CONCURSO DE MÉRITOS / CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / OFERTA / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA / REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CO FALSEDAD EN DOCUMENTONTRATO ESTATAL / DOCUMENTO ALTERADO / DOCUMENTO FALSO [D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del CPC, a la demandante correspondía acreditar que los certificados de existencia y representación legal y de experiencia aportados con la propuesta presentada dentro del concurso de méritos eran auténticos.
Y que, por tanto, no era procedente la revocatoria del acto administrativo de adjudicación ni la declaratoria de ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta. (…) [L]a Sala observa que dentro del expediente está demostrado que algunos de los documentos que fueron aportados con la propuesta presentada por la demandante en el concurso de méritos, que sirvieron de fundamento para la adjudicación del grupo No. 2, estaban adulterados.
Y que, por tanto, lo procedente era la revocatoria del acto administrativo de adjudicación conforme lo dispone el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 (…) Asimismo, la declaratoria de ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta era procedente, en los términos del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 9 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 - NUMERAL 12 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00073-01(46208) Actor: CJ INGENIEROS LIMITADA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que, entre otros, revocaron la adjudicación de un contrato y declararon la ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta.
Se confirma la sentencia de primera instancia porque el demandante no desvirtuó los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos demandados. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. A su vez, el artículo 82 del CCA prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.
I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 23 de febrero de 2010, la sociedad CJ Ingenieros Limitada -en adelante la demandante- formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Cesar -en adelante la entidad territorial-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: <<2.1.
Que se acepte el presente memorial y se le dé el trámite legal que le corresponde. 2.2. Que con citación y audiencia del Departamento del Cesar, representado por su Gobernador en ejercicio, Dr. Cristian Moreno, o quien haga sus veces, se ANULEN las resoluciones números 3.104 del 4 de septiembre y 3.427 del 7 de octubre del 2.009, emanadas del Secretario de Infraestructura del Departamento del Cesar por infringir las normas en las cuales debían fundamentarse y por estar falsamente motivadas. 2.3.
Que como consecuencia de lo anterior se condene al Departamento del Cesar a pagar a la actora la suma de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($11.972.856,48) como DAÑO EMERGENTE debidamente indexados desde que a la actora se le exigió su pago por la aseguradora y hasta que sean desembolsados por la demandada. 2.4.
Que como consecuencia de lo anterior se condene al Departamento del Cesar a pagar a la actora la suma de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($3.576.730.942,09) como LUCRO CESANTE debidamente indexados desde el 7 de octubre del 2.009 y hasta que se haga efectivo el pago. 2.5.
Que como consecuencia de lo anterior se condene al Departamento del Cesar a pagar las costas del proceso, cuyas agencias en derecho se solicita se fijen a la mayor tasa que establezca la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para esta clase de procesos o la autoridad que corresponda. 2.6. Que la sentencia que le ponga fin al procedimiento se cumpla dentro de las prescripciones contenidas en los artículos 177 y siguientes del C.C.A.>> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Por medio de la Resolución No. 1404 del 8 de mayo de 2009, el Departamento del Cesar ordenó la apertura del concurso de méritos No. CMI–006 de 2009 cuyo objeto fue la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de restaurantes escolares en los municipios de Aguachica, Becerril, Astrea, Bosconia, El Copey, Curumaní, Chimichagua, Tamalameque, Río de Oro y Valledupar, ubicados en el departamento del Cesar. 2.2.- A través de la Resolución No. 2063 del 10 de junio de 2009, la entidad territorial adjudicó a la demandante el grupo No. 2 del concurso de méritos No. CMI-006 de 20092. 2.3.- Con posterioridad a la adjudicación del contrato, el Consorcio Intervalledupar, otro de los participantes del concurso, puso en conocimiento de la entidad territorial demandada que la accionante había proporcionado información inexacta en el certificado de existencia y representación legal y en el registro único de proponentes. 2.4.- Como consecuencia de lo anterior, la entidad demandada dio inicio al correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual la accionante desistió de la firma del contrato, alegando encontrarse en incapacidad económica por el embargo y secuestro de sus negocios, medidas decretadas por el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga y por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga. 2.5.- No obstante lo anterior, la entidad territorial profirió la Resolución No. 3104 del 4 de septiembre de 2009 mediante la cual, entre otros, i) revocó la Resolución No. 2063 del 10 de junio de 2009 en lo relativo a la adjudicación a la demandante del grupo No. 2 del concurso de méritos No. CMI-006 de 2009 y ii) declaró la ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta y afectó la póliza de seguro No. 96-44-101028102 expedida por Seguros del Estado S.A. 2.6.- Según lo manifestó la demandante, la revocatoria de la adjudicación del grupo No. 2 del concurso de méritos No. CMI-006 de 2009 fue fundamentada en la adulteración del certificado de existencia y representación legal aportado con la propuesta técnica. 2.7.- En relación con la declaratoria de ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta, adujo que dicha decisión fue adoptada teniendo en cuenta que la conducta de la demandante se encausaba en los eventos constitutivos del mencionado siniestro establecidos en el artículo 4 del Decreto 4828 de 2008. 2.8.- Con ocasión del recurso de reposición interpuesto por la accionante, en el que resaltó que la falsificación de los documentos que hicieron parte de la propuesta provino de uno de sus empleados, la entidad territorial profirió la Resolución No. 3427 del 7 de octubre de 20093 por medio de la cual resolvió no reponer el acto administrativo impugnado. 3.- La demandante basó sus pretensiones en los siguientes fundamentos de derecho: 3.1.- Consideró que los actos administrativos demandados adolecían de nulidad por violación de las normas en que debían fundarse y por falsa motivación. 3.1.1.- Aseguró que el desistimiento de la firma del contrato excluía toda posibilidad de revocar la adjudicación y de declarar la ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta.
Y que el haber subsumido el comportamiento de la demandante en una de las causales constitutivas del siniestro contempladas en el artículo 4 del Decreto 4828 del 2008, implicaba la violación directa de la ley sustancial por haberle dado un alcance que no tenía. 3.1.2.- Por otra parte, la demandante aseguró que al procedimiento administrativo fue allegada copia del desistimiento presentado y de la denuncia penal interpuesta contra el empleado que falsificó los documentos que hicieron parte de su propuesta.
Sin embargo, dichas pruebas documentales no fueron apreciadas por la entidad territorial, conducta que, en consideración de la demandante, constituía una violación directa de la ley sustancial por indebida valoración probatoria que, de paso, tornaba el acto administrativo <<(…) en falsamente motivado>>. B.- Posición de la parte demandada 4.- La entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda.
Advirtió que los actos administrativos demandados se encontraban ajustados a derecho, por haber sido proferidos en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución Política y por la ley. 5.- Precisó que la revocatoria de la adjudicación del grupo No. 2 del concurso de méritos No. CMI-006 de 2009 fue adoptada con fundamento en lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. 6.- En efecto, indicó que con posterioridad a la adjudicación del contrato se pudo comprobar que el certificado de existencia y representación legal presentado por la demandante estaba adulterado, pues no incluyó la inscripción de unos embargos que estaban vigentes al momento en que fue expedido.
Adicionalmente se pudo establecer que una de las certificaciones allegadas para acreditar la experiencia exigida no correspondía a la realidad; incluso su contenido no guardaba relación con lo consignado en el Registro Único de Proponentes. Como corolario de lo anterior, concluyó que el acto administrativo de adjudicación se obtuvo por medios ilegales, razón por la cual era procedente la revocatoria del mismo. 7.- En relación con la declaratoria de ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta, adujo que la misma tuvo sustento en lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Precisó que se había materializado el riesgo asegurado al encontrar demostrada la adulteración de algunos de los documentos que fueron acompañados a la propuesta presentada por el demandante, de donde se desprendía que la misma no era seria como lo exigía la ley y el pliego de condiciones. 8.- Por otro lado, en lo referente a la denuncia allegada al procedimiento administrativo que, en consideración de la demandante, no fue apreciada dentro del mismo, la entidad territorial sostuvo lo siguiente: <<Por otra parte, es importante advertir, que la denuncia presentada por la firma CJ INGENIEROS en contra de uno de sus trabajadores, el señor PEDRO MANUEL ARIAS SOLANO, no se presentó por los hechos ocurridos dentro del concurso de méritos CMI-06-2009, por lo tanto, no puede afirmar dicha empresa que los documentos presentados en su propuesta ante el Departamento del Cesar fueron adulterados por ese empleado.
(…) >> 9.- Al margen de lo anterior, afirmó que, aun en el evento en que estuviere demostrado que la falsificación de los documentos provino de uno de los empleados de la demandante, la decisión hubiese sido la misma. Lo anterior, teniendo en consideración que en la carta de presentación de la propuesta el representante legal de la accionante manifestó que la información contenida en la misma era verídica, y que asumiría toda responsabilidad que derivara de la falsedad de los datos suministrados.
Asimismo, refirió que las conductas ilícitas que un empleado realizaba en ejercicio de las funciones que le imponía su cargo comprometía la responsabilidad del empleador, en tanto este último se beneficiaba del trabajo de su agente. 10.- Por último, propuso como excepciones i) la legalidad de los actos administrativos demandados, la cual fundamentó en que los mismos habían sido proferidos por el funcionario competente, con apego a lo establecido en la Constitución Política y en las normas que regulan la contratación estatal, y no se encontraban afectados por vicio de nulidad alguno; ii) falta de causa para pedir, por medio de la cual afirmó que la demandante no le asistía causa legal para solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados, por cuanto no había demostrado que la decisión le hubiere causado un perjuicio; y iii) falta de indicación de los cargos de violación de los actos administrativos demandados, la cual fundamentó en que la accionante no señaló de manera expresa en las pretensiones de la demanda los cargos de nulidad formulados contra los actos administrativos demandados.
C.- Sentencia recurrida 11.- En sentencia del 28 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto destacó lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 y en el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, según los cuales el acto administrativo de adjudicación obtenido por medios ilegales podía ser revocado y, en ese evento, la entidad podía hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta a título de sanción. 12.- Acto seguido, desestimó los argumentos propuestos por la demandante teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 12.1.- Resaltó que la carta de presentación de la propuesta técnica estaba firmada por el representante legal de la demandante, quien asumió toda la responsabilidad frente a la entidad territorial en el evento en que los datos suministrados resultaren falsos o contrarios a la realidad.
Adicionalmente, advirtió que el representante legal era el socio mayoritario con 18.000 de las 20.000 cuotas que conformaban el capital registrado en la Cámara de Comercio, con lo cual su conducta debía reflejar un mayor grado de diligencia. 12.2.- En relación con la denuncia presentada por la accionante contra su empleado, precisó que la misma había sido radicada con anterioridad a la fecha en que presentó la propuesta ante la entidad territorial4.
En ese orden de ideas, estimó que a la fecha de la radicación de la propuesta la demandante ya tenía conocimiento de las conductas irregulares de su empleado, de manera que no le era admisible alegar a su favor un asalto a su buena fe por parte de aquel. 12.3.- Añadió que, en todo caso, la demandante no se podía excusar por la falsificación de los documentos que eran requisitos indispensables para la presentación de la propuesta y para la adjudicación del contrato, alegando la conducta desplegada por uno de sus empleados.
Frente a este punto, el tribunal manifestó lo siguiente: << (…) Argumento este que la Sala no comparte dado que en el proceso contractual actuó directamente el señor HENCY SOTO GALVÁN, en calidad de representante legal de J.C. INGENIEROS LTDA., quien tenía la responsabilidad de encarnar a la persona jurídica que representaba de manera adecuada y diligente, no pudiendo decir que fue atacado en su buena fe por un subordinado que alteró los documentos de existencia y representación legal de la empresa, suprimiendo las anotaciones de embargo que contra esa firma existían, pues en primer lugar los mismos datan del 13/01/2009, 20/04/2009 y 27/02/2009, fechas todas anteriores a la presentación de la propuesta y de las cuales necesariamente debió tener conocimiento el señor HENCY SOTO GALVÁN (por su especial posición en dicha empresa) quien al ver que esa información hacía falta en los documentos que supuestamente fueron diligenciados por Arias Solano -el empleado-, tenía que advertir que los mismos eran contrarios a la verdad o falsos, pues ¿quién más que él para saber que en su contra existían órdenes de embargo y secuestro de bienes, derivados de un proceso de alimentos? >> 12.4.- Con todo, afirmó que las irregularidades en que incurrió la demandante no se agotaron en la falta derivada del certificado de existencia y representación legal, pues con la propuesta fueron presentados i) certificados de experiencia alterados y ii) estados financieros y un dictamen firmados por un contador diferente al registrado en el certificado de existencia y representación legal de la demandante. 12.5.- Por último, sostuvo que lo único que estaba demostrado con las pruebas obrantes en el expediente era que, una vez la entidad territorial le comunicó la denuncia presentada por el Consorcio Intervalledupar, la demandante, a sabiendas de las consecuencias que acarreaba la presentación de documentos falsos, optó por desistir de la adjudicación para evitar sanciones sobrevinientes. 13.- Con fundamento en lo anterior, concluyó que los actos administrativos demandados estaban ajustados a derecho y, por tanto, lo procedente era negar las pretensiones de la demanda.
D.- Recurso de apelación de la demandante 14.- Insistió en que el haber desistido de la firma del contrato excluía toda posibilidad de revocar la adjudicación y de declarar la ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta. Y que el haber subsumido el comportamiento de la demandante en una de las causales constitutivas del siniestro contempladas en el artículo 4 del Decreto 4828 del 2008, implicaba la violación directa de la ley sustancial por haberle dado un alcance que no tenía. 15.- Afirmó que su desistimiento estuvo fundamentado en la incapacidad económica para ejecutar el contrato y en el descubrimiento del comportamiento ilícito de uno de sus empleados, hechos que fueron sobrevinientes a la adjudicación del contrato y que, en su consideración, constituían justa causa para apartarse de la celebración del mismo.
No obstante lo anterior, la entidad territorial no tuvo en cuenta los motivos que fundamentaron el desistimiento presentado; por el contrario, revocó el acto administrativo de adjudicación y declaró la ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta con sustento en una incorrecta aplicación del artículo 4 del Decreto 4828 del 2008. 16.- Por otro lado, reprochó el hecho de que el a quo únicamente hubiere relacionado las pruebas que sirvieron de fundamento para negar las pretensiones de la demanda, sin que hiciera referencia alguna a las que allegó al expediente, como lo eran la denuncia interpuesta contra su empleado, la carta de desistimiento y el peritaje que versó sobre los perjuicios causados por la entidad territorial. 17.- Finalmente, sostuvo que la entidad territorial no desvirtuó los cargos de nulidad formulados por la demandante dentro del proceso judicial, de manera que los actos administrativos demandados debían ser declarados nulos sin que pudiera sustraerse el ad quem en la aplicación << (…) de los principios de interés público en el actuar precontractual de la administración y de la legalidad que cobija al acto administrativo>>.
II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 18.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque la demandante no cumplió con la carga de desvirtuar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos demandados. 19.- En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1775 del CPC, a la demandante correspondía acreditar que los certificados de existencia y representación legal y de experiencia aportados con la propuesta presentada dentro del concurso de méritos eran auténticos.
Y que, por tanto, no era procedente la revocatoria del acto administrativo de adjudicación ni la declaratoria de ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta. 20.- Sin embargo, la demandante no allegó al expediente medio probatorio alguno con el cual pudiera acreditar que los mencionados documentos eran auténticos. Por el contrario, reconoció la falsedad de los documentos aportados dentro de la etapa precontractual, pero pretendió excusarse en que dicha irregularidad tenía origen en la conducta del empleado que tuvo a su cargo la estructuración de la oferta. 21.- Frente a este punto, la Sala debe advertir que en el expediente obra una denuncia presentada por la demandante contra el señor Pedro Manuel Arias Solano6 por la presunta comisión del delito de falsificación de documentos.
Sin embargo, resulta importante precisar que la misma fue radicada dentro de un procedimiento de selección distinto del concurso de méritos No. CMI-006 de 2009, dentro del cual la entidad territorial profirió los actos administrativos demandados. Es decir, la denuncia que obra en el expediente fue formulada por hechos diferentes de los que ocupan la atención de la Sala y, adicionalmente, como lo señaló el tribunal, dicha denuncia se presentó con anterioridad a la radicación de la propuesta dentro del concurso de méritos. 22.- Como corolario de lo anterior, no se encuentra demostrado con la denuncia allegada al plenario, que uno de los empleados de la demandante hubiera sido quien adulteró los documentos aportados con la propuesta presentada dentro del concurso de méritos No. CMI-006 de 2009.
Y en cualquier caso, esta circunstancia no exime de responsabilidad al proponente. 23.- Tampoco puede la Sala estimar, como lo pretendió la accionante, que la presentación del desistimiento contractual excluía el ejercicio de la potestad legal de revocar la adjudicación del contrato y de declarar la ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta.
Si lo que pretendía la demandante era evitar la decisión que en el anterior sentido fue adoptada por la entidad territorial, en lugar de presentar el desistimiento, debió allegar al procedimiento administrativo las pruebas que demostraran que los documentos aportados con su propuesta eran auténticos. 24.- En suma, la Sala observa que dentro del expediente está demostrado que algunos de los documentos que fueron aportados con la propuesta presentada por la demandante en el concurso de méritos, que sirvieron de fundamento para la adjudicación del grupo No. 2, estaban adulterados.
Y que, por tanto, lo procedente era la revocatoria del acto administrativo de adjudicación conforme lo dispone el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007: <<ARTÍCULO 9o. DE LA ADJUDICACIÓN. (…) El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
(…) >> 25.- Asimismo, la declaratoria de ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la oferta era procedente, en los términos del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993: <<ARTÍCULO
30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía (…) >> F.- Condena en costas 26.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 28 de junio de 2012 que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO