.2.1.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante la Resolución No. 3034 de 6 de octubre de 2010 dio cumplimiento a la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2009, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dictada dentro del proceso de reparación directa instaurado por la sociedad Soluna Ltda. en la que se dispuso: “Condénese a la Nación- Ministerio de Comercio Exterior, quien sustituyó a la Zona Franca, Industrial y Comercial de Barranquilla, a pagar a la Sociedad Soluna Limitada por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante la suma de dos mil cuatrocientos setenta y siete millones novecientos setenta y nueve mil ciento ochenta y dos pesos moneda corriente ($2.477. 979.182.00 mte)”.
La resolución fue notificada personalmente a la apoderada judicial de la sociedad Soluna Ltda. el día 19 del mismo mes y año. 1.2.2. Para lo anterior, la Tesorería del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo “tramitó la cuenta No. 2049 de 18 de noviembre de 2010”, y el día 23 del mismo mes y año, mediante el cheque No. J8829437 de la cuenta No. 010993085 que el ministerio tiene en el banco Davivienda pagó la suma de dos mil cuatrocientos setenta y siete millones novecientos setenta y nueve mil ciento ochenta y dos pesos moneda corriente ($2.477.979.182.00) a la abogada Emilia Josefina Consuegra de Ariza, apoderada judicial de la sociedad Soluna Ltda. 1.2.3.
La Sección Tercera del Consejo de Estado impuso la condena bajo los siguientes argumentos: c. En el caso en concreto como resultado de la investigación penal aduanera a la que se ha hecho referencia repetidamente y mientras se adelantaba dicho trámite, el 18 de [pic] mayo de 1985 el Juzgado Primero Superior de Aduanas, ordenó que las mercancías permanecieran en la bodega N° 6, pero bajo la estricta vigilancia del Resguardo Nacional de Aduanas, cuerpo de seguridad creado mediante el decreto 51 de 1970 como una dependencia de la Dirección General de Aduanas. d. Durante el curso de la investigación, el 22 de mayo de 1985 el mismo juzgado practicó una inspección judicial a la bodega N° 6 de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla; lugar donde se encontraban depositadas las mercancías, en esa oportunidad ordenó el sellamiento del sitio, tal y como se lee en la respectiva acta, y en cuanto a la custodia de la bodega el juez ordenó “que solamente la bodega en donde se encuentra depositada la mercancía materia de la presente investigación permanezca completamente cerrada bajo permanente y extricta (sic) vigilancia hasta nueva orden del Resguardo Nacional de Aduanas”. [pic] e. Luego el 5 de junio de 1985, hizo el inventario de la misma, y el 19 de noviembre de 1985 el mismo despacho llevó a cabo otra diligencia de inspección judicial en las instalaciones de la misma bodega, en esa oportunidad se constató que la mercancía fue saqueada, al menos parcialmente y se dejó constancia del faltante de las piezas sustraídas, sus características y su valor.
Igualmente se dejó constancia de las mercancías que aún permanecían depositadas en el lugar. f. En dicha diligencia el Juzgado invocando el Decreto 2666 de 1.984 hizo entrega de las llaves de la bodega al Comandante del Resguardo de Aduanas de la Zona Franca, se procedió a cerrar y a sellar la bodega, al menos en lo que se refería a la única puerta de acceso, y por último se dejó constancia de que la Zona Franca de Barranquilla prestaría el servicio de vigilancia permanente en esa instalación. g. En la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 19 de noviembre de 1985, se dispuso por el Juez de Aduanas que la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla se encargara de este servicio.
Para esta fecha es claro que una cantidad importante de la misma había sido sustraída, de modo que la responsabilidad de la entidad demandada en lo que respecta a la custodia de la mercancía depositada en la bodega debidamente sellada por orden judicial, solo tiene cabida a partir de entonces, en el entendido de que el servicio de vigilancia constituía una actividad administrativa dirigida a dar cumplimiento a una orden judicial. h. En consecuencia cualquier responsabilidad por el incumplimiento de la función de vigilancia, resulta atribuible a título de falla del servicio, precisamente, por el [pic] incumplimiento de las obligaciones referidas a la custodia de la mercancía, en el entendido de que mientras estuvo bajo su tutela la mercancía fue completamente sustraída al punto de que para la fecha de la diligencia de entrega, en el interior de la misma no se encontró ninguno de los bienes ingresados e inventariados como parte de la mercancía que había estado sub judice a órdenes de la justicia penal aduanera. i. El hecho de no prestar adecuadamente el servicio de vigilancia y custodia desde la fecha en que se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial practicada el 19 de noviembre de 1985, dio lugar a la pérdida total de los elementos, de manera que cualquier responsabilidad resulta imputable a partir de entonces, y no antes, porque dicha obligación, no formaba parte de las funciones de la entidad demandada, ni siquiera en los términos pactados en el contrato de arrendamiento con la sociedad demandante. j. En consecuencia, la conducta reprochable radicada en la falta de vigilancia y cuidado sobre las mercancías que debió custodiar, ante la omisión del deber impuesto que dio lugar a la pérdida de la mercancía y la imposibilidad de su reintegro al finalizar la investigación, compromete de suyo la responsabilidad imputada.
En este escenario[pic] aparece suficientemente demostrado el hecho dañoso imputado a la entidad demandada a título de falla probada en el servicio. 1.2.5. Para la época en que se desarrollaron los hechos, dentro de las instalaciones del establecimiento público Zona Franca de Barranquilla, generadores del proceso de reparación directa, cumplía funciones de director, el señor Eduardo José Arango Piñeres, quien había sido nombrado mediante el Decreto 3420 de 7 de noviembre de 1986, cargo que ejerció entre el 18 de noviembre de 1986 (fecha de posesión) y el 30 de septiembre de 1992 (fecha de renuncia). 1.2.6.
El Ministerio de Comercio Exterior fue fusionado con el Ministerio de Desarrollo Económico, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 790 de 2002, y desde entonces las obligaciones y derechos de los que eran titulares dichos ministerios fueron subrogados al hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, titular de la presente acción. 1.2.7.
El 2 de febrero de 2011, el Comité de Conciliación de la entidad autorizó el inicio de la presente acción. 1.2.8. La accionante señaló en el acápite de “fundamentos de derecho”, que estaba “acreditada la existencia de la culpa grave en la responsabilidad del Dr. Eduardo José Arango Piñeres, por omitir las medidas necesarias a fin (sic) cumplir de manera adecuada la orden impartida por el señor Juez Penal de Aduanas, se generó la pérdida de las mercancías depositadas en la bodega N° 6 dentro de las instalaciones de la ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE BARRANQUILLA y, en consecuencia de dicha pérdida se impuso la condena cuyo valor canceló en su totalidad el Ministerio de Comercio Industria y Turismo”. 1.
Posición del demandado El demandado[1] -representado por curador ad litem- en cuanto a los hechos y pretensiones, señaló que se acoge a lo que resulte probado en el proceso. Agregó que, a su juicio, la demanda debió dirigirse, también contra las personas que tenían la función de vigilantes. 2. Trámite inicial 3.1. Por auto del 30 de mayo de 2013 se decretaron como pruebas los documentos allegados con la demanda y, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 312-314, c. 2). 4.
Alegatos de conclusión 4.1. La entidad demandante reiteró lo expuesto en la demanda (f. 320 - 325, c. 2). 4.2. El demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. 5. Sentencia de primera instancia El 8 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, porque no encontró acreditada la conducta gravemente culposa del demandado.
Para el a quo, si bien, la accionante aportó la sentencia condenatoria en su contra y los documentos que acreditan el pago de la condena allí impuesta, no probó la conducta del demandado. Señaló que en el caso de autos se evidencia una inactividad probatoria de la accionante, por cuanto lo allegado al plenario no permite establecer el “carácter subjetivo de la aparente actuación del demandado”, dado que ni siquiera aportó herramientas esenciales que permitieran determinar la responsabilidad, por ejemplo la normatividad que le imponía los deberes de cuidado específico a los que estaba obligado el funcionario demandado (manual de funciones).
Agregó que de lo aportado al expediente se observaba que: i) la sentencia condenatoria que dio origen al presente proceso es “anónima”, toda vez que no le endilga “la falla del servicio que se imputa en la sentencia” a una persona determinada; ii) cuando se llevó a cabo la inspección judicial (19 de noviembre de 1985), mediante la cual se hizo entrega de las llaves de la bodega No. 6 para su custodia a la Administración de Aduanas de Baranquilla, el demandado aún no estaba nombrado ni posesionado como director, pues solo hasta el 18 de noviembre de 1986 asumio el cargo; iii) no se demostró que dentro de las funciones del director de la Zona Franca de Barranquilla estuvieran las de ejercer vigilancia permanente de la bodega No. 6 de la misma, pues no se allegó al proceso el manual de funciones; iv) no se demostró que la pérdida de la mercancía por la cual fue condenada la accionante ocurió durante el período en que estuvo como director de la Zona Franca de Barranquilla el aquí demandado, pues la mercancía estuvo a cargo de la referida entidad entre el 19 de noviembre de 1985 y 4 de noviembre de 1987, y v) fue solo hasta el 4 de noviembre de 1987, fecha en la que se llevó a cabo la apertura de los candados y devolución de los textiles cuando se constató que la mercancía que materialmente quedó depositada mediante la diligencia de 19 de noviembre de 1985 había sido robada. 6.
Recurso de apelación El 15 de enero de 2014, la entidad accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[2]. Señaló que, si bien, la Ley 678 de 2001 tenía vigencia a partir de su publicación, existen normas anteriores que permiten la procedencia de la presenta acción, toda vez que con ella se pretende la protección del patrimonio público que resultó afectado con la condena impuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado, decisión a la que se le dio cumplimiento como era debido.
Adujo que la condena patrimonial que pagó la entidad se debió a que el demandado, en su calidad de director del entonces establecimiento público Zona Franca, Industrial y Comercial de Barranquilla no cumplió con la función de brindar la debida protección a las mercancías que fueron consignadas a su cargo, toda vez que “la pérdida de las mercancías, ingresadas ilegalmente al país, [ocurrió] en noviembre de 1987 cuando el doctor Eduardo José Arango Piñeres, desempeñaba el cargo de director del establecimiento público Zona Franca, Industrial y Comercial de Barranquilla”, de lo que se deduce la existencia de un actuar gravemente culposo del demandado.
Para la apelante, en razón a que en la sentencia condenatoria se señaló que de conformidad con la inspección judicial llevada a cabo el 19 de noviembre de 1985, el Juez de Aduanas dejó a disposición de la Zona Franca, Industrial y Comercial de Barranquilla las mercancías, era clara la responsabilidad de la entidad de su custodia, por cuanto la bodega había quedado debidamente sellada, por orden judicial, lo que indicaba que a partir de ese momento el servicio de vigilancia constituía una actividad administrativa dirigida a cumplir dicha orden, a través de las medidas necesarias a cargo del director.
El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 19 de diciembre de 2014 (fl. 367, c. ppal.). 7. Alegaciones en segunda instancia Por auto del 20 de marzo de 2015 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl 369, c. ppal.). 7.1. La entidad demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (fl. 370 – 371, c. ppal.) 7.2.
El Ministerio Público, luego de referirse a la demanda, su contestación, el recurso de apelación y a los presupuestos de la acción de repetición, señaló que conforme a lo probado dentro del proceso no se acreditó el actuar gravemente culposo o doloso del demandado, por tanto solicitó fuera confirmada la decisión de primera instancia. Puso de presente que comparadas las fechas entre las que estuvo la mercancía hurtada a la firma Soluna Ltda. bajo la custodia y vigilancia de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla con la que el demandado tomo posesión del cargo de director de la misma, no es posible afirmar que fue bajo su responsabilidad que ocurrió el hurto de las mismas, toda vez que existió un periodo cuyo cuidado y supuesta responsabilidad frente a las mercancías fue del anterior director, sin que haya certeza del momento del hurto, sino de la fecha en que se advirtió la ausencia de éstas, es decir, el 4 de noviembre de 1987.
Agregó que, si bien, el demandado fungió como director de la entidad pública, no está demostrado que bajo su directa responsabilidad estaba la vigilancia de las bodegas existentes en el lugar, toda vez que ésta debía ser ejercida por otras personas, pues de lo contrario equivaldría a afirmar que esta era la única función a desarrollar en dicho lugar, pues no se allegó el manual de funciones del funcionario demandado y tampoco se indagó como operaban las labores de vigilancia en la entidad depositaria de la mercancía de propiedad de la sociedad Soluna Ltda. 7.3.
El demandado guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, de conformidad a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.
Conforme a la misma norma, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación[3]. En este caso, la demanda de repetición fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, corporación judicial que tramitó el proceso de reparación directa, en primera instancia, que culminó con sentencia condenatoria de fecha 2 de septiembre 2009 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la accionante al pago de los perjuicios materiales ocasionados, suma por cuyo pago se repite.
La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 2.
La legitimación en la causa 1. Legitimación por activa La accionante Nación Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se encuentra legitimada por activa en el presente asunto. Si bien la condena patrimonial fue dictada en contra del Ministerio de Comercio Exterior, este fue fusionado con el Ministerio de Desarrollo Económico en virtud del artículo 4º de la Ley 790 de 2002, conformándose así el hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (aquí demandante).
Así se señaló en los considerandos de la Resolución 3034 de 6 de octubre de 2010, mediante la cual la entidad accionante dispuso el cumplimiento de la sentencia condenatoria de 2 de septiembre de 2009 y ordenó el pago por el que repite a través de la presente acción. Se lee en la decisión (fl. 38-40, c. 2): Que el cumplimiento de la sentencia de que trata esta resolución corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, organismo conformado por el artículo 4º de la Ley 790 de 2002, en razón a la fusión de los Ministerios de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico, dispuesta por dicha norma. 2.
Legitimación por pasiva El señor Eduardo José Arango Piñeres está legitimado para actuar, por pasiva, en el presente asunto, toda vez que se le endilga una presunta omisión en sus funciones como director de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, que a juicio de la actora ocasionó la condena patrimonial contra la entidad. 3.
Oportunidad El numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispuso que los 2 años de la caducidad de las acciones de repetición se debían contabilizar a partir del pago de la condena. Así las cosas, conforme a los comprobantes de pago que la entidad actora allegó para acreditarlo, obrantes en el expediente, el pago total de la condena impuesta ocurrió el 19 de noviembre de 2010[4] (fls. 27 a 40, c. 2), y la demanda fue presentada el 7 de marzo de 2012, esto es, en forma oportuna. 2.
La acción de repetición en el Código Contencioso Administrativo Como los hechos sub examine tuvieron lugar en el año de 1987 -4 de noviembre-, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones[5].
En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia[6].
En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.
Tal y como lo ha señalado esta Corporación[7], criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. Así, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave. 3.
Decisión del recurso del recurso de apelación interpuesto por la accionante. Evaluación de las condiciones para la prosperidad de la acción de repetición en el caso concreto Conforme se analizó, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.
Aunque la apelación solo versa sobre el último de los referidos puntos, esto es, la calificación de la conducta del demandado, la Sala estima indispensable referirse a los demás presupuestos de prosperidad de la acción de repetición, en tanto la ausencia de cualquiera de ellos tendría la virtud de impedir la prosperidad del recurso. De este modo, corresponde realizar un análisis integral acerca de la posibilidad de declarar responsable al demandado que es lo pretendido con la apelación. Al proceso se allegó: a) Sentencia dictada el 2 de septiembre de 2009 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa, radicado 1998- 05517-01 (17039) 172308, instaurado por la sociedad Soluna Ltda. contra la Zona Franca, Industrial y Comercial de Barranquilla y/o Nación-Ministerio de Comercio Exterior que resolvió (fl 61 - 102, c. 2):
PRIMERO: MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 10 de marzo de 1.999, la cual quedará así:
SEGUNDO: DECLARASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN, MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR quien sustituyó a la ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE BARRANQUILLA, por la pérdida de las mercancías de la Sociedad SOLUNA LTDA., determinada en las circunstancias de modo, tiempo lugar de que da cuenta la parte motiva de este proveído.
TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN, MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIÓR quien sustituyó a la ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE BARRANQUILLA a pagar a la SOCIEDAD SOLUNA LIMITADA por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.477.979.182,00 m/cte).
Conforme a lo anterior, se cumplió con uno de los presupuestos de la acción de repetición, esto es, la existencia de una condena judicial que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero. b) La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo aportó copia de los siguientes documentos tendientes a acreditar el pago de las sumas de dinero impuestas a la entidad, a saber: i) Resolución 3034 de 6 de octubre de 2010, en la que dispuso el pago de la suma de $2.477’979.182,00, a favor de la sociedad Soluna Ltda., en cumplimiento de la sentencia de 2 de septiembre de 2009 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En la decision se señaló que la abogada Emilia Josefina Consuegra de Ariza había allegado poder especial para recibir (fl 38-40 y 262-264, c. 2). ii) Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 427 de 23 de junio de 2010 y Registro presupuestal del compromiso No. 1016 de 19 de noviembre de 2010 que ordenó el pago, conforme al comprobante y/o factura 2049 de 19 de noviembre de 2010 por la suma de $1.174’000.000,00 a nombre de la abogada Emilia Josefina Consuegra de Ariza, apoderada de la sociedad Soluna Ltda. (fl 30, 254, 274-275, c. 2). iii) Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 428 de 23 de junio de 2010 y Registro presupuestal del compromiso No. 1015 de 19 de noviembre de 2010 que ordenó el pago, conforme al comprobante y/o factura 2049 de 19 de noviembre de 2010 por la suma de $1.303’979.182,00 a nombre de la abogada Emilia Josefina Consuegra de Ariza, apoderada de la sociedad Soluna Ltda. (fl 31, 250, 273, 276, c. 2). iv) Comprobate de pago 2049 que da cuenta de que a la abogada Emilia Josefina Consuegra de Ariza, apoderada de la sociedad Soluna Ltda. le fue consignada la suma de $2.477’979.182,00, en su cuenta corriente No. 029660000406 del banco Davivienda.
El comprobante esta firmado –recibido- por la abogada antes nombrada (fl 28 y 251-253, c. 2). v) Paz y salvo suscrito por la señora Emilia Josefina Consuegra de Ariza, apoderada de la sociedad Soluna Ltda. que certifica que recibió de la Nación-Ministterio de Comercio, Industria y Turismo la suma de $2.477’979.182,00, conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 3034 de 6 octubre de 2010, para dar cumplimiento a la condena impuesta, mediante la sentencia de 2 de septiembre de 2009 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado (fl. 52-55; 268-272 y 277-278, c. 2).
Así las cosas, conforme a lo expuesto, considera la Sala que los documentos antes señalados acreditan el pago efectivo de la condena impuesta a través de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2009 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo que impone concluir que se cumple con el pago efectivo de la condena, en tanto no solo dan cuenta de la orden de pago a favor de la beneficiaria de la sentencia, sino también del efectivo egreso de los dineros. c) La calidad del demandado como agente del Estado, se verifica con el Decreto 3420 de 7 de noviembre de 1986, por medio del cual el señor Eduardo José Arango Piñeres fue nombrado como director de la Zona Franca, Industrial y Comercial de Barranquilla, y el Decreto 1551 de 17 de septiembre de 1992, mediante el cual se aceptó su renuncia (fl. 147 y 148, c. 2). d) Calificación de la conducta del demandado.
Ahora, para desatar el recurso, corresponde a la Sala examinar si la conducta del agente estatal demandado fue dolosa o gravemente culposa, respecto de lo cual se aportaron los siguientes medios de prueba: i) Sentencia de primera instancia dictada el 10 de marzo de 1999 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de reparacion directa instaurado por la sociedad Soluna Ltda. contra la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla que resolvió (fl. 162-202, c. 2): 2.- Declárase la responsabilidad administrativa de la entidad pública ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE BARRANQUILLA, y/o de la NACIÓN- MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR, a indemnizar a la sociedad SOLUNA LTDA., determinada en las circunstancias de modo tiempo y lugar de que da cuenta el proceso y en la parte motiva de este proveído. 3.- En consecuencia condésene en abstracto a la ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE BARRANQUILLA, y/o de la NACIÓN-MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR, a indemnizar a la sociedad SOLUNA LTDA., por concepto de perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, las sumas que mediante incidente se liquiden, siendo las pautas señaladas en la parte motiva, y de acuerdo a lo establecido en los artículos 172 y 178 del C.C.A. Para el Tribunal Administrativo del Atlántico la responsabilidad del establecimiento público, Zona Franca Industrial y Comercial de Baranquilla, devenía del incumplimiento reiterado de su obligación legal de ejercer la debida vigilancia y custodia sobre los bienes y mercancías depositadas en la bodega por ella arrendada a la sociedad Soluna Ltda., toda vez que el perjuicio economico causado a la citada sociedad fue consecuencia directa de la actitud irresponsable y displicente de parte de la administración en relación con las mercancías almacenadas en sus bodegas y puestas bajo su vigilancia por orden judicial.
Señaló el Tribunal: Para la Sala resulta, suficientemente, acreditado procesalmente el incumplimiento reiterado por la demandada de su obligación de ejercer la debida vigilancia y custodia sobre los bienes y mercancías depositadas en la bodega arrendada por la entidad accionante. En efecto a folios 276 a 278 del cuaderno de pruebas figura el “informe sobre el hurto a la bodega No. 6 en ZONA FRANCA” signado por el Teniente -20- MANUEL ANTONIO GASCA ROBLES comandante del puesto Zona Franca dirigido a su superior jerárquico, comandante Regional de Resguardo Nacional de Aduanas de Barranquilla (…) “…fui informado teléfonicamente por parte del suboficial comandante de turno de vigilancia de la Zona Franca (…) sobre el hurto cometido en la bodega No. 6 ocupada por la firma “SOLUNA” en donde existen mercancías de procedencia extranjera las cuales se encuentran bajo jurisdicción de la Justicia Penal Aduanera, exactamente por el Juzgado Primero Superior de Aduanas…” (…) Las precedentes consideraciones permiten colegir en forma inequívoca la existencia de la falla del servicio de vigilancia o custodia sobre las mercancías depositadas en sus bodegas por parte de la entidad demandada.
En lo relativo a otros elementos constitutivos de la llamada responsabilidad estatal, se tiene que el daño irrogado resultó por demás suficientemente probado en el decurso del proceso, y, el nexo de causalidad aparece suficientemente claro, por cuanto el perjuicio económico de gran magnitud que sufrió la demandante devino como consecuencia directa de la actitud irresponsable y displicente de la administración en relación con las mercancías almacenadas en una de sus bodegas, obligación que por ley le correspondía su vigilancia. ii) La Sección Tercera del Consejo de Estado, el 2 de septiembre de 2009, confirmó la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la accionante y modificó la decisión de primera instancia en el sentido de proferir una condena en concreto, y la condenó al pago de los perjuicios materiales causados por una suma de dos mil cuatrocientos setenta y siete millones novecientos setenta y nueve mil ciento ochenta y dos pesos moneda corriente ($2.477.979.182,00).
Resaltó que si bien, la entonces Justicia Penal Aduanera, en principio, mientras adelantaba la correspondiente investigación, había ordenado que las mercancías, de propiedad de la sociedad Soluna Ltda., permanecieran bajo la custodia y vigilancia permanente del Resguardo Nacional de Aduanas, mediante la inspección judicial adelantada el 19 de noviembre de 1985 por el Juzgado Primero Superior de Aduanas, al advertirse la pérdida parcial de la misma, se había dejado constancia de la mercancía existente, se entregaron las llaves de la bodega donde fueron depositadas al comandante del Resguardo de Aduanas de la Zona Franca, se cerró y selló la bodega y se señaló que la Zona Franca de Barranquilla prestaría el servicio de vigilancia. Se lee en la decisión (fl. 204-247, c. 2): En el caso en concreto como resultado de la investigación penal aduanera a la que se ha hecho referencia repetidamente y mientras se adelantaba dicho trámite, el 18 de [pic] mayo de 1985 el Juzgado Primero Superior de Aduanas, ordenó que las mercancías permanecieran en la bodega N° 6, pero bajo la estricta vigilancia del Resguardo Nacional de Aduanas, cuerpo de seguridad creado mediante el decreto 51 de 1970 como una dependencia de la Dirección General de Aduanas.(…) [pic]Luego el 5 de junio de 1985, hizo el inventario de la misma, y el 19 de noviembre de 1985 el mismo despacho llevó a cabo otra diligencia de inspección judicial en las instalaciones de la misma bodega, en esa oportunidad se constató que la mercancía fue saqueada, al menos parcialmente y se dejó constancia del faltante de las piezas sustraídas, sus características y su valor.
Igualmente se dejó constancia de las mercancías que aún permanecían depositadas en el lugar. En dicha diligencia el Juzgado invocando el Decreto 2666 de 1.984 hizo entrega de las llaves de la bodega al Comandante del Resguardo de Aduanas de la Zona Franca, se procedió a cerrar y a sellar la bodega, al menos en lo que se refería a la única puerta de acceso, y por último se dejó constancia de que la Zona Franca de Barranquilla prestaría el servicio de vigilancia permanente en esa instalación. En dicha diligencia textualmente quedó anotado: “El Juzgado teniendo en cuenta lo dicho por el capitán 10, Héctor Patricio Neira Becerra y el jefe de la oficina jurídica de la Zona Franca y de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2666 de 1.984, entregadas las llaves de la bodega (…) se deja constancia de que la Zona Franca prestará el servicio de vigilancia permanente en dicha bodega”.
Previamente, el 5 de junio de 1985, [el] Juzgado Primero Superior de Aduanas había elaborado el inventario de la mercancía depositada en la bodega, tal como se advierte del documento adjunto, y en las respectivas autorizaciones de ingreso de las mercancías, se hizo una descripción de los mismos bienes, por su cantidad, valor unitario, peso, características, marcas y números, conocimientos de embarque, identificación de facturas comerciales, fecha de ingreso, y de nombre del propietario.
Bajo este escenario, no hay duda que el control, vigilancia y custodia permanente de la mercancía depositada por orden judicial, inicialmente estuvo a cargo del Resguardo Nacional de Aduanas. Sin embargo, en la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 19 de noviembre de 1985, se dispuso por el Juez de Aduanas que la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla se encargara de este servicio.
Para esta fecha es claro que una cantidad importante de la misma había sido sustraída, de modo que la responsabilidad de la entidad demandada en lo que respecta a la custodia de la mercancía depositada en la bodega debidamente sellada por orden judicial, solo tiene cabida a partir de entonces, en el entendido de que el servicio de vigilancia constituía una actividad administrativa dirigida a dar cumplimiento a una orden judicial (subrayas fuera de texto).
Por lo anterior, el Consejo de Estado señaló que la responsabilidad de la entidad pública derivó del incumplimiento de la función de vigilancia y custodia de la mercancía, toda vez que, estando bajo su tutela fue completamente sustraída. Precisó la decisión: En consecuencia cualquier responsabilidad por el incumplimiento de la función de vigilancia, resulta atribuible a título de falla del servicio, precisamente, por el [pic]incumplimiento de las obligaciones referidas a la custodia de la mercancía, en el entendido de que mientras estuvo bajo su tutela la mercancía fue completamente sustraída al punto de que para la fecha de la diligencia de entrega, en el interior de la misma no se encontró ninguno de los bienes ingresados e inventariados como parte de la mercancía que había estado sub judice a órdenes de la justicia penal aduanera.
El hecho de no prestar adecuadamente el servicio de vigilancia y custodia desde la fecha en que se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial practicada el 19 de noviembre de 1985, dio lugar a la pérdida total de los elementos, de manera que cualquier responsabilidad resulta imputable a partir de entonces, y no antes, porque dicha obligación, no formaba parte de las funciones de la entidad demandada, ni siquiera en los términos pactados en el contrato de arrendamiento con la sociedad demandante.
Cabe precisar que para el momento de la misma diligencia, parte de la mercancía había sido sustraída, de modo que dicha entidad solamente responderá por la mercancía que continúo depositada en la bodega para esa fecha, y para el efecto, se tendrá en cuenta el inventario hecho en la diligencia de inspección judicial de 19 de noviembre de 1985.
En consecuencia, como quiera que el resto de la mercancía fue sustraída tal y como se pudo constatar el día en que se llevó a cabo la diligencia de apertura de los candados y devolución de los textiles realizada el 4 de noviembre de 1987, en cuya oportunidad se constató que la mercancía restante había sido robada, sin que quedara establecida la autoría de ese hecho punible, la responsabilidad por la pérdida de los bienes, solo es procedente en relación con aquellos que en efecto debió custodiar, es decir, la mercancía que materialmente quedó depositada en la diligencia de 19 de noviembre de 1985.
La Sala se abstendrá de hacer algún pronunciamiento en contra del Resguardo Nacional de Aduanas, entidad que para entonces constituía un cuerpo de seguridad de la Dirección General de Aduanas, y que en su momento prestó el servicio de vigilancia y custodia en la bodega No 6, por disposición de la Justicia Penal Aduanera, por cuanto dicha entidad no fue demandada, y en ese orden de ideas no fue vinculada al proceso, tampoco lo fue la Dirección General de Aduanas, de manera que el juicio de responsabilidad quedó circunscrito a la zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla ya liquidada, cuyas obligaciones fueron asumidas por la Nación Ministerio de Comercio Exterior, en el entendido de que los bienes localizados en la bodega No. 6, también quedaron bajo su custodia como se precisó anteriormente, y por lo tanto, existía la obligación de guardarlos y restituirlos una vez quedara en firme la orden dada por la Jurisdicción Penal Aduanera después de concluir el trámite correspondiente.
Así las cosas, se verifica que la sentencia de condena se fundamenta en el acta de la inspección judicial realizada por la Justicia Penal Aduanera el 19 de noviembre de 1985, mediante la cual se dejó constancia de las mercancías que permanecían depositadas en el lugar, se cerró y selló la bodega, se entregaron las llaves al comandante del Resguardo de Aduanas en la Zona Franca y se dispuso que la Zona Franca de Barranquilla prestaría el servicio de vigilancia permanente en el lugar donde quedaba depositada la mercancía. Por lo anterior, concluyó la Sección Tercera de esta Corporación que la conducta reprochable a la entidad radicaba en la falta de vigilancia y cuidado sobre las mercancías dejadas bajo su custodia, por el Juzgado Primero Superior de Aduanas, el 19 de noviembre de 1985.
Se concluyó en la decisión: En consecuencia, la conducta reprochable radicada en la falta de vigilancia y cuidado sobre las mercancías que debió custodiar, ante la omisión del deber impuesto que dio lugar a la pérdida de la mercancía y la imposibilidad de su reintegro al finalizar la investigación, compromete de suyo la responsabilidad imputada.
En este escenario[pic] aparece suficientemente demostrado el hecho dañoso imputado a la entidad demandada a título de falla probada en el servicio. El daño constituido por la pérdida de las mercancías queda limitado a los bienes que quedaron al interior de la bodega No. 6, cuando el Juzgado Primero Superior de Aduanas, llevó a cabo la diligencia de inspección judicial el 19 de noviembre de 1985.
Para el efecto, se tendrán en cuenta los distintos textiles, por sus características, peso y valor que quedaron bajo su custodia, de manera que será de especial relevancia el acta mencionada. Sin embargo, dichas sentencias, que se constituyen en las únicas evidencias aportadas a esta actuación, no permiten calificar la conducta del demandado, toda vez que, aunque se fundaron en omisiones en el deber de custodia y vigilancia de las mercancías, no permiten establecer: (i) Qué funcionario tenía a su cargo la responsabilidad de vigilancia de la bodega donde se encontraba la mercancía, pues su pérdida solo se le atribuye a la falta de vigilancia de la entidad –Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla.
Tampoco, (ii) cuál fue la conducta activa u omisiva que puede reprocharse al ex director demandado, esto es, en qué consistió la presunta falta que pueda atribuírsele. Adicionalmente, quedó establecido en el juicio de responsabilidad del Estado que la diligencia de la inspección judicial donde las mercancías quedaron a cargo de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla tuvo lugar el 19 de noviembre de 1985.
Para esa fecha el demandando no ostentaba la calidad de director de dicha entidad, pues fue solo hasta el 18 de noviembre de 1986 que se posesionó en dicho cargo, según lo expuesto por la accionante en los hechos de la presente acción y según el Decreto 3420 de 7 de noviembre de 1986, por medio del cual fue nombrado como director de entidad, de manera que entre la fecha en que fue dejada bajo la vigilancia de la mencionada entidad y la fecha de posesión como director de la misma del señor Arango Piñeres transcurrió exactamente un año; tiempo en el que la entidad estuvo bajo la dirección de otro funcionario.
En efecto, en las sentencias de reparación directa no se probó en qué fecha sucedió el hurto de la mercancía depositada en la bodega No. 6 de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, cuestión que tampoco se acreditó en este proceso. Así las cosas, solo consta que para la fecha de apertura de la bodega, para efectos de hacer la devolución de la mercancía, el 4 de noviembre de 1987, ésta ya no se encontraba en el dicho lugar.
Lo expuesto conduce a señalar que no se demostró que la pérdida de la mercancía hubiera ocurrido mientras el señor Eduardo José Arango Piñeres fungía como director de la entidad, carga mínima que le correspondía a la actora para establecer que la conducta del demandado tuvo relación causal con la condena patrimonial contra la entidad. Tampoco se allegó documento alguno que verificara o demostrara que la función de vigilancia de las bodegas de la Zona Franca, era exclusiva del director o que hubiera omitido las directrices o contrataciones requeridas para el cumplimiento de dicha labor.
Sobre este último punto, en el analisis probatorio realizado en la sentencia de reparacion directa de segunda instancia se puso de presente lo siguiente: 15°. El 11 de marzo de 1991 la ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y C. DE BARRANQUILLA*, en relación con los hechos acaecidos informó a la Dirección General de Aduanas que se adelantó una investigación de carácter administrativo: “En relación con su oficio de 20 de feberero de 1991, me permito informarle, que en atención al reclamo presentado por la sociedad “soluna Ltda.”, el 9 de noviembre de 1987, esta Gerencia ordenó se iniciara una investigación de carácter administrativo, mediante la cual se pudo comprobar que el Resguardo Nacional de Aduanas cerró y selló el modulo N° 3 de la bodega N° 6 de la Zona Franca, la que obviamente quedó bajo su estricta y permanente vigilancia hasta tanto la justicia penal aduanera decidiera sobre el incidente que causó el sellamiento de la misma.
Ahora bien, la comisión encargada de la referida investigación no estableció responsabilidades directas en relación con el personal de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, por las razones anotadas. En efecto, durante ese tiempo, además de los tres turnos que se cumplen en la vigilancia exterior de la entidad, se ordenaron rotaciones, traslados, comisiones y cambios de personal”.
Lo transcrito corrobora que en el lapso comprendido entre el 19 de noviembre de 1985 y 4 de noviembre de 1987, en que estuvo la mercancía depositada en la bodega No. 6 de de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla exitía personal a cargo de la seguridad de las bodegas, por lo que la investigación administrativa no permitió establecer responsabilidades directas con el personal de la referida entidad.
Así las cosas, concluye la Sala que no hay ninguna prueba respecto de alguna conducta del demandado que pueda calificarse como dolosa o gravemente culposa y, en especial, no se probó que el demandado hubiera omitido sus funciones respecto de la vigilancia y custodia de las bodegas. Al respecto, debe ponerse de presente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que impone a la parte la carga de prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y, cuando no se asume dicha carga, la parte asume las consecuencias procesales de su inactividad probatoria.
Por tales razones, se confirmará la decisión apelada, adversa a las pretensiones de la demanda. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 8 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. Sin costas.
TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] La demanda fue admitida el 23 de abril de 2012 y se ordenó la notificación personal al señor Eduardo José Arango Piñeres (fl 279, c. 2). El 30 de noviembre de 2012, previo informe del notificador y de la Secretaría del Tribunal del Atlántico, el Tribunal a quo ordenó el emplazamiento del antes nombrado, de conformidad con el artículo 318 del CPC, con el fin de continuar el proceso, toda vez que no había sido posible su notificación (fl 285-288, c. 2).
El tribunal fijó el edicto el 11 de enero de 2013 (fl 289, c. 2). El 7 de marzo de 2013 la entidad allegó constancia de la publicación realizada en el diario El Tiempo (fl 290-292 c. 2. Aportó ejemplar del diario donde consta la publicación realizada el día domingo 17 de febrero de 2013). El 11 de marzo de 2013 el tribunal designó el curador ad litem (fl. 293-294, c. 2), quien una vez posesionado contestó la demanda, folios 305-309, c. 2. [2] Folios 359 - 361, cuaderno principal. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, Auto de 11 de diciembre de 2007, rad. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C), CP Mauricio Torres Cuervo. [4]Resolución 3034 de 6 de octubre de 2010, comprobante de pago 2049 de 18 de noviembre de 2010, certificación expedida por el Tesorero del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que certifica el pago de la suma de $2.477’979.182,oo a la apoderada de la sociedad Soluna Ltda. y Registro Presupuestal de compromiso No.(s) 1015 y 1016 de 19 de noviembre de 2010. [5] “ARTÍCULO 77.
Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.” [6] “ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos.
Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” [7] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.