CAPACIDAD PARA SER PARTE / CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [S]egún la jurisprudencia unificada de esta Sección, los consorcios y uniones temporales tienen capacidad para comparecer a los procesos judiciales adelantados ante esta jurisdicción. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto ver la sentencia de unificación de la sección tercera, del 25 de septiembre de 2013, Exp. 05001-23-31-000-2001- 00799-01(36460), consejero ponente: Enrique Gil Botero ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / NULIDAD DEL ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PROCESO CONTRACTUAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [L]a Sala reitera la jurisprudencia contenida en la sentencia del 19 de julio de 2017, oportunidad en la cual se concluyó que no se puede declarar la nulidad del acto administrativo que declara desierto un proceso de contratación cuando la parte demandante no puede acreditar que dicha declaratoria se apartó de la ley y del pliego de condiciones pues, según el artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993, puede declararse desierto el procedimiento frente a la imposibilidad de realizar una comparación objetiva de las propuestas FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 - NUMERAL18 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 - PARÁGRAFO NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2017, Exp. 51365, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

OFERTA / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / REQUISITOS DE LA OFERTA / PLAZO DE LA OFERTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO / PLAZO RAZONABLE / FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / FONADE [L]a Sala precisa que no pugna con el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, el hecho de que la Administración establezca un plazo máximo de subsanación de las ofertas.

El término que consagraba la redacción inicial de la norma era un término del cual gozaba la administración contratante y, por tanto, no era un derecho o potestad del oferente, como pareciera darlo a entender la demandante. En este punto es importante insistir en la redacción del segundo segmento de la norma, relacionado con el límite temporal de subsanación (…) la norma habilitaba a las entidades a solicitar todos aquellos requisitos de la propuesta que no afectaran la asignación de puntaje, hasta la adjudicación. De esta redacción es posible concluir que la norma establecía una potestad en cabeza de la entidad contratante, la cual podía ejercer hasta la adjudicación, es decir, no más allá de ese específico momento.

De modo que el precepto no establecía un derecho subjetivo de los proponentes de subsanar las propuestas hasta la audiencia de adjudicación, como erróneamente pareciera plantearlo la unión temporal demandante. Es cierto que, en virtud del principio de economía en materia de contratación, las entidades públicas no pueden rechazar las ofertas por la falta de requisitos puramente formales (artículo 26.15 Ley 80 de 1993).

En ese orden de ideas, la normativa garantiza el principio de la prevalencia de lo material sobre lo formal, de manera que no se pongan trabas u obstáculos en los procesos de selección por aspectos simplemente de forma, que pudieran ser subsanados sin afectar el principio de selección objetiva. Así las cosas, la Sala comparte el criterio sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, a partir del cual resulta perfectamente válido que las entidades fijen plazos razonables –siempre que no fueran más allá de la adjudicación– para la subsanabilidad de las ofertas.

(…) En el caso concreto, la Sala advierte que son dos las razones que impedían admitir la corrección o subsanabilidad de la oferta presentada (…) FONADE no ha debido solicitar a (…) U.T. que acreditara el cumplimiento del factor de capacidad logística, comoquiera que se trataba de un requisito de la propuesta que afectaba la asignación de puntaje.

(…) Lo segundo, es que FONADE, al haber requerido al contratista, le permitió allegar la documentación correspondiente, lo cual se garantizó con el documento (…), mediante el cual la entidad ofició a los proponentes para que corrigieran sus propuestas hasta el 6 de julio del mismo año. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 - PARÁGRAFO UNIÓN TEMPORAL / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET / DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL [S]e advierte una evidente contradicción en lo afirmado por la unión temporal demandante, en los documentos precontractuales aportados, lo que denota un comportamiento contrario al principio de buena fe objetiva que debe regir el iter de tratativas o de negociación. Resulta inconstrastable que la unión temporal demandante actuó en contra del principio de buena fe, concretamente de la buena fe objetiva que impone una serie de deberes positivos y de abstención a los sujetos contratantes, entre ellos el de lealtad y respeto.

En efecto, del principio de buena fe contractual se desprenden una serie de subprincipios, reglas y subreglas que sirven para determinar la hermenéutica del derrotero previo y posterior a la celebración al negocio jurídico (v.gr. el principio de lealtad, la regla del venire contra factum propium, y el principio de información, entre otras).

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00927-01(46509) Actor: CALIMA U.T. Demandado: FONDO NACIONAL DE PROYECTOS-FONADE Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–contra el acto de declaratoria de desierta de la licitación pública / DECLARATORIA DE DESIERTA– se pueden establecer plazos máximos para subsanar las ofertas o propuestas–no es injustificado, arbitrario o desproporcionado que las entidades estatales establezcan plazos para la subsanación de las propuestas / ACTO DE DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACIÓN-no es viable la subsanación fuera del plazo fijado por la entidad pública en los pliegos de condiciones-contradicción en las certificaciones allegadas por el proponente.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección B, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo-FONADE abrió un proceso licitatorio para contratar el suministro de tiquetes aéros nacionales e internacionales necesarios para su funcionamiento.

Al proceso se presentaron varios oferentes, pero todas las propuestas fueron rechazadas. La propuesta de Calima U.T. fue descalificada porque no acreditó tener una línea telefónica gratuita de atención al cliente (018000) durante los 365 días del año y las 24 horas. La unión temporal demandante allegó la certificación de la existencia de la citada línea telefónica por fuera del plazo fijado por la entidad estatal para subsanar las propuestas.

En criterio de la entidad, la subsanación de la ofera no era válida, porque se hizo de manera extemporánea; por el contrario, la demandante considera que su propuesta debió ser evaluada y, por ende, se le debió adjudicar el contrato. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito del 14 de diciembre de 2010 (F. 3 a 21 c. 1.), la unión temporal Calima, a través de apoderado judicial (F. 1 y 2 c. 1), presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Financiero de Proyectos Financieros-Fonade, para que se accediera a las siguientes pretensiones: Primera.

Se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. 1764 que declaró desierto el proceso licitatorio No. LP-020-2010, adelantado por la Subgerencia de Contratación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE, siendo que la propuesta de la Unión Temporal- Calima cumplió en su totalidad con las exigencias del pliego de condiciones.

Segunda. Se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. 2319 del 6 de septiembre de 2010, expedida por la Subgerencia de Contratación de FONADE, que confirmó la decisión de declaración de desierta del proceso licitatorio LP-020-2010. Tercera. Como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene a FONADE a reconocer y pagar la suma de ochocientos cincuenta y ocho millones de pesos moneda corriente ($858´000.000,oo) conforme se especifica en el acápite destinado a la determinación de la cuantía de la demanda.

Cuarta. La suma a cuyo reconocimiento y pago sea condenado FONADE, será actualizada, mes a mes, entre la fecha en que debió suscribirse el contrato con la demandante, prestarse el servicio objeto del mismo por parte de esta y la fecha del fallo que ponga fin al proceso. Quinta. Sobre la suma a cuyo reconocimiento y pago sea condenado FONADE, se liquidará interés técnico, mes a mes, entre la fecha en que debió suscribirse el contrato con la demandante, prestarse el servicio objeto del mismo por parte de esta y la fecha del fallo que ponga fin al proceso.

Sexta. Sobre las sumas resultantes de las pretensiones tercera, cuarta y quinta, se reconocerán intereses moratorios entre la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y la fecha de pago efectivo de la suma a que sea condenado FONADE. Séptima. Se ordene dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 176 y 177 del C.C.A. (F. 4 y 5 c. 1).

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: Mediante Resolución n.º 1510 del 8 de junio de 2010, FONADE ordenó la apertura de la licitación pública n.º 020-2010, con el objeto de contratar una agencia de viajes para el suministro de tiquetes aéreos nacionales e internacionales, requeridos para su funcionamiento. Conforme al plazo otorgado en el pliego de condiciones, el 23 de junio de 2010, presentaron ofertas las siguientes personas jurídicas y uniones temporales: i) Óptima S.A.; ii) Gema Tours S.A.; iii) Mayatours-Octupus Travel-Touréxito U.T. y iv) Calima U.T. Las propuestas presentadas por los tres primeros oferentes no cumplieron con las exigencias del pliego de condiciones, según lo advertido por el comité evaluador de la entidad.

El citado comité requirió a Calima U.T. para que demostrara que tenía en servicio una línea gratuita de atención al cliente, de acuerdo con las especificaciones del pliego de condiciones. El 6 de julio de 2010, la demandante radicó el Oficio n.º 2010-430-044626-2 en el que le ratificó a la entidad que poseía la línea gratuita de atención al cliente, la cual cumplía con las exigencias del numeral 3.3.2.1. del pliego.

El 15 de julio de 2010, Calima U.T. radicó ante FONADE los recibos de pago de la línea 018000 de atención al cliente, así como la certificación expedida por Telecom, del 13 del mismo mes y año, en la que constaba que la sociedad Viajes Calitour –miembro de la U.T.– era titular de esa línea. El 21 de julio de 2010, FONADE concluyó que Calima U.T. no aclaró el requerimiento formulado por el comité evaluador y que, por tanto, era viable declarar desierto el proceso licitatorio.

Mediante Resolución n.º 1764 del 22 de julio de 2010, FONADE declaró desierta la Licitación Pública n.º LP-020-2010. Inconforme con la decisión, la demandante la cuestionó a través de recurso de reposición. El 6 de septiembre de 2010, FONADE, a través de Resolución n.º 2319, confirmó integralmente la decisión recurrida, que declaró desierto el proceso de selección. Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora adujo que los actos administrativos acusados “adolecen de nulidad absoluta, al configurarse la causal de nulidad absoluta del contrato estatal prevista en el artículo 44, numeral 4 de la Ley 80 de 1993”.

Agregó que la entidad demandada desconoció los artículos 22.3, 23, 28 y 29 ibídem, dado que debió ser adjudicataria del contrato, en cuanto acreditó, desde la presentación inicial de la propuesta, que tenía en funcionamiento una línea de atención gratuita al cliente. Finalmente, adujo que FONADE hizo prevalecer el derecho formal sobre el sustancial, puesto que su oferta fue aclarada y subsanada, en los términos exigidos por el comité evaluados de la entidad (F. 9 a 11 c. 1). 2.

Trámite en primera instancia Mediante providencia del 26 de enero de 2011, el tribunal de primera instancia inadmitió la demanda, para que se precisaran los siguientes aspectos: i) si la acción ejercida era la de nulidad y restablecimiento del artículo 85 –invocada en el libelo inicial– o la del artículo 87 del C.C.A.; ii) se acreditara el documento de constitución de Calima U.T. y iii) se indicara la fecha de notificación de la Resolución 2319 del 6 de septiembre de 2010 (F. 24 c. 1).

En memorial del 15 de febrero de 2011, la parte actora subsanó la demanda (F. 25 y 26 c. 1). En efecto, indicó que la acción ejercida era la de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 87 del C.C.A. Además, cumplió con las exigencias adicionales, señaladas en el auto inadmisorio. El tribunal de primera instancia, a través de auto del 16 de marzo de 2011, admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público (F. 45 y 46 c. 1).

FONADE contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción y de falta de legitimación en la causa por activa. Indicó que, el 8 de julio de 2010, el comité evaluador emitió el informe de verificación de los requisitos habilitantes y factores técnicos de escogencia. En este documento, el comité rechazó todas las propuestas presentadas y, concretamente, la oferta de Calima U.T. fue descalificada en virtud de lo establecido en el literal i), numeral 2.5.3.5. del pliego de condiciones, dado que en la evaluación de los requisitos técnicos obtuvo un puntaje inferior al mínimo indicado.

Agregó que, de conformidad con el numeral 2.1. del pliego de condiciones y lo establecido en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el informe de verificación de los requisitos habilitantes y factores técnicos de escogencia se puso a disposición de los proponentes para la formulación de observaciones, durante el plazo fijado en la ley, por lo que trascurrió entre el 8 el 14 de julio de 2010.

Ahora bien, el 15 de julio de 2010, Calima U.T. allegó una certificación expedida por Telecom, en la que se hacía constar que la empresa Escobar y Cia. Ltda. tenía contratado el servicio de línea gratuita telefónica número 018000910882. Finalizó su intervención señalando que para la entidad no constituía un obstáculo adjudicar un contrato cuando encontraba que al menos uno de los proponentes obtenía el puntaje mínimo requerido, situación que no se cumplió en el caso concreto, comoquiera que ninguno de los oferentes tuvo vocación de ser adjudicatario, más aún si Calima U.T. excedió el plazo de subsanabilidad establecido por el pliego de condiciones y el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 (F. 49 a 62 c. 1).

Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 30 de junio de 2011 (F. 69 c. 1), el tribunal de primera instancia, mediante auto del 16 de mayo de 2012, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 108 c. 1). La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda (F. 109 a 117 c. 1).

La entidad demandada alegó que el numeral 3.3.2.1. de los pliegos de condiciones exigían, como capacidad logística del oferente, la acreditación de que el oferente tuviera una línea de atención al cliente las 24 horas del día, los 7 días de la semana. Para cumplir con el citado requisito, Calima U.T. afirmó “tener en funcionamiento la línea 018000910882”; sin embargo, ninguno de los documentos allegados en esa oportunidad acreditó la existencia y funcionamiento de esa línea telefónica, requisito que, como se anotó, constituía uno de los factores de evaluación. Puntualizó que, mediante correo electrónico del 6 de julio de 2010, Calima U.T. remitió varios documentos a la entidad, con el propósito de acreditar la existencia de esa línea telefónica; no obstante, ninguna de las facturas demostró la existencia y funcionamiento de la línea de atención al cliente.

En ese orden de ideas, arguyó que la decisión de rechazar la totalidad de las propuestas se adoptó con fundamento en el numeral 2.5.3.5. del pliego de condiciones, que estableció como causales de rechazo: “Cuando Fonade haya solicitado presentar algún documento o subsanar o aclarar alguna información necesarios (sic) para el cumplimiento de los requisitos habilitantes, o para la aprobación de los referidos a los factores técnicos de escogencia, y el proponente no aporte, subsane o aclare lo pertinente, en los plazos y condiciones determinados en el pliego de condiciones” (F. 118 a 127 c. 1).

El Ministerio Público, luego de citar varios extractos jurisprudenciales de esta Corporación, conceptuó que el acto de declaratoria de desierta del proceso licitatorio no fue arbitrario ni injustificado, sino que, por el contrario, se produjo por configurarse una de las causales establecidas en el pliego de condiciones para tal efecto (F. 129 a 134 c. 1). 3.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de agosto de 2012, la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió (F. 136 a 146 c. ppal.): Primero. Negar las pretensiones de la demanda. Segundo. Ejecutoriado el presente fallo, por Secretaría, liquídense los gastos ordinarios del proceso y, en caso de remanentes, devuélvanse al interesado.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Contra la presente providencia procede el recurso de apelación ante el Consejo de Estado (F. 146 c. ppal.). El a quo advirtió que, una vez revisada la oferta de la demandante, no se evidenció que en la misma se hubiera cumplido con el requisito de contar con una línea gratuita de atención al cliente, pues a pesar de que esta allegó a la entidad demandada unos documentos, ninguno de los mismos permitía acreditar la existencia de esa línea telefónica.

El Tribunal adujo que la línea gratuita de atención al cliente debía estar operando al momento de presentar la oferta en la forma exigida por los pliegos de condiciones. Como consecuencia, concluyó que la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, ya que quedó acreditado, por el contrario, que la demandada dio estricto cumplimiento a lo establecido en los pliegos de condiciones, en especial en el punto 2.5.4.1. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandante interpuso de forma oportuna recurso de apelación, que fue concedido por el a quo mediante proveído del 24 de octubre de 2012 (F. 159 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto del 12 de abril de 2013 (F. 163 c. ppal.). La unión temporal Calima, luego de resumir los hechos y fundamentos de la demanda, manifestó que sí demostró que cumplió con los requerimientos de capacidad logística exigidos en el numeral 3.3.2.1. del pliego de condiciones, dado que desde el momento de presentar propuesta contaba con una línea de atención al cliente.

Por consiguiente, agregó que la entidad pública debió revocar el acto administrativo de declaratoria de desierta y, por tanto, calificar la capacidad logística de la unión temporal, con el puntaje máximo definido en los pliegos de condiciones. Dijo que FONADE incurrió en contradicción en la interpretación de la exigencia del numeral 3.2.1.12. de los pliegos de condiciones, por cuanto en la evaluación jurídica sostuvo que la unión temporal no cumplió con el requisito, mientras que en el resumen de la evaluación consignó de manera categórica que sí acreditó lo exigido por el pliego.

Finalmente, solicitó que se revocara la sentencia apelada porque la entidad profirió los actos demandados con desconocimiento del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 (F. 148 a 157 c. ppal.). 5. El trámite en segunda instancia En auto del 24 de mayo de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto en esta instancia (F. 165 c. ppal.).

En esta etapa, la parte demandada invocó el concepto del 20 de mayo de 2010, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante el cual se resolvió la siguiente inquietud, elevada por el Ministerio de Transporte: “Puede una entidad del Estado rechazar una oferta, cuando el proponente dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad estatal para subsanarla”.

FONADE manifestó que, para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la entidad pública sí podía rechazar la subsanación extemporánea, en cuanto que la decisión reglada de la Administración no podía quedar supeditada a la voluntad del proponente. Alegó que, en el caso concreto, el comité asesor y evaluador concluyó que la propuesta por Calima U.T. se debía rechazar, dado que la respuesta a la solicitud de aclaraciones no satisfizo el requerimiento efectuado por la entidad, en la medida en que no acreditó la existencia y el funcionamiento de la línea gratuita de atención al cliente que anunció en el folio 205 de su propuesta y, por ende, no demostró su capacidad logística.

La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (F. 176 c. ppal.). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala El artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. –modificado por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010–[1] y la competencia –por el factor objetivo– por la Ley 446 de 1998. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a 500 SMLMV[2] y dado que, en el caso concreto, la sumatoria de las pretensiones asciende a $858´000.000,oo[3], la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.

Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. –subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998–, según la cual: Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. En el caso concreto, la Resolución n.º 2319 del 6 de septiembre de 2010, mediante la cual FONADE confirmó integralmente la Resolución n.º 1764 del 22 de julio del mismo año, se notificó personalmente al representante legal de Calima U.T. el 9 de septiembre de la citada anualidad (F. 41 c. 1).

De modo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso en tiempo, el 13 de diciembre de 2010, porque el plazo de los 30 días hábiles vencía el 22 de octubre del mismo año; no obstante, el 20 de octubre de 2010, la demandante radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación (F. 417 c. 2), y esta se declaró fallida, por no existir ánimo conciliatorio, el 13 de diciembre de 2010 (F. 421 c. 2). 3.

Legitimación en la causa Calima U.T. está legitimada en la causa por activa, porque quedó acreditado que participó y presentó oferta en el proceso de selección LP-020-2010 que adelantó FONADE, cuyo objeto consistió en la contratación del suministro de tiquetes aéreos nacionales e internacionales. Además, según la jurisprudencia unificada de esta Sección, los consorcios y uniones temporales tienen capacidad para comparecer a los procesos judiciales adelantados ante esta jurisdicción. En efecto, en sentencia del 25 de septiembre de 2013, la Sala Plena de la Sección puntualizó: A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.

En el caso concreto, el representante legal de la unión temporal otorgó el correspondiente poder al apoderado judicial para que iniciara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia (F. 1 y 2 c. 1); igualmente, allegó el documento de constitución de la figura contractual (F. 42 y 43 c. 1). Por su parte, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE tiene interés en controvertir –legitimatio ad procesum– las pretensiones de la demanda, por ser la entidad llamada a defender el interés jurídico que se debate en el proceso. 4.

Análisis de la Sala Problema jurídico: consiste en determinar si los actos administrativos demandados, que declararon desierta la Licitación Pública LP-020-2010, deben ser anulados por desconocimiento de los artículos 22.3, 23, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993 y, el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 o si, por el contrario, son válidos por ser procedente la declaratoria de desierta del proceso de selección en el caso concreto.

Mediante Resolución n.º 1510 del 8 de junio de 2010, la Subgerencia de Contratación de FONADE abrió la Licitación Pública 020-2010 (F. 80 a 83 c. 2). El proceso de selección tuvo por objeto “contratar una agencia de viajas para el suministro de tiqueres aéreos nacionales e internacionales, requeridos para su funcionamiento y la ejecución de los convenios suscritos por la entidad”, según da cuenta la copia auténtica de los pliegos de la LP- 020-2010 (F. 1 a 79 c. 2).

El régimen jurídico aplicable a ese proceso de selección, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, la Resolución n.º 1510 de 2010 y los pliegos de condiciones, era el contenido en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias. En relación con los factores técnicos de evaluación y la capacidad logística del proponente, los pliegos de condiciones de la LP-020-2010 establecían: 3.3.2.

Factores técnicos de evaluación: La calificación que se otorgará a las propuestas se asignará de la siguiente manera, en la medida del cumplimiento de los factores a continuacion señalados: |Factores Técnicos de Evaluación |PUNTAJE | | |MÁXIMO | |Capacidad logística del proponente: línea de |300 | |atención al cliente operando al momento de | | |presentar la oferta, la cual puede ser propia o | | |del grupo empresarial del cual hace parte el | | |proponente, numeral 3.3.2.1. | | |Capacidad organizativa del proponente: oficina de|400 | |atención propia o del grupo empresarial del cual | | |hace parte el proponente en aeropuertos | | |nacionales, al momento de presentar la oferta, | | |numeral 3.3.2.2. | | |Capacidad administrativa del proponente: |300 | |certificación de normas técnicas sectoriales NTS | | |AV 02 “atención al cliente en agencias de viaje”,| | |NTS AV 03 “infraestructura en agencias de viaje”,| | |numeral 3.3.2.3. | | |MÁXIMO TOTAL |1.000 | 3.2.2.1.

Capacidad logística del proponente: Los oferentes deberán acreditar junto con su propuesta que tienen en funcionamiento una línea de atención al cliente 24 horas del día siete (7) días a la semana. Línea de atención al cliente operando al momento de presentar la oferta, la cual puede ser propia o del grupo empresarial del cual hace parte el proponente. |DESCRIPCIÓN |PUNTAJE | |Si el proponente posee una Línea de atención al |300 | |cliente operando al momento de presentar la | | |oferta, la cual puede ser propia o del grupo | | |empresarial del cual hace parte el proponente. | | |Si el proponente NO posee una Línea de atención |0 | |al cliente operando al momento de presentar la | | |oferta. | | |MÁXIMO TOTAL |300 | Puntaje mínimo requerido: 300 puntos.

El proponente debe demostrar que posee la línea de atención al cliente en los casos en que sean propias, o la existencia de convenios y/o acuerdos con el grupo empresarial al cual pertenece, para lo cual deberá aportar junto con su propuesta documentos que acrediten la disponibilidad y uso de la línea de atención al cliente al momento de presentar su oferta, bien sea de su propiedad o del grupo empresarial al que pertenece.

Para obtener la calificación establecida, la línea de atención al cliente solicitada en el presente numeral debe estar operando las 24 horas del día, siete (7) días a la semana, debe corresponder a una línea gratuita que permita su comunicación desde línea fija o celular (F. 38 y 39 c. 2). Además, los pliegos de condiciones determinaron como causales de rechazo las siguientes: 2.5.3.5.

Causales de rechazo: Fonade rechazará las propuestas, únicamente, en los siguientes casos: a. Cuando Fonade haya solicitado presentar algún documento o subsanar o aclarar alguna información necesaria para el cumplimiento de los requisitos habilitantes, o para la aclaración de los referidos a los factores técnicos de escogencia, y el proponente no aporte, subsane o aclare lo pertinente, en los plazos y condiciones determinados en el presente pliego de condiciones.

(…) i. Cuando en la evaluación de los requisitos técnicos de escogencia se obtenga un puntaje inferior al mínimo indicado. k. (…) La no presentación de las respectivas certificaciones relacionadas con los factores técnicos de mínimo cumplimiento numeral 3.3.1. (F. 20 c. 2). Luego, los mismos pliegos regularon la declaratoria de desierta del proceso de selección, así: 2.5.4.1.

Declaratoria de desierto Fonade declarará desierto el proceso de selección, únicamente, cuando: a. Existan motivos o causas que impidan la escogencia objetiva de una propuesta. b. No se presente ninguna propuesta. c. Habiéndose presentado únicamente una propuesta, ésta incurra en alguna causal de rechazo. d. Habiéndose presentado más de una propuesta, ninguna de ellas se ajusta a los requerimientos y condiciones consignadas en los pliegos de condiciones. e. En caso de que ninguno de los proponentes haya ampliado la vigencia de su propuesta en el evento en que el proceso de selección supere el término de vigencia de las propuestas (F. 21 c. 2).

El proceso de selección estaba estructurado sobre la base del cumplimiento de los requisitos habilitantes que consistían en: i) la carta de presentación de la propuesta; ii) la acreditación de la existencia y representación legal; iii) el documento de constitución de consorcios y/o uniones temporales; iv) la demostración de la capacidad mínima de contratación (K) y v) de la capacidad residual (Kr) indicada en el pliego; vi) la garantía de seriedad de la propuesta; vii) la certificación de pagos al sistema de seguridad social y aportes parafiscales; viii) el certificado de registro de precios definitivo o temporal; ix) el certificado de antecedentes fiscales de la Contraloría General de la República; x) el certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la República; xi) el certificado de inscripción en el Registro Nacional de Turismo y xii) la capacidad financiera y de organización del proponente (F. 27 a 36 c. 2).

De otro lado, se encontraban los requisitos técnicos que otorgaban puntaje, analizados previamente y contenidos en el numeral 3.3. de los pliegos (F. 36 a 42 c. 2). El 1º de julio de 2010, el comité asesor del director de FONADE solicitó a Calima U.T. que aclarara y subsanara, a más tardar el 6 del mismo mes y año, los siguientes aspectos de su propuesta: Aspectos jurídicos: Debe aportar el Formato No. 6 de la firma Subatours Ltda., toda vez que no reposa en la propuesta, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.2.1.4. del pliego de condiciones.

Experiencia Específica del proponente: (…) Capacidad logística del proponente: El proponente deberá acreditar la condición presentada a folio 205 de la propuesta, conforme a lo establecido en el numeral 3.3.2.1., del pliego de condiciones. Capacidad Logística del proponente: El proponente deberá acreditar la condición presentada a folio 205 de la propuesta, conforme con lo establecido en el numeral 3.3.2.1. del pliego de condiciones (F. 338 a 340 c. 2).

En efecto, en relación con la capacidad logística, la propuesta de Calima U.T. se limitó a indicar lo siguiente: Ligia Escobar Ospina, domiciliada (…), quien obra en calidad de gerente general y representante legal de la sociedad Escobar Ospina y Cia. Ltda., me permito declarar bajo la gravedad de juramento que la sociedad que represento se compromete a cumplir con las siguientes especificaciones técnicas, a través de las cuales desarrollará el objeto de la presente licitación: (…) Línea fax.

Líneas fijas de reservas: mínimo dos (…) Línea celular: mínimo dos (…) Línea de atención 24 horas al día, 365 días del año, que atenderá los requerimientos que le haga la interventoría, relacionados con el suministro y ubicación en el aeropuerto que se requiera a nivel nacional de los tiquetes que requiera la entidad (300-5686673) y en el resto del país 018000910892.

Correo electrónico: (…) (F. 205 propuesta – F. 284 c. 2). El 8 de julio de 2010, el comité asesor de la entidad demandada publicó en informe de evaluación de las propuestas, en los términos que se expresan a continuación (F. 341 c. 2): Como producto de la verificación de los requisitos y factores técnicos de escogencia, el comité asesor y evaluador informa que a la fecha del presente informe el resultado es el siguiente: |No. |PROPONENTE |REQUISITOS | | | |HABILITANTES | |1. |OPTIMA S.A. |RECHAZADO | |2. |GENA TOURS S.A. |RECHAZADO | |3. |UNIÓN TEMPORAL |RECHAZADO | | |MAYATOUR-OCTUPUS | | | |TRAVEL-TOURÉXITO | | |4. |UNIÓN TEMPORAL CALIMA |RECHAZADO | El informe de evaluación se puso a disposición de los proponentes por el término de cinco días.

Dentro de ese término, Calima U.T. presentó las correspondientes observaciones, que fueron decididas por el comité asesor, mediante escrito del 21 de julio de 2010. Para el comité asesor y evaluador, las observaciones y comentarios de Calima U.T. no eran procedentes y, por tanto, se debía mantener incólume el informe de evaluación del 8 de julio de 2010.

Las razones para reiterar el rechazo de la propuesta presentada por Calima U.T., fueron las siguientes: (…) Respuesta de FONADE: 1. En lo referente a la capacidad logística Es necesario precisar que mediante documento de solicitud de aclaraciones publicado en la página de SECOP el día 1 de julio de 2010, se le requirió lo siguiente: (…) Una vez cumplido el plazo dispuesto por el comité asesor evaluador para subsanar los requisitos habilitantes y para aclarar los factores técnicos de escogencia (martes 6 de julio de 2010), el oferente Unión Temporal Calima no aportó documentación en la cual se evidenciara el cumplimiento de dichos requisitos, razón por la cual no dio cumplimiento a la capacidad logística.

Los documentos aportados el día 15 de julio de 2010 con las observaciones al informe, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de evaluación, ya que fueron aportadas fuera del término establecido en el pliego de condiciones y en el documento de solicitud de aclaraciones. (…) 2. En lo referente a la evaluación jurídica del proponente El comité asesor evaluador se permite aclarar que el integrante Escobar Ospina y Cia. Ltda., acreditó el registro nacional de turismo actualizado, a folios 126 y 127, por lo tanto (sic), dio cumplimiento a lo requerido en el numeral 3.2.1.12. del pliego de condiciones. 3.

En lo referente a la capacidad organizativa del proponente El comité asesor evaluador se permite aclarar que el oferente aportó mediante radicado No. (…) el contrato de arrendamiento No. (…) el cual no puede ser tenido en cuenta para efectos de evaluación, toda vez que dicho documento debió reposar en la propuesta, de conformidad con el numeral 3.3.2.2., el cual expresa (…) Y de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2474 de 2010, el cual expresa: (…) Teniendo en cuenta que el documento allegado, corresponde a los factores técnicos de escogencia, y que su acreditación no tuvo ocurrencia en las condiciones definidas en el pliego de condiciones, no es posible que sea tenido en cuenta y, por lo tanto, (sic) no se considera procedente su observación (F. 345 y 346 c. 2).

En tal virtud, el comité asesor y evaluador arribó a la siguiente conclusión: “[N]o existe proponente que cumpla la totalidad de los requisitos habilitantes y factores técnicos de escogencia consignados en el pliego de condiciones, razón por la cual dando aplicación al literal d) del numeral 2.5.4.1. ‘Declaratoria de desierto’ que dispone (…), el comité asesor recomienda a la subgerente de contratación, delegada para tal efecto mediante la Resolución No. 063 del 15 de abril de 2009, declarar desierto el proceso de selección de la Licitación Pública LP-020-2010 (…)” (F. 349 c. 1).

Es importante señalar que al proceso se allegó el original del documento radicado por Calima U.T. ante FONADE, el 6 de julio de 2010, tal y como consta en el desprendible y el sello impuesto al documento, mediante el cual la representante legal de la forma asociativa aportó copias de varias facturas y documentos tendientes a atender el requerimiento elevado por la entidad demandada, así: (…) De una manera muy respetuosa damos alcance a su solicitud de documentos de aclaración, dentro del proceso de evaluación del proceso (sic) de la referencia. 1.

Adjuntamos formato No. 6 cálculo de la capacidad residual de contratación como proveedor, de la firma Subatours Ltda., firmado por el representante legal, (…), miembro de la unión temporal Calima, en las condiciones establecidas en el numeral 3.2.1.4. del pliego de condiciones. 2. Adjuntamos aclaración a la certificación, del Senado de la República, contrato No. 161 de 2008, en el cual dan aclaración con fecha 02/07/2010, en el sentido de señalar que valor corresponde 100% a la expedición de tiquetes aéreos por valor de $8.700´000.000, según aclaración dada por el Senado de la República, de la cual adjuntamos certificación. 3.

Adjuntamos aclaración a la certificación, del INVIMA, contrato No. 286 de 2008, expedida el día 06/07/2010, en el sentido de señalar que valor corresponde a la expedición de tiquetes aéreos es de $1.107´979.631,81, y que a las tarjetas de asistencia $1´085.155, según certificación expedida por el INVIMA, de la cual adjuntamos la certificación. 4.

Acreditamos la condición presentada al folio 205 de nuestra propuesta “Sistemas de comunicación”, conforme a lo establecido en el numeral 3.3.2.1. del pliego de condiciones. - Línea PBX: Línea 018000-910882 que pertenece al número fijo 5669882. Este número equivale a la línea 018000910882, el cual puede ser verificado por la entidad, acreditando de esta manera con el último recibo de pago. - Acreditamos el conmutador de Subatours 6803999 con su recibo de pago. - Fax 2214788/85/13.

Acreditamos de igual manera con el último recibo de pago. - Línea celular mínimo dos (300-5686476 / 300-2183898). Acreditamos con el último recibo de pago, el cual puede ser verificado por la entidad. - Línea de atención las 24 horas al día, 365 días del año (300- 5686673). Acreditamos con el último recibo de pago, el cual puede ser verificado por la entidad (F. 370 c. 2).

Finalmente, el 15 de julio de 2010, Calima U.T. radicó ante FONADE el documento de respuesta a las observaciones a las evaluaciones del comité evaluador y publicadas en SECOP. En este documento, Calima U.T. afirmó lo siguiente, en relación con la línea de atención al cliente 018000: En aras de brindar una mayor claridad, a folio 205 de nuestra propuesta indicamos, la línea de atención al cliente, la cual se encuentra operando desde hace 2003 (sic), como lo indica la certificación expedida por Telefónica Telecom, la cual indica igualmente que está vigente, gratuita, así como también manera (sic) una línea de atención operando las 24 horas, 7 días a la semana.

Estas son: línea las 24 horas, 7 días a la semana 300-5686673 Línea sin costo para la entidad y resto del país 018000910882 Así mismo, mediante oficio radicado el 6 de julio de 2010, mediante número de radicación No. (…) se aclararon estos mismos aspectos, incluyendo adicionalmente la acreditación, según lo indicado a folio 205 de nuestra propuesta, mediante facturas o recibos de pago de la línea 018000 en la cual se evidencia un número telefónico y que tal vez por interpretación de la entidad no observaron que nosotros indicamos que era la misma línea 018000910882, pero que nosotros sí acreditamos con el recibo de pago, sin embargo estamos enviando una certificación emitida por Telefónica-Telecom, la cual corrobora lo anteriormente dicho (F. 384 y 385 c. 2).

Como se advierte, a la Sala le corresponde definir, en primer término, si la demandante subsanó oportunamente su propuesta con el documento y los soportes allegados el 6 de julio de 2010 y, en segundo lugar, si la certificación de Telefónica-Telecom, aportada el 15 de julio del mismo año, podía ser tenida en cuenta para valorar la propuesta o si, por el contrario, la decisión de la Administración fue legal y legítima al haber declarado esa corrección como extemporánea.

La Sala confirmará la decisión apelada, por las razones que se desarrollan a continuación: i) No se realizará un análisis de legalidad de las Resoluciones n.º 1764 y 2319 de 2010, respecto de la posible violación o trasgresión de los artículos 22.3 y 29 de la Ley 80 de 1993, toda vez que se trata de disposiciones que fueron derogadas expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

En tal virtud, resulta imposible contrastar o verificar la legalidad de los actos administrativos censurados en relación con normas superiores que, para la fecha de expedición de aquellos, ya no estaban vigentes, puesto que el legislador las había retirado del ordenamiento jurídico. De igual forma, la Sala se abstendrá de estudiar el cargo relacionado con la supuesta configuración de una nulidad absoluta de los actos administrativos atacados, en los términos del numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993[4].

Lo anterior, comoquiera que se trata de una causal de invalidez del contrato estatal, no de los actos precontractuales proferidos con ocasión de la actividad contractual de la Administración. Es importante recordar que, en el caso concreto, FONADE no suscribió el contrato estatal, sino que, por el contrario, declaró desierto el proceso de selección adelantado, esto es, la LP-020-2010, motivo por el cual el citado concepto de la violación no tiene forma de ser estudiado o analizado, en la medida en que nunca se llegó a celebrar o suscribir el contrato. ii) En relación con los demás preceptos invocados en el concepto de la violación, la Sala reitera la jurisprudencia contenida en la sentencia del 19 de julio de 2017, oportunidad en la cual se concluyó que no se puede declarar la nulidad del acto administrativo que declara desierto un proceso de contratación cuando la parte demandante no puede acreditar que dicha declaratoria se apartó de la ley y del pliego de condiciones pues, según el artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993, puede declararse desierto el procedimiento frente a la imposibilidad de realizar una comparación objetiva de las propuestas[5]. iii) Ahora bien, la unión temporal demandante aduce que los actos administrativos demandados desconocieron el contenido de los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el parágrafo 1º de la Ley 1150 de 2007.

El contenido de estas disposiciones, es el siguiente: Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

Por su parte, la redacción original del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007[6] -aplicable al caso concreto, en atención a la fecha en que fueron expedidos los actos administrativos demandados– determinaba: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”.

En criterio de Calima U.T., la entidad demandante no podía establecer un plazo máximo para allegar los documentos requeridos con miras a la subsanación de la oferta presentada. En otras palabras, para la demandante los actos administrativos censurados son nulos, en cuanto con ellos la demandada hizo prevalecer lo formal sobre lo material, al desconocer que la unión temporal había allegado una certificación que daba cuenta de la subsanación de la oferta. iv) La Sala no comparte la afirmación de la demandante, por cuanto se advierte que, primero, FONADE sí podía fijar un plazo máximo para la subsanación de las ofertas en aquellos aspectos que no asignaran puntaje y, segundo, los documentos aportados por la unión temporal el 6 de julio de 2010 no acreditaban el cumplimiento de la capacidad logística requerida en los pliegos de condiciones, dado que no demostraban la titularidad de la línea telefónica gratuita de atención al cliente, aspecto que solo vino a ser efectivamente constatado con la certificación allegada de forma extemporánea el 15 del mismo mes y año. En efecto, en relación con el primer tópico, la Sala precisa que no pugna con el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, el hecho de que la Administración establezca un plazo máximo de subsanación de las ofertas.

El término que consagraba la redacción inicial de la norma era un término del cual gozaba la administración contratante y, por tanto, no era un derecho o potestad del oferente, como pareciera darlo a entender la demandante. En este punto es importante insistir en la redacción del segundo segmento de la norma, relacionado con el límite temporal de subsanación, así: “(…) En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación” (se destaca).

Como se aprecia, la norma habilitaba a las entidades a solicitar todos aquellos requisitos de la propuesta que no afectaran la asignación de puntaje, hasta la adjudicación. De esta redacción es posible concluir que la norma establecía una potestad en cabeza de la entidad contratante, la cual podía ejercer hasta la adjudicación, es decir, no más allá de ese específico momento.

De modo que el precepto no establecía un derecho subjetivo de los proponentes de subsanar las propuestas hasta la audiencia de adjudicación, como erróneamente pareciera plantearlo la unión temporal demandante. Es cierto que, en virtud del principio de economía en materia de contratación, las entidades públicas no pueden rechazar las ofertas por la falta de requisitos puramente formales (artículo 26.15 Ley 80 de 1993).

En ese orden de ideas, la normativa garantiza el principio de la prevalencia de lo material sobre lo formal, de manera que no se pongan trabas u obstáculos en los procesos de selección por aspectos simplemente de forma, que pudieran ser subsanados sin afectar el principio de selección objetiva. Así las cosas, la Sala comparte el criterio sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, a partir del cual resulta perfectamente válido que las entidades fijen plazos razonables –siempre que no fueran más allá de la adjudicación– para la subsanabilidad de las ofertas.

Luego, al haberse establecido un plazo o criterio específico en el caso concreto, conviene definir si Calima U.T. subsanó la oferta dentro del plazo definido por la entidad pública contratante o si, por el contrario, lo hizo de forma extemporánea. De igual forma, conviene definir si el requisito de la oferta que subsanó la unión temporal era de aquellos que no incidían en la ponderación de las propuestas, puesto que de no ser así, habría una doble razón para justificar el rechazo del escrito de corrección de la propuesta.

En el caso concreto, la Sala advierte que son dos las razones que impedían admitir la corrección o subsanabilidad de la oferta presentada por Calima U.T. v) La primera razón que impedía la calificación de la oferta de Calima U.T., es que el factor de capacidad logística del proponente no era un requisito o criterio que admitiera subsanación, dado que otorgaba puntaje y, por tanto, servía de criterio para la ponderación objetiva de las propuestas.

El pliego de condiciones determinaba que si el proponente demostraba o acreditaba que poseía una línea de atención al cliente operando al momento de presentar la oferta, obtendría un puntaje de 300 puntos. En este punto es importante recordar que el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, solo permitía la subsanabilidad de todos aquellos documentos “no necesarios para la comparación de las propuestas”, es decir, “aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación del puntaje”.

De modo que FONADE no ha debido solicitar a Calima U.T. que acreditara el cumplimiento del factor de capacidad logística, comoquiera que se trataba de un requisito de la propuesta que afectaba la asignación de puntaje. En ese orden de ideas, no es posible dar por subsanada la oferta de Calima U.T., toda vez que “la capacidad logística del proponente” otorgaba puntaje y, por ende, incidía en los criterios indispensables para la comparación de las propuestas, en cuanto afectaba la asignación del puntaje. vi) Lo segundo, es que FONADE, al haber requerido al contratista, le permitió allegar la documentación correspondiente, lo cual se garantizó con el documento del 1º de julio de 2010, mediante el cual la entidad ofició a los proponentes para que corrigieran sus propuestas hasta el 6 de julio del mismo año. La oportunidad de subsanación venció el 6 de julio de 2010.

En esta ocasión, la unión temporal se limitó a afirmar que contaba con una línea gratuita de atención al cliente, así: “Línea PBX: Línea 018000-910882 que pertenece al número fijo 5669882. Este número equivale a la línea 018000910882, el cual puede ser verificado por la entidad, acreditando de esta manera con el último recibo de pago”. Sin embargo, la copia del recibo que se adjuntó para acreditar la existencia de la línea 018000, daba cuenta del pago a favor de la ETB E.S.P. del servicio de telefonía básica conmutada de la línea fija 6803999, por valor de $110.771 (F. 373 c. 2).

En tal virtud, le asiste razón a la entidad pública al sostener que con el escrito y los soportes allegados el 6 de julio de 2010, Calima U.T. no cumplió con acreditar el requisito de capacidad logística exigido en el pliego de condiciones. Ahora bien, el 15 de julio de 2010, Calima U.T., con las observaciones al informe de evaluación, pretendió subsanar nuevamente la propuesta, aportando una certificación –documento completamente distinto al adjuntado el 6 de julio del mismo año– en la que Telefónica-Telecom hacía constar que la empresa Escobar Ospina y Cia. Ltda. era titular de la línea telefónica gratuita de atención al cliente n.º 01800910882.

Entonces, se advierte una evidente contradicción en lo afirmado por la unión temporal demandante, en los documentos precontractuales aportados, lo que denota un comportamiento contrario al principio de buena fe objetiva que debe regir el iter de tratativas o de negociación. Resulta inconstrastable que la unión temporal demandante actuó en contra del principio de buena fe, concretamente de la buena fe objetiva[7] que impone una serie de deberes positivos y de abstención a los sujetos contratantes, entre ellos el de lealtad y respeto.

En efecto, del principio de buena fe contractual se desprenden una serie de subprincipios, reglas y subreglas que sirven para determinar la hermenéutica del derrotero previo y posterior a la celebración al negocio jurídico (v.gr. el principio de lealtad, la regla del venire contra factum propium, y el principio de información, entre otras).

Lo anterior, dado que el 6 de julio de 2010 la unión temporal pretendió subsanar la oferta con una factura que daba cuenta de la existencia de otra línea telefónica, no aquella exigida expresamente por el pliego de condiciones. Además, según la factura, esa línea de telefonía fija conmutada era de propiedad de Subatours Ltda. Finalmente, el 15 del mismo mes y año, último día hábil para presentar observaciones al informe de evaluación y calificación, la demandante decidió allegar la certificación de la existencia de la línea 01800, cuya titularidad era de la sociedad Ecobar Ospina y Cia. Ltda. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada porque, de una parte, el requisito de capacidad logística del proponente no podía ser subsanado y, de otra, porque aun si se admitiera su subsanación, lo cierto es que se corrigió de forma extemporánea, fuera del plazo expresamente otorgado por la entidad para esos efectos. 5.

Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A.–indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

SEGUNDO. Sin lugar a costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de Voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO OFERTA / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / REQUISITOS DE LA OFERTA / PLAZO DE LA OFERTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO / PLAZO RAZONABLE / FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / FONADE La razón de mi disenso con el aparte que se cita estriba en que la lectura del entonces vigente parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 orientaba a que la posibilidad de subsanar las ofertas, en relación con los requisitos que no afectaran la asignación del puntaje “hasta la adjudicación”, constituía un límite temporal previsto por el legislador respecto del cual la entidad no estaba facultada para reducirlo o extenderlo a su arbitrio.

En ese sentido, el referido término legal no podía ser desconocido por la entidad pre contratante mediante una decisión a través de la cual impidiera que en el momento de la adjudicación resultara viable subsanar los requisitos de la oferta que no afectaran el otorgamiento de puntaje y se abstuviera de valorarlos, en razón a que, por disposición legal expresa, el proponente contaba con esa posibilidad hasta antes de que el contrato fuera adjudicado.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 - PARÁGRAFO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: María Adriana Marín ACLARACIÓN DE VOTO Bogotá D.C., primero (01) de julio de dos mil veinte (2020) Proceso: 25000-23-26-000-2010-00927-01 (46.509) Demandante: CALIMA UT Demandado: FONDO NACIONAL DE PROYECTOS - FONADE Naturaleza: Acción contractual (aclaración de voto) Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Subsección, me permito señalar que, aunque comparto lo resuelto en el proceso de la referencia, estimo pertinente aclarar el entendimiento de la siguiente consideración realizada en la sentencia: “iv) La Sala no comparte la afirmación de la demandante, por cuanto se advierte que, primero, FONADE sí podía fijar un plazo máximo para la subsanación de las ofertas en aquellos aspectos que no asignaran puntaje y, segundo, los documentos aportados por la unión temporal el 6 de julio de 2010 no acreditaban el cumplimiento de la capacidad logística requerida en los pliegos de condiciones, dado que no demostraban la titularidad de la línea telefónica gratuita de atención al cliente, aspecto que solo vino a ser efectivamente constatado con la certificación allegada de forma extemporánea el 15 del mismo mes y año. “En efecto, en relación con el primer tópico, la Sala precisa que no pugna con el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, el hecho de que la Administración establezca un plazo máximo de subsanación de las ofertas.

El término que consagraba la redacción inicial de la norma era un término del cual gozaba la administración contratante y, por tanto, no era un derecho o potestad del oferente, como pareciera darlo a entender la demandante. “En este punto es importante insistir en la redacción del segundo segmento de la norma, relacionado con el límite temporal de subsanación, así: “(…) En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. “Como se aprecia, la norma habilitaba a las entidades a solicitar todos aquellos requisitos de la propuesta que no afectaran la asignación de puntaje, hasta la adjudicación. De esta redacción es posible concluir que la norma establecía una potestad en cabeza de la entidad contratante, la cual podía ejercer hasta la adjudicación, es decir, no más allá de ese específico momento.

De modo que el precepto no establecía un derecho subjetivo de los proponentes de subsanar las propuestas hasta la audiencia de adjudicación, como erróneamente pareciera plantearlo la unión temporal demandante”. La razón de mi disenso con el aparte que se cita estriba en que la lectura del entonces vigente parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 orientaba a que la posibilidad de subsanar las ofertas, en relación con los requisitos que no afectaran la asignación del puntaje “hasta la adjudicación”, constituía un límite temporal previsto por el legislador respecto del cual la entidad no estaba facultada para reducirlo o extenderlo a su arbitrio.

En ese sentido, el referido término legal no podía ser desconocido por la entidad pre contratante mediante una decisión a través de la cual impidiera que en el momento de la adjudicación resultara viable subsanar los requisitos de la oferta que no afectaran el otorgamiento de puntaje y se abstuviera de valorarlos, en razón a que, por disposición legal expresa, el proponente contaba con esa posibilidad hasta antes de que el contrato fuera adjudicado.

Sin perjuicio de lo expuesto, y es este el motivo en el cual apoyo mi acompañamiento a la decisión, estimo que la providencia es atinada cuando sostiene que en el caso que ocupó la atención de la Sala no procedía la calificación de la oferta de la demandante, Calima U.T., toda vez que el factor de capacidad logística del proponente no era un requisito o criterio que admitiera subsanación, por ser un aspecto sobre el cual recaía el otorgamiento de puntaje y, por tanto, servía de criterio para la ponderación objetiva de las propuestas.

El anterior argumento constituía la razón principal y suficiente para desestimar las súplicas de la demanda que procuraban la nulidad del acto de adjudicación, como en efecto se decidió, sin que resultara necesario, para un propósito concluyente, acudir al planteamiento jurídico relacionado con el término máximo de la subsanabilidad sobre el cual se edifica mi discrepancia. En los términos anteriores, dejo expuestos los argumentos de mi aclaración. Fecha ut supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera de Estado Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] “Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. [2] Equivalente a $257´500.000, suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2010, es decir, $515.000. [3] Por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), al no haberle adjudicado el contrato (F. 4 y 5 c. 1). [4] “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) // 4.

Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. [5] Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2017, exp. 51.365, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [6] El parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 fue modificado por el artículo 5º de la Ley 1882 de 2018 “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones”; no obstante, esta modificación no resulta aplicable al sub examine, por cuanto los actos objeto de juzgamiento se profirieron en 2010. [7] “La buena fe implica el respeto a la palabra empeñada, la escrupulosa y sincera observancia de las promesas y de los pactos, la veracidad y la constancia en los compromisos asumidos.

En cuanto tal, se compendia en la constantia et veritas y en el fit quod dicitur a que alude Cicerón, lo que supone una relación igualitaria regulada por un acto de compromiso”. NEME Villareal, Martha Lucía “Venire contra factum proprium[pic]ILru¢¥¼ÅÆÇÈÉÊ~ € Š ’ ” ¦ ° ¾ Ö ò ô ù "2:DêÑÑÑÑÑÑÑ»ÑÑÑꢢ¢¢ŒêÑÑêêsêêsêêsêsêêss0hk:êhk:ê@ˆ[8]B*[pic]CJOJ[9]QJ[10]\? ^J[11]aJph*h~q‡@ˆ[12]B*[pic]CJOJ[13]QJ[14]\?^J[15]aJph0h‰~yh‰~y@ˆ[16]B*[pic] CJOJ[17]QJ[18]\?^J[19]aJ.

Prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima. Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe” en: “Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Tomo III, Bogotá, 2003.