IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No acreditado En presente caso la accionante manifiesta que en la sentencia censurada se configura el defecto procedimental absoluto, puesto que declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y señaló, en su ratio decidendi, que la autoridad responsable por los hechos alegados en la demanda era la Dirección General Marítima - DIMAR, siendo que la parte demandada nunca se refirió a la responsabilidad de esta entidad en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. Y agrega que, al señalarse en la sentencia atacada que la DIMAR era responsable, debió la autoridad judicial accionada vincularla al proceso, y no proferir una decisión que, al no resolver de fondo el asunto sino declarar de oficio probada una excepción, constituye un fallo inhibitorio implícito.

(…) [L]a Sala encuentra que el presente cargo no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que contra la providencia judicial censurada procede el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. (…) Así las cosas, para la Sala el recurso extraordinario de revisión resulta idóneo para la protección de los derechos de la parte accionante y, en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción formulada, no se cumple el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05161-01(AC) Actor: ODETTE SAAD SAMPER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia de 29 de enero de 2020[1], proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Odette Saad Samper, por medio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y el debido proceso, cuya violación atribuye a la providencia del 30 de abril de 2019[2], proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se revocó la sentencia dictada el 27 de junio de 2017 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cartagena y, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

Esta providencia se profirió dentro del medio de control de reparación directa No. 13-001-33-33-012-2016-00082-00, promovido por la accionante en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el objeto de que se le declarara responsable de los daños causados con ocasión del fallecimiento por inmersión de su esposo el señor Luis Alberto Gómez Araujo, en hechos ocurridos el día 5 de enero de 2012 en la playa del sector de la Boquilla en el Distrito de Cartagena.

En criterio de la parte actora, en la sentencia censurada se configura el defecto procedimental absoluto, puesto que declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y señaló, en su ratio decidendi, que la autoridad responsable por los hechos alegados en la demanda era la Dirección General Marítima - DIMAR, siendo que la parte demandada nunca se refirió a la responsabilidad de esta entidad en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, pues, por el contrario, propuso la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que Distriseguridad es la entidad distrital que tiene a cargo de la seguridad en el Distrito.

Y agrega que, al señalarse en la sentencia atacada que la DIMAR era responsable, debió la autoridad judicial accionada vincularla al proceso, y no proferir una decisión que, al no resolver de fondo el asunto sino declarar de oficio probada una excepción, constituye un fallo inhibitorio implícito[3]. De igual forma, la accionante aduce que la providencia cuestionada “se apartó de las obligaciones impuestas en el art. 280 del Código General del Proceso en relación con la motivación de las sentencias […]”, pues “no realizó un examen crítico de las pruebas ni de las conclusiones sobre ellas, sino que simplemente fundamentó su decisión en fuentes del derecho que no son aplicables al caso”[4], incurriendo en dicha forma en los defectos fáctico y sustantivo.

El primero, porque declara la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Cartagena, teniendo como probado, sin estarlo, que el lugar donde ocurrieron los hechos era una zona de bajamar y que por ello la misma era responsabilidad de la DIMAR, toda vez que en el expediente no existe prueba de carácter técnico que permita arribar a dichas conclusiones, tal y como lo advirtió el Magistrado Chaparro Colpas en su salvamento de voto.

Y el segundo, porque aplicó indebidamente el artículo 6°[5] de la Ley 768 de 2002[6], norma que, a su juicio, no era pertinente para el caso concreto, en tanto que dicha disposición se refiere a las funciones de reglamentación del Distrito y, específicamente, a que la entidad territorial no le corresponde reglamentar las zonas de bajamar, asunto que no fue objeto de la discusión planteada en la demanda.

Así mismo, afirma que se desconoce el carácter eminentemente técnico de las funciones de la DIMAR, las cuales están dirigidas a la regulación de la actividad marítima relacionada con la navegación y al ejercicio de la soberanía sobre las aguas territoriales. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 12 de diciembre de 2019 la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima, como terceros interesados en la presente acción; igualmente, se comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del C.G.P. 2.

La Dirección General Marítima de Cartagena[7] presentó informe en el que solicita su desvinculación del trámite constitucional, en razón a que la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante no se concreta en ninguna acción u omisión de parte dicha entidad. Agrega que no fue vinculada al proceso ordinario, por lo que desconocía la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar mediante la cual se pronuncia sobre su presunta responsabilidad dentro del proceso de reparación directa, vulnerando sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Afirma que la sentencia atacada realizó una interpretación errónea de las funciones de la Dirección Marítima Nacional.

Esta entidad, en efecto, es la autoridad marítima nacional, encargada de la ejecución de la política del gobierno en materia marítima, de naturaleza eminentemente administrativa, y tiene por objeto la dirección, coordinación y control de las actividades marítimas. Asegura que es función de la autoridad marítima otorgar las concesiones y permisos para el uso y goce de los bienes de uso público bajo su jurisdicción, previo el cumplimiento del trámite previsto en la ley, así como adelantar y fallar las investigaciones por construcciones indebidas o no autorizadas sobre estos.

Sin embargo, no es de su competencia la vigilancia de los turistas ni adoptar las medidas de seguridad y señalización de las playas, las cuales se encuentran en cabeza de los entes territoriales. Agrega que la competencia de la Dirección General Marítima para otorgar concesiones y permisos sobre las playas y terrenos de bajamar, para adelantar procesos sancionatorios por ocupación indebida sobre estos bienes y para emitir conceptos respecto de las condiciones técnicas identificadas en estos terrenos, no puede en ningún caso confundirse con las facultades otorgadas al Distrito de Cartagena para velar por la seguridad y buen comportamiento de las personas que hacen uso de las playas de la ciudad.

Señala que el Tribunal, como lo aduce el actor, no se refirió a los argumentos presentados en el curso del proceso. 3. El Juzgado Doce Administrativo de Cartagena remitió en calidad de préstamo el proceso de reparación directa número 13-001-33-33-012-2016-00082- 00. 2.4. El Tribunal Administrativo de Bolívar, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio frente las pretensiones de la demanda.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de enero de 2020[8], la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación, declaró improcedente la solicitud de tutela, tras concluir que no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y que los argumentos expuestos por la solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales.

Afirma que la tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por lo que no le corresponde al juez del amparo revisar ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. El Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas aclaró su voto frente a esta decisión, para lo cual se remitió a las consideraciones expuestas en el expediente con radicado 11001 0315 000 2018 03979 01[9].

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia la parte actora lo impugnó[10], al considerar que la sentencia recurrida vulnera el derecho de defensa, en tanto que no hizo análisis alguno frente a los fundamentos expuestos en el escrito de tutela. Alega que la ley vigente al momento del fallo cuestionado no prevé que la DIMAR fuera la responsable de la seguridad y vigilancia de las playas, además de que dichos argumentos no fueron objeto de debate dentro del proceso ordinario, siendo traídos en la sentencia de segunda instancia, sin que el demandante o el demandado se pronunciaran sobre ellos.

Reitera que la responsabilidad de la Dimar nunca fue parte del debate judicial y probatorio dentro de la actuación judicial, que la decisión adoptada por el tribunal accionado no guarda relación con los argumentos expuestos por las partes durante el trámite procesal, y que la omisión de un pronunciamiento sobre la verdadera controversia que se planteó durante el proceso constituye una vulneración al derecho de defensa.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.

HECHOS 5.2.1. La señora Odette Saad Samper formuló demanda de reparación directa en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, la cual se tramitó bajo radicado número 13-001-33-33-012-2016-00082-00, con el objeto de que se le declarara responsable de los daños causados con ocasión de la muerte por inmersión de su esposo el señor Luis Alberto Gómez Araujo, por hechos ocurridos el día 5 de enero de 2012 en la playa del sector de la Boquilla de la ciudad de Cartagena, en donde fue arrastrado por una corriente marina, falleciendo posteriormente en el Centro de Atención Permanente de la Boquilla de la ESE de Cartagena. 5.2.2.

El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en fallo de primera instancia de fecha 27 de junio de 2017, declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias por incurrir en falla del servicio, al incumplir el deber de garantizar la seguridad integral de las playas del sector de la Boquilla de la ciudad de Cartagena.

Por lo anterior, lo condenó a pagar a favor de la demandante el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, y en abstracto, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro. 5.2.3. Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 30 de abril de 2019, por medio de la cual se revocó en su integridad el fallo impugnado y, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Como fundamento de su decisión señala que, de acuerdo con los artículos 6 numeral 1° y 12 de la Ley 678 de 2002, las playas en zonas de bajamar constituyen bienes de uso público y, como tales, se encuentran bajo la administración de la DIMAR. Afirma que, según el oficio No. 15201901153 MD- DIMAR-CP05 JURIDICA expedido por la DIMAR, las playas ubicadas en el sector de la Boquilla son áreas con características técnicas de playa marítima y/o zonas de bajamar, de conformidad con lo establecido en el artículo 166 del Decreto Ley 2324 de 1984.

Agrega que, estando acreditado que los hechos de la demanda se presentaron en el sector de la Boquilla, cuyas playas están en un área de bajamar, le correspondía su cuidado y administración a la Dirección General Marítima, teniendo en cuenta, además, que el Distrito de Cartagena no contaba con la facultad jurídica de reglamentar y administrar el uso de esas zonas.

Afirma que, desde el punto de vista material, no le asiste legitimación en la causa por pasiva al Distrito de Cartagena, teniendo en cuenta que el cuidado y la administración de los bienes de uso público en donde sucedieron los hechos no era de su competencia, de manera que no existe fundamento jurídico para atribuirle el daño expuesto en la demanda.

Asegura que la parte actora debió dirigir la demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección General Marítima y no contra el Distrito de Cartagena, toda vez que esta última entidad no tenía la competencia en la administración de las playas de bajamar en las que sucedieron los hechos motivo por los cuales se pretende una reparación administrativa.

Por último, señala que las irregularidades que alega la parte accionante con relación a la atención que se brindó en un centro de atención prioritaria de emergencia que presuntamente pertenecía al Distrito de Cartagena, no son relevantes, en tanto que la causa eficiente del daño alegada y acreditada con el dictamen de necropsia, es el hecho de la inmersión en el agua, cuestión que sucedió mientras el señor Luis Alberto Gómez nadaba en el mar, en las playas de la Boquilla, las cuales, como se indicó, estaban bajo la administración de la DIMAR. 5.2.4.

El magistrado Roberto Mario Chavarro Colpas salvó su voto frente a la anterior decisión[11], pues, a su juicio, el lugar donde ocurrieron los hechos objeto de la demanda no fue materia de discusión por parte del demandado, “siendo claro que ello (contrario a lo que afirmó la Sala) no encaja en lo que se define como zona de bajamar y no constituye un término sinónimo de playas o aguas marinas, en la forma que señala el artículo 654 del Código Civil Colombiano, en armonía con el canon 63 de la Carta Política”.

Afirma que se le dio un alcance probatorio equivocado al oficio No. 15201901153 MD-DIMAR-CP05-JURIDICA, citado en la sentencia, puesto que dicho documento trata en forma genérica tanto a las “playas ubicadas en el sector de la boquilla” como a las zonas de bajamar. Aduce que es descontextualizada la conclusión a la que arriba la Sala según la cual “los hechos de la demanda se presentaron en el sector de la boquilla cuyas playas están en un área de bajamar”, y que el error resulta aún más evidente cuando se observa que el Distrito de Cartagena, al contestar la demanda, aceptó que los hechos ocurrieron en zona de playa marítima y que en ella existía señalización para el adecuado uso de las playas, así como presencia de salvavidas. 5.2.5.

Mediante auto de 24 de julio de 2019[12] se negó la solicitud de aclaración de la anterior sentencia, presentada por el apoderado de la parte demandante, en razón a que la solicitud no se relaciona con conceptos o frases que ofrezcan motivos de duda, sino que se dirige a discutir de fondo la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva.

El magistrado Roberto Mario Chavarro Colpas aclaró su voto frente a esta decisión, al considerar que, acceder a aclarar la providencia, hubiera conllevado a quebrar la línea decisoria adoptada en forma mayoritaria por la Sala, siendo claro que al operador de justicia le está vedado auto revocarse cuando se trata de sentencias.

5.3. ANÁLISIS DE LA SALA A partir de los fundamentos de la solicitud de tutela y de la revisión de la actuación, advierte la Sala que no se cumple en este caso el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial consistente en la subsidiariedad de la acción, de acuerdo con lo siguiente: 5.3.1. Conforme el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[13], la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos.

Respecto al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, la Corte Constitucional[14] ha señalado que se pueden presentar dos escenarios: i) cuando el proceso ha concluido, y ii) cuando el proceso se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, ha precisado que la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Posición que se ha reiterado por el Tribunal Constitucional[15] y que se ha acogido por esta Sección[16], al señalar que la acción de tutela contra providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[17]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[18]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico[19]”.

No obstante lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable[20]. 5.3.2.

En presente caso la accionante manifiesta que en la sentencia censurada se configura el defecto procedimental absoluto, puesto que declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y señaló, en su ratio decidendi, que la autoridad responsable por los hechos alegados en la demanda era la Dirección General Marítima - DIMAR, siendo que la parte demandada nunca se refirió a la responsabilidad de esta entidad en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. Y agrega que, al señalarse en la sentencia atacada que la DIMAR era responsable, debió la autoridad judicial accionada vincularla al proceso, y no proferir una decisión que, al no resolver de fondo el asunto sino declarar de oficio probada una excepción, constituye un fallo inhibitorio implícito.

Así mismo, aduce que la providencia cuestionada “se apartó de las obligaciones impuestas en el art. 280 del Código General del Proceso en relación con la motivación de las sentencias […]”, pues “no realizó un examen crítico de las pruebas ni de las conclusiones sobre ellas, sino que simplemente fundamentó su decisión en fuentes del derecho que no son aplicables al caso”[21], incurriendo en dicha forma en los defectos fáctico y sustantivo.

El primero, porque declara la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Cartagena, teniendo como probado, sin estarlo, que el lugar donde ocurrieron los hechos era una zona de bajamar y que por ello la misma era responsabilidad de la DIMAR. Y el segundo, porque aplicó indebidamente el artículo 6° de la Ley 768 de 2002, desconociendo, además, el carácter eminentemente técnico de las funciones de la DIMAR, las cuales están dirigidas a la regulación de la actividad marítima relacionada con la navegación y al ejercicio de la soberanía sobre las aguas territoriales.

Pues bien, la Sala encuentra que el presente cargo no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que contra la providencia judicial censurada procede el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de mayo de 2018[22], señaló que el citado recurso extraordinario procede por la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 constitucional, cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado, como el que, según se alega por la accionante, terminó profiriéndose en este asunto, al declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Cartagena, sin que existiera fundamento jurídico y probatorio válido para concluir que el responsable en este asunto era la DIMAR, autoridad que no fue demandada ni vinculada en el proceso.

En la citada providencia esta Corporación precisó lo siguiente: “6.2.1 El derecho al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva materializan la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional […] En ese contexto, y en el marco de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, ha de entenderse que los fallos inhibitorios, que se funden en argumentos falsos, deben estar proscritos, pues la protección de estos derechos desde los ámbitos subjetivo y objetivo obligan al Estado a la creación de los mecanismos necesarios no solo para garantizar que el acceso al aparato judicial sea real y efectivo, sino permitir a las personas que acuden a él, lograr la satisfacción cierta de sus derechos, lo que se materializa cuando se resuelven de fondo las pretensiones de las demandas presentadas ante ellos, independiente si lo es en forma favorable o no a los intereses de quienes acuden a ella. […] Sin embargo, […] es imperioso indicar que en nuestro ordenamiento, bien porque así se entienda del artículo 229 de la Constitución o por la remisión que el articulo 93 hace a los instrumentos internacionales que hacen parte del derecho internacional de los derechos humanos e internacional humanitario, toda persona tiene como mínimo derecho a: i) la posibilidad de acceder a la jurisdicción sin más cortapisas que las que resulten razonadas para su adecuada activación; ii) contar con las acciones y mecanismos procesales para la garantía de los derechos e intereses en discusión; iii) una resolución rápida y pronta de la controversia, lo que excluye los fallos inhibitorios que se fundamenten en motivos falsos, es decir, aduciendo justificaciones que no se corresponden con la realidad; iv) la imposibilidad de argumentar cuestiones de forma que impidan la resolución del caso y, iv) el cumplimiento efectivo del fallo judicial, nada se logra si la decisión no se puede materializar. […] Lo expuesto permite concluir, que los derechos al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva generan la configuración de la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional por haberse visto comprometidos ante la existencia de una decisión inhibitoria fundada en motivos contraevidentes. 6.2.2 El derecho al debido proceso […] Ello significa que la función de administrar justicia no se realiza con el mero desarrollo procesal, sino que exige, ante todo, que el juez garantice los derechos amenazados o vulnerados, mediante providencias que resuelvan de forma clara, cierta, motivada y jurídica los asuntos que generaron su expedición. […] En consecuencia, es claro que toda persona tiene derecho al debido proceso y, por tal razón, a que los procesos judiciales sean resueltos de fondo cuando el cumplimiento de los presupuestos procesales así lo permita, pues de lo contrario, se iría en detrimento no solo del derecho al debido proceso, sino del derecho de acceso a una real y efectiva administración de justicia, dado que la no resolución de las controversias judiciales, fundada en motivos caprichosos, equivale a una falta de tutela judicial efectiva y, en forma genérica a una vulneración al debido proceso.

Por tal razón, concluye la Sala, que también hay una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 Constitucional, cuando una autoridad judicial dicte sin fundamento válido, razonable, una sentencia inhibitoria, que, como se expuso, es una clara denegación de justicia. 6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia. Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada. […]” (Resaltado fuera del texto) Así mismo, es pertinente precisar que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de octubre de 2014[23], reiterada en fallo de 14 de junio de 2019[24], señaló que el recurso extraordinario de revisión procede por la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 de la Constitución Política, en aquellos eventos en que la providencia judicial carece de motivación o ésta es insuficiente[25], supuesto éste que también constituye fundamento de la presente solicitud de tutela.

Al respecto, acudiendo al criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, la Sección Tercera precisó en la primera de las sentencias citadas, lo siguiente: “La Corte Suprema de Justicia en algunas decisiones y tal como se expuso en líneas anteriores referentes a la jurisprudencia de esta Corporación, ha considerado que la falta de motivación de la sentencia constituye una causal de nulidad de la misma, pero dicha falta de motivación requiere: “(…) que aquella sea total o radical.

Por mejor decirlo, es posible que en un caso dado a los razonamientos del juzgador les quepa el calificativo de escasos o incompletos, sin que por tal razón sea dable concluir que la sentencia adolece de carencia de motivación (…)”[26]. Pese a lo anterior, en posterior decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil[27] (recurso extraordinario de revisión), consideró que la motivación debe ser precisa, completa, adecuada y debe tener conexidad con la decisión adoptada y, de otro lado, de aceptarse que cualquier consideración incorporada en la sentencia tenga el alcance de colmar la exigencia de motivación, así sea ésta escueta o parca, pero al fin y al cabo motivación, sería bastante difícil encontrar una sentencia huérfana de argumentos cuya validez pudiese ser enjuiciada[28].

Adicionalmente, dicha sentencia sostuvo que la falta de motivación de la sentencia constituía un defecto generador de nulidad de la providencia. (…). Y es que motivar la sentencia implica que se justifique la decisión conforme a la ley existente para el momento de los hechos objeto de debate, por cuanto no es de recibo que el juez, argumente o sustente su fallo empleando normas inexistentes, o incluso normas que estando en plena vigencia no sean aplicables al caso, sobre todo cuando se encuentra de por medio aspectos sustanciales y no procesales.

(…).” (Negrillas ajenas al texto original) Así las cosas, para la Sala el recurso extraordinario de revisión resulta idóneo para la protección de los derechos de la parte accionante y, en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción formulada, no se cumple el requisito de subsidiariedad.

En este contexto, ante el incumplimiento del requisito general de procedibilidad examinado, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela objeto de examen, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de enero de 2020, por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Cuaderno de tutela, folios 74 y 75. [2] Cuaderno No. 3 del expediente en préstamo, folios 57 a 71. [3] Para sustentar este defecto, se refirió a la sentencia T-031 de 2018, en la que se recoge el criterio expresado en la Sentencia T-134 de 2004, y citó de este último pronunciamiento el siguiente aparte: “[…] Lo anterior permite concluir, entonces, que se está ante dos formas de sentencia inhibitoria injustificada y, por ello, contraria a la Constitución. La primera, el fallo inhibitorio manifiesto, en que el juez expresamente decide no resolver de fondo lo pedido sin haber agotado todas las posibilidades conferidas por el ordenamiento jurídico aplicable, y, la segunda, el fallo inhibitorio implícito, caso en el cual el juez profiere una decisión que en apariencia es de fondo, pero que realmente no soluciona el conflicto jurídico planteado y deja en suspenso la titularidad, el ejercicio o la efectividad de los derechos y prerrogativas que fundaban las pretensiones elevadas ante la jurisdicción. […]” [4] Cuaderno de Tutela, folios 16 y 17. [5] “ARTÍCULO 6o.

ATRIBUCIONES. Los concejos distritales ejercerán las atribuciones que la Constitución y las leyes atribuyen a los concejos municipales. Adicionalmente ejercerán las siguientes atribuciones especiales: || 1. Expedir las normas con base en las cuales se reglamentarán las actividades turísticas, recreacionales, culturales, deportivas en las playas y demás espacios de uso público, exceptuando las zonas de bajamar. […]” [6] Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. [7] Cuaderno de tutela, folios 68 al 72 del expediente. [8] Cuaderno de tutela, folios 74 y 75. [9] Como fundamento de la aclaración de voto señaló que “[…] la categórica afirmación según la cual, al juez de amparo “no le corresponde revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia”, así formulada, puede conducir a conclusiones restrictivas del objeto mismo del proceso de tutela, por lo menos en relación con los defectos sustantivos que en este se lleguen a acusar, ya que, la corroboración de este tipo de vicios exige del juez de tutela una valoración constitucional sobre la garantía de los derechos fundamentales de quienes hacen parte de un proceso judicial, en función de los defectos específicos que pueda contener una providencia con ocasión de la interpretación y de la determinación del alcance de los preceptos jurídicos aplicados al resolver la controversia. […]”. [10] Ibídem, folios 96 a 105. [11] Cuaderno No. 3 del expediente en préstamo, folios 74 y 75. [12] Ibídem, folio 82 y 83. [13] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política [14] Posición que se desarrolló en sentencia T-113 de 2013 y que se reiteró en sentencia T-103 de 2014 [15] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014 [16] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-15- 000-2017-03006-00, Actor: Fabio Nelson Flórez Tobón y otros, Sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Radicación número: 25000-23-42-000-2018-02142-01, Actora: Oliva Pinzón de Castro. [17] Sentencias T-113 de 2013, T-103 de 2014, SU-695 de 2015, entre otras. [18] La Corte ha sido enfática en señalar que es deber de quien presenta una acción de tutela contra providencias judiciales haber ejercido los recursos ordinarios procedentes en aras de la protección de los derechos que se estiman conculcados.

Consultar Sentencia SU-297 de 2015. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-150 de 2016. [20] En la Sentencia T-396 de 2014 al respecto se afirma lo siguiente: “Es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”.

En igual sentido Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Sentencia T-150 de 2016 [22] Cuaderno de Tutela, folios 16 y 17. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 1998-00153-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, rad. 2003-00944- 01(34612), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, rad. 11001-33-31-033- 2010-00054-00(50330), C.P. María Adriana Marín. [26] Posición que fue acogida por esta Sección, con ponencia del Consejero Oswaldo Giraldo López en sentencia de 11 de julio de 2019 dentro del radicado número 11001 03 15 000 2018 04255 01. [27] “Corte Suprema de Justicia de 29 de abril de 1988.

Inversiones inmobiliarios Movifoto Ltda., contra Banco de Comercio”. (cita original) [28] “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 2008, expediente: 1100-0203-000-2004-00729-01. Recurso de revisión. M.P Edgardo Villamil Portilla”. (cita original) [29] “SANABRIA SANTOS, Henry. Nulidades en el proceso civil.

Universidad Externado de Colombia. Segunda edición. Abril de 2011. Página 145 y 146”. (cita original)