LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Acuerdos contrarios a la libre competencia / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - Cuando la conducta objeto de infracción es permanente o continuada / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA - Interrupción con la notificación del acto administrativo que impone la sanción / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]n el presente asunto, la Sala pudo determinar que la conducta por la cual se sancionó a ACEMI y a las EPS del régimen contributivo, entre ellas la hoy demandante, es de carácter continuado, por cuanto se refiere a conductas desplegadas entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008.

Los hechos, aunque en apariencia aislados, se encuentran relacionados por una unidad de propósito, por cuanto, como lo afirma la SIC en los actos demandados, todos hacen parte de una serie de estrategias encaminadas a afectar la competencia en el sector salud. En esa medida, no pueden ser analizados de manera independiente, sino que deben estudiarse en conjunto.

En ese orden de ideas, por tratarse de una conducta continuada, el término para ejercer la potestad sancionatoria deberá contabilizarse desde el 5 de diciembre de 2008, última fecha en que consta que se remitió por parte de las EPS, entre ellas, COMFENALCO ANTIOQUIA, información a ACEMI con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el Ministerio de Protección Social para el año 2008 para la vigencia del año 2009.

Por último y respecto del argumento del recurrente frente a que el correo del 5 de diciembre de 2008 -contrariamente a lo interpretado por la SIC-, no podía ser considerado como elemento constitutivo de la conducta censurada, toda vez que se dio dentro de la remisión de una información que las EPS al MPS, cuyo propósito era elaborar el estudio de suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC), la Sala considera que, tal como lo determinó la SIC, tal comunicación no puede interpretarse de manera aislada como pretende hacerlo la parte actora.

En efecto, este correo del 5 de diciembre de 2008, al igual que las pruebas que respaldaron la decisión de la SIC, es una más de las diferentes actividades irregulares desplegadas por las EPS y por ACEMI, las cuales consistían en «[…] reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etc. por medio de las cuales buscaban coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y como consecuencia de las dos anteriores, la afectación del valor de la UPC».

Cabe resaltar que, en la Resolución 46111 de 2011, la SIC refirió que el 5 de diciembre de 2008 es la «[…] fecha que se tiene probada dentro del expediente como el último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008 para la vigencia del año 2009» Significa lo anterior que tal correo constituye la última de las actividades en la que se produjo el intercambio de información sensible entre las EPS y ACEMI y cuya circulación se encontró probada en el expediente administrativo.

Así las cosas, los motivos por los cuales se produjo dicho intercambio, a pesar de que quisieran enmarcarse dentro del proceso de la presentación de una propuesta regulatoria, desbordaban el derecho de asociación y la libre competencia, tal como lo determinó la Sala en sentencia de 25 de noviembre de 2019, posición jurisprudencial que en esta ocasión se prohíja.

En consecuencia, el 5 de diciembre de 2008 es la fecha en la que inicia el término de tres años con que cuenta la administración para investigar los hechos constitutivos de infracción al ordenamiento legal y la consecuente imposición de sanciones. La Resolución 46111 de 2011, se expidió el 30 de agosto y fue notificada el 12 de septiembre de ese año. Así las cosas, la potestad sancionatoria se ejerció faltando 2 meses y 24 días antes de que operara el fenómeno de la caducidad del artículo 38 del CCA.

En esa medida, se despachará desfavorablemente el reproche del recurrente frente a la ausencia de pruebas que sustentan la continuidad de la conducta y la consecuente ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria. De acuerdo con lo expuesto, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALTA DE MOTIVACIÓN – Concepto / FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración El a quo desestimó el cargo, en razón a que los argumentos expuestos por la parte actora se sustentaban exclusivamente en la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, y al haberse establecido por parte del Tribunal que tal fenómeno no había acaecido, el presente cargo carecía de sustento.

Frente a este cargo, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo cuando desestimó el cargo de falta de motivación. En efecto, la parte demandante sustentó el cargo, tanto en la demanda como en el recurso, en la ocurrencia de la caducidad por la ausencia de sustento de la actividad continuada y, por la falta de fuerza probatoria del 5 de diciembre de 2008.

Sobre el particular, la Sala reitera el análisis efectuado sobre el sustento de la conducta continuada y de la necesidad de abordar el estudio de las pruebas en conjunto y no de manera aislada como lo pretende la parte actora, efectuada en el punto inmediatamente anterior de esta providencia. La Sala pudo determinar que sí se efectuó un análisis por parte de la SIC frente a la continuidad de la conducta con base en las pruebas obrantes en el expediente y, adicionalmente, la fecha que se consideró como la última en que se desplegó la conducta objeto de reproche por la Administración fue la del 5 de diciembre de 2008.

Prueba frente a la cual también se analizó su relación con las conductas contrarias a la competencia. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALSA MOTIVACIÓN – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración La Sala encuentra que el punto de reproche de la parte actora radica principalmente en la inconsistencia entre los hechos y pruebas que sustentan la sanción y los demás elementos probatorios que, en su criterio, fueron ignorados por la SIC y por el Tribunal y que probarían las afirmaciones de la demandante respecto de la inexistencia del acuerdo contrario a la competencia. Frente a lo anterior, la Sala debe indicar que el fundamento principal de los actos demandados se encuentra consignado en la parte considerativa de los mismos, los cuales hacen referencia a las pruebas recaudadas durante la investigación adelantada por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC.

Las pruebas y su análisis detallado fueron señalados en el Informe Motivado presentado por esa Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio, el 31 de marzo de 2011. Además, Dicho análisis fue recogido por la Resolución 46111 de 2011, para dar respuesta a los reproches al Informe Motivado, manifestados por los investigados. […] En esa medida, en la Resolución 46111 de 2011 (Folios 48 a 183 del Cuaderno 1 del Tribunal), se hace alusión, entre otras pruebas, a los múltiples correos electrónicos enviados por una funcionaria de ACEMI a la lista de correos de las EPS agremiadas, de los que se infieren las concertaciones sistemáticas realizadas al interior de las EPS respecto de los servicios de salud que deberían estar o no cubiertos en el POS.

Dicho en otras palabras, esos acuerdos tenían como objetivo afectar el listado ya definido por parte del Ministerio de Protección Social, entidad encargada de regular ese aspecto con base en la información que suministre cada EPS en forma independiente. Para ilustrar el punto, la Sala considera pertinente hacer referencia a las pruebas del expediente administrativo, tales como correos, reuniones y actas, con fundamento en las cuales la SIC encontró […] De la prueba citada, la Sala puede determinar cómo una de las EPS agremiadas, en ese caso SANITAS, recibe información de ACEMI en la que se compara el valor de los procedimientos de esta EPS frente a otras EPS agremiadas y la ubica dentro del percentil de la distribución de cada una de las variables.

Por tanto, la Sala encuentra, tal y como lo estableció la SIC, que ACEMI disponía de toda la información recopilada de las EPS y la circulaba entre ellas. En consecuencia, de acuerdo con los correos citados y sus anexos, y a las demás pruebas del expediente administrativo, para la Sala resulta claro que se encuentra demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos, así como en reuniones de la agremiación. Adicionalmente, que dicha información circulaba entre ellas y que sirvió de sustento para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS.

LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – intercambio de información por conducto de la ACEMI como asociación entre sus EPS miembros para efectuar acuerdos respecto de los servicios prestados / DERECHO DE ASOCIACIÓN – Límites / DERECHO DE ASOCIACIÓN O AGREMIACIÓN – No vulneración En el sub examine, en las resoluciones demandadas, la SIC estableció que respetaba el derecho de asociación de las EPS agremiadas en ACEMI.

Adicionalmente, reconoció que en el desarrollo de sus actividades podían compartirse información entre ellas, por cuanto no todo intercambio de información resultaba contrario a la competencia. Precisamente, el ente de control lo que cuestionó fue el tipo de información que se intercambió entre las EPS, a través de ACEMI, por cuanto se trató de datos relativos a precios y estructuras de costos, información que, por su carácter sensible, no debe circular ni ser conocida entre competidores de un mercado. […] [E]ncuentra la Sala que el criterio expuesto por la SIC en los actos administrativos demandados encuentra sustento jurídico en las normas relativas al alcance del derecho de asociación y los límites contemplados en la Constitución y la ley.

Además, del análisis del acervo probatorio realizado por esa Superintendencia se evidencia que la información compartida por las EPS a través de ACEMI, contenía estructuras de costos y políticas de aprobación de procedimientos, datos que resultan sensibles y que, en circunstancias normales no sería compartida entre competidores. Aunado a ello, de la información compartida se generaron consensos para afectar la oferta de servicios de salud y la transparencia de la información en el mercado, circunstancias que claramente escapan del ejercicio del derecho de asociación de las EPS y que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente administrativo soportan la decisión contenida en los actos administrativos demandados.

LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA FRENTE A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Alcance / CONGRUENCIA - Entre el acto administrativo de apertura de la investigación y aquel que resuelve la actuación Para la Sala, el alcance que debe darse al principio de congruencia entre el acto administrativo de apertura de la investigación y aquel que resuelve la actuación, está determinado por los cargos que se consignen en el primero. En esa medida, le estará vedado a la autoridad administrativa imponer una sanción por una conducta que no se encuentre dentro de los cargos formulados en la apertura de la investigación. Por tanto, los hechos que se plantean en el acto de inicio de investigación y las pruebas que los sustentan, en tanto justifican la decisión de la autoridad administrativa de empezar una averiguación tendiente a esclarecer la ocurrencia de la conducta que reprocha, no constituyen una «camisa de fuerza» para la Administración frente a la incorporación de otros elementos probatorios durante la etapa de indagación. Así, lo que condiciona el alcance y procedencia las pruebas que deban practicarse en el curso de la investigación y de los hechos que deben analizarse, es el cargo o cargos sobre conductas restrictivas de la competencia a que se refiere la apertura de la misma.

La investigación se abre precisamente para determinar si la conducta tuvo lugar y quiénes son responsables de tal comportamiento. En ese orden de ideas, tanto de oficio como a petición de parte, se practicarán durante esa etapa de investigación, aquellas pruebas que permitan profundizar o controvertir las razones fácticas y jurídicas que motivaron la apertura.

Una interpretación distinta llevaría al absurdo de dejar sin propósito la etapa de indagación, por cuanto es durante su desarrollo que se recaba la mayor cantidad de evidencias, ya sea para desvirtuar la conducta endilgada o para reforzar los argumentos que prueban su ocurrencia. En ese sentido, sería impropio referirse a la evidencia recaudada como «hechos nuevos» frente a los indicados en el acto de apertura de la investigación, toda vez que las pruebas que se incorporen en el expediente administrativo serán exclusivamente aquellas que tengan relación con los cargos.

Son esas pruebas las que constituyen el sustento fáctico y jurídico que permitirá a la administración tener los elementos de juicio para decidir imponer o no la sanción. En consecuencia, conforme a las normas que regulan el debido proceso en materia de prácticas restrictivas de la competencia, para la Sala las pruebas de la etapa investigativa están circunscritas a los cargos contenidos en la resolución de apertura.

Por lo que, tanto la información recogida durante la averiguación preliminar, así como las pruebas decretadas una vez dictada la resolución de apertura de investigación, constituyen los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaran la decisión que ponga final a la actuación administrativa. Lo anterior, bajo el presupuesto de que tales pruebas hubieren estado a disposición de las investigadas y contra ellas pudieron ejercer su derecho a la defensa presentando las explicaciones que controvirtieran la evidencia recaudada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 2 LITERAL A / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 7 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 10 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00529-02 Actor: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA/ LIBRE COMPETENCIA/ SANCIÓN POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA/ PROCESO SANCIONATORIO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO/ CADUCIDAD FACULTAD SANCIONATORIA/ CONDUCTAS CONTINUADAS/ FALSA MOTIVACIÓN/ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/ DERECHO DE ASOCIACIÓN/ DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 30 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, que negó las pretensiones de la demanda.

El presente asunto se tramita con prelación de fallo, por cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, en tanto sus supuestos de hecho y de derecho coinciden con casos resueltos por esta Corporación[1]. I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda 1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], el apoderado judicial de la sociedad CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA (en adelante COMFENALCO ANTIOQUIA) presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –CCA en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: […] 1.

Declarar la nulidad del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró que Comfenalco Antioquia infringió lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994. 2. Declarar la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró que Comfenalco Antioquia infringió lo dispuesto en el artículo 5, numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994. 3.

Declarar la nulidad del artículo cuadragésimo octavo de la Resolución No. 46111 del 30 agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Comfenalco Antioquia una sanción pecuniaria por la suma de $ 1.071.200.000. 4. Declarar la nulidad del artículo quincuagésimo de la Resolución No. 46111 del 30 agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Comfenalco Antioquia la obligación de publicar en un diario de amplia circulación nacional un anuncio informando sobre la decisión de la SIC consagrada en la Resolución 46111 de 2011. 5.

Declarar la nulidad del artículo sexagésimo segundo de la Resolución No. 46111 del 30 agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó a mi representada poner término a una infracción que nunca cometió y abstenerse de realizar cualquier práctica tendiente a generar similares efectos anticompetitivos a dicha conducta inexistente. 6.

Declarar la nulidad del artículo sexagésimo cuarto de la Resolución No. 46111 del 30 agosto de 2011, preferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó dar traslado a la Delegada de la Protección de la Competencia con el fin de que iniciara averiguaciones correspondientes a determinar la posible infracción al deber de cumplir con las instrucciones que expidió la SIC en el acto administrativo demandado. 7.

Declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución 65116 del 21 de noviembre de 2011 preferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto en (sic) el mismo se confirma en todas sus partes la Resolución 46111 del 30 agosto de 2011. 8. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Comfenalco Antioquia en el sentido de exonerarla de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia consagradas en el Decreto 1663 de 1994. 9.

Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho de Comfenalco Antioquia, que divulgue la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandadas, de la siguiente forma: • Publicar a su costa, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandadas, un aviso en un diario de amplia de circulación nacional, informando sobre la declaratoria de la nulidad de los artículos mencionados, e indicando que en dichos artículos mencionados se había declarado la participación de mi representada en acuerdos contrarios a la libre competencia y se le había impuesto una sanción. • Publicar, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandadas, un aviso destacado en la página de inicio del portal web de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual deberá permanecer publicado en la misma página de inicio, durante un periodo mínimo de quince días calendario. • Convocar a los principales medios de comunicación, dentro de los cuales deben incluirse, como mínimo, Caracol radio y televisión, RCN radio y televisión, CM& la noticia y el Canal Capital, a una rueda de prensa en la cual se informe sobre la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandas.

El alcance de la anterior petición se fundamenta en que ese fue el mensaje mediático que dio la Superintendencia de Industria y Comercio a la noticia sobre la expedición de las resoluciones demandas. 10. Declarada la nulidad de la parte motiva pertinente y de los artículos indicados de los actos demandados y restablecido el derecho a mi representada, solicito al Despacho condenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de reparación del daño que sufrió Comfenalco Antioquia, a lo siguiente: a) Al pago de la indemnización de los perjuicios patrimoniales en su modalidad de DAÑO EMERGENTE que le ocasionó a mi representada, en cuantía que ser demuestre en el presente trámite, en virtud (sic) a los gastos para la representación durante la investigación administrativa y la vía gubernativa que terminó con la expedición de las resoluciones demandas. b) Al pago de la indemnización de los perjuicios patrimoniales en su modalidad de DAÑO MORAL ocasionado a la persona jurídica de Comfenalco Antioquia en cuantía de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 S.M.M.L.V.), en virtud de los perjuicios morales que le ocasionaron con ocasión de la publicación ordenada en un diario de amplia circulación nacional y el amplio despliegue en los distintos medios de comunicación que fue realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio. c) Al pago de los intereses moratorios a la máxima tasa legal, sobre las sumas de dinero que resulten de la liquidación de la reparación de daños solicitada, a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelve el presente trámite. 11.

Declarada la nulidad de los artículos indicados en los actos demandados, restablecido el derecho en la forma indicada, y reparado el daño, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. […] I.1.1.- Los hechos que sustentan la demanda 2. Los hechos relevantes que sustentan la demanda son los siguientes: 1. La SIC mediante Resolución 10958 de 6 de marzo de 2009, ordenó abrir investigación en contra de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (en adelante ACEMI) y de distintas entidades promotoras de salud del régimen contributivo (en adelante EPS), entre ellas, COMFENALCO ANTIOQUIA. 2.

La investigación iniciada por la Resolución 10958 de 2009 tenía por finalidad determinar si las EPS investigadas habían actuado en contravención del artículo 3[3] del Decreto 1663 de 1994 y, del artículo 5º[4], numerales 1°, 8° y 10° del citado decreto[5]; al incurrir en un acuerdo contrario a la libre competencia. La concertación versaba sobre cuáles servicios y procedimientos debían entenderse incluidos o excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS.

Igualmente, la resolución referida tenía como propósito establecer si ACEMI había infringido los artículos 3° y 4°[6] del mismo decreto. 3. El fundamento de las imputaciones jurídicas efectuadas en la mencionada resolución, en resumen, son: - Las EPS a través de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (en adelante ACEMI) habrían compartido información privada, señalando que: […] al observar el contenido de las comunicaciones cruzadas entre las EPS y ACEMI, se encontró que corresponde a información privada, que en circunstancias normales de mercado no debería estar disponible para la consulta de los competidores, ya que se trata de criterios de cobertura de servicios de salud, de lo cual se deriva la diferenciación como estrategia de cada EPS, así como de costos de los servicios, variable determinante para los entes reguladores al momento de definir el precio del servicio de aseguramiento en salud (UPC y recobros al FOSYGA). - Las EPS habrían realizado un acuerdo sobre la no cobertura de diversos servicios de salud.

Para la SIC, las EPS afiliadas a ACEMI estaban llegando a consensos sobre la no cobertura de diversos servicios de salud. - Las EPS habrían realizado un acuerdo para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transparencia en la información. El mencionado acuerdo se habría dirigido a fijar indirectamente el precio del aseguramiento en salud, es decir, la Unidad de Pago por Capitalización (UPC) y de igual forma, habrían acordado ocultar y falsear información. - Por último, los representantes legales de las EPS investigadas abrían autorizado y/o tolerado dichas conductas. 4.

El Superintendente de Industria y Comercio expidió la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011 en la que acogió las recomendaciones del Informe Motivado al encontrar probada la realización de acuerdos contrarios a la competencia, imponiendo sanción a la demandante por la suma de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2000 SMLV) y ordenando una publicación en un diario de amplia circulación nacional.

El citado acto administrativo fue notificado el 12 de septiembre de 2011.

5. COMFENALCO ANTIOQUIA interpuso oportunamente recurso de reposición. La impugnación de la actora, al igual que la de las otras EPS investigadas, fue resuelta mediante la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011, ejecutoriada el 2 de diciembre de ese mismo año. En la citada resolución se confirmó en todas sus partes la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011.

I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.2.1.- Normas violadas 3. El apoderado de la parte demandante enunció la violación de normas superiores y legales así: 1. Artículos 6°, 29, 83 y 209 de la Constitución Política. 2. Artículos 35 y 38 del Código Contencioso Administrativo. 3. Artículos 174, 175, 187, 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil. 4.

Artículos 3°, 4° y 5° (numerales 1°, 8y 10) del Decreto 1663 de 1994. I.1.2.2.- El concepto de la violación 4. La parte actora consideró que los actos administrativos acusados fueron expedidos con: i) violación a las normas procesales y sustanciales en que debería fundarse, ii) violación al debido proceso; y, iii) falsa motivación. Para ello, formuló los cargos de la siguiente manera: I.1.2.2.1.

En violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse a) Violación directa del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo - Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC 5. En primer lugar, señaló que la facultad sancionatoria de la SIC había caducado para el momento de la expedición (30 de agosto de 2011) y notificación (12 de septiembre de 2011) de la Resolución 46111 de 2011, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 38 del CCA.

Sostuvo que, tanto el auto de apertura de la investigación como el Informe Motivado y el acto administrativo sancionatorio, hacen referencia a situaciones o conductas acaecidas en el año 2007. En ese sentido, arguyó que la sanción se impuso por hechos ocurridos con más de tres años de antelación al acto sancionador. 6. En segundo término adujo que, en los actos administrativos demandados, la SIC sostiene que en ese caso se presentaron una pluralidad de acciones u omisiones unidas o ligadas por su intención, por lo que, en criterio de la SIC, se configura una conducta continuada entre marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008.

Asunto que, en su sentir, tampoco obedece a la realidad y con lo que se vulnera, igualmente, el artículo 38 del CCA. 7. Señaló que la presunta ocurrencia de las conductas sancionadas se soporta en que el 8 de octubre de 2008 se envió por parte de ACEMI, un correo electrónico que en concepto de la SIC tuvo como objetivo homogenizar y armonizar las interpretaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS) que tenían las EPS, sobre los servicios y tratamientos que estaban o no incluidos. 8.

Frente al correo del 5 de diciembre de 2008, refirió que éste, contrario a lo interpretado por la SIC, estaba relacionado con una información que las EPS enviaron a la Superintendencia, cuyo propósito era elaborar el estudio de suficiencia de la Unidad de Pago por Captación (en adelante UPC). La UPC resulta relevante dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto equivale al gasto promedio que representa un afiliado al Sistema. 9.

Refirió que, de ninguna manera, los correos tienen un propósito anticompetitivo, sino que constituían una expresión legítima de acciones empresariales amparadas en los derechos constitucionales de asociación y de expresión. El texto y el contexto de los correos no prueban la existencia o continuidad de ningún acuerdo contrario a la competencia. 10.

Arguyó que, si en gracia de discusión, se aceptaran los argumentos de la SIC para extender el término de su facultad sancionatoria, la Resolución 46111 de 2011 hace referencia a pruebas respecto de situaciones acaecidas como máximo, al mes de octubre de 2008. Por tanto, el fundamento de la SIC se sustenta en un hecho suscitado con más de tres años de anterioridad. b) Falta de motivación 11.

Adujo que se presentó una falta de motivación del acto al indicar, en abstracto y de forma indeterminada, que existió una violación continuada de las normas vulneradas por COMFENALCO ANTIOQUIA, dando un alcance global a la sanción sin individualizar cuáles hechos fueron cometidos por la demandante ni cuáles sustentaban la continuidad de las infracciones. 12.

Agregó que las únicas pruebas que permitirían extender en el tiempo la facultad sancionatoria de la Administración carecen de solidez probatoria. En primer término, no se hizo referencia al correo de diciembre de 2008. Pero, aún si se hubiera mencionado este, el mismo tampoco hace alusión a las conductas relacionadas con la investigación adelantada.

Adicionalmente, no prueban la existencia de ningún acuerdo contrario a la competencia. 13. Sostuvo que la Resolución 46111 de 2011 resulta contradictoria por cuanto la SIC afirma que la conducta que se sanciona es la celebración de un acuerdo contrario a la competencia «por objeto», conducta cuya naturaleza es de ejecución instantánea.

Lo que se prolonga en el tiempo serían sus efectos o su ejecución. Sin embargo, la SIC artificialmente intenta convertir la conducta en una continuada. Así, aunque la negociación de los términos del acuerdo podría prolongarse en el tiempo, pero no su realización. Por tanto, en el presente caso, debido a que la SIC sancionó por la supuesta celebración de un acuerdo «por objeto» y no por su ejecución, la caducidad de la facultad sancionatoria debía contarse a partir de la fecha en la que celebró el mismo. 14.

Afirmó que, debido a que la SIC decidió no investigar los efectos del acuerdo y persistir en la supuesta continuidad de la conducta, sin aportar pruebas que la sustente, hace que la Resolución 46111 de 2011 hubiere sido expedida después de haber ocurrido el fenómeno de la caducidad. c) Vulneración de los artículos 3, 4 y 5 (numerales 1, 8 y 10) del Decreto 1663 de 1994.

Violación principio de legalidad. 15. Refirió que la SIC, en los actos administrativos demandados, realizó una interpretación contraevidente, pues adujo injustificadamente, que en la aplicación de los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 1663 de 1994 no debía probarse ni la intención de las partes de realizar un acuerdo contrario a la competencia ni la potencialidad de la conducta o sus efectos en el mercado.

En ese sentido, la interpretación de la SIC, libera a la administración de la carga probatoria requerida para ejercer la potestad sancionatoria, lo cual vulnera el debido proceso administrativo. 16. Señaló que en el derecho de la competencia frente a las conductas de modalidad «por objeto» solo es necesario probar sus efectos cuando no reúne las condiciones suficientemente perjudiciales.

Criticó que la SIC, con base en dicha teoría, hubiera omitido probar la existencia del acuerdo mismo. 17. Manifestó que, en efecto, para la SIC no había sido necesario probar cuál era la voluntad o el objeto de las actuaciones de las investigadas, y menos frente a COMFENALCO ANTIOQUIA. Explicó que la SIC no probó, sino que dedujo la existencia del acuerdo, en virtud de una indebida interpretación de las normas.

Lo anterior, arguyó, resulta violatorio del debido proceso de COMFENALCO ANTIOQUIA, por desconocimiento al principio de la buena fe. I.1.2.2.2. En violación al debido proceso. Artículo 29 de la Constitución Política a) Desconocimiento de la presunción de inocencia y principio de la buena fe 18. Señaló que la presunción de inocencia y el principio de buena fe imponen al investigador una severa carga probatoria frente a la existencia de la conducta ilícita que justifique la imposición de la sanción. En esa línea, arguyó que, en la investigación administrativa, la SIC debía demostrar que COMFENALCO ANTIOQUIA, en el marco de ACEMI, «realizó acuerdos con el propósito de restringir servicios de salud, con el propósito de afectar la transparencia en la información y con el propósito de fijar precios y que ACEMI adoptó medidas para permitir que se realizaran los presuntos acuerdos»[7]. 19.

Afirmó que, adicionalmente, la SIC debía demostrar exactamente sobre cuáles asuntos recayeron los supuestos acuerdos y no, limitarse a indicar de manera genérica que las EPS acordaron algo, sin especificar de qué se trató el supuesto consenso. Reprochó que la SIC hubiera desconocido que había pruebas que demostraban la intensión real de las EPS de realizar un consenso para presentar una propuesta de regulación, no de afectar la competencia como indebidamente lo dedujo esa entidad. b) Falta de motivación de los actos por errada valoración probatoria 20.

Refirió que, en el presente asunto, la SIC omitió demostrar la existencia de una unión de voluntades encaminada a restringir la competencia y desconoció las pruebas que demostraban un propósito distinto al manifestado por la entidad. En esa medida, la SIC realizó una inadecuada valoración probatoria, pues presumió conductas que no se encontraban probadas e ignoró tener en consideración pruebas que desvirtuaban las conclusiones a las que llegó. De esta manera, a su juicio, los actos administrativos demandados vulneran lo dispuesto en el artículo 35 del CCA, toda vez que adolecen de falta de motivación por ausencia de pruebas frente a la existencia de las conductas sancionadas. 21.

Manifestó que, ante la presunta afectación de la transparencia en el sistema de salud, la SIC nunca demostró la participación de todas las EPS investigadas y, muchos menos, de sus representantes legales. 22. Sostuvo en la misma línea que la SIC derivó un acuerdo para la fijación indirecta de precios, de la supuesta existencia de los otros dos acuerdos, a pesar de que estos tampoco estaban probados.

En consecuencia, la SIC vulneró los artículos 248 y 250 del CPC al tener en cuenta pruebas indiciarias sobre hechos que no estaban probados. c) Violación al principio de congruencia 23. Señaló que la SIC decretó y practicó pruebas respecto de hechos ocurridos con posterioridad a la resolución de la apertura de la investigación y, por tanto, respecto de dichos hechos la parte demandante no tuvo oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Así las cosas, la SIC en la etapa de investigación introdujo nuevos hechos, imputaciones y argumentos de derecho, sobre los que la parte demandante no tuvo oportunidad de controvertir. d) Omisión de práctica de pruebas legalmente solicitadas y decretadas 24.

Manifestó que la SIC decretó la práctica del testimonio de la señora Mónica Uribe Botero, pero éste nunca se practicó con el argumento de que la testigo no había comparecido en las oportunidades en las que se le había citado y, además, el objeto de la prueba se encontraba cumplido. Señaló que eran múltiples los hechos que los investigados pretendían probar a través del testimonio de la doctora Mónica Uribe Botero y no sólo el indicado en las Resoluciones 68661 de 2010 y 46111 de 2011.

Así las cosas, en su criterio todos los temas pretendidos quedaron sin pruebas y carentes de suficiente ilustración dentro del trámite de la actuación administrativa. 25. Indicó que la negativa en la práctica del testimonio lesionó el derecho a la defensa de la parte actora. Adicionalmente, se desconocen las competencias con las que cuentan el juez para lograr la conducción del testigo a la audiencia (artículos 213 y 225 del C.P.C.). e) Violación al derecho de asociación 26.

Mencionó que las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias del derecho de asociación, consagrado en el artículo 103[8] de la Constitución Política. Refirió que, frente a las organizaciones gremiales, como ACEMI, el Consejo de Estado[9] ha manifestado que «[…] las asociaciones profesionales o gremiales constituyen una manifestación del derecho de agremiación o de asociación».

Por lo tanto, la SIC cercenó dicho derecho al considerar que esa organización gremial no podía formular ninguna propuesta al Gobierno Nacional respecto de la inclusión de elementos en el POS sobre aclaración del mismo. Según la interpretación de la SIC, las EPS debían limitarse a enviar, al Ministerio de Protección Social, la información para el cálculo de la UPC.

I.1.2.2.3. Falsa motivación 27. La parte actora para sustentar este cargo divide los argumentos en varios puntos, que se resumen a continuación: a) Inexistencia de consenso entre las EPS para restringir servicios de salud 28. Reprochó que la SIC hubiere desconocido que la intención del supuesto acuerdo era el de presentar una propuesta al Gobierno Nacional, por parte de ACEMI, para actualizar los contenidos del POS, no para negar servicios incluidos en el mismo.

Insistió que en el expediente administrativo hay elementos de prueba que acreditan que el consenso celebrado, tuvo como propósito presentar una propuesta regulatoria para definir la denominada «zona gris» del POS. Nunca tuvo como fin definir cuáles eran las coberturas que se prestarían a los afiliados. 29. En ese sentido, ante la ausencia de pruebas, la sanción se impuso con base en pruebas indirectas, dando por demostrados aspectos y elementos que no fueron acreditados en la actuación administrativa o realizando una interpretación descontextualizada del acervo probatorio. 30.

Arguyó que la SIC efectuó una valoración errada de las pruebas recaudadas, y omitió probar que las conductas, contrarias a la competencia, habían sido desplegadas por la parte actora. La SIC omitió demostrar que las coberturas de procedimientos, medicamentos y dispositivos médicos que COMFENALCO ANTIOQUIA otorgaba a sus afiliados, derivaban de la aplicación de lineamientos producto del acuerdo o de concertaciones con competidores. 31.

Puntualizó que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, por cuanto los fundamentos aducidos por la SIC para la realización del consenso se centran en un cuadro comparativo[10] de las posturas de cada EPS respecto de la cobertura del POS de algunas prestaciones de salud. En dicho cuadro, ACEMI denominó una de las columnas «CONSENSO».

Frente al cuadro, puso de presente que COMFENALCO ANTIOQUIA, identificada por el Gobierno como EPS009, no se encuentra relacionada o incluida en el mismo. 32. Así las cosas, no podía afirmar la SIC que COMFENALCO ANTIOQUIA había participado en el consenso o que hubiera informado al gremio de su posición sobre lo que debía incluirse en la propuesta que se le formularía al Gobierno Nacional.

Ello, en criterio de la parte demandante, corrobora la ausencia de elementos probatorios respecto de COMFENALCO ANTIOQUIA y confirma, entonces, la ilegalidad y la falsa motivación sobre la cual se basaron los actos administrativos demandados. b) Inexistencia de acuerdo para falsear la información del mercado de salud en Colombia 33.

Indicó que la SIC, para efectos de establecer la existencia de un acuerdo para restringir la transparencia en la información del mercado de salud en Colombia, se fundamentó en los correos mediante los cuales ACEMI solicitaba aclaraciones respecto de la información enviada por la EPS al Ministerio de Protección Social para el cálculo de la UPC.

Señaló que la conclusión de la SIC resulta errada y evidencia su desconocimiento del funcionamiento del Sistema de Salud y de la complejidad de la información que debía reportarse al Ministerio. Puso de presente que, de haberse analizado de manera conjunta las pruebas, la conclusión a la que se arriba es que la labor de ACEMI se encaminaba a apoyar a sus agremiadas para realizar un correcto reporte de lo solicitado por la autoridad y no, a alterar la información que enviaban las EPS al Ministerio. 34.

Resaltó que las pruebas, respecto del presunto acuerdo celebrado para afectar la transparencia de la información, no hacen alusión a ninguna EPS en particular, a excepción de las referencias específicas a la EPS Salud Total. En esa medida, existió una omisión de la SIC de demostrar la existencia de la voluntad de una pluralidad de partes. 35.

Mencionó que, en el presente caso, únicamente se menciona a una EPS – Salud Total - para efectos de deducir que supuestamente se produjo un acuerdo para afectar la transparencia de la información. Y aclaró que las pruebas consisten en correos cruzados entre los funcionarios de la referida EPS y ACEMI, lo cual evidencia que no existe prueba alguna que vincule a las demás EPS investigadas.

Adicionalmente, la SIC nunca verificó la información enviada por las EPS al Ministerio de la Protección Social. Tampoco lo hizo, específicamente, frente a COMFENALCO ANTIOQUIA, ni se verificaron los estados financieros. Por lo tanto, en su sentir, la SIC carecía de elementos para concluir que la información reportada por las EPS no era transparente. c) Inexistencia de acuerdo para fijar precios 36.

Refirió que la SIC probó la existencia del acuerdo con base en correos en los que ACEMI solicitaba aclaraciones respecto de la información reportada por las EPS al Ministerio de la Protección Social. Lo anterior, arguyó, refleja el desconocimiento por parte de la SIC del mercado y de la complejidad de los reportes al Ministerio. Ignoró, además, que la labor de ACEMI era verificar inconsistencias de forma en la información y prestar apoyo a los agremiados. 37.

Refirió que la SIC sustentó la existencia de un acuerdo para fijar indirectamente el valor de la UPC, en un fragmento del Acta No. 10 del Comité Médico de ACEMI, realizado el 7 de diciembre de 2007. Reprochó que la SIC hubiere malinterpretado el contenido del acta, concluyendo de manera errada que se trataba de la suficiencia de la UPC, cuando en realidad se refería a la suficiencia de la reserva para incapacidades a la que están obligadas todas las EPS.

Manifestó que, con esto, se desvirtúa fácilmente el supuesto acuerdo para determinar la UPC porque la referencia no alude a ese tema. Así, se demuestra con claridad que no existió el acuerdo por el que se les sancionó. d) Falsa motivación por desconocimiento del mercado 38. Arguyó que la SIC cometió un error de derecho por indebida interpretación del orden positivo y por desconocimiento del mercado de las EPS y el POS.

Aclaró que el intercambio de información no es considerado, ni en Colombia ni a nivel internacional, como una conducta per se anticompetitiva. En esa medida correspondía a la SIC demostrar que la información efectivamente fue intercambiada entre las partes, con el objeto o con el efecto de restringir la competencia; lo cual no ocurrió en el presente asunto. 39.

Refirió que la SIC no realizó análisis frente al propósito y el efecto del supuesto intercambio, pues se limitó a describir que, en ciertos casos el cruce de información resultaba útil para monitorear las dinámicas del mercado y, en otros, era una conducta anticompetitiva. La entidad no sustentó ni justificó la afirmación sobre la existencia del acuerdo, motivo por el cual no se pudo ejercer el derecho a la defensa.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 40. La SIC, por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda[11], oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, por carecer de mérito fáctico y jurídico, solicitando que fueran denegadas. Reconoció como ciertos los hechos relativos a las actuaciones administrativas surtidas y antes de expresar las razones de defensa, declaró la competencia para proferir los actos cuestionados con base en el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1663 de 1994.

Luego sustentó su defensa en los argumentos que se resumen a continuación: II. 1. Legalidad de los actos administrativos 41. En primer término, relaciona las normas que sustentan la competencia funcional de la SIC, de aquellas relativas a la protección de la competencia y del procedimiento administrativo sancionatorio. 42. En segundo lugar, refirió que la infracción en cuestión se compone de tres conductas que a pesar de desconocer diferentes artículos del Decreto 1663 de 1994, hacen parte de una misma secuencia de actividades ejercidas por las empresas sancionadas.

Mencionó que en el expediente administrativo hay evidencia de una unificación de criterios por parte de las EPS y ACEMI, para definir los procedimientos y dispositivos que deberían o no ser reconocidos como parte del POS. 43. Señaló que el consenso aprovecha la existencia de una dinámica propia del mercado, relacionada con la incertidumbre en la definición del POS.

La indefinición o «zona gris» permite la competencia entre las EPS, basada en la captura de afiliados y en la cobertura de servicios ofrecida, esta última circunstancia siendo un determinante en la decisión del usuario. 44. Teniendo en consideración lo referido, la SIC demostró que las EPS acordaron cuáles procedimientos y dispositivos debían aceptarse como incluidos dentro del POS y cuáles no. Lo anterior trajo como consecuencia la negativa de elementos que las autoridades consideran como incluidos dentro del POS o, de aquellos que, con anterioridad al acuerdo, algunas de las EPS consideraban incluidos dentro del Plan.

Con posterioridad a la celebración del acuerdo, hubo uniformidad por parte de las EPS en la negativa de servicios y procedimientos del POS. 45. En esa medida, explicó que al haberse probado que era una conducta por objeto no resultaba necesario demostrar sus efectos en el mercado. 46. Ahora bien, frente a la segunda de las conductas, relativa al acuerdo para afectar la transparencia de la información relacionada con la prestación de los servicios de salud por parte de las EPS, la SIC pudo determinar que se presentaban diferencias entre la información remitida por las EPS a los entes reguladores y aquella que se compartían las EPS y ACEMI.

También estableció que ACEMI ejerció como coordinador y participe de los acuerdos realizados. Adicionalmente, quedó acreditado que la información solicitada por ACEMI a sus agremiadas, les permitía a estas conocer la forma de funcionamiento de sus competidoras, las estrategias comerciales y las características y cantidades de servicios prestados, con lo cual se establecía de manera artificial las condiciones de competencia. 47.

Respecto de la infracción al régimen por fijación indirecta de precios, la SIC encontró que las EPS, a través del acuerdo cuestionado que definían el listado de procedimientos POS y aquel que limitaba la transparencia de la información, estructuraron un mecanismo tendiente a fijar la UPC, al definir indirectamente el precio del valor de aseguramiento en salud. 48.

Manifestó que, por tanto, la infracción sancionada es de carácter complejo, y las conductas que la componen deben ser analizadas de forma articulada. En efecto, cada una de ellas infringe uno o varios de los artículos del Decreto 1663 de 1994 y confluyen en la violación del artículo 3° ibídem. II.2.- Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse II.2.1.

De la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC - violación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo 49. Afirmó que la SIC pudo constatar que la conducta estaba compuesta por una serie de estrategias, encaminadas a afectar la competencia en el sector salud. El desarrollo de dichas estrategias se prolongó en el tiempo, desde el 5 de marzo de 2007 hasta el 5 de diciembre de 2008, configurándose una conducta continuada.

En esa medida, puso de presente que el término de caducidad inicia a contabilizarse desde el momento de ocurrencia del último acto que la conforma. 50. Señaló que en la demanda se interpretó erróneamente la norma invocada, porque se pretende que cada uno de los hechos, actos y omisiones que conformaron el reproche de la Administración, tenga su propio cómputo de caducidad de la potestad sancionatoria.

Tal interpretación no puede hacerse, en la medida de que todas las actividades desplegadas hicieron parte de una estrategia de las EPS y ACEMI para restringir la competencia. 51. Puso de presente que las investigadas llevaron a cabo diferentes actividades, reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, buscando coordinar actividades frente a la prestación del servicio, el suministro de información que generaron la afectación indirecta del precio de la UPC. 52.

Manifestó que las pruebas del expediente administrativo dan cuenta de conductas desplegadas desde marzo de 2007 y hasta el 5 de diciembre de 2008, fecha del último envío de información, con el propósito de abordar el estudio de suficiencia de la UPC, elaborado por el Ministerio de la Protección Social. Para el año 2008, las EPS propusieron, a través de correo electrónico del 17 de octubre de ese mismo año, reunirse para homologar y armonizar las interpretaciones del manual de actividades intervenciones y procedimientos de POS- MAPIPOS[12]. 53.

Es decir, se trata de una cadena de comportamientos extendidas en el tiempo, realizados de manera articulada y que dan certeza que se incurrieron en acciones prohibidas por las normas de competencia. Para sostener su postura, hizo referencia a pronunciamientos del honorable Consejo de Estado en los que se estudia la naturaleza continuada de las acciones, en la medida que consistieron en una pluralidad de actos con una unidad de intención. II.2.2.

Falta de motivación 54. Indicó que las conductas desplegadas por las EPS que fueron sancionadas estuvieron compuestas por una cadena de comportamientos que transcurrieron en el tiempo, siendo imposible realizar el análisis de las mismas de manera separada. Lo anterior, toda vez que su finalidad era una sola, esto es, la de afectar la libre competencia en el sector salud en Colombia. 55.

Señaló que se equivoca la demandante cuando afirma que, por tratarse de conductas «por objeto», es contradictorio hablar de su duración en el tiempo. Expresó que, a la luz de las normas de protección de la competencia, las conductas por objeto son aquellas que el legislador consideró por sí mismas anticompetitivas, sin que para tal propósito fuera necesario demostrar que se presentó un efecto negativo en el mercado.

Resaltó que lo anterior tampoco tiene relación respecto de si la conducta es instantánea o permanece en el tiempo. Por lo tanto, resulta indiferente para determinar si una conducta anticompetitiva lo es por objeto o por sus efectos, si ésta es de ejecución instantánea o de tracto sucesivo. II.2.3. Vulneración de los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1663 de 1994.

Violación principio de legalidad 56. Reiteró que las normas aplicables en casos como el presente, determinan que las conductas por objeto son en su esencia anticompetitivas. Esta interpretación no es una posición inventada por la SIC, sino que es una figura propia del derecho de la competencia que tiene sus propias características en el régimen colombiano. En apoyo a su tesis, citó una referencia de doctrina internacional[13] que establece que “cuando el objeto del acuerdo es el de restringir la competencia, no es necesario ir más allá y probar que su efecto es la restricción de la competencia”. 57.

Indicó que el Decreto 2153 de 1992 define como anticompetitivos «por objeto», los acuerdos que taxativamente están señalados en los numerales 1 a 10 del artículo 47 ibidem, así como algunas conductas de abuso de posición de dominio y los acuerdos referidos a materias primas e insumos establecidos en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959.

En el mismo sentido, el Decreto 1663 de 1994 respecto de las conductas que pueden afectar la competencia en el mercado de salud. 58. Así las cosas, indicó que en la investigación administrativa se demostró que estaba probado el objeto de las conductas reprochadas por la SIC. Aclaró que, ACEMI dentro de sus labores gremiales, válidamente puede presentar propuestas regulatorias ante el Gobierno Nacional.

Sin embargo, las facultades gremiales no lo habilitan para realizar un intercambio constante de información entre competidores respecto a su respectiva estructura de costos u otro tipo de datos sensibles. Tampoco de información encaminada a unificar los comportamientos de los agentes del mercado. 59. Adujo que el reproche recae sobre el intercambio de información relevante para la toma de decisiones individuales de las EPS, buscando coordinar reconocimientos.

En las pruebas la SIC pudo determinar que se había presentado flujo de información sensible entre competidores en un mercado. Información a la cual, en circunstancias normales de mercado no habrían accedido y, mucho menos compartido con competidores. 60. Respecto del acuerdo para determinar indirectamente los precios, explicó que en la actuación administrativa bastaba determinar que al unificar los criterios de los «no reconocimientos» y manipular la información a reportar, para lograr la determinación del precio de la UPC. 61.

Reconoció que el material probatorio para la conducta constitutiva de acuerdos de precios «por objeto» es deducida a partir de la demostración del consenso y de la afectación de la transparencia. Sin embargo, a partir de esto no es dable afirmar que tal conducta no está demostrada. Manifestó que, por el contrario, es perfectamente viable que de hechos demostrados se puedan derivar varias consecuencias jurídicas que, para el caso del acuerdo de precios, se encuentra, además, respaldada por otras pruebas. 62.

Mencionó que debe tenerse en consideración que la infracción sancionada es de carácter complejo, y las diferentes conductas que hacen parte de esta se deben analizar de manera articulada. En esa medida, al apreciar las pruebas en conjunto necesariamente se llega a la conclusión que, mediante las diferentes actuaciones realizadas de manera sistemática, se buscaba afectar la competencia en el mercado de salud, con lo que se violó el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994.

II.3. Violación al debido proceso. II.3.1. Artículo 29 de la Constitución Política. Vulneración a la presunción de inocencia y del principio de buena fe 63. Indicó que los actos administrativos demandados fueron expedidos con ocasión de la actuación administrativa adelantada para determinar si había conductas anticompetitivas por parte de los investigados.

La actuación administrativa se tramitó con respeto de las formas y del derecho de defensa de los intervinientes. En ese orden de ideas, la presunción de inocencia de la parte actora fue respetada durante el trámite del procedimiento sancionatorio y fue desvirtuada por la SIC al demostrar la conducta contraria a la competencia. II.3.2.

Falta de motivación de los actos por errada valoración probatoria 64. Adujo que la SIC realizó la descripción de las conductas violatorias del régimen de la competencia, tanto en el informe motivado como en los actos administrativos demandados, para lo cual realizó una debida valoración probatoria de las pruebas practicadas y decretadas en la actuación administrativa.

Por ende, a juicio de la autoridad de la competencia, los actos administrativos se encuentran suficientemente motivados y cuentan con el debido análisis probatorio del expediente administrativo radicado con el número 09-021413. 65. Frente a la prueba indiciaria, citó el análisis efectuado en la Resolución 65116 de 2011 para resolver los argumentos presentados en los recursos en vía administrativa.

Resaltó que la SIC realizó una adecuada valoración del material probatorio, explicando en cada caso las razones por las que consideraba que las pruebas demostraban la existencia de la infracción. Por tanto y en su sentir no puede confundirse el hecho de que la parte actora no comparta la interpretación plasmada en las resoluciones demandadas con una ausencia de valoración probatoria o una vulneración de derechos.

II.3.3. Violación al principio de congruencia 66. Refutó el argumento de la falta de congruencia de las resoluciones acusadas, explicando que los hechos y conductas investigadas guardan la identidad exigida. Señaló, además, que el contenido de la Resolución No 10958 de 6 de marzo de 2009 contiene la relación de los hechos que sirvieron de fundamento para la apertura de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las personas naturales y jurídicas aparentemente responsables.

Y agregó que ello no es óbice para que durante la investigación se sumen elementos de juicio que respalden la imputación jurídica realizada en el acto de apertura de la investigación. 67. Manifestó que, en el acto acusado, la SIC adoptó una decisión que guarda congruencia entre los hechos y las normas vulneradas, los cuales encuentran sustento en la evidencia probatoria que obra en el expediente.

Indicó que, frente a las pruebas, la parte demandante tuvo las oportunidades para ejercer, en debida forma, su derecho de defensa y contradicción. 68. Puso de presente que resulta errada la apreciación de la parte actora según la cual, en el acto de apertura, la entidad debe aludir a todos los hechos que permiten la investigación de la conducta.

Dicha interpretación, en su sentir, rechaza de antemano las pruebas que puedan practicarse durante la etapa de investigación. 69. Acotó que dentro los procesos sancionatorios se presenta la violación al derecho de defensa cuando no se ha dado a los investigados la oportunidad para alegar, plantear sus argumentos frente a las imputaciones y solicitar o aportar pruebas, garantías que fueron otorgadas por la SIC a COMFENALCO ANTIOQUIA durante la actuación administrativa adelantada.

II.3.4. Omisión de práctica de pruebas legalmente solicitadas y decretadas 70. Frente a la afirmación de la parte actora sobre la no práctica del testimonio de la doctora Mónica Uribe, la SIC reiteró lo señalado en los actos administrativos demandados, según los cuales se explicó que se había citado en 4 oportunidades a la doctora Uribe, y en ninguna de ellas pudo asistir a la diligencia programada.

Por ello, ante la dificultad de concretar la fecha y hora de la audiencia, la SIC consideró que las pruebas obrantes en el expediente administrativo eran suficientes para comprender las características y funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud, los alcances y contenidos del POS y, el valor y suficiencia de la UPC. Explicó que, como consecuencia del análisis antes referido, con base en la facultad otorgada por el artículo 219 del CPC, se prescindió de su práctica. 71.

De otra parte, respecto de los temas que echa de menos la parte demandante, que pretendían probarse con el testimonio aludido, la SIC se refirió a cada uno de ellos y aclaró que los mismos fueron analizados en los actos administrativos demandados. II.3.5. Violación al derecho de asociación 72. Frente a este cargo, la SIC insistió en que, tanto en el Informe Motivado como en los actos administrativos demandados, esa entidad no cuestionaba el ejercicio del derecho de asociación de las investigadas y precisó que tal garantía debía ser ejercida dentro de los límites legales.

Adujo que el reproche recae sobre el intercambio de información relevante para la toma de decisiones individuales de las EPS, buscando coordinar reconocimientos, y no sobre la realización de reuniones o comunicaciones cruzadas. 73. En ese orden de ideas, la SIC manifestó que, en las decisiones demandadas, esa entidad reconoce la importancia del derecho de la libre asociación entre los agentes pero aclaró que resulta inadmisible que la agremiación incurra en una extralimitación en las funciones con ocasión de su ejercicio, y tampoco puede permitirse que la asociación se convierta en una plataforma de intercambio de información sensible que limite la competencia en el sector, generando distorsiones en la información necesaria para la determinación de variables fundamentales en el sector.

II.4. Falsa motivación La SIC para refutar los argumentos de la parte actora frente a este cargo, planteó lo siguiente: II.4.1. Inexistencia de consenso entre las EPS para restringir servicios de salud 74. Manifestó que la SIC pudo determinar, por la forma en la que se efectuó el intercambio de información a través de ACEMI, que las EPS involucradas tuvieron como objeto estipular los contenidos del POS y determinar el precio de la UPC, vulnerando lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1663 de 1994[14].

Señaló que la SIC, para ello, efectuó una interpretación de las pruebas en su conjunto, dada la estructura de la infracción. A su juicio, ello no significa que se interpretaron de manera descontextualizada las pruebas aportadas, como se refirió en la demanda. 75. En cuanto al reconocimiento de la existencia de incertidumbre en el contenido del POS o «zona gris» del Plan, adujo que la misma no desdibuja la vulneración de las normas de competencia, sino que pone en evidencia la concertación. Resaltó que la existencia de la zona gris permitía la competencia entre los agentes, que debían interpretar, de manera independiente, qué aspectos estaban o no incluidos en el POS.

Y el consenso respecto de dichos temas de la zona gris, es lo que se reprocha la SIC. Teniendo en cuenta lo anterior, hizo un recorrido por algunos elementos probatorios que sustentan la conducta sancionada, así como sobre los argumentos que frente a cada uno de ellos expuso el accionante, a saber: a) correo electrónico enviado por Lucía Torres a la lista de correos de ACEMI con asunto “Circular 20070070073-RC-RS-información trasplantes 2000 a 2006” de fecha 5 de marzo de 2007 76.

Mencionó que en el correo referido se hizo alusión a los pacientes con trasplantes y tratamientos farmacológicos POS y NO POS, se hace referencia al motivo de la diferenciación al interior del gremio sobre esta clase de procedimientos y la necesidad de mantener una posición unificada del sector. Agregó que dicho correo pone en evidencia el flujo y la calidad de la información a la que tenían acceso las sancionadas.

Refirió que, si la actividad del gremio, como alega la actora, era transparente, no resultan claros los motivos por los cuales para los competidores de este mercado era necesario mantener una postura unificada y consensuada que debería ser defendida «hacia afuera». 77. En razón a ello, es que la SIC insistió en que el análisis de las pruebas obrantes en el expediente debe hacerse en conjunto y no lo pretendido por la parte actora, quien intenta que cada pieza probatoria fuera valorada de manera independiente. b) Correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho a la lista de EPS ACEMI con asunto “Compromiso costeo insumos y depósitos médicos procedimientos POS” de fecha 30 de mayo de 2007 y archivo adjunto de dicho correo electrónico denominado “Consolidado lista de insumos 04042006 78.

Mencionó que, al igual que en el caso del correo anterior, no tiene justificación alguna que ACEMI y las EPS agremiadas en ella, realicen un consenso para unificar los servicios y procedimientos que van a prestar. Dicha circunstancia no se encuentra circunscrita ni resultaba necesaria para realizar un estudio de frecuencias y costos de los elementos NO POS, con miras a presentar una propuesta regulatoria al Estado para modificar las normas existentes sobre el particular. 79.

Indicó que, contrario a lo señalado por el apoderado de la parte actora, no se encuentra justificado que los competidores de un mismo mercado acuerden o siquiera discutan acerca de la forma, costos y alcance de los servicios que prestan y la forma de su actuar en ese mercado. c) Fragmento del archivo electrónico denominado “Costeo NO POS” adjunto al correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho Rojas con el asunto “Costeo de elementos NO POS para procedimientos POS. 80.

Afirmó que, en el correo en mención, se anuncia la remisión de una lista de ordenamientos que las EPS consideran «NO POS», lo cual supone la recopilación de opiniones sobre las programaciones y circulación de las mismas entre competidores. Además, se solicita información relacionada con costos para proponer topes de cobertura, frecuencias de los procedimientos e impacto en la UPC que tenían las inclusiones.

Se trata de una pieza probatoria clara en lo que se refiere al intercambio de información y al objeto mismo de la conducta. 81. Destacó que, contrario a lo aducido por la parte actora, la existencia de esa «zona gris» respecto de las coberturas del POS lo que derivaba era en propiciar una competencia entre las EPS con respecto a las coberturas, la cual se extinguió con la celebración de los acuerdos y consensos entre ellas. d) Acta 006 del Comité Médico 27/08/2007 82.

Aseveró que, tal y como se interpretó en los actos acusados, del documento citado es posible inferir que no sólo se realizaron reuniones entre las EPS en las que llegaron por unanimidad a posiciones sobre los contenidos del POS, sino que dichas decisiones tuvieron un impacto en la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Igualmente, se estableció que los recobros constituían un factor relevante por considerar. e) Acta No. 006 del Comité Médico del 1º de agosto de 2007, remitida mediante correo enviado el 3 de agosto de 2007 83.

Señaló que, en este documento, de una parte, se establecen indirectamente elementos comunes de referencia sobre las coberturas y, por otra, la propuesta misma tiene como objetivo disminuir o reducir las interpretaciones que sobre el POS venían realizando los entes reguladores. Por lo tanto, de éste es posible extraer la unificación de criterios acordada por las investigadas.

Explicó que, en el presente caso, el hecho de que los competidores en el mercado de salud en Colombia hubieren definido, de manera conjunta, los contenidos del POS, excede los límites de lo permitido para efectuar una propuesta regulatoria. f) Flujograma para la interpretación de la cobertura de elementos POS en el correo electrónico con asunto: “acta y documentos posición Acemi interpretación POS de 3 de agosto de 2007. 84.

Sostuvo que ACEMI, dentro del correo referido, presentaba un flujograma para la interpretación del POS, el cual había sido aprobado de manera unánime por los asistentes a la reunión. Señaló que el flujograma constituía en una referencia común para las asociadas, a partir de la cual, era posible tomar una decisión sobre el reconocimiento o la negativa de procedimientos.

Tal circunstancia lo convertía en un mecanismo de concertación indirecta que sustenta el acuerdo celebrado que se reprocha. 85. Anotó que a pesar de la claridad y transparencia que pretende imprimirle el demandante a esa gráfica, parece desconocer que en el documento en cuestión se propone un orden lógico a seguir al momento de estipular los procedimientos.

El método está compuesto por 7 pasos que contienen preguntas, lo que permite que el seguimiento de este proceso tenga como resultado lógico que exista una unificación de criterios respecto de los servicios POS y NO POS. A juicio de la SIC, se trata de una prueba que por sí sola demuestra la intención de actuar de manera coordinada por parte de las EPS. g) Resumen coberturas listas MPS 03882007. 86.

Señaló que ACEMI remitió a sus agremiadas, entre ellas COMFENALCO ANTIOQUIA, la posición que se adoptó respecto de la definición de la cobertura de insumos que se consideran se encuentran incluidos en el POS, la cual aparecía en la hoja de Excel marcada con el nombre de «Definiciones y Cobertura». Insistió que, resulta difícil de justificar, como lo pretende la demandante, que esas acciones fueron ejecutadas con el único propósito de aportar una mejora en el sector a través de una propuesta regulatoria. 87.

Arguyó la SIC que en la propuesta efectuada por las EPS y ACEMI, se echan de menos los criterios médicos y/o técnicos para definir si un examen, procedimiento o dispositivo debe ser reconocido como POS. Tampoco se tuvieron en consideración los pronunciamientos judiciales y reconocimientos constitucionales. En esa medida, sostuvo la SIC, que para realizar la propuesta regulatoria tampoco era necesario intercambiar información entre competidores. h) Fragmento del correo electrónico marcado con el asunto “AGENDA JORNADA DE TRABAJO COMISIÓN PARA HOMOLOGACIÓN MAPIPOS[15] Y PRECISIÓN DE LAS DEFINICIONES DEL MANUAL” del 8 de octubre de 2008. 88.

Manifestó que el contenido de la prueba analizada muestra la forma como se generaban los espacios requeridos para que las EPS discutieran temas relacionados con la definición de los contenidos del POS. De esa manera, junto con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente, quedó demostrado que sí se materializó la conducta reprochable.

Conducta que se gestó como abuso del ejercicio del cabildeo, el cual es permitido, pero no puede ser utilizado para ensamblar o buscar oficializar un acuerdo anticompetitivo. i) Tabla elaborada por la Superintendencia en la Resolución sancionatoria 89. Respecto de la tabla en cuestión, que se encuentra anexa a las pruebas recaudadas en el expediente administrativo, el accionante afirmó que se trata de una clasificación que tenía como propósito delimitar los elementos que se debían costear para formular una propuesta de inclusión expresa en el POS.

Adicionalmente, alegó que lo que muestra la tabla es que no había consenso entre las EPS sobre lo que consideraban incluido o no en el POS. 90. Frente a lo afirmado por la parte demandante, la SIC disiente por considerar que, precisamente, las discrepancias de las EPS frente a lo que estaba o no incluido en el POS, previo al consenso celebrado.

Indicó que, del análisis realizado, se pudo establecer que la prueba pone en evidencia que se trataba del ejercicio de contraste frente a las diferentes interpretaciones sobre las coberturas y el consecuente consenso al que llegaron, que está sustentado en las otras piezas probatorias que fueron analizadas por la SIC. 91. En lo que refiere a la no inclusión de COMFENALCO ANTIOQUIA en el cuadro elaborado, indicó que de tal circunstancia no puede inferir la actora que dicha empresa no participó del acuerdo realizado, por cuanto no es la única prueba de la conducta.

Además, puso de presente que COMFENALCO ANTIOQUIA estaba reseñada en la lista de envío de la mayoría de los correos electrónicos que sirvieron de sustento para la decisión de la SIC de sancionar. II.4.2. Inexistencia de acuerdo para falsear la información del mercado de salud en Colombia 92. La SIC presentó una relación de elementos probatorios que sustentan la existencia de la conducta específica relacionada a falsear la información del mercado de salud en Colombia.

Refutó las pruebas alegadas por la parte actora respecto de esta conducta, así: a) correo de noviembre 7 de 2007, de Sandra Marcela Camacho Rojas, Directora Médica de ACEMI, dirigido a los delegados de las EPS agremiadas. 93. Resaltó un aparte de ese documento[16] en donde se anotó que, de acuerdo con una decisión de la Junta Directiva, se debía aclarar el reporte realizado al Ministerio de la Protección Social y ACEMI, de acuerdo con unas instrucciones adjuntas.

El contenido del correo demuestra que la información consolidada y reportada por ACEMI al Ministerio de la Protección Social no coincidía con la suministrada por cada EPS a los entes regulatorios. Afirmó que, debido a esa diferencia o heterogeneidad, ACEMI solicitó a sus agremiados enviarla para su verificación y posterior «corrección» para la elaboración de la Nota Técnica.

Esta situación, en su criterio, vicia la transparencia de la información dentro de un mercado regulado. 94. Precisó que, no obstante, el fragmento citado del correo hace referencia a la EPS SALUD TOTAL, por ser quien dio contestación al mismo, se pudo determinar por su contenido y sus anexos, que fue remitido por la Directora Médica de ACEMI a todos los delegados de las EPS agremiadas. b) hoja de Excel titulada “NO POS per cápita enviado UPC” contenida en el archivo denominado “Formato confirmación No POS” adjunto al correo electrónico enviado por Juan Pablo Rueda, Director Técnico de Salud de SALUD TOTAL, con asunto “Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC”, de fecha 20 de noviembre de 2007. 95.

La SIC señaló que el correo citado tiene relación con el anteriormente analizado y el correo de 8 de noviembre de 2007[17], con el asunto «RE: Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC», cruzado entre la Gerente de Informática de SALUD TOTAL, Nancy García Pardo, y Juan Pablo Rueda, Director Técnico de Salud de esa misma EPS; en el que expresa lo siguiente: […] Nancy, en el archivo adjunto, en la hoja EPSOOX aparece el formato que está pidiendo ACEMI en este correo para entregar mañana viernes, solicitado a su vez por la Junta Directiva.

Se trata de información relacionada con los datos de UPC entregados al Ministerio. Tiene dos partes, la primera cualitativa, y tiene que ver con el tipo de información de CTC y Tutelas que enviamos. En el cuadro que aparece más abajo, te doy mis respuestas al mismo, pero en todo caso quiero que tú las valides y confirmes si efectivamente sí se envió de esa manera (es la manera en que acordamos con ACEMI que se haría).

La segunda parte es cuantitativa y para ésta si te pedimos el favor que la diligencias, pues alguna información está en los conteos del envío al Ministerio pero la otra solo está en los informes de CTC y Tutelas liquidados y en los pagos registrados, además que el resultado final detallado del procesamiento lo conocen Ustedes. Creo que es muy importante revisar los valores de la hoja “NO POS per cápita enviado UPC”, que es el consolidado que hace ACEMI de lo que enviamos.

Según éste, el valor total de CTC del 2006 fue de 17,333 millones, de los cuales solo nos habían pagado 3,624 millones al momento de corte de la información enviada, y el valor total de Tutelas del 2006 fue de 30,330 millones, de los cuales nos habían pagado 27,142 millones al momento de corte de la información enviada. Estas cifras resultan al multiplicar los valores per cápita por los afiliados equivalentes de la hoja “Población”.

Primero hay que validar que estas cifras corresponden a lo que enviamos y segundo hay que validar si efectivamente estos valores (sobre todo los pagados) corresponden a la realidad. […]. (Negrilla y subrayado fuera de texto) 96. Mencionó que, del contenido de este correo, se puede determinar que existen diferencias en la información que se manejaba por parte de las EPS frente al Ministerio y la que compartían con ACEMI.

En el caso de ésta última, se solicitaba realizar ajustes en la forma en que la información debía ser presentada, según lo acordado en la Junta Directiva. c) Acta No. 009 del Comité Médico de ACEMI del 26 de octubre de 2007, contenida en el correo electrónico enviado por Lucía Torres al listado de contactos de ACEMI del 26 de octubre de 2007 (página 80 del IM) 97.

Afirmó la SIC que, en esta prueba, ACEMI sugirió que la información para el cálculo de la Nota Técnica fuera enviada previamente por cada una de las EPS a esa agremiación, con el objetivo de hacer una revisión y recomendaciones para el reporte al Ministerio de la Protección Social. Refirió la existencia de un correo remitido por ACEMI a las EPS, con el siguiente contenido: […] Apreciados señores, Por medio de la presente les solicitamos hacer llegar a ACEMI antes del 17 de octubre la información que su EPS planea enviar al Ministerio de la Protección Social, en respuesta al comunicado que se anexa, con el fin de que se haga un análisis interno en ACEMI de dicha información y su consistencia con la información entregada en las Bases de datos de UPC entregadas al MPS.

El resumen de los resultados se enviará con observaciones a cada EPS antes de la fecha límite de envío, Agradecemos su atención y oportuna colaboración Atentamente Sandra M. Camacho Directora médica. (Resaltado de la SIC) 98. La SIC concluyó que lo contemplado en el acta más el contenido del citado correo de 10 de octubre de 2007 enviado por ACEMI a las EPS, confirma la existencia de la intención de afectar la transparencia de la información. 99.

Indicó que la SIC encuentra injustificado el paso de la información a través de la agremiación, previo a su envío a las autoridades pertinentes. Mencionó que dicha remisión de la información a ACEMI, lo que generó era que el gremio tuviera acceso a información a la que, de otra manera, no tendría. Además, con la corrección de «errores» buscaba generar puntos de referencia comunes en la forma en la que la información sería remitida. 100.

Afirmó que todas las pruebas mencionadas le permitieron a la SIC concluir que existió un acuerdo anticompetitivo entre las EPS, con la colaboración, dirección y participación de la agremiación ACEMI, con el objeto de impedir la debida transparencia de la información en el mercado de aseguramiento en salud, violando con ese comportamiento, lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 5° del Decreto 1663 de 1994.

II.4.3. Inexistencia de acuerdo para fijar precios 101. Señaló que resulta desacertada la afirmación de la demandante relativa a que la sanción fue impuesta con base en un fragmento de un Acta de diciembre de 2007 y que no obra prueba que fundamente la existencia de un acuerdo entre las EPS para fijar indirectamente el valor de la UPC. 102.

Frente al contenido del Acta y el argumento de la parte actora relativo a que ésta hace alusión a la suficiencia de la provisión para incapacidades y no a la suficiencia de la UPC, la SIC puso de presente que el argumento no fue alegado por COMFENALCO ANTIOQUIA dentro de la vía gubernativa. También mencionó que independientemente de ello, en el acta, ACEMI hace una recomendación para que no se presente información a la CNSSS.

La SIC transcribió el fragmento del acta, el que es del siguiente tenor: […] Acta N° 010 del Comité Médico de ACEMI, de fecha 7 de diciembre de 2007 “Temas de UPC a. Informe de incapacidades ACEMI presenta el informe obtenido, indicando la metodología utilizada y los resultado. En conclusión: 1. Se deben verificar y confirmar los datos de todas las EPS cuya suficiencia esté por debajo de 70% o por encima de 110% para los datos de 2006: EPS 001, 003, 005, 008, 013, 016 y 018 enviar información de provisión para incapacidades. 2.

Con los datos actuales de 2006, que es para lo que tenemos el período completo, la provisión del 0,25% es suficiente incluso bajo el escenario de la sentencia de la corte, por lo tanto no recomendaríamos presentar esta información al CNSSS. 3. Los escenarios 2007 son incompletos. Las EPS que se encuentran señaladas se comprometieron a aclarar las cifras de incapacidades y entregarlas a más tardar el 12/12/2007.

(subrayado fuera de texto original) 103. En ese orden de ideas, la SIC encuentra inaceptable que se hubieren generado espacios de estandarización entre las EPS a través de la asociación que las agremia. Menos aún, que se les recomendara no aportar algún tipo de información a los entes reguladores. 104. Ahora, respecto de la ausencia de pruebas para establecer la existencia de un acuerdo para fijar los precios, la SIC insistió que, dentro del mercado de aseguramiento en salud del Régimen Contributivo, el precio está compuesto por una prima denominada Unidad de Pago por Capitación (UPC).

Puso de presente que el valor de la UPC es calculado y definido por el Estado, con base en la información que las EPS reportan anualmente al Ministerio de la Protección Social, para el estudio de suficiencia. 105. Afirmó que la anterior aclaración cobra relevancia por cuanto, contrario a lo manifestado por la demandante, la infracción endilgada se compone de tres conductas que deben analizarse como un núcleo, por lo que los elementos probatorios que las soportan tienen relación entre sí. En esa medida, afirmó que el acervo probatorio del expediente de la actuación administrativa sancionatoria adelantada debía analizarse como un todo, del cual se pudo establecer con certeza que existió un intercambio indebido de información entre las EPS del Régimen Contributivo.

El objeto de dicho acuerdo fue afectar la transparencia en la forma como se remitía la información a los entes regulatorios del sector. Por lo tanto, la ocurrencia de las primeras conductas conllevó a la realización de la tercera, esto es, la determinación indirecta de precios. II.4.4. Falsa motivación por desconocimiento del mercado 106.

Frente a los argumentos expuestos por la parte actora frente a la inexistencia de un acuerdo «por objeto» contrario a la competencia, la SIC reiteró lo planteado en el literal c) del punto II.1.2. de esta providencia. Adicionalmente, resaltó que en la investigación administrativa se realizó un minucioso estudio del mercado de salud en Colombia.

Refirió que, en el Informe Motivado señaló: […] (ii) ACEMI y las EPS afiliadas a esta, estarían compartiendo información privada que en circunstancias normales de mercado no debería estar disponible para la consulta de los competidores, por cuanto se refiere a criterios de cobertura de servicios de salud, de la cual se deriva la diferenciación como estrategia de crecimiento de cada EPS, así como de costos de los servicios, variable determinante para los entes reguladores al definir el precio del servicio de aseguramiento en salud (UPC y recobros al FOSYGA).

(Subrayas nuestras) […][18] 107. Recordó que el intercambio de información no es lo que se cuestionó por parte de la SIC, en cambio, fue la naturaleza de la información compartida lo que fue objeto de reproche en los actos acusados. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 108. Mediante providencia de 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, negó las pretensiones de la demanda[19], previo análisis de los cargos de nulidad formulados por la parte actora, como se resume a continuación: 109.

Planteó que el problema jurídico se centra en determinar si los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por haber sido expedidos por «[…] i) falta de competencia en virtud de la caducidad de la facultad sancionatoria, ii) falsa motivación respecto de los supuestos que configuraron la infracción endilgada, y desconocimiento del debido proceso en cuanto a la presunción de inocencia, derecho de defensa, carga de la prueba e indebida valoración de la misma y iii) violación al derecho de asociación?[…]»[20]. 110.

El Tribunal para resolver, clasificó los cargos de la demanda y los agrupó para su análisis, de la siguiente forma: III.1.- Primer Cargo: Violación de las normas superiores Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC 111. Señaló que la caducidad de la facultad sancionatoria se entiende como la pérdida de una potestad por falta de actividad del titular de la misma, dentro de un término determinado por la ley.

En esa medida, se configura cuando se dan los supuestos relacionados con el transcurso del tiempo y la inactividad frente a la imposición de la sanción dentro del término preestablecido. Refirió que respecto de la forma en la que se contabiliza el término de caducidad, se debía acoger la tesis del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según la cual, la expedición y notificación del acto sancionador y del que resuelve el recurso en la vía gubernativa deberá producirse dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de la conducta sancionable[21]. 112.

Indicó que, en el presente asunto, el hecho que originó la sanción se llevó a cabo el 5 de marzo de 2007 y, el acto administrativo que impuso la sanción, Resolución 46111, se expidió el 30 de agosto 2011 y quedó ejecutoriada el 2 de diciembre de 2011 (fl. 281, cuaderno principal 1). Señaló que, en aplicación de la tesis jurisprudencial de ese Tribunal, entre el día que se reporta la ocurrencia de la conducta sancionada y la ejecutoria de acto sancionatorio (5 de marzo de 2007 y 2 de diciembre de 2011) transcurrieron más de los tres años del artículo 38 del CCA. 113.

Sin embargo, determinó apartarse de la jurisprudencia del Tribunal a quo, para acoger en esta oportunidad, la tesis planteada por el Consejo de Estado, en las sentencias de 12 de abril y de 19 de julio de 2018[22], mediante las cuales se resolvió el mismo cargo que aquí se estudia, por constituir precedente vertical obligatorio para dicha Corporación. Señaló que, esa medida, no había ocurrido el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria por cuanto la conducta investigada era de carácter permanente o continuada y, en tal medida había de contabilizarse el término del artículo 38 del CCA, a partir de la fecha en la que cesó la conducta. 114.

En el caso analizado, el a quo evidenció que la conducta cesó el 5 de diciembre de 2008, último hecho constitutivo de la conducta sancionable y, el acto administrativo quedó ejecutoriado el 2 de diciembre de 2011. En esa medida, concluyó que, en tanto la ejecutoria del acto sancionatorio había ocurrido dentro del término legal del artículo 38 del CCA, no se produjo la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC. 115.

En consecuencia, el cargo de nulidad referido al término de caducidad, alegado por la parte demandante, no tenía vocación de prosperidad. III.2. Segundo Cargo: Infracción de normas superiores Análisis conjunto de los cargos relacionados con: a) la violación a los principios de legalidad y buena fe e, b) indebida interpretación del Decreto 1663 de 1994 116.

Frente a los argumentos de la parte actora referidos a la vulneración del principio de legalidad al interpretar de manera errada los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1663 de 1994, el a quo señaló que, atendiendo las descripciones típicas de las conductas que constituyen prácticas restrictivas de la competencia, determinados en los numerales del artículo 5º del Decreto 1663 de 1994, éstas pueden ser clasificadas «por objeto» o «por efecto».

En otras palabras, no es obligatorio que concurran de manera concomitante para que se consideren contrarias a la libre competencia en el mercado de servicios de salud. Por lo tanto, la simple configuración de uno de ellos es suficiente para que se conforme una práctica restrictiva. 117. Respecto de la conducta endilgada a la empresa demandante, el Tribunal a quo determinó que, de los antecedentes administrativos, se podía establecer con claridad que COMFENALCO ANTIOQUIA, efectivamente, participó junto con ACEMI, en la elaboración de una estrategia consensuada dirigida a afectar la oferta de servicios de salud contenidos en el POS, la transparencia en la información requerida por el regulador para la fijación de la UPC y haber forjado un mecanismo que terminó por establecer indirectamente el precio del aseguramiento de la salud. 118.

En esa medida, señaló el Tribunal que no se apreciaban vulnerados los principios de legalidad y buena fe, en tanto la entidad demandada interpretó adecuadamente las disposiciones legales aplicables sobre la materia, en consonancia con los hechos probados en la actuación administrativa que terminó con la expedición de los actos demandados.

En consecuencia, determinó que el cargo no prospera. III.3. Tercer Cargo: Expedición en forma irregular Estudio conjunto de los cargos relativos a: a) la violación al principio de presunción de inocencia; b) violación al debido proceso por sancionar una conducta que no es per se anticompetitiva; c) violación al debido proceso por imponer una sanción con base en pruebas respecto de las cuales la empresa demandante no pudo defenderse; y, d) no práctica de pruebas solicitadas y decretadas oportunamente 119.

Frente a este cargo, el a quo concluyó que, tanto de los actos administrativos demandados como de los antecedentes administrativos se desprende que existió sustento probatorio suficiente para la sanción impuesta por la SIC. Adicionalmente, destacó que las pruebas fueron analizadas y valoradas en conjunto, conforme las reglas de la sana crítica, por parte de la entidad demandada. 120.

De otra parte, el Tribunal a quo puso de presente que se evidenció que la parte actora tuvo las oportunidades procesales de solicitar pruebas y de controvertir las allegadas al expediente administrativo, presentar recursos y, en general, intervenir para ejercer su debida defensa. Indicó que, cosa distinta es que, a pesar de ello no hubiera logrado probar su inocencia o la inexistencia de las conductas anticompetitivas endilgadas por la SIC. 121.

Respecto de la no práctica del testimonio de Mónica Uribe Botero, el Tribunal estableció que no se había aportado, por parte de la demandante, ninguna prueba que desvirtuara la afirmación de la SIC relativa a que las pruebas recaudadas en el proceso administrativo probaban lo pretendido con el testimonio y que, por tanto, era posible prescindir del mismo.

En adición a ello, indicó que, con el testimonio rendido en sede judicial por Mónica Uribe Botero, se puedo establecer que éste no contribuyó con una información distinta o adicional de la que conocía la SIC. Señaló que, por el contrario, sus manifestaciones ratificaban lo establecido en los actos demandados, en el sentido de que las EPS, a través de ACEMI, influían directamente en las decisiones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y que, a pesar de no poder determinar unilateralmente el POS ni el valor de la UPC, si era con base en la información que ellas suministraban que se hacían los cálculos y se discutían las decisiones que se tomaban. 122.

Por lo expuesto, el Tribunal a quo estableció que los cargos analizados no prosperaban. III.4. Cuarto cargo: Falsa motivación Estudio conjunto de los cargos relacionados con: a) Falsa motivación respecto del supuesto acuerdo para restringir los servicios de salud; b) falsa motivación respecto del supuesto acuerdo para afectar la transparencia de la información y, c) falsa motivación respecto al supuesto acuerdo de fijación de precios 123.

Manifestó que el cargo y los argumentos para sustentarlo se centran en la valoración probatoria que realizó la SIC. Por tal motivo, el Tribunal reiteró el análisis efectuado frente a los cargos precedentes en los que determinó que la decisión de la SIC estaba suficientemente sustentada y las conductas para restringir o afectar la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, plenamente probadas. 124.

El a quo hizo especial énfasis en que, el material probatorio recaudado en la investigación administrativa demostraba a cabalidad la existencia del consenso de las EPS y ACEMI, cuyo propósito era establecer, de mutuo acuerdo, los datos que serían reportados al Ministerio de Protección Social para la definición de los procedimientos que en lo sucesivo debían considerarse para ser incluidos o no dentro del POS.

III.5. Quinto cargo: Violación del derecho de asociación 125. Frente al derecho de asociación, el Tribunal a quo señaló que éste, en el presente asunto, hace alusión al derecho que tienen las EPS para regularizar, a través de ACEMI, las posturas, inquietudes, planteamientos de propuestas y actuar como gremio. Indicó que, sin embargo, el ejercicio de dicho derecho se debe efectuar dentro del ordenamiento legal y debe tener como eje central, la adecuada, oportuna y eficaz prestación de los servicios de salud.

En esa medida, cualquier finalidad distinta a la autorizada por la ley, desborda tal derecho. 126. En ese orden de ideas, manifestó el a quo que la concertación de estrategias por parte de las EPS para unificar la definición de los servicios cubiertos o no por el POS, atenta contra el ordenamiento legal que prohíbe la realización de conductas contrarias a la libre competencia. Por lo tanto, no puede configurarse la vulneración del derecho de asociación. En consecuencia, desestimó el cargo.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN 127. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandante, por conducto de apoderado judicial, presentó recurso de apelación[23] en contra de la decisión de primera instancia. Los motivos de inconformidad, en resumen, se concretan en lo siguiente: IV.1. Violación de las normas procesales y sustanciales en que debería fundarse IV.1.1.

Caducidad de la facultad sancionatoria 128. Criticó que, aunque el a quo niega la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria sin realizar un análisis sobre los hechos, sino que toma de referencia las fechas señaladas por la SIC en los actos administrativos demandados. Puso de presente que, por ejemplo, contabiliza como fecha a partir de la cual debe empezar a correr el término del artículo 38 del CCA, el 5 de diciembre de 2008, sin que la conducta desplegada en ese día pueda ser catalogada como restrictiva de la competencia. 129.

Recordó que el extremo temporal inicial viene marcado por la ocurrencia de la conducta objeto de sanción, por lo que, por tratarse de hechos acaecidos antes del 12 de septiembre de 2008, la facultad había caducado. 130. Señaló que la SIC carecía de sustento fáctico y jurídico para imponer la sanción con base en el argumento de la existencia de una conducta continuada.

Arguyó que, con base en un correo de 5 de diciembre de 2008, la SIC trató de prolongar artificiosamente la potestad sancionatoria. Frente a ello, mencionó que el Tribunal omitió efectuar el análisis sobre esta prueba, la cual, en su sentir, no demuestra la realización de una conducta contraria a la competencia. 131. De otra parte, puso de presente que el Tribunal asumió, sin respaldo, que la conducta era de carácter continuado.

Recordó que, en gracia de discusión, de haber existido los acuerdos, éstos únicamente pueden reputarse como conductas de ejecución instantánea y lo que se prolonga en el tiempo son sus efectos. Por tanto, se equivocó el a quo al pretender convertir esa conducta en continuada, confundiéndola con los supuestos efectos derivados de la misma. 132.

Adicionalmente, desconoció el Tribunal la obligación que tenía la SIC de declarar la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, incluso de oficio. Sustentó dicho argumento en el concepto de 25 de mayo de 2005[24], de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se determinó lo siguiente: […] Siendo la caducidad una institución de orden público, a través de la cual, el legislador establece un plazo máximo para el ejercicio de la facultad sancionadora de la administración, que tiene como finalidad armonizar dicha potestad con los derechos constitucionales de los administrados, no hay duda que su declaración procede de oficio.

NO tendría sentido que, si en un caso específico, la autoridad advierte que ha operado el fenómeno de la caducidad, no pudiere declararla de oficio, y a sabiendas continúe con la actuación que finalmente, con un acto viciado de nulidad por falta de competencia temporal de la autoridad que lo emite. […] 133. En ese contexto, arguyó que la SIC al advertir la ocurrencia de la caducidad en el presente asunto, debió declararla, en lugar de haber continuado con el trámite de la actuación administrativa, en abierta contravía del debido proceso.

Señaló que con ello, la SIC incurrió en una vía de hecho, al pronunciarse sobre un asunto para el que, en el momento de expedir los actos administrativos, ya había perdido competencia. IV.1.2. Falta de motivación 134. Argumentó que el Tribunal omitió analizar los argumentos expuestos en la demanda frente a la: i) falta de análisis e individualización de los motivos que sustentan la continuidad de la conducta reprochada por parte de la SIC en los actos administrativos demandados; y, ii) tampoco se hizo alusión la falta de fuerza probatoria del correo electrónico de diciembre de 2008. 135.

Adicionalmente, señaló que el Tribunal pasó por alto examinar lo expuesto en el libelo demandatorio frente a la contradicción contenida en la Resolución 46111 de 2011. Indicó que la SIC afirma, en el acto demandado, que la conducta que se sancionó fue la celebración de un acuerdo contrario a la competencia «por objeto», la cual es de naturaleza continuada.

Sin embargo, la parte actora afirmó que resulta contradictorio el criterio plasmado por la SIC, en tanto las conductas «por objeto» son de ejecución instantánea y, son solo sus efectos o su ejecución, los que se prolongan en el tiempo. Mencionó que, debido a que la SIC decidió no investigar los efectos del acuerdo y persistir en la supuesta continuidad de la conducta, no existen pruebas que sustente la continuidad de la conducta, lo que deriva en que la Resolución 46111 de 2011 hubiere sido expedida después de haber ocurrido el fenómeno de la caducidad.

IV.1.3. Vulneración de los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1663 de 1994. Violación al principio de legalidad por indebida interpretación normativa y del acervo probatorio 136. Reiteró los argumentos expuestos en el libelo demandatorio respecto de la interpretación de la SIC frente a estos artículos. Arguyó que el Tribunal despachó negativamente este cargo sin siquiera hacer un análisis respecto de las pruebas documentales y se limitó a enlistarlas sin profundizar en la valoración del acervo probatorio.

Señaló que, adicionalmente, el a quo desconoció que el consenso entre las EPS tenía como único propósito presentar, al Gobierno Nacional, una propuesta de regulación tendiente a actualizar los contenidos del POS. Insistió en que, al igual que la SIC, el a quo desechó esta circunstancia y se descartaron pruebas que sustentaban el actuar de los investigados. 137.

Alegó que el Tribunal desconoció que en el expediente no obran pruebas que soporten el supuesto consenso para restringir la competencia. Tampoco fueron probadas ni la capacidad ni la idoneidad del supuesto acuerdo para restringir la competencia. Lo anterior, lleva necesariamente a concluir que hubo una errada valoración de las pruebas recaudadas.

Aunado a ello, reprochó que el Tribunal llegara a la conclusión de que las conductas anticompetitivas estuvieron probadas según los antecedentes administrativos, cuando omitió realizar un análisis de las pruebas. Por lo tanto, la decisión cuestionada se alejó del deber de demostrar que las conductas mencionadas son consideradas contrarias a la libre competencia. 138.

Puso de presente que la falta de análisis de las pruebas por parte del Tribunal determinó que se omitiera realizar un verdadero estudio del problema jurídico. Recordó que el tema medular a descifrar en el sub lite es si, con base en las pruebas allegadas al proceso, se puede arribar a la misma conclusión de la SIC sobre la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

Reprochó que el Tribunal se hubiera limitado a citar normas y sentencias, sin determinar si son aplicables al caso concreto, de conformidad con los antecedentes administrativos allegados. 139. Adicionalmente, criticó que el Tribunal hubiera desconocido que la información enviada por ACEMI a las EPS correspondía a datos agregados e históricos y, en esa medida, no se trataba de un intercambio de información confidencial o sensible de la actividad de cada EPS agremiada en ACEMI.

También omitió el Tribunal, analizar que el intercambio de información en algunos mercados, como el de salud, es necesario para el buen funcionamiento de la industria y puede ser favorable a la competencia. En esa medida, recordó que la información que las EPS entregaron a ACEMI tuvo como propósito la elaboración de estudios estadísticos para el correcto funcionamiento del sistema. 140.

Además, resaltó que el Tribunal omitió analizar el argumento según el cual, la SIC no demostró, en los actos demandados, que ACEMI hubiese circulado información entre sus agremiadas, en particular, con COMFENALCO ANTIOQUIA. Tampoco estableció si la información, de haber circulado, tuviera el carácter de reservada. Por el contrario, la evidencia apunta a que la información era de carácter público, la cual se divulga por el propio Ministerio de Protección Social.

IV.2. Violación al debido proceso IV.2.1. Violación al derecho de agremiación 141. Reiteró los argumentos de la demanda que cuestionan la decisión a la que llegó la SIC respecto de la información que se manejaba al interior de ACEMI como agremiación. 142. Señaló que las pruebas que provienen de un gremio deben analizarse dentro del propósito para el cual se solicitó la documentación. En esa medida, insiste que los documentos fueron allegados por las EPS para elaborar una propuesta regulatoria y no, como lo tergiversó la SIC, para realizar un acuerdo anticompetitivo. 143.

Resaltó que obran varias pruebas, como el testimonio de la doctora Mónica Uribe, que respaldan la afirmación sobre la intención del intercambio de la información sobre el consenso para poder presentar una propuesta al Gobierno. Las agremiadas debían coincidir en los asuntos que consideran que deben mejorarse y cuáles eran las soluciones por plantear. 144.

Criticó que el Tribunal no hiciera alusión sobre los argumentos relativos a este cargo. Refirió que el a quo no aclaró el motivo por el cual la SIC no violó el derecho de asociación. Al acoger la posición de la SIC, el Tribunal avaló la vulneración del derecho de asociación, por cuanto se censuran todas las actividades que ACEMI realizó para elaborar la propuesta regulatoria.

Es así como, el Tribunal omitió analizar cómo puede un gremio presentar una propuesta regulatoria sin consultarla entre sus agremiados, de qué manera se evalúa el impacto de la misma sin realizar estudios técnicos con información sobre frecuencias y costos y, cómo calcular la suficiencia de la UPC sin elaborar una Nota Técnica que la sustente. 145.

En esa medida, arguyó que el Tribunal vulneró el debido proceso por ausencia de motivación suficiente. Ello, por cuanto omitió pronunciarse sobre el cargo del derecho de asociación, al despacharlo con fundamento en una afirmación general, sin indicar cuáles elementos probatorios le permitían llegar a la conclusión de que la SIC no vulneró el citado derecho.

IV.2.2. Violación al principio de presunción de inocencia 146. Aunado a lo expuesto en el punto precedente, la vulneración al debido proceso también se presenta cuando se viola la presunción de inocencia. Afirmó que el Tribunal se abstuvo de hacer un análisis sobre el cargo del derecho de asociación y arribó a la conclusión de que se encontraba probada la ocurrencia de las conductas objeto de sanción por parte de la SIC.

Sin embargo, no hace alusión a prueba alguna que desvirtúe la presunción de inocencia de la demandante. 147. Cuestionó que el Tribunal hubiere dado eficacia probatoria a los antecedentes administrativos, sin siquiera hacer un análisis de las pruebas que supuestamente demuestran la existencia de los acuerdos y de la participación de COMFENALCO ANTIOQUIA.

Adicionalmente, el Tribunal se abstiene de mencionar concretamente cómo llega a esa conclusión, pues se limitó a avalar el criterio plasmado por la SIC en los actos demandados y, de manera superficial, aduce que de «los antecedentes administrativos» se arriba a dicha decisión. IV.2.3. Falta de motivación de la sentencia por ausencia de valoración probatoria (artículo 35 CCA) 148.

En la sentencia apelada, el Tribunal se abstuvo de analizar los argumentos expuestos en la demanda respecto de la presunción de inocencia y resolvió las pretensiones bajo consideraciones carentes de sustento probatorio y jurídico. Arguyó que el Tribunal acogió la manera en que la SIC fundamentó la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia, alejándose del deber de valorar íntegramente las pruebas obrantes en el expediente, las cuales demuestran las afirmaciones de la demanda, y desvirtúan las de la SIC. 149.

En ese sentido, señaló que el Tribunal hizo una inadecuada valoración probatoria, pues presumió conductas que no estaban probadas, omitió tener en cuenta pruebas que constituyen contraindicios de las conclusiones a las que llegó la SIC y decidió abstenerse de analizar asuntos como la falta de prueba de la existencia del acuerdo para afectar la transparencia, que la SIC dio por probado.

Cuestionó que el Tribunal hubiera prescindido a realizar un análisis crítico de las pruebas. 150. Colofón de lo anterior, el Tribunal se abstuvo de analizar los contraindicios que demuestran que la verdadera intención del intercambio de información y de las reuniones de las EPS, era la elaboración de la propuesta regulatoria. Los contraindicios demuestran que el actuar de las EPS en el mercado de salud eran independientes y que no se produjo cambio alguno en su actuar por la existencia del presunto acuerdo deducido por la SIC. 151.

Señaló que, frente al testimonio de la Dra. Mónica Uribe, funcionaria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contrario a lo determinado por el Tribunal, se puede establecer con claridad que ACEMI al recolectar la información de las EPS para la elaboración del estudio de suficiencia de la UPC, le impartía eficiencia al SGSSS, en la medida que el Ministerio de Protección Social recibía con mayor celeridad y de forma organizada, la información requerida para evaluar la suficiencia de la UPC.

Adicionalmente, con el citado testimonio se probó que, anualmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitaba información a ACEMI para realizar el estudio de suficiencia de la UPC. Sin embargo, sorpresivamente el a quo adujo que el testimonio no había logrado desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados. IV.3.

Falsa motivación 152. Señaló la parte actora que el Tribunal, en la sentencia recurrida, omitió analizar cabalmente los argumentos respecto de la falsa motivación de los actos demandados, frente a la existencia de los acuerdos para restringir servicios de salud, para afectar la transparencia de la información y para la fijación de precios.

Indicó que, al igual que con los cargos anteriores, el Tribunal se abstuvo de analizar integralmente los elementos probatorios en que se fundamentaron los argumentos de la demandante. 153. Resaltó que la sentencia objeto de recurso, se limitó a acoger las pruebas invocadas por la SIC para sancionar a COMFENALCO ANTIOQUIA, pero no analizó los elementos probatorios que, sobre el tema, se mencionaron en la demanda y en los alegatos de conclusión. En ese sentido, el Tribunal omitió analizar los argumentos expuestos por la parte actora que pusieron de presente que la SIC había sancionado a COMFENALCO ANTIOQUIA, sin contar con una sola prueba que diera cuenta de la participación de la EPS en las reuniones o en los documentos que sirvieron de sustento para sancionar. 154.

De acuerdo con los argumentos referidos, la parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de los artículos primero, segundo, sexagésimo cuarto, cuadragésimo séptimo, sexagésimo segundo y sexagésimo cuarto de la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011, proferida por la SIC. Así mismo, declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011.

V.-TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 155. El recurso de apelación fue concedido por el Magistrado sustanciador de la primera instancia, mediante auto de 4 de febrero de 2019[25]. 156. El Despacho sustanciador a través de auto de 20 de agosto de 2019, admitió el recurso de apelación y mediante providencia de 30 de septiembre de 2019, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 157.

En esta oportunidad procesal se pronunciaron, la parte actora[26] reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada y la SIC ratificando lo manifestado en la contestación de la demanda[27]. Adicionalmente, esta última solicitó tener en consideración las sentencias de segunda instancia proferidas respecto de casos con identidad fáctica y jurídica, en las cuales se han desestimado los cargos y negado las pretensiones de las demandas[28]. 158.

El agente del Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1.- La competencia 159. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[29], la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

VI.2.- El problema jurídico 160. De acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del Código General del Proceso[30], aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. 161.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, habrá de determinarse si las Resoluciones 46111 de 30 de agosto de 2011 «Por la cual se imponen unas sanciones», y la 65116 de 21 de noviembre de 2011 «Por la cual se resuelven unos recursos de reposición», expedidas por la SIC vulneran normas de superior jerarquía por haberse expedido con: i) violación a las normas procesales y sustanciales en que debería fundarse, ii) falsa motivación; y, iii) violación al debido proceso.

VI.3.- Contenido del acto administrativo objeto de análisis de legalidad 162. COMFENALCO ANTIOQUIA, por conducto de apoderado judicial, demandó las Resoluciones 46111 de 30 de agosto de 2011«Por la cual se imponen unas sanciones» y, la 65116 de 21 de noviembre de 2011 «Por la cual se resuelven unos recursos de reposición», expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio.

VI.4.- Análisis del caso concreto 163. En el recurso de alzada, la demandante insiste en que debía revocarse la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de las Resoluciones 46111 de 30 de agosto de 2011 y, la 65116 de 21 de noviembre de 2011, expedidas por la SIC, dentro del procedimiento administrativo sancionador adelantado, entre otras, en contra de la hoy demandante, mediante la cual se impusieron unas sanciones pecuniarias por la existencia de un acuerdo anticompetitivo para negar la prestación de servicios de salud, fijar indirectamente el valor de la UPC-C y afectar la transparencia de la información del mercado, las cuales resultaban contrarias a la libre competencia en el mercado de aseguramiento en salud en Colombia. 164.

En el recurso, como se indicó, la parte demandante planteó sus reproches respecto de lo decidido por el a quo en relación con los siguientes cargos: i) Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse: – Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC. – Falta de motivación y violación al principio de legalidad por indebida interpretación normativa y del acervo probatorio. ii) Falsa motivación iii) Violación al debido proceso - Violación al derecho de agremiación. - Violación a la presunción de inocencia. - Violación al principio de congruencia por ausencia de sustento probatorio.

VI.4.1.- Análisis de los cargos 165. En el recurso de alzada, la parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y reprocha las decisiones del a quo respecto de algunos de los cargos. Por razones metodológicas la Sala analizará los argumentos de la parte actora en el orden presentado por esta en el escrito del recurso.

VI.4.1.1.- Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse VI.4.1.1.1.- Caducidad de la facultad sancionatoria 166. La Sala observa que la parte demandada disiente en lo relacionado con el alcance de la caducidad de la potestad sancionatoria, por lo que, para determinar la forma y el momento a partir del cual se debe contabilizar el término, deberá analizarse lo siguiente: i) si la conducta objeto de reproche es continuada o instantánea, y ii) cuándo se entiende impuesta la sanción a la luz de lo que ha expuesto la jurisprudencia sobre el particular. 167.

En relación con el primer punto, esto es, determinar el momento a partir del cual comienza a contabilizarse el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria de la Administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que se debe tener en cuenta el tipo de conducta que es objeto de sanción. 168. Según la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación[31], este término empieza a contabilizarse, generalmente, y como ya lo ha sostenido esta Corporación[32], desde (i) la realización del acto de ejecución instantánea, (ii) la cesación de la conducta continuada, (iii) la fecha en la que se debió cumplir un deber[33], o (iv) de manera individual frente a cada una de las conductas homogéneas reiteradas. 169.

En ese sentido, cabe precisar que estas hipótesis tienen como común denominador la realización del hecho, conforme lo dispone el artículo 38 del CCA y lo ha precisado esta Corporación, entre otras, en sentencias de 13 de marzo de 2014 (Expediente Núm. 4400123310002008- 00124-01, M.P. Marco Antonio Velilla y de 23 de febrero de 2012, M.P. María Elizabeth García González). 170.

Por tanto, para contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria, se debe, en cada caso, determinar el tipo de conducta objeto de infracción. 171. En ese orden de ideas, cuando se trata de una conducta de ejecución instantánea, el término para investigar y sancionar al administrado se debe contabilizar desde que se produce el hecho; mientras que cuando se trata del segundo tipo de conductas, el término de los tres (3) años de que trata el artículo 38 del C.C.A., comienza a contarse a partir del momento en que cesa la conducta reprochable[34]. 172.

Ahora bien, respecto del término con que cuenta la administración para hacer uso de su potestad sancionatoria, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación unificó su jurisprudencia mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009[35], en el sentido de determinar que el factor temporal para ejercer la facultad debe contarse hasta el momento que se expida y notifique el acto principal y, no frente a aquellas actuaciones posteriores que se surten en virtud del agotamiento de la vía gubernativa. 173.

Así se estableció con claridad en la mencionada decisión: […] Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.

Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa.

Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria.

La prosperidad del cargo propuesto impone infirmar la sentencia del 25 de julio de 2002 y, consecuencialmente, emitir sentencia de reemplazo […]. (negrillas fuera de texto). 174. De conformidad con la tesis jurisprudencial expuesta, en el término para ejercer la facultad sancionatoria, la administración debe expedir y notificar el acto administrativo principal y luego de vencido este período puede proceder a resolver la correspondiente vía gubernativa, conforme los recursos procedentes contra el acto de naturaleza sancionatoria. 175.

En concordancia con el precedente jurisprudencial, esta Sección ha considerado que en el término de tres (3) años con el que cuenta la administración para ejercer la facultad sancionatoria debe proferirse y notificarse el acto administrativo sancionatorio principal, sin que en ese lapso deban ser resueltos los recursos interpuestos, en tanto los mismos se consideran una etapa posterior[36], tal y como se observa a continuación: […] Para resolver la controversia, la Sala observa que de conformidad con el artículo 38 del C.C.A., “la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

Para contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, la Jurisprudencia de esta Sección tiene establecido lo siguiente: «Ante las diferentes posiciones e interpretaciones que se le ha dado al tema de la prescripción de la acción sancionatoria, acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, la Sala Plena de esta Corporación con el fin de unificar jurisprudencia sostuvo mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009, que “la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”.

La postura de la Sala, es pues, la de que la sanción se entiende impuesta oportunamente, si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, la Administración expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, independientemente de la interposición de los recursos. […] [37] (negrillas fuera de texto). 176.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del CCA y el precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación, la administración cuenta con un término de tres (3) años para expedir el acto administrativo sancionatorio y proceder a su notificación, agotando así la actuación administrativa, para luego, en caso de haberse ejercido los recursos establecidos en el ordenamiento contra el acto administrativo principal, proceder a desatar la vía gubernativa, siendo esta una etapa de defensa estipulada para controvertir una decisión adoptada en una fase administrativa previa, que cuenta con su propia regulación y términos. 177.

Descendiendo al caso que ocupa la Sala, cabe precisar que la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011, mediante la cual la SIC impuso una sanción a COMFENALCO ANTIOQUIA, por conductas desplegadas entre marzo de 2007 hasta 5 de diciembre de 2008, se notificó por edicto que se desfijó el 12 de septiembre de 2011[38]. 178. Para determinar el extremo a partir del cual se debe contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC, deberá la Sala establecer el tipo de conductas por las cuales se sancionó a COMFENALCO ANTIOQUIA. 179.

En ese sentido, resulta pertinente precisar que la multa impuesta en la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011, confirmada por la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011, se fundamentó en la infracción de lo dispuesto en los artículos 3° y 5° del Decreto 1663 de 1994, en razón de la celebración de acuerdos contrarios a la competencia en el mercado de prestación de servicios en salud. 180.

Según lo argumentado en las resoluciones cuya nulidad se depreca, y de lo acreditado en los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de aquellas[39], los hechos considerados contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud se originaron entre el día 5 de marzo de 2007, con ocasión del correo electrónico enviado por una funcionaria de ACEMI a todas las EPS que integran la asociación, y el día 5 de diciembre de 2008, fecha en la que se constató el envío de un correo electrónico por parte de las EPS tendiente a la realización del Estudio de Suficiencia de la UPC. 181.

Al respecto, es importante señalar que en tratándose de conductas que afecten o sean contrarias a la libre competencia, esta Corporación ha reiterado en distintas oportunidades[40] que, para el cómputo de la facultad sancionatoria de la administración, deviene necesario determinar la naturaleza de los hechos que originan la investigación administrativa, esto es, si son de ejecución instantánea o sucesiva. 182.

Son conductas instantáneas aquellas que se agotan en un solo momento. De otro lado, las de ejecución sucesiva, se prolongan en el tiempo, lo que significa que la comisión de la conducta objeto de investigación tiene el carácter de permanente o continuada, de tal suerte que la facultad sancionatoria de la administración debe computarse a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución. 183.

En efecto, en el evento de investigarse una conducta permanente o continuada, el Consejo de Estado ha sostenido que el término de caducidad para imponer la sanción «comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa dicha conducta. De allí que en los demás casos, dicho plazo se contabilizará en la forma establecida por el artículo 38 del C.C.A., esto es, desde que el hecho se produce»[41]. 184.

En desarrollo de lo anterior, es relevante señalar que, según lo establecido por la SIC en las resoluciones demandadas, las actuaciones objeto de investigación tienen el carácter de continuado por el hecho de que se derivan de una serie de comportamientos con una unidad de propósito o intención. En efecto, la SIC encontró que, desde marzo de 2007 y diciembre de 2008, se llevaron a cabo diferentes actividades por parte de las sancionadas, tales como reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etcétera; todas las cuales estaban encaminadas a coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y, como consecuencia, la afectación indirecta del valor de la UPC. 185.

En relación con el análisis de la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad, el Tribunal determinó que los actos administrativos demandados habían sido expedidos y notificados dentro del término de los tres (3) años de que trata el artículo 38 del CCA, en tanto el acto administrativo sancionatorio ha de quedar ejecutoriado dentro del término referido, siendo el límite máximo el 5 de diciembre de 2011, fecha en la que se cumplían los tres años desde el envío del último correo en el que se ejecutó la conducta endilgada. 186.

Frente al criterio planteado en la sentencia de primera instancia, la Sala aclara la teoría expuesta por el Tribunal frente a que, como se advirtió precedentemente, lo que debe expedirse dentro del término del artículo 38 del CCA es el acto administrativo sancionatorio y surtirse su notificación. 187. En ese aspecto, la Sala precisa que no obstante el Tribunal determinó que no había ocurrido el fenómeno de la caducidad, se debe llamar la atención de que no se hubiera tomado para la determinación de los extremos para el cálculo del término contenido en el artículo 38 del CCA, la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado[42] que acogió el criterio según el cual la facultad sancionatoria de la administración se entenderá ejercida cuando se ha notificado el acto sancionatorio, sin contar dentro del término las decisiones de los recursos procedentes y su respectiva notificación. 188.

De lo anterior, la Sala concluye que la decisión del Tribunal respecto de la inexistencia de caducidad de la facultad sancionatoria si bien resulta acertada y será confirmada, las razones para desestimar el reproche de la parte demandante frente a esta serán las expuestas en esta providencia. 189. De otra parte, en el recurso la parte demandante arguyó la inexistencia de pruebas en el sub examine que permitan asegurar, como lo hizo la SIC y el a quo, que hay una unidad de intención y, en esa medida, no existe la continuidad alegada de la conducta. 190.

El recurrente además señaló que la SIC carecía de sustento fáctico y jurídico para imponer la sanción con base en el argumento de la conducta continuada. Arguyó que, con base en un correo de 5 de diciembre de 2008, la SIC trató de prolongar artificiosamente la potestad sancionatoria. Insistió en que dicho correo no demuestra la ejecución de una conducta contraria a la competencia. Resaltó que lo único que prueba es que se estaba cumpliendo con un deber legal de remitir la información para el cálculo de la UPC por parte de las EPS. 191.

Respecto de las afirmaciones del recurrente, la Sala encuentra necesario precisar que la continuidad de la conducta a sancionar fue expuesta en la Resolución 46111 de 2011, en el aparte 6.6. de Temas Procesales, 6.6.1.1. «Caducidad de la facultad sancionatoria»[43], de la siguiente manera: […] Como se ha señalado a lo largo de la presente Resolución las conductas mencionadas a pesar de infringir varias de las normas previstas en el Decreto 1663 de 1994, deben ser entendidas como diferentes manifestaciones de una estrategia diseñada e implementada de manera conjunta por las investigadas con el fin de afectar la competencia en el sector salud.

Además de lo anterior, no debe desconocerse, como lo pretenden los apoderados, que las conductas mencionadas no son de aquellas que se realicen una sola vez en el tiempo, sino que por el contrario implican la realización de una pluralidad de acciones u omisiones unidas o ligadas por una unidad de intención; por lo anterior, deben ser consideradas como de naturaleza continuada y, en esa medida, el término de caducidad debe contarse a partir de la ocurrencia del último acto que hace parte de la conducta investigada. […] Adicionalmente, como se ha señalado a lo largo de la presente Decisión, las investigadas llevaron a cabo diferentes actividades, como reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etc. por medio de las cuales buscaban coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y como consecuencia de las dos anteriores, la afectación del valor de la UPC.

En el expediente obran pruebas que dan cuenta de las conductas cuestionadas desde marzo de 2007 hasta por lo menos el 5 de diciembre de 2008, fecha que se tiene probada dentro del expediente como el último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008 para la vigencia del año 2009.

Con anterioridad a esta fecha se encuentra probado que el 8 de octubre de 2008, las EPS propusieron, a través de un correo electrónico, reunirse con el fin de homologar y armonizar las interpretaciones del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud – MAPIPOS. El correo de la fecha mencionada en el que se hace referencia a una reunión a ser realizada el 17 de octubre siguiente, tenía por objeto establecer la “Agenda jornada de trabajo comisión para homologación Mapipos y precisión de las definiciones del Manual. […] (Resaltado de la Sala) 192.

De allí la importancia de traer a colación lo consignado en la sentencia de 25 de noviembre de 2019[44], pronunciamiento reiterado en las sentencias de 30 de julio y 24 de septiembre de 2020[45], cuando al resolver un asunto similar al que nos ocupa, en lo concerniente al carácter continuado de la conducta, se señaló lo siguiente: […] En ese orden, no es de recibo que la Superintendencia hubiese desconocido el mandato contenido en el artículo 38 del CCA, pues de acuerdo con lo que está probado, las infracciones endilgadas no dependieron de una única conducta reprochable sino de un conjunto de actividades que sumadas identificaron las infracciones calificadas de anticompetitivas. […] En efecto, la investigación que se adelantó se soportó en una situación particular que no desvirtuó la parte actora.

Lo investigado atiende a la condición de conductas continuadas, pues la infracción no se desarrolló en un solo momento y por la EPS demandante, sino que se extendió en el tiempo con ocasión de los actos que encontró la SIC para delimitar las tres infracciones formuladas respecto de un conjunto de EPS y la entidad que las asocia al identificar tres estadios diferentes de la realización de las faltas por las cuales se le sancionó, así: i) la solicitud de la ACEMI de la información relativa con el mercado de salud a sus EPS afiliadas y la remisión de los requerimientos efectuados por la asociación con miras a unos planteamientos, ii) los consensos en torno a las conclusiones logradas con fundamento en la información remitida y iii) la fijación indirecta de precios en razón a los acuerdos logrados frente a la información reportada.

De esta manera, la alegación de la recurrente desconoce que las conductas infractoras que fueron identificadas finalizaron para la SIC en el momento en que identificó que esos acuerdos afectaban de manera indirecta los precios regulados de las UPC, debido al consenso de las EPS de manejar reportes uniformes en la prestación de los servicios de salud a su cargo. […] Las resoluciones acusadas fueron el resultado del procedimiento administrativo que se adelantó, a partir de la formulación de los cargos y los hechos específicos que los respaldaron, para calificar las conductas contrarias a la libre competencia en el mercado de servicios de salud.

Dicho lo anterior, está probado que las conductas sancionadas oscilaron entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008. El primer momento determinado por el correo enviado por la ACEMI a las EPS miembros de esa asociación, con la solicitud de remisión de la información relevante y concerniente con la prestación de los servicios de salud; y el último, que se tomó como parámetro para la formulación de los cargos de infracción, relativo con el envío del correo electrónico del 5 de diciembre de 2008, que fue remitido por la ACEMI a sus asociados, entre estos, la EPS apelante.

Este último hecho también la involucra en la actuación por el contexto de las actividades objeto de la investigación, las cuales no resultan separables por las condiciones asumidas por las EPS investigadas, que accedieron al envío de información y asintieron en las orientaciones dadas por la ACEMI, frente a los consensos logrados. […] Por lo precedente, no le asiste la razón a la parte apelante al considerar como fecha de conteo del término de caducidad, […] porque dada la naturaleza de la infracción, que implicó la realización de actos positivos continuados de doble dirección para examinar la afectación al mercado de salud, resultaba insuficiente para la autoridad de vigilancia restringirse a uno solo de los eventos que encontró para estructurar las trasgresiones investigadas en tanto, como lo explicó en el auto de formulación de cargos, se requirió de un examen complejo por ser una conducta continuada y no evidenciada sino a través del contexto de las pruebas recopiladas que daban cuenta del escenario de infracción en el que se movían ciertos asuntos tratados por conducto de la ACEMI con las EPS miembros que desbordaban el propósito de asociación y cooperación en el que se amparan.

Determinado como está, que las infracciones sancionadas son de carácter permanente o continuado, la Sala considera que el Tribunal acogió en derecho y para el cómputo de la facultad sancionatoria de la SIC el último evento que dicha entidad examinó como constitutivo de las infracciones investigadas y, posteriormente, sancionadas, que de acuerdo con lo revisado en el trámite del proceso administrativo lo constituye el correo electrónico del 5 de diciembre de 2008 que envió la ACEMI a sus afiliadas […][46]. 193.

En ese orden de ideas, en el presente asunto, la Sala pudo determinar que la conducta por la cual se sancionó a ACEMI y a las EPS del régimen contributivo, entre ellas la hoy demandante, es de carácter continuado, por cuanto se refiere a conductas desplegadas entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008. Los hechos, aunque en apariencia aislados, se encuentran relacionados por una unidad de propósito, por cuanto, como lo afirma la SIC en los actos demandados, todos hacen parte de una serie de estrategias encaminadas a afectar la competencia en el sector salud.

En esa medida, no pueden ser analizados de manera independiente, sino que deben estudiarse en conjunto. 194. En ese orden de ideas, por tratarse de una conducta continuada, el término para ejercer la potestad sancionatoria deberá contabilizarse desde el 5 de diciembre de 2008, última fecha en que consta que se remitió por parte de las EPS, entre ellas, COMFENALCO ANTIOQUIA, información a ACEMI con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el Ministerio de Protección Social para el año 2008 para la vigencia del año 2009. 195.

Por último y respecto del argumento del recurrente frente a que el correo del 5 de diciembre de 2008 -contrariamente a lo interpretado por la SIC-, no podía ser considerado como elemento constitutivo de la conducta censurada, toda vez que se dio dentro de la remisión de una información que las EPS al MPS, cuyo propósito era elaborar el estudio de suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC), la Sala considera que, tal como lo determinó la SIC, tal comunicación no puede interpretarse de manera aislada como pretende hacerlo la parte actora. 196.

En efecto, este correo del 5 de diciembre de 2008, al igual que las pruebas que respaldaron la decisión de la SIC, es una más de las diferentes actividades irregulares desplegadas por las EPS y por ACEMI, las cuales consistían en «[…] reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etc. por medio de las cuales buscaban coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y como consecuencia de las dos anteriores, la afectación del valor de la UPC»[47]. 197.

Cabe resaltar que, en la Resolución 46111 de 2011, la SIC refirió que el 5 de diciembre de 2008 es la «[…] fecha que se tiene probada dentro del expediente como el último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008 para la vigencia del año 2009» [48].

Significa lo anterior que tal correo constituye la última de las actividades en la que se produjo el intercambio de información sensible entre las EPS y ACEMI y cuya circulación se encontró probada en el expediente administrativo. Así las cosas, los motivos por los cuales se produjo dicho intercambio, a pesar de que quisieran enmarcarse dentro del proceso de la presentación de una propuesta regulatoria, desbordaban el derecho de asociación y la libre competencia, tal como lo determinó la Sala en sentencia de 25 de noviembre de 2019[49], posición jurisprudencial que en esta ocasión se prohíja. 198.

En consecuencia, el 5 de diciembre de 2008 es la fecha en la que inicia el término de tres años con que cuenta la administración para investigar los hechos constitutivos de infracción al ordenamiento legal y la consecuente imposición de sanciones. La Resolución 46111 de 2011, se expidió el 30 de agosto y fue notificada el 12 de septiembre de ese año. Así las cosas, la potestad sancionatoria se ejerció faltando 2 meses y 24 días antes de que operara el fenómeno de la caducidad del artículo 38 del CCA. 199.

En esa medida, se despachará desfavorablemente el reproche del recurrente frente a la ausencia de pruebas que sustentan la continuidad de la conducta y la consecuente ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria. 200. De acuerdo con lo expuesto, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad. VI.4.1.1.2.- Falta de motivación y violación al principio de legalidad por indebida interpretación normativa y del acervo probatorio 201.

La parte actora alegó que el Tribunal había omitido analizar los argumentos expuestos en la demanda relativos a: i) la falta de análisis e individualización de los motivos que sustentan la continuidad de la conducta reprochada; y, ii) la falta de fuerza probatoria del correo electrónico de diciembre de 2008; y, iii) que un acuerdo por objeto no puede ser una conducta continuada. 202.

Frente a este último punto, el recurrente señaló que el Tribunal pasó por alto examinar que en el acto demandado la SIC afirma que se sanciona por la celebración de un acuerdo contrario a la competencia «por objeto», conducta que, en criterio de la parte demandante, únicamente puede ser de ejecución instantánea. Alegó que, a pesar de ello, la SIC tomó la decisión contra ACEMI y las EPS, por la supuesta continuidad de la conducta, sin que existan pruebas que sustenten las afirmaciones con base en las cuales impuso la sanción y, en esa medida, la Resolución 46111 de 2011 fue expedida después de haber ocurrido el fenómeno de la caducidad. 203.

El a quo desestimó el cargo, en conjunto con el cargo anterior, en razón a que los argumentos expuestos por la parte actora se sustentaban en la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, y al haberse establecido por parte del Tribunal que tal fenómeno no había acaecido, el presente cargo y el que le precede carecían de sustento. 204.

Frente a este cargo, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo cuando desestimó el cargo de falta de motivación. En efecto, la parte demandante sustentó el cargo, tanto en la demanda como en el recurso, en la ocurrencia de la caducidad por la ausencia de sustento de la actividad continuada y, por la falta de fuerza probatoria del 5 de diciembre de 2008[50]. 205.

Sobre el particular, la Sala reitera el análisis efectuado sobre el sustento de la conducta continuada y de la necesidad de abordar el estudio de las pruebas en conjunto y no de manera aislada como lo pretende la parte actora, efectuada en el punto inmediatamente anterior de esta providencia. 206. La Sala pudo determinar que sí se efectuó un análisis por parte de la SIC frente a la continuidad de la conducta con base en las pruebas obrantes en el expediente y, adicionalmente, la fecha que se consideró como la última en que se desplegó la conducta objeto de reproche por la Administración fue la del 5 de diciembre de 2008.

Prueba frente a la cual también se analizó su relación con las conductas contrarias a la competencia. 207. Establecido lo anterior, pasa la Sala a resolver sobre el argumento planteado por el recurrente relativo a la existencia de una contradicción en la Resolución 46111 de 2011. Afirmó la parte actora en el recurso, que resultaba contradictorio que la SIC hubiera impuesto una sanción por la celebración de un acuerdo contrario a la competencia «por objeto», como conducta continuada, cuando esas conductas son de ejecución instantánea.

En esa medida, alega la recurrente, debido a que la SIC decidió no investigar los efectos del acuerdo y persistir en la supuesta continuidad de la conducta, no existen pruebas que la sustenten, lo que deriva en que la Resolución 46111 de 2011 hubiere sido expedida después de haber ocurrido el fenómeno de la caducidad. 208. Frente a este reproche, la Sala reitera el análisis respecto de la continuidad de la conducta y la no ocurrencia de la caducidad referido en el punto anterior de esta providencia. Sin embargo, encuentra necesario precisar lo relativo a la naturaleza de las conductas anticompetitivas «por objeto» o «por efecto» y si tal circunstancia determina per se que una u otra sea de ejecución instantánea o de carácter continuado. 209.

En ese contexto, la Sala encuentra necesario remitirse a las normas con base en las cuales la SIC expidió los actos administrativos demandados. En primer lugar, el artículo 3º del Decreto 1663 de 1993 indica: […]

ARTÍCULO

3. PROHIBICION GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2.153 de 1992, el Decreto - ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente Decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2.153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen. […] (resaltado de la Sala) 210.

Por su parte, el artículo 4 ibídem establece: […] ARTICULO 4º. PROHIBICIÓN A LAS ASOCIACIONES O SOCIEDADES CIENTIFICAS Y DE PROFESIONALES O AUXILIARES. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. […] (Resaltado de la Sala). 211. En ese mismo sentido, el artículo 5º del Decreto 1663 de 1994, establece lo siguiente: […] ARTICULO 5º. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas: 1.

Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas. 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización de insumos o servicios de salud discriminatorias para con terceros, con otros competidores o con los usuarios. 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre competidores. 1.

Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de distribución o venta de bienes, de suministros o insumos, o de prestación de servicios de salud 1. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos o equipos. 1.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar la distribución o venta de un bien o la prestación de un servicio de salud a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del mismo, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 1.

Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo. 1. Los acuerdos entre competidores cuyo objeto o efecto sea el de crear barreras a la entrada de nuevos participantes al mercado de los servicios de salud, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 1.

Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. 1.

Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. […] (Resaltado de la Sala). 212. De acuerdo con las normas transcritas, las prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de salud en Colombia pueden ser sancionadas «por objeto» o «por su efecto», sin que las normas especifiquen que el objeto o el efecto deba derivarse de la naturaleza continuada o de ejecución instantánea de la conducta.

A juicio de la Sala, la naturaleza de continuada o de ejecución instantánea de una conducta es una de las circunstancias que han de determinarse por parte de la Administración, con base en el acervo probatorio que se recaude en la actuación administrativa que se adelante para ello. 213. En esa medida, la Sala reitera el análisis efectuado en el punto precedente de esta providencia, en la que se determinó que en la actuación administrativa adelantada por la SIC, se encontró que la conducta desplegada por los investigados era continuada por cuanto se trató de una cadena de comportamientos que transcurrieron en el tiempo, realizadas de manera articulada y que dan certeza de que se incurrió en acciones prohibidas por las normas de competencia. Como se desarrolló anteriormente, existen pruebas en el expediente administrativo que dan cuenta de las conductas desplegadas por la sociedad demandante iniciaron en el mes de marzo de 2007 hasta el 5 de diciembre de 2008. 214.

En consecuencia, el argumento planteado por la parte actora carece de respaldo legal. En el mismo sentido, se pronunció esta Sala en sentencias de pronunciamiento reiterado en las sentencias de 30 de julio y 24 de septiembre de 2020[51], criterio que se prohíja en esta oportunidad. Por las razones expuestas, el presente cargo no prospera.

VI.4.1.2. Falsa motivación 215. Para abordar el análisis de este cargo, en primer lugar, la Sala encuentra necesario precisar que la motivación de los actos administrativos es un elemento necesario para su validez. En ese sentido, todo acto deberá expresar o consignar las razones de hecho y de derecho que sustentan su expedición. Sobre el particular, esta Sala de Sección[52] ha manifestado lo siguiente: […] la validez del acto administrativo depende, entre otros elementos, de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado, valga decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la toma de la decisión de que se trate, y que se den en condiciones tales que conduzcan a adoptar una y no otra determinación, por lo que se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso […].

(Resaltado fuera de texto) 216. En esa medida, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo prevé como una de las causales de nulidad de los actos administrativos la falsa motivación. El defecto de falsa motivación se configurará cuando se encuentren inconsistencias entre las razones y afirmaciones del acto frente a los supuestos de hecho y de derecho. 217.

Esta Sección, mediante sentencia de 11 de julio de 2019[53], consideró lo siguiente: […] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.

Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad […][54] (Resaltado fuera de texto). 218.

De acuerdo con lo anterior, la falsa motivación constituye causal de nulidad de los actos administrativos y quién alegue su configuración debe demostrar su ocurrencia, en aras de desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos. 219. Por último, esta misma Sección mediante sentencia 12 de diciembre de 2019[55], reiteró lo expresando en pronunciamiento del 14 de abril de 2016[56], en el que estableció los eventos los cuáles se configura la falsa motivación de los actos administrativos, al señalar que esta tiene lugar cuando: […] i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión […]. 220.

Descendiendo al caso, frente a este cargo, la parte actora adujo que el a quo desconoció que el consenso entre las EPS tenía como único propósito presentar al Gobierno Nacional una propuesta de regulación tendiente a actualizar los contenidos del POS. Insistió en que, al igual que la SIC, el Tribunal desconoció esta circunstancia y descartó los testimonios que sustentaban el actuar de los investigados. 221.

La recurrente resaltó que la sentencia objeto de recurso, se limitó a acoger las pruebas invocadas por la SIC para sancionar a COMFENALCO ANTIOQUIA, pero no analizó los elementos probatorios que, sobre el tema, se mencionaron en la demanda y en los alegatos de conclusión. En ese sentido, señaló que el Tribunal omitió analizar los argumentos expuestos por la parte actora que pusieron de presente que la SIC había sancionado a COMFENALCO ANTIOQUIA, sin contar con una sola prueba que diera cuenta de la participación de la EPS en las reuniones o en los documentos que sirvieron de sustento para sancionar. 222.

La parte actora, en el recurso alegó que en el expediente no obran pruebas que soporten el supuesto consenso para restringir la competencia. Tampoco fueron probadas ni la capacidad ni la idoneidad del supuesto acuerdo para restringir la competencia. Lo anterior, lleva necesariamente a concluir que hubo una errada valoración de las pruebas recaudadas.

Aunado a ello, no reposa evidencia del intercambio de información entre las EPS. 223. Adicionalmente, criticó que el Tribunal hubiera desconocido que la información enviada por ACEMI a las EPS correspondía con datos agregados e históricos y, en esa medida, no se trataba de un intercambio de información confidencial o sensible de la actividad de cada EPS agremiada en ACEMI. 224.

Refirió que todas las afirmaciones efectuadas respecto de este cargo están respaldadas y probadas con los testimonios que obran en el expediente, los cuales, a pesar de su claridad fueron descartados por la SIC y por el Tribunal, dándole mayor relevancia a los correos electrónicos que fueron citados de manera fragmentaria e interpretados de forma descontextualizada.

La información de los correos hacía referencia a la preparación de la Nota Técnica y no tenía relación alguna con la información que debía suministrar la EPS al Ministerio de la Protección Social para el cálculo de la UPC. 225. El Tribunal, en la sentencia recurrida, encontró infundadas las afirmaciones de la parte demandante, en tanto constató que se había probado la ocurrencia de las conductas y que la SIC explicó con suficiencia, con base en los elementos fácticos y jurídicos que reposan en el expediente administrativo.

Determinó que la demandada había expuesto y analizado de manera clara las pruebas en las que sustentó su decisión. 226. La Sala encuentra que el punto de reproche de la parte actora radica principalmente en la inconsistencia entre los hechos y pruebas que sustentan la sanción y los demás elementos probatorios que, en su criterio, fueron ignorados por la SIC y por el Tribunal y que probarían las afirmaciones de la demandante respecto de la inexistencia del acuerdo contrario a la competencia. 227.

Frente a lo anterior, la Sala debe indicar que el fundamento principal de los actos demandados se encuentra consignado en la parte considerativa de los mismos, los cuales hacen referencia a las pruebas recaudadas durante la investigación adelantada por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC. Las pruebas y su análisis detallado fueron señalados en el Informe Motivado presentado por esa Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio, el 31 de marzo de 2011[57].

Además, Dicho análisis fue recogido por la Resolución 46111 de 2011, para dar respuesta a los reproches al Informe Motivado, manifestados por los investigados. 228. La SIC, en la Resolución 46111 de 2011, y específicamente frente a la existencia de la conducta de consenso[58], señaló: […] Para este Despacho, las pruebas recaudadas durante la investigación apuntan a una unificación artificial de criterios entre las EPS-C agremiadas en ACEMI, en torno a la a la negación de servicios incluidos en el POS, así como de los servicios de salud que debían considerarse POS y NO POS, lo que constituye una infracción a las normas arriba descritas.

En el marco de la conducta descrita, ACEMI habría servido como instrumento de difusión y coordinación y habría actuado como partícipe del mismo. En efecto, la asociación lideró la coordinación y la recopilación de información, con el fin de determinar y unificar aquellas prestaciones que las EPS consideraban POS y NO POS. Al respecto resulta pertinente citar el correo electrónico enviado por Lucía Torres, funcionaria de ACEMI, a la lista de correos ACEMI, con asunto “circular 2007 0073- RC-RS información trasplantes 2000 a 2006, de fecha 5 de marzo de 2007 que muestra lo siguiente: “De forma urgente, solicitamos a todas las entidades que nos envíen a más tardar el día 7 de marzo de 2007, antes de las 4:00 pm, la siguiente información: 1.

Pacientes que recibieron trasplantes o retrasplantes (POS y NO-POS) el tratamiento farmacológico de inmunosupresores (POS y NO-POS) en las EPS durante los periodos 2000 a 2006, incluyendo el costo anual del tratamiento farmacológico (…)” En el correo citado se aprecia que la asociación estaba interesada en tener información acerca de lo que cada una de las EPS clasifica como procedimiento incluido o no en el POS.

Este hecho Unido a los demás que fueron probados en el expediente evidencia que ACEMI desempeña un rol como coordinador y centralizador de la información para la realización cuerpo. […] Teniendo como marco las anteriores afirmaciones, para este despacho está probado en el expediente la realización de un acuerdo anticompetitivo basado en el consenso realizado por las EPS involucrarse en la investigación, el cual tuvo como eje a ACEMI.

Para llevar a esta conclusión se considera relevante hacer mención (sic) a algunos de los elementos probatorios que lo sustentan. (subrayado de texto original) Es importante reiterar que estos medios de prueba, así como los argumentos que presentaron los apoderados frente a la valoración realizada por la Delegada, serán analizados de manera detallada más adelante.

En cualquier caso, se llama la atención sobre el hecho de que los medios de prueba que obran en el expediente deben ser valorados es un conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica. […] (Resaltado de la Sala). 229. En esa medida, en la Resolución 46111 de 2011 (Folios 48 a 183 del Cuaderno 1 del Tribunal), se hace alusión, entre otras pruebas, a los múltiples correos electrónicos enviados por una funcionaria de ACEMI a la lista de correos de las EPS agremiadas, de los que se infieren las concertaciones sistemáticas realizadas al interior de las EPS respecto de los servicios de salud que deberían estar o no cubiertos en el POS.

Dicho en otras palabras, esos acuerdos tenían como objetivo afectar el listado ya definido por parte del Ministerio de Protección Social, entidad encargada de regular ese aspecto con base en la información que suministre cada EPS en forma independiente. 230. Para ilustrar el punto, la Sala considera pertinente hacer referencia a las pruebas del expediente administrativo, tales como correos, reuniones y actas, con fundamento en las cuales la SIC encontró se había materializado la violación a las normas de protección a la competencia. Entre ellas se destacan las siguientes: a) Correo enviado por Lucía Torres, funcionaria de ACEMI, a la lista de correos de ACEMI, con asunto «Circular 20070073-RC-RS- información trasplantes 2000-2006», de fecha 5 de marzo de 2007, el cual tiene el siguiente contenido: […] Para: COMITÉ MÉDICO De: ACEMI Asunto: Información trasplantes 2000 a 2006 De forma URGENTE, solicitamos a todas las entidades que nos envíen a más tardar el día 7 de marzo de 2007, antes de las 4:00 p.m., la siguiente información: 1.

Pacientes que recibieron trasplantes o retrasplantes (POS y NO-POS) y tratamientos farmacológicos de inmunosupresores (POS y NO-POS) en la EPS durante los períodos 2000 a 2006, incluyendo el costo anual del tratamiento farmacológico. 2. Pacientes que recibieron transplantes o retransplantes (POS y NO- POS) y tratamiento farmacológico de inmunosupresores (POS y NO-POS) en la EPS durante los periodos 2000 a 2006 y que venían trasladados de otra entidad, incluyendo el costo anual del tratamiento farmacológico.

Lo anterior con el fin de hacer el análisis y fijar la posición gremial del tema en la ponencia que debe presentar el presidente ejecutivo de ACEMI ante el Instituto Nacional de Salud. Anexo: Instrumento de recolección de información sobre trasplantes (trasplantes.xls) cualquier inquietud comunicarse con Lucia Torres C. […][59] (resaltado de la Sala) 231.

En este correo electrónico se puede apreciar que ACEMI solicita a las EPS información relativa a los tratamientos y procedimientos que consideran POS y NO-POS y su valor anual. Información que corresponde al desarrollo del negocio de cada EPS y que, en circunstancias normales, no debería compartir o conocer sus competidores. b) Correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho a la lista de EPS ACEMI con asunto «Compromiso costeo insumos y depósitos médicos procedimientos POS» de fecha 30 de mayo de 2007 y archivo adjunto de dicho correo electrónico denominado “Consolidado lista de insumos 04042006»: […] Asunto: Compromiso costeo insumos y dispositivos médicos procedimientos POS […] Datos Adjuntos: Consolidados lista insumos 04042006.xls; glosario y artículo 12 V15032006.

Apreciados señores, Por medio de la presente, les estoy enviando la lista de procedimientos POS que más frecuentemente requieren insumos, dispositivos médicos o prótesis que las EPS consideran que no están en el POS (existen otras que el consenso de EPS considera que está en el POS). Adjunto igualmente la propuesta de definiciones para aclarar el artículo 12, fruto del trabajo de las EPS y a la cual se llegó por consenso.

Los objetivos son: 1. Costear para cada procedimiento cuánto pueden costar los elementos no POS (para proponer topes de cobertura). 2. Determinar la frecuencia con la cual se realizan los procedimientos POS de la lista. 3. Determinar la frecuencia con la cual la EPS está suministrando un dispositivo no POS para cada uno de esos procedimientos. 4.

Calcular el impacto en la UPC, que tiene la inclusión de los elementos y diferentes escenarios de topes económicos para la cobertura económica y ajustes UPC. […][60] (Resaltado y subrayado de la Sala) 232. El archivo adjunto al que hace referencia en el correo transcrito contiene el archivo denominado «Consolidado lista insumos 04042006.xls»[61], con la siguiente información: CódigoNombre MAPIPOSElemento mencionadoEPS 001EPS 002EPS 005EPS 008EPS 010EPS 003/013/023EPS 017EPS 018CONSENSO1143Craneoplastia con acrílicoAcrílico para craneoplastiaNNNNSNSSN1146Derivación ventrículo-atrialElementos para derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvularSNSSSSSSS1147Derivación ventrículo-peritonealElementos para derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvularSNSSSSSSS1148Derivación ventrículo-pleuralElementos para derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvularSNSSSSSSS1149Derivación ventrículo-subaracnoides cervicalElementos para derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvularSNSSSSSSS1150Derivación subduro-atrialElementos para derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvularSNSSSSSSS1151Derivación subduro-peritonealElementos para derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvularSNSSSSSSS1152Drenaje de quiste hacia aurículaElementos para derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvularSNSSSSSSS1153Ventriculostomía (drenaje externo)Elementos para derivación de SNC incluyendo válvula protésica o prótesis valvularSNSSSSSSS1160Implatación de marcapasos tipo cerebelesoMarcapasos cerebelesoSSNSSSSSS1343Implantación percutánea de electrodos de nueroestimulación, epidural o intradural.Electrodos de neuroestimulaciónSNNNNNSNN1344Laminectomía para implantación de electrodos de neuroestimulación, extraduralesElectrodos de neuroestimulaciónNNNNNNSNN1345Laminectomía para implantación de electrodos de neuroestimulación, intraduralesElectrodos de neuroestimulaciónNNNNNNSNN1346Revisión o remoción de electrodos de neuroestimulación espinalesElectrodos de neuroestimulaciónNNNNNNSNN1347Incisión para la colocación subcutánea de receptor de neuroestimulación, acoplamiento directo o inductivo.Receptor de neuroestimulaciónNNNNNNSNN1348Revisión o remoción de receptor de neuroestimulador espiralReceptor de neuroestimulaciónNNNNNNSNN1361Colocación de derivación lumbar, subaracnoideo peritoneal – pleural u otrasElementos o sistema de derivación – válvula de HakimNNSSSSSSS1362Reemplazo, irrigación o revisión de derivación lumbar, subaracnoideo peritoneal- pleural u otrasElementos o sistema de derivación – válvula de HakimNNSSSSSSSFuente: Informe Motivado página 52.

Referencia SIC en página 111 de la Resolución 46111 de 2011 versión pública. En este correo y en su archivo adjunto se puede apreciar que ACEMI remite información sobre los procedimientos y tratamientos sobre los que no es claro el criterio de si están o no el POS, con el doble propósito de que las EPS conozcan el parámetro de clasificación de las otras y para lograr un consenso frente a si debe o no considerarse como procedimiento POS y su impacto en el valor de la UPC.

En el correo se habla de que los documentos adjuntos se han construido con base en el consenso logrado entre las EPS al interior del gremio. En esa medida, la Sala encuentra que dicha información resulta sensible, corresponde al resorte interno de cada EPS, pues ante la incertidumbre de si dichos procedimientos se encuentran o no incluidos en el POS, estas tendrían la oportunidad de competir para tener más afiliados aprovechando la denominada «zona gris» del POS y ofrecer aquellos que, por ejemplo, otras consideran excluidos del mismo.

Acta No. 006 del Comité Médico del 1 de agosto de 2007, remitida mediante correo enviado el 3 de agosto de 2007: […] 1. Contexto ACEMI hace una introducción en el tema y su relevancia en el contexto actual: Conceptos del Ministerio de la Protección Social extienden cada vez más el POS. Tenemos una propuesta de conciliación de 500 mil MM de recobros para cuya interpretación la definición del POS es relevante.

Cada vez se deteriora más la imagen de las EPS por supuesta no cobertura de servicios POS, ver informe de tutelas de la defensoría. Esto hace fundamental que la posición oficial del gremio sea unificada y entendida por cada una de las EPS, para que la sostengan en el ámbito de las reuniones con externos y para al interior de sus EPS analicen las implicaciones económicas y legales de dicha posición en el tema de los recobros y en la política de autorizaciones.

Se relata que el trabajo del año 2006 se basó fuertemente en dar un contexto a la discusión que permitiera abordar la interpretación de manera técnica y neutral, este contexto se basa en hacer unas definiciones y proponer un flujograma de interpretación. El trabajo se concentró en tratar de contextualizar el artículo 12 y la lista de interpretación del consenso de interpretación del Ministerio y la SNS (2000).

Basado en ese trabajo anterior, el área jurídica ha desarrollado unos conceptos para presentar los argumentos de manera sencilla al Ministerio y a los demás interlocutores del Gobierno. Anexo 1. […][62] (Resaltado de la Sala) En este correo, la Sala puede evidenciar que las EPS y ACEMI continúan realizando un ejercicio de concertación frente a los procedimientos, tratamientos y medicamentos que deben estar considerados en el POS y cuáles no, para tener la «posición oficial del gremio» la cual consideran, debe ser unificada, sobre criterios, que como se explicó en el literal anterior, incumben ser determinados de manera individual e independiente por cada EPS.

También en dicha acta se puede encontrar el siguiente fragmento: […] ACEMI le informa al comité médico que tiene un listado de 112 procedimientos y que de acuerdo con las definiciones consenso del grupo POS, aprobadas por el comité médico del año 2006, se encontraron 48 de ellas que se encuentran no cubiertas. De igual forma, ACEMI solicita que se haga una reunión en la cual se presenten las definiciones del artículo 12 concertadas y aprobadas de forma unánime durante la reunión del comité médico, con el fin de que cada una de las EPS examine a su interior el impacto económico en términos de recobros y el impacto de la UPC a futuro con la implementación de este acuerdo […][63] (Resaltado de la Sala) Para la Sala, esta acta y el correo al que se adjuntó, muestran con mediana claridad que existían varias reuniones en las que se fue construyendo el acuerdo sobre lo que debía ser considerado o no incluido en el POS.

En este último aparte transcrito se pone en evidencia que tales reuniones tenían como propósito, además de unificar los criterios frente a la definición de los contenidos del POS, evaluar el impacto económico al interior de cada EPS en términos de recobros y de la UPC con la implementación del acuerdo al que se llegó. Correo electrónico enviado por Lucía Torres al listado de contactos de ACEMI de octubre de 2007, contenida en el (Folio 142 de la Resolución 46111 de 2011) […] Apreciados señores, Por medio de la presente les solicitamos hacer llegar a ACEMI antes del 17 de octubre la información que su EPS planea enviar al Ministerio de la Protección Social, en respuesta al comunicado que se anexa, con el fin de que se haga un análisis interno en ACEMI de dicha información y su consistencia con la información entregada en las Bases de datos de UPC entregadas al MPS.

El resumen de los resultados se enviará con observaciones a cada EPS antes de la fecha límite de envío, Agradecemos su atención y oportuna colaboración Atentamente Sandra M. Camacho Directora médica […] (Resaltado de la SIC) La Sala encuentra que de este correo se puede establecer que la información que debía remitir cada EPS al Ministerio de la Protección Social debía pasar previamente por la agremiación, para que, como el mismo correo lo indica, «se haga un análisis interno en ACEMI de dicha información y su consistencia con la información entregada en las Bases de datos de UPC entregadas al MPS», con el propósito de hacer recomendaciones a cada una.

De lo anterior se puede deducir que la Asociación realizaría la respectiva revisión y recomendaciones con un mismo parámetro para todas sus agremiadas. Lo anterior también puede traer como consecuencia una distorsión de la información enviada por cada EPS al MPS, basada en las recomendaciones que hiciera ACEMI. Así mismo, con base en lo que ahí se afirma la información remitida por las EPS tenía relación con la contenida en la Base de Datos de UPC del MPS, la cual, como se advirtió de las pruebas arribas referidas, es sensible y no debería ser conocida entre competidores.

Adicionalmente, debería ser reportada de manera individual por cada EPS sin la interferencia o injerencia de la agremiación. Fragmento del correo electrónico, denominado «Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC servicios NO POS – Comentarios proyectos de Ley Cáncer – evento” enviado el miércoles 7 de noviembre de 2007 por Sandra Marcela Camacho Rojas, obtenido durante la visita administrativa realizada a ACEMI y Hoja Excel denominada “NO POS per cápita enviado UPC”», contenida en el archivo denominado «Formato confirmación No POS» […] Apreciados señores, “1.

De acuerdo con lo establecido por la Junta directiva del pasado viernes, les solicito aclarar el reporte realizado al MPS y ACEMI en el archivo no POS (CTC y TUT) de acuerdo con las instrucciones que se adjunta. Así mismo les estamos enviando el gasto per cápita calculado a partir de los archivos recibidos, en donde se observa bastante heterogeneidad en el indicador de gasto per cápita de este rubro, lo cual motiva la presente (sic) solicitud. […][64] (Resaltado de la Sala) Frente a este correo, la Sala encuentra que es otra prueba que soporta la continuidad de las conductas anticompetitivas de las EPS-C y de ACEMI, que intercambiaban información sensible, en este caso de costos por usuario a cargo de cada EPS, en razón al concepto de cobertura de los servicios excluidos del POS.

El mismo da cuenta de que se remitieron los documentos con instrucciones y con costos de referencia, debido a la heterogeneidad que encontró ACEMI al revisar y conocer la información de todas las EPS. Cabe resaltar que el correo se envió a todas las EPS de la lista de correos de ACEMI, lo que permite inferir que estas tenían conocimiento sobre la existencia de datos sensibles.

Tabla adjunta a correo electrónico del 21 de julio de 2007, remitido por Jonny Carmona, de ACEMI a Carlos Montoya de la EPS Colsanitas[65]. La tabla muestra el costo ponderado de los servicios de cirugía, consulta externa, imágenes diagnósticas, laboratorio, medicamentos, otras atenciones profesionales, otros servicios ambulatorios, procedimientos diagnósticos y terapéuticos y servicios odontológicos, discriminados para SANITAS y la posición de SANITAS frente a las otras EPS.

De la prueba citada, la Sala puede determinar cómo una de las EPS agremiadas, en ese caso SANITAS, recibe información de ACEMI en la que se compara el valor de los procedimientos de esta EPS frente a otras EPS agremiadas y la ubica dentro del percentil de la distribución de cada una de las variables. Por tanto, la Sala encuentra, tal y como lo estableció la SIC, que ACEMI disponía de toda la información recopilada de las EPS y la circulaba entre ellas.

En consecuencia, de acuerdo con los correos citados y sus anexos, y a las demás pruebas del expediente administrativo[66], para la Sala resulta claro que se encuentra demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos, así como en reuniones de la agremiación. Adicionalmente, que dicha información circulaba entre ellas y que sirvió de sustento para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS.

Resulta pertinente resaltar que en los actos administrativos demandados y en los antecedentes que dieron lugar a estos, también se hace referencia, entre otros medios de prueba, a los testimonios practicados a los representantes legales de las EPS, cronogramas elaborados por las mismas y el contenido de las actas de distintas reuniones llevadas a cabo para intercambiar información con esa específica finalidad.

Así las cosas, el análisis sistemático e integral del acervo probatorio llevó a la SIC a determinar la existencia de un acuerdo que tenía por objeto restringir o afectar la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, en la medida en que lo pretendido por las EPS era establecer, de manera concertada, los datos a reportar al Ministerio de Protección Social para la definición de los procedimientos que en lo sucesivo debían considerarse para ser incluidos o no dentro del POS.

Ahora bien, para la Sala es claro que la definición de los procedimientos médicos que se encuentran incluidos o excluidos del POS es un asunto de competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS), en coordinación con los demás entes que forman parte del SGSSS[67]. El CNSSS también es el encargado de calcular el valor de la UPC[68] con base en la información suministrada por cada EPS, acerca de la frecuencia de suministro de medicamentos, servicios, dispositivos, los costos de estos, etc.

En esa medida, la información reportada por cada EPS deberá ser aquella que maneja en el desarrollo normal de su negocio en condiciones de competencia en el mercado. Por ello, los datos que sean proporcionados en condiciones diferentes producirán distorsión de la información necesaria para el cálculo. Ahora bien, la existencia de una «zona de gris» o de indefinición de los procedimientos y servicios incluidos o no en el POS, precisamente le permitiría a las EPS competir frente a los servicios que ofrecería a sus afiliados.

Por tanto, cualquier acuerdo tendiente a estandarizar aquellos procedimientos o servicios respecto de los que existe duda, sería contrario a la competencia. De esta manera, la Sala evidencia que, tal y como lo determinó la SIC en los actos demandados, se presentó el intercambio de datos entre competidores, respecto de lo que cada EPS considera está o no incluido en el POS y de la información insumo para el cálculo de la UPC.

Así mismo, encuentra que la conducta referida estaba dirigida a presentar una posición unificada ante los entes reguladores del mercado de aseguramiento en salud, lo cual constituye una conducta contraria a la libre competencia. En esa medida, la estandarización de criterios que se gestó en las EPS bajo la coordinación de ACEMI, implicó compartir información sensible para la definición de los procedimientos y servicios que deben estar contemplados en el POS, lo que evidentemente impide la libre competencia entre los agentes del mercado de aseguramiento en salud.

Ello, por cuanto cada EPS tenía acceso a información precisa y detallada de los servicios prestados por las demás y bajo cuáles parámetros. Bajo tales presupuestos, no le asiste razón al apelante en el sentido de afirmar que toda la información intercambiada entre COMFENALCO ANTIOQUIA y ACEMI obedeció a la construcción de una propuesta regulatoria y que dicha circunstancia está probada con base en los testimonios que no fueron apreciados por la SIC.

Tal y como lo advierte la SIC en los actos demandados, todas las pruebas fueron apreciadas en su conjunto, bajo los criterios de la sana crítica. Adicionalmente, la parte demandante tuvo las oportunidades para controvertirlas y refutarlas. Del citado análisis probatorio, se evidenció la configuración de: i) la conducta constitutiva de consenso para la determinación de los contenidos del POS; ii) la conducta constitutiva de afectación a la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud, y iii) la conducta constitutiva del intento de fijar de manera indirecta el precio de aseguramiento en salud.

Por tanto, evidenció la Sala que el análisis del acervo probatorio consignado en los actos objeto de cuestionamiento, contrario a lo manifestado por COMFENALCO ANTIOQUIA, da cuenta de que la información compartida por las EPS a través de ACEMI, era sensible respecto de las coberturas del POS. Dicha información, de otra manera, no hubiera sido compartida ni circularía entre competidores de un mercado.

Cabe resaltar que aún si en gracia de discusión se tratara de información histórica y desagregada como lo afirma el apelante, tampoco se justifica que estuviere siendo compartida, en tanto debía ser reportada de manera individual por cada EPS, cumpliendo la exigencia del Ministerio de Protección Social para definir el listado del POS. De allí que se afirme que la individualización del reporte de información busca que exista transparencia en el mercado de prestación de servicios de salud.

Tampoco es cierto que tanto la SIC como el Tribunal de instancia hubieren omitido la valoración de los testimonios privilegiando correos electrónicos citados de manera fragmentaria y sin contexto. Frente a esta afirmación, la Sala reitera que, del contenido de los actos demandados, se puede establecer que la SIC, lejos de haber realizado un análisis fragmentado, parcializado y descontextualizado de las pruebas obrantes en el expediente, efectuó un estudio juicioso e integral del acervo probatorio, tal como lo determinó el Tribunal a quo.

De otra parte, cabe hacer especial precisión respecto del análisis efectuado por el Tribunal frente a las pruebas y que, el recurrente echa de menos. Precisamente, el Tribunal señaló que frente a este cargo podía determinarse que la SIC había realizado un estudio juicioso de los elementos probatorios recaudados y fue, con base en ello que determinó la existencia de la conducta constitutiva de consenso por parte de la demandante.

En la providencia recurrida, enlistó las piezas probatorias que consideraba, acreditaban la conducta endilgada[69]. En esa línea, el Tribunal a quo encontró acertada la conclusión a la que llegó la SIC, pues del acervo probatorio de la actuación administrativa se puede determinar una cadena de acciones que componen las conductas sancionables, esto es, la conformación de un consenso anticompetitivo entre la demandante, las demás EPS investigadas y ACEMI, con el propósito de restringir la oferta servicios del POS.

Precisado lo anterior, con base en lo expuesto, la Sala pudo determinar que el análisis probatorio efectuado por la SIC, al igual que el realizado en la sentencia de primera instancia, se centró en todos los medios que fueron decretados y practicados en la investigación administrativa, de modo que se acreditó con las pruebas documentales, testimonios, cuadros explicativos y flujogramas, la existencia de las conductas reprochadas y sancionadas por la SIC, análisis que se encuentra incorporado en los actos administrativos demandados.

Así las cosas, contrario a lo señalado por el recurrente, de las pruebas obrantes en el proceso se puede concluir la capacidad e idoneidad del acuerdo para restringir la competencia. Por consiguiente, la Sala no encuentra demostrado que exista una incongruencia entre los antecedentes de hecho y derecho y la decisión tomada por la SIC en los actos administrativos demandados.

Lo anterior, por cuanto la motivación expuesta en las resoluciones cuestionadas está acorde con las pruebas que demuestran la ocurrencia de las conductas sancionadas. Por último, frente al argumento de la parte actora que señala que la SIC le impuso la sanción sin contar con pruebas que dieran cuenta de la participación de COMFENALCO ANTIOQUIA, en las reuniones o en los documentos que sirvieron de sustento a la SIC para decidir, la Sala resalta que COMFENALCO ANTIOQUIA es una EPS que se encuentra agremiada en ACEMI y, como tal, se encuentra en la lista de contactos a los cuales se remitían los correos pluricitados en esta providencia, al igual que las citaciones a las reuniones y las comunicaciones con la información que reprocha la SIC reportaba y enviaba la información solicitada por ACEMI, tal como lo reconoce en los argumentos expuestos en la demanda[70].

Se pone de presente que uno de los argumentos de la demanda, consiste precisamente en reconocer que la información enviada por las EPS, incluida COMFENALCO ANTIOQUIA, tenía como único propósito construir una propuesta regulatoria. En esa medida, no está desmentido por la parte demandante que, en efecto, remitía y recibía información, al igual que el resto de las agremiadas.

En ese orden de ideas, en los antecedentes administrativos obran los elementos probatorios que demuestran las conductas contrarias a la libre competencia, realizadas por ACEMI y las EPS, entre ellas COMFENALCO ANTIOQUIA, sin que sea suficiente para controvertirlas, las afirmaciones e interpretaciones realizadas por la parte actora. La Sala evidencia que no se aportaron al expediente judicial, pruebas que logren desvirtuar lo probado durante la actuación administrativa y el análisis efectuado por la SIC en los actos administrativos demandados, ni lo decidido por el Tribunal de instancia. En el mismo sentido, ya la Sala se pronunció en las sentencias de 30 de julio y 24 de septiembre de 2020[71], en las que se realizó el análisis del acervo probatorio de asuntos con identidad fáctica y jurídica al presente.

Por tanto, el criterio expuesto en ellas se prohíja en esta oportunidad para establecer que este cargo no tiene vocación de prosperidad. VI. 4.1.3. Violación al debido proceso VI.4.1.3.1. Debido proceso administrativo Frente al debido proceso, cabe precisar que el artículo 29 de la Constitución Política, determina que éste se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Asimismo, establece que «[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]». Por su parte, el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 1º, determina que las normas de la parte primera se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas.

Para los efectos de ese Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de «autoridades». La norma establece, además, que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas y que, en lo no previsto en ellas, se aplicarán las normas contenida en la parte primera de ese Código. En términos generales, la Corte Constitucional en relación con el debido proceso administrativo, ha señalado[72] que: […] en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción […]” y que, en todo caso, se han identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, entre ellas, el derecho a: i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; iii) ser oído durante toda la actuación; iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción; y, por último, viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle.[…] Precisado lo anterior, pasa la Sala a estudiar los argumentos presentados por el apelante.

VI.4.1.3.2. Violación al derecho de agremiación Para abordar este cargo, la Sala considera necesario referir al artículo 38 de la Constitución Política, el cual le reconoce al derecho de asociación, la categoría de derecho fundamental y lo define de la siguiente manera: «Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad».

El alcance y desarrollo de dicho derecho se ha hecho jurisprudencial y doctrinariamente. Respecto del alcance, la Corte Constitucional en sentencia C-865 de 2004[73], expresó lo siguiente: […] La doctrina define el citado derecho como la libertad o facultad autónoma de las personas para unir sus esfuerzos y/o recursos, en aras de impulsar conjuntamente la realización de propósitos o finalidades comunes, mediante la adopción para el efecto de distintas formas asociativas, tales como, las asociaciones, corporaciones, sociedades, cooperativas, etc.

La finalidad de este derecho constitucional se plasma entonces en la creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales, con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a la obtención de lucro. […]   Es precisamente en la creación de un ente jurídico distinto de las personas naturales, en donde radica la principal distinción entre el derecho de asociación y algunas otras garantías fundamentales que permiten la asunción conjunta de los seres humanos de proyectos comunes o colectivos. […].

(Resaltado de la Sala) Ahora, frente al núcleo esencial del citado derecho, en la misma sentencia la Corte señaló: […] Pero, más allá de la atribución constitucional de crear, desarrollar, disolver o liquidar entes morales; el núcleo esencial del citado derecho constitucional también exige que su ejercicio se garantice en las distintos espacios o “actividades” de la sociedad (C.P. art. 38), sin más limitaciones que aquellas derivadas de la Constitución Política, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la ley, con el propósito de salvaguardar la primacía del interés general, la licitud de las actividades en común y los derechos y libertades de los demás. Así las cosas, los tratados internacionales de derechos civiles y políticos destacan que las personas jurídicas creadas al amparo del derecho de asociación persiguen el logro de fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole[26].

Precisamente, en la Constitución Política de Colombia, como modalidades de personas jurídicas producto del ejercicio de la libertad de asociación se reconocen, entre otros, a los sindicatos (C.P. art. 39), a las asociaciones empresariales (C.P. art. 39), a los partidos políticos (C.P. art. 40), a las cooperativas (C.P. arts. 60 y 189-24), a los establecimientos educativos (C.P. art. 68) y a las sociedades mercantiles (C.P. art. 189-24). […].

(Resaltado de la Sala) De acuerdo con la jurisprudencia citada, el derecho de asociación busca garantizar la libre conformación de una persona jurídica, distinta de quienes la conforman, a la cual se le reconocen derechos y deberes, para desarrollar un propósito o interés común de quienes la integran. En esa medida, el derecho de asociación no se circunscribe a proteger la conformación del ente moral sino al reconocimiento de su capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, las cuales en su ejercicio tendrán como único límite la Constitución, los tratados internacionales y la ley, para preservar el interés general, la licitud de las actividades desarrolladas por la asociación y, los derechos y libertades de los demás. En esa medida, para el caso que ocupa la Sala, el derecho de asociación de las EPS agremiadas en ACEMI, no se encasilla en la creación de la misma, sino que además, obliga a que el desarrollo de todas sus actividades, encuentre como límite la Constitución y las leyes, entre ellas aquellas que protegen la libre competencia en los mercados.

Sobre la libre competencia, la Corte Constitucional en sentencia C-815 de 2001[74] señaló: […] De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica.

No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.

Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo.

Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. […] (Resaltado de la Sala). Precisados los anteriores conceptos, procede la Sala a revisar los argumentos planteados por la parte actora, en el recurso de alzada. En primer lugar, criticó que el Tribunal no hiciera alusión sobre los argumentos relativos a este cargo, pues omitió aclarar el motivo por el cual la SIC no violó el derecho de asociación. Arguyó que el a quo se limitó a acoger la posición de la SIC, avalando, en su criterio, la vulneración del derecho de asociación al censurar las actividades que ACEMI realizó para elaborar la propuesta regulatoria.

Sobre el particular, resaltó que obran varias pruebas[75], que respaldan la afirmación sobre la intención del intercambio de la información sobre el consenso para poder presentar una propuesta al Gobierno, entre ellos, el testimonio de Mónica Uribe. Dicho testimonio, en su criterio, reafirma que las agremiadas debían coincidir en los asuntos que consideran debían mejorarse y cuáles eran las soluciones por plantear.

Por último, la recurrente arguyó que el Tribunal vulneró el debido proceso por ausencia de motivación suficiente de la sentencia, al despachar el cargo con fundamento en una afirmación general, sin indicar cuáles elementos probatorios le permitían llegar a la conclusión de que la SIC no vulneró el citado derecho. Para abordar el examen de los argumentos de la recurrente, la Sala encuentra que el Estado Colombiano ha reconocido la libertad de asociación de las EPS en su agremiación ACEMI, y garantiza que puedan desarrollar sus actividades, las cuáles como es obvio, deberán realizarse dentro de los límites de la Constitución y la ley, entre ellas, las que protegen la libre competencia en el mercado de salud.

En tal medida, no resulta admisible que en el marco de libre asociación se desplieguen prácticas restrictivas de la competencia. Es así como, el artículo 4° de Decreto 1663 de 1994 establece como prohibición para las asociaciones o sociedades científicas y profesionales del sector de la salud, al desarrollar su actividad, «adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud».

En esa línea, el derecho de asociación se ejercerá con plena libertad, en el marco del debido cumplimiento de la Constitución y la ley, de tal manera que se garantice que su desarrollo no transgrede los derechos y libertades de otros, ni es contrario a las normas que rigen la actividad en la que éste se desarrolla ni resulte ilícito. En el sub examine, en las resoluciones demandadas, la SIC estableció que respetaba el derecho de asociación de las EPS agremiadas en ACEMI.

Adicionalmente, reconoció que en el desarrollo de sus actividades podían compartirse información entre ellas, por cuanto no todo intercambio de información resultaba contrario a la competencia. Precisamente, el ente de control lo que cuestionó fue el tipo de información que se intercambió entre las EPS, a través de ACEMI, por cuanto se trató de datos relativos a precios y estructuras de costos, información que, por su carácter sensible, no debe circular ni ser conocida entre competidores de un mercado.

Sobre el particular, la SIC en la Resolución 46111 de 2011[76], señaló: […] Por su parte, esta Entidad también ha sido clara cuando se ha manifestado sobre el papel de las agremiaciones y en especial, sobre la justificación basada en la colaboración con el Gobierno, como a continuación se transcribe: […] “Sin embargo, la actividad gremial, como cualquier otra actividad en Colombia, encuentra su límite en el ordenamiento jurídico.

En esta línea, dicha actividad gremial debe adelantarse con sujeción a las disposiciones legales vigentes, entre las que se encuentran las normas de protección de la competencia. En esta medida, el pretexto de estar colaborando con una autoridad pública o de estar en ejercicio del derecho constitucional de asociación no convierte una práctica restrictiva de la competencia en lícita”[77].

(subrayado fuera de texto) No pretende este Despacho realizar una generalización o marcar una regla única sobre el tema, ya que el intercambio de información entre competidores debe analizarse bajo un criterio caso por caso, basado además en la calidad y utilidad de la información compartida. […]” (Resaltado de la Sala) […] No comparte este Despacho la posición planteada por el Apoderado, […] no es aceptable la recolección de información sensible que, como en este caso, podía ser utilizada para encontrar similitudes y diferencias entre las políticas frente a la cobertura de servicios en el Régimen Contributivo por parte de las EPS. […] (Resaltado de la Sala) De acuerdo con lo transcrito, encuentra la Sala que el criterio expuesto por la SIC en los actos administrativos demandados encuentra sustento jurídico en las normas relativas al alcance del derecho de asociación y los límites contemplados en la Constitución y la ley.

Además, del análisis del acervo probatorio realizado por esa Superintendencia se evidencia que la información compartida por las EPS a través de ACEMI, contenía estructuras de costos y políticas de aprobación de procedimientos, datos que resultan sensibles y que, en circunstancias normales no sería compartida entre competidores. Aunado a ello, de la información compartida se generaron consensos para afectar la oferta de servicios de salud y la transparencia de la información en el mercado, circunstancias que claramente escapan del ejercicio del derecho de asociación de las EPS y que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente administrativo soportan la decisión contenida en los actos administrativos demandados.

En esa misma línea, se pronunció el a quo frente a este cargo, al señalar que la concertación de estrategias por parte de las EPS para unificar la definición de los servicios cubiertos o no por el POS, a través de ACEMI, atenta contra el ordenamiento legal que prohíbe la realización de conductas contrarias a la libre competencia. Por lo tanto, tal circunstancia excede el ejercicio del derecho de asociación. Por tanto, contrario a lo manifestado por el recurrente, el Tribunal realizó el análisis frente a la presunta vulneración del derecho de asociación y encontró que, por la naturaleza de la información compartida, el hecho de la elaboración de una propuesta normativa no legitimaba las conductas contrarias a la competencia. Además, sustentó en debida forma, la decisión citada.

En consecuencia, con base en lo expuesto, en el presente asunto, la Sala prohíja lo manifestado en sentencia del 25 de noviembre de 2019[78], criterio reiterado en la sentencia de 24 de septiembre de 2020[79], en un asunto similar al aquí analizado, en el cual se analizó si el derecho de asociación de EPS puede ser objeto de límites, al indicarse: […] Además, tampoco encuentra la Sala que la alegación sobre la realización de derecho de asociación al que aludió la EPS respalde el ejercicio de las conductas contrarias a la libre competencia por las cuales se le investigó y sancionó. Es claro, y así lo manifestó la SIC, que no todo intercambio de comunicación entre las EPS y su asociación gremial responde a una infracción que afecte este derecho, lo que tampoco cobija que “los agentes competidores de cualquier mercado podrían intercambiar información sobre sus políticas de precios y estructuras de costos, simplemente afirmando que tienen la intención de realizar un estudio microeconómico para evaluar de manera comparativa con otros países la evolución de un determinado sector”[80] Precisamente, lo que determinó la SIC es que la SOS EPS participó en conductas que restringieron y afectaron la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud y, concluyó, además, que indirectamente y con ocasión de tener conocimiento de los servicios, costos y procedimientos de sus competidoras se afectó la fijación de precios de manera indirecta. […] (Resaltado de la Sala) En ese orden de ideas, por no haberse presentado la vulneración al derecho de asociación alegada por el recurrente, la Sala despachará desfavorablemente este cargo.

VI.4.1.3.3. Violación al principio de presunción de inocencia y falta de motivación de la sentencia por ausencia de valoración probatoria La parte actora en el recurso afirma que, aunado a lo expuesto en el punto precedente, la vulneración al debido proceso también se presenta cuando se viola la presunción de inocencia. Afirmó que el Tribunal se abstuvo de hacer un análisis sobre el cargo del derecho de asociación y arribó a la conclusión de que se encontraba probada la ocurrencia de las conductas objeto de sanción por parte de la SIC.

Sin embargo, no hace alusión a prueba alguna que desvirtúe la inocencia de la demandante. Recordó que la presunción de inocencia obliga a las autoridades a demostrar la culpabilidad del agente, de ahí que el acusado no se encuentra constreñido a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia. La recurrente arguyó que el Tribunal se alejó del deber de valorar íntegramente las pruebas obrantes en el expediente, las cuales demuestran las afirmaciones de la demanda, y desvirtúan las de la SIC.

Frente a este cargo, el a quo encontró que había suficiente material probatorio para sustentar la decisión tomada por la SIC, contenida en los actos administrativos demandados. Además, que COMFENALCO ANTIOQUIA había contado con las oportunidades para ejercer debidamente su defensa y contradicción durante la actuación administrativa adelantada por la SIC.

En ese sentido, señaló: […] Así, en el presente asunto también se corroboró, según se expuso en el acápite de hechos probados, que a la empresa demandante en ningún momento se le coartaron las oportunidades procesales de solicitar pruebas o controvertir las allegadas, pronunciarse sobre la apertura de investigación, presentar recursos, y en general, intervenir a lo largo de toda la actuación administrativa, cosa distinta es que éstas actuaciones no hayan tenido la virtualidad de demostrar su inocencia, o más bien, de probar la no comisión de las conductas endilgadas como anticompetitivas; pues valga recordar que ningún derecho es absoluto y por tanto, la presunción que se alega como no observada, es susceptible de ser desvirtuada, situación que fue precisamente lo que ocurrió, pues contrario a lo pretendido por la demandante, en los actos acusados se estableció con claridad y suficiencia las razones que demostraban la comisión de la infracción. […].[81] En primera medida, respecto de la afirmación del recurrente relativo a la falta de análisis del a quo frente al derecho de asociación, a la Sala reitera lo manifestado en el numeral anterior, relativo a ese cargo que fue descartado.

Ahora, en lo relativo a la ausencia de pruebas que sustentaran la sanción, contrario a lo sostenido por la recurrente, la SIC adoptó la decisión sancionatoria con fundamento en las pruebas documentales contenidas en el expediente administrativo, frente a algunas de las cuales, la Sala realizó un análisis en el acápite VI.4.1.2. de esta providencia y a partir de una valoración en conjunto, pudo constatar que el análisis probatorio efectuado por la SIC, se centró en todos los medios que fueron decretados y practicados en la investigación administrativa, de modo que se acreditó con las pruebas documentales, testimonios, cuadros explicativos y flujogramas, la existencia de las conductas reprochadas y sancionadas por la SIC, análisis que se encuentra incorporado en los actos administrativos demandados.

Ahora bien, en relación con la presunción de inocencia y el deber de probar, la Sala acoge lo expuesto en un asunto similar[82], pronunciamiento reiterado en la sentencia de 24 de septiembre de 2020[83], en el que determinó: […] Al respecto, valga aclarar que la decisión sancionatoria se soportó en el conjunto de la documental que se allegó a la investigación adelantada, la que no fue desvirtuada en este proceso judicial, por lo mismo, no puede limitarse a un reproche sin fundamento en razón al amplio caudal probatorio en que se fundó[84] de carácter documental, testimonial y técnico que consideró la Superintendencia. Sumado a lo anterior, en este caso la sanción impuesta a la EPS demandante estuvo precedida de un proceso administrativo que le otorgó las garantías para controvertir los cargos formulados en su contra, contó con la oportunidad para responderlos y solicitar las pruebas que estimó pertinentes para probar sus dichos e interpuso el recurso procedente en sede administrativa.

Esta revisión de cómo se adelantó el proceso de investigación y sancionatorio, conduce sin duda a concluir que tuvo a su alcance los medios y las oportunidades para desvirtuar las conductas endilgadas; y el hecho de que hubiese sido destinataria de la sanción impuesta no representa que la actuación esté afectada del desconocimiento de sus derechos, ni de la presunción de inocencia como lo invoca, toda vez que su carga en los términos del artículo 177[85] del CPC la obligaba a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, atributo que se mantiene incólume. […] (Resaltado de la Sala) Así las cosas, al igual que en esa oportunidad, la parte demandante olvida que tenía la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados según el artículo 177 del CPC.

Por tanto, la sola afirmación de la presunta vulneración del derecho al debido proceso sin aportar elementos que lo sustenten no tiene la virtualidad de invertir la carga de la prueba. En consecuencia, se denegarán estos cargos. VI.4.1.3.4. violación al principio de congruencia de los actos demandados por ausencia de sustento probatorio Previo al análisis del reproche planteado por la parte actora, la Sala encuentra necesario precisar el alcance del principio de congruencia frente a las actuaciones administrativas.

En primera medida, habrá de señalarse que el principio de congruencia se define como aquel que exige que la autoridad que decida deberá hacerlo en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, se vulnera cuando los falladores ordenan por un objeto distinto al pretendido o por una causa diferente a la invocada por los actores.

Frente a dicho principio, la Sala prohíja lo manifestado en sentencia de 5 de diciembre de 2019, en la que se señaló: […] [en la sentencia] (iii) el fallador no puede desbordar el marco predeterminado por el contenido y las pretensiones de la demanda, a partir de lo cual se fija el litigio. Tales limitaciones encuentran fundamento, tanto en la referida disposición constitucional como en la garantía de los derechos constitucionales a la contradicción y a la defensa, en razón a que las partes no pueden verse sorprendidas y perjudicadas por la definición de asuntos que no hacen parte del objeto sometido a la decisión del juez. […][86](resaltado fuera del texto).

De acuerdo con lo citado, el principio de congruencia busca delimitar la competencia del fallador en aras de evitar que las partes en un proceso sean sorprendidas con argumentos, hechos o pruebas que no hubieran podido ser controvertidas por ellas. En esa medida, el principio de congruencia busca evitar la vulneración al derecho al debido proceso.

En las actuaciones administrativas deberá también respetarse el principio de congruencia, que para los procesos sancionatorios deberá verse reflejado en una correspondencia entre: i) los cargos imputados y el acto administrativo que impone la sanción; y, ii) la sanción y los elementos fácticos y jurídicos que la sustentan. En el sub examine, la SIC, mediante Resolución 10958 de 6 de marzo de 2009, ordenó abrir investigación en contra de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (en adelante ACEMI) y de distintas entidades promotoras de salud del régimen contributivo (en adelante EPS), entre ellas, COMFENALCO ANTIOQUIA.

La investigación iniciada por la Resolución 10958 de 2009[87] tenía por finalidad determinar si las EPS investigadas habían actuado en contravención de los artículos 3[88] y 5[89], numerales 1°, 8° y 10° del Decreto 1663 de 1994[90]; al incurrir en un acuerdo contrario a la libre competencia. La concertación versaba sobre cuáles servicios y procedimientos debían entenderse incluidos o excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS.

Igualmente, la Resolución referida tenía como propósito establecer si ACEMI había infringido los artículos 3° y 4[91] del mismo decreto. Los fundamentos de las imputaciones jurídicas efectuadas en la mencionada resolución, en síntesis, son los siguientes: Elementos que facilitan la realización de conductas consideradas anticompetitivas. La SIC refirió que las EPS a través de ACEMI habrían compartido información privada, señalando que «[…] al observar el contenido de las comunicaciones cruzadas entre las EPS y ACEMI, se encontró que corresponde a información privada, que en circunstancias normales de mercado no debería estar disponible para la consulta de los competidores, ya que se trata de criterios de cobertura de servicios de salud, de lo cual se deriva la diferenciación como estrategia de cada EPS, así como de costos de los servicios, variable determinante para los entes reguladores al momento de definir el precio del servicio de aseguramiento en salud (UPC y recobros al FOSYGA)».

Para sustentar este cargo, la SIC hizo referencia a algunos correos electrónicos, a saber: Correo de 01 de agosto de 2007: Asunto: Enviar el listado de procedimientos y actividades, medicamentos o insumos NO POS que por efecto de frecuente uso, costo e impacto en la UPC pueden ser susceptibles de ser incluidos en el POS. Correo de 25 de mayo de 2007: Asunto: Enviar los formularios remitidos por ACEMI en relación con: i) costos para cada procedimiento NO POS con el fin de proponer topes de cobertura, ii) determinar la frecuencia con la cual la EPS está suministrando un dispositivo NO POS, iii) la frecuencia con la cual la EPS suministra un dispositivo NO POS para cada uno de los procedimientos, iv) calcular el impacto de la UPC que tiene la inclusión de los elementos y diferentes escenarios de topes económicos.

Correo de 25 de junio de 2007: Asunto: Se definió la manera en cómo debían reportarse atenciones NO POS con el diligenciamiento del valor total de la actividad, insumo o medicamento. Correo de 28 de junio de 2007: Asunto: Costeo de elementos NO POS para procedimientos POS. Se constata que la EPS tenía información del costo mínimo y máximo y per capita de cada procedimiento, actividad, insumo y medicamento e incluso del número de casos y la frecuencia con el que es suministrado el servicio.

Correo de 5 de marzo de 2007: Asunto: Circular 20070073, respecto de la solicitud de información sobre cuántos pacientes recibieron trasplantes o retrasplantes en servicios POS y NO POS, incluyendo el valor del costo anual de tratamiento. Correo de 20 de noviembre de 2007: Asunto: Aclaración de la información UPC. En esta tabla se encontró compendiada información privada que «en circunstancias normales de mercado no deberían estar disponible para la consulta de los competidores».

Consenso respecto de la autorización o negación de servicios de salud: La SIC menciona que las EPS habrían realizado un acuerdo sobre la no cobertura de diversos servicios de salud. Para la SIC, las EPS afiliadas a ACEMI estaban llegando a consensos sobre la no cobertura de diversos servicios de salud. Para explicar el cargo, relacionó lo siguiente: Correo de 27 de agosto de 2007: Asunto: Acta núm. 006 del Comité médico de ACEMI se presenta que de un listado de 112 procedimientos se aprobó por el Comité que 48 de ellas no fueran cubiertas, y se pidió realizar una reunión con respecto a las concertadas con el fin de que cada EPS «examine a su interior el impacto económico en términos de recobros y el impacto de la UPC a futuro con la implementación de este acuerdo».

Correo de 30 de mayo de 2007: Asunto: «Compromiso costeo insumos y depósitos médicos procedimientos POS» y su archivo adjunto «Consolidado lista insumos 04042006». En esta comunicación se manifiesta que la propuesta de definiciones para aclarar el artículo 12, es «fruto del trabajo de la EPS y al cual se llegó por el consenso». Acuerdo para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transparencia en la información. Señaló la SIC que las EPS habrían realizado un acuerdo para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transparencia en la información. El mencionado acuerdo se habría dirigido a fijar indirectamente el precio del aseguramiento en salud, es decir, la UPC y de igual forma, habrían acordado ocultar y falsear información. Frente a este cargo, relacionó lo siguiente: Correo de 01 de agosto de 2007: La SIC señaló que en este correo electrónico se evidencia «la posición oficial del gremio sea unificada y entendida por cada una de las EPS, para que la sostenga en el ámbito de las reuniones con externo y para que al interior de su EPS analicen las implicaciones económicas y legales que dicha posición en el tema de los recobros y en la política de autorizaciones».

Correo de 07 de diciembre de 2007: Asunto: UPC y los conceptos de suficiencia, entendido como la correspondencia que debe existir entre los planes de beneficios (POS y POS-S) que deben responder a las necesidades de salud de la población y el perfil epidemiológico. Que la UPC representa ese valor a reconocer para garantizar la prestación de los servicios de salud contenidos en los planes de beneficios.

Correo de 26 de octubre de 2007: Asunto: Acta del Comité Técnico de ACEMI. De este correo se aprecia que se compartió información y se les recomienda a las EPS tener un punto de referencia frente a los valores presentados por algunas EPS (identificadas como la 001, 002, 008, 010, 017 y 018) en razón a que son las que más alta cobertura han presentado en la base de datos, esto es, mayor gasto médico que propenda por el incremento de la UPC.

Mediante la Resolución 69842 de 2009 «Por la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación»[92], se decretaron, según las solicitudes, pruebas documentales, testimonios y dictámenes requeridos por las EPS vinculadas y de ACEMI. Obran también las Resoluciones 12312 de 26 de febrero de 2010 «Por la cual se modifica un acto de pruebas»[93], 16948 de 25 de marzo de 2010 «Por la cual se resuelven unos recursos de reposición»[94] y, 36320 de 16 de julio de 2010 «Por la cual se modifica un acto de pruebas»[95].

Una vez finalizada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de Competencia de la SIC, el 31 de marzo de 2011, presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado, en el que recomendó sancionar a las investigadas y a sus representantes legales, e imponer la multa por el valor más alto establecido en la norma, por hechos ocurridos entre marzo de 2007 y diciembre de 2008.

En la Resolución 46111 de 2011[96], la SIC frente a este reparo efectuado por algunos de los investigados respecto de la falta de congruencia, explicó: […] Frente a estos argumentos, se debe tener en cuenta que las averiguaciones preliminares que esta Entidad adelanta en investigaciones sobre prácticas comerciales restrictivas están dirigidas a esclarecer las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para determinar si una conducta particular corresponde o no con un comportamiento anticompetitivo.

Así, dichas averiguaciones buscan principalmente esclarecer dudas sobre quién lleva a cabo la conducta, los agentes en el mercado, y la posible ocurrencia de la conducta reprochable. Habiendo agotado esta etapa, en presencia de algunas pruebas que sugieran que una conducta anticompetitiva ha tenido lugar, se expide la resolución de apertura de investigación correspondiente, en la que se determina cuáles serán las conductas a investigar.

Dicha apertura, sin embargo, no es el escenario para establecer de manera rígida y exhaustiva todos los hechos que deban ser analizados por la entidad para determinar la existencia de una conducta anticompetitiva. Serán los elementos recaudados durante la investigación los que permitan a la entidad establecer los hechos que deban ser analizados para determinar la existencia o no de la conducta.

No es posible pedir como es pretendido, que no se tengan en cuenta los hechos nuevos que puedan surgir de las pruebas que se practican dentro del trámite correspondiente. La interpretación errónea los investigados, según la cual en el acto de apertura la entidad debe aludir a todos los hechos que permitan la investigación de la conducta, implicaría que se deben rechazar de antemano las pruebas que puedan practicarse durante la etapa de investigación. […] (Resaltado de Sala) De acuerdo con la cita, la SIC entiende que el principio de congruencia de los actos administrativos permite a la administración, durante la etapa de la investigación, incluir hechos nuevos siempre que tengan relación con los cargos contenidos en el acto de apertura.

Frente al alcance al presente cargo, el Tribunal a quo, de manera general descartó los argumentos de la parte demandante por considerar que las resoluciones demandadas contaban con suficiente sustento probatorio y que no había ocurrido vulneración alguna al debido proceso administrativo de COMFENALCO ANTIOQUIA. Con base en lo citado, el Tribunal de instancia despachó desfavorablemente los reproches de la parte actora.

Respecto de lo expuesto por el Tribunal, si bien la Sala concuerda con la decisión de la no prosperidad del cargo, no comparte las razones que la sustentan, como entra a explicar. Para la Sala, el alcance que debe darse al principio de congruencia entre el acto administrativo de apertura de la investigación y aquel que resuelve la actuación, está determinado por los cargos que se consignen en el primero. En esa medida, le estará vedado a la autoridad administrativa imponer una sanción por una conducta que no se encuentre dentro de los cargos formulados en la apertura de la investigación. Por tanto, los hechos que se plantean en el acto de inicio de investigación y las pruebas que los sustentan, en tanto justifican la decisión de la autoridad administrativa de empezar una averiguación tendiente a esclarecer la ocurrencia de la conducta que reprocha, no constituyen una «camisa de fuerza» para la Administración frente a la incorporación de otros elementos probatorios durante la etapa de indagación. Así, lo que condiciona el alcance y procedencia las pruebas que deban practicarse en el curso de la investigación y de los hechos que deben analizarse, es el cargo o cargos sobre conductas restrictivas de la competencia a que se refiere la apertura de la misma.

La investigación se abre precisamente para determinar si la conducta tuvo lugar y quiénes son responsables de tal comportamiento. En ese orden de ideas, tanto de oficio como a petición de parte, se practicarán durante esa etapa de investigación, aquellas pruebas que permitan profundizar o controvertir las razones fácticas y jurídicas que motivaron la apertura.

Una interpretación distinta llevaría al absurdo de dejar sin propósito la etapa de indagación, por cuanto es durante su desarrollo que se recaba la mayor cantidad de evidencias, ya sea para desvirtuar la conducta endilgada o para reforzar los argumentos que prueban su ocurrencia. En ese sentido, sería impropio referirse a la evidencia recaudada como «hechos nuevos» frente a los indicados en el acto de apertura de la investigación, toda vez que las pruebas que se incorporen en el expediente administrativo serán exclusivamente aquellas que tengan relación con los cargos.

Son esas pruebas las que constituyen el sustento fáctico y jurídico que permitirá a la administración tener los elementos de juicio para decidir imponer o no la sanción. En consecuencia, conforme a las normas que regulan el debido proceso en materia de prácticas restrictivas de la competencia, para la Sala las pruebas de la etapa investigativa están circunscritas a los cargos contenidos en la resolución de apertura.

Por lo que, tanto la información recogida durante la averiguación preliminar, así como las pruebas decretadas una vez dictada la resolución de apertura de investigación, constituyen los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaran la decisión que ponga final a la actuación administrativa. Lo anterior, bajo el presupuesto de que tales pruebas hubieren estado a disposición de las investigadas y contra ellas pudieron ejercer su derecho a la defensa presentando las explicaciones que controvirtieran la evidencia recaudada.

Descendiendo al presente asunto, el reproche del recurrente frente al principio de congruencia se erige en las pruebas que dan cuenta de hechos ocurridos en el año 2008, especialmente la relacionada con el correo del 5 de diciembre de ese año, que no fue relacionado dentro los que sustentaron el acto de apertura de la investigación. De acuerdo con lo planteado por la Sala, los medios probatorios aludidos tienen plena correspondencia con los cargos planteados en el acto de apertura de la investigación, en tanto, entre otras cosas, logran acreditar la continuidad de la conducta contraria a las normas de competencia. Adicionalmente, la Sala encontró que estaba plenamente acreditado dentro del expediente administrativo, que los correos referidos fueron hallazgos de la investigación administrativa cuyo resultado fue consignado en el Informe Motivado del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de fecha 31 de marzo de 2011 (folios 8717 a 8835 CD «ACEMI C.P. 1-49» – «Cuadernillo Público No. 38», visible a folio 401 cuaderno principal).

La Sala evidenció que del mismo se dio traslado a COMFENALCO ANTIOQUIA, conforme lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, por lo que fue objeto de reproche en sede administrativa[97], con lo cual, valga resaltarlo, se garantizó el debido proceso de la parte actora. Por consiguiente, el argumento asociado a la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa, no tiene asidero jurídico válido, por haberse demostrado la configuración de las conductas contrarias a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, al amparo de un estudio detallado y minucioso por parte de la SIC.

En el mismo sentido, la Sala se pronunció en las sentencias de 30 de julio y 24 de septiembre de 2020[98], criterio que se reitera y prohíja en el presente asunto. En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. Ahora, frente a la presunta violación al debido proceso administrativo por frente a la negativa de la práctica del testimonio de la doctora Mónica Uribe, la SIC en la Resolución 46111 de 2011 manifestó que había limitado la práctica del mismo, por haberse cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 219 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: […]

ARTÍCULO 219. PETICION DE LA PRUEBA Y LIMITACION DE TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba.

El auto del juez no tendrá recurso alguno, pero el superior podrá citar de oficio a los demás testigos, conforme a lo previsto en los artículos 180 y 361. […] (Resaltado de la Sala) De acuerdo con la norma citada, para limitar la recepción de testimonios, el fallador tiene cierto grado de discrecionalidad, por cuanto se debe basar en su criterio y determinar si, de acuerdo con el material probatorio que se encuentra en el expediente, considera que los hechos materia del testimonio se encuentran «suficientemente esclarecidos», para poder prescindir de la práctica de este.

En esa medida, habrá de evaluar la Sala cuál era el objeto del testimonio de la doctora Mónica Uribe, Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que pretendía probarse con éste y si la SIC sustentó en debida forma que los hechos materia del testimonio se encontraban suficientemente esclarecidos.

Según los antecedentes administrativos[99] y los actos administrativos demandados, el testimonio de la doctora Mónica Uribe Botero, Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue solicitado por varias de las EPS investigadas, con el propósito de «ilustrar sobre las características y funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre los alcances y contenidos del POS respecto al valor y suficiencia de la UPC para cubrir costos y gastos derivados de la prestación de. los servicios, procedimientos y medicamentos que lo integran»[100].

En la Resolución 46111 de 2011[101] la SIC frente al referido testimonio señaló: […] La práctica de este testimonio fue decretada en la Resolución No. 69842 de 2009, por medio de la cual se decretaron pruebas y por medio de la Resolución No. 20059 se fijó como fecha para su realización el 28 de abril de 2010; no obstante, la misma no se realizó pues el día de la diligencia la testigo no compareció como consta en el acta que obra a folio 7637 del Cuaderno No.31.

A pesar de lo anterior, en la Resolución No. 36320 de 2010 se fijó como nueva fecha para la práctica del testimonio de la señora Mónica Uribe, el 5 de agosto de 2010 y se limitaron otras pruebas. No obstante, en esta oportunidad, la testigo tampoco compareció y se presentó excusa por la inasistencia. Así, por medio de Resolución No 45440 de 2010, se volvió a fijar fecha para el 28 de septiembre de 2010; en esta oportunidad la Dra. Uribe tampoco asistió a la Diligencia. Finalmente, a través de la Resolución No. 56987 de 2010, se fijó como nueva fecha para la práctica del testimonio el 29 de octubre de 2010, fecha en la que nuevamente la testigo no asistió. […] (Resaltado de la Sala) La SIC refiere en la Resolución 46111 de 2011[102] que debido a que en varias oportunidades se había fijado fecha para la recepción del testimonio de la doctora Mónica Uribe Botero sin que la testigo pudiera asistir, mediante la Resolución 6881 de 2010 decidió limitar dicho testimonio, con base en los siguientes argumentos: […] “( ) En la Resolución No. 69842 del 31 de diciembre de 2009, a numeral 2.1.5 se decretó como prueba solicitada en común por varias de las investigadas, el testimonio que debía rendir la señora MÓNICA URIBE BOTERO, Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El objeto de dicho testimonio estaba referido, entre otros, a ilustrar sobre las características y funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre los alcances y contenidos del POS respecto al valor y suficiencia de la UPC para cubrir costos y gastos derivados de la prestación de. los servicios, procedimientos y medicamentos que lo integran.

TERCERO. Para la práctica de este testimonio el Despacho ofició en múltiples oportunidades a la testigo, en particular, mediante Resolución No. 56987 del 22 de octubre de 2010 se modificó y reprogramó la práctica de la diligencia, señalándose el día 29 de octubre a las 11.00 am. No obstante haberse enviado la citación a la dirección del Ministerio de Hacienda, (sic) el doctor Uribe Botero no concurrió a la fecha y hora señalada.

CUAR TO. Que sobre los hechos objeto del testimonio a rendir por parte de la señora MONICA URIBE BOTERO, se cuenta con suficiente ilustración con base en las demás pruebas practicadas en la presente investigación. Por las razones expuestas resulta procedente limitar la recepción del testimonio de la BOTERO, Directora General de Regulación Económica de señora MÓNICA URIBE la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo señalado en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil”. […] (Resaltado de la Sala) En esa misma línea, en la Resolución 46111 de 2011[103] la SIC refiere con base en qué pruebas consideró que se encontraban «suficientemente esclarecidos» los hechos que se pretendían probar con el testimonio de la doctora Mónica Uribe Botero: […] Así las cosas, es claro que la recepción del testimonio no se pudo llevar a cabo por razones ajenas a la Delegatura y que en todo caso, los hechos objeto de la prueba fueron suficientemente esclarecidos con las demás pruebas practicadas en la investigación. En efecto, el funcionamiento del SGSSS se analizó con fundamento en los diferentes testimonios de expertos que obran en el proceso como por ejemplo, Mauricio Vélez asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, Mery Bolívar, Consultora del Ministerio de la Protección Social, Martha Lucia Gualteros y Gustavo Adolfo Bravo, integrantes de la Comisión Nacional de Regulación en Salud, Marcela Gil, Directora General de gestión de la demanda en salud del Ministerio de Protección Social, y Carlos Ignacio Cuervo, Ex viceministro de salud, así como con los diferentes documentos remitidos por el Ministerio de la Protección Social, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Nacional de Salud, entre otros.

En relación con el alcance y contenidos del POS se oyó a Manuel José Cepeda, ex magistrado de la Corte Constitucional y a los representantes legales de la mayoría de las EPS investigadas. En relación con la suficiencia de la UPC se recibieron por parte del Ministerio de Hacienda los estudios de suficiencia de la UPC, el estudio “la tutela y el derecho a la salud período 2003-2005” elaborado por la Defensoría del Pueblo, "informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral, modalidad especial, realizado por la Contraloría General de la República.

Así las cosas, era posible hacer uso de la facultad que otorga el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil y limitar la práctica del testimonio mencionado. No podía ocurrir, como pretenden los investigados, que la investigación quedara inconclusa por la imposibilidad de practicar un testimonio encaminado a explicar hechos que, como se dijo, se encontraban explicados con otras pruebas. […] (Resaltado de la Sala) De acuerdo a lo citado, la Sala evidencia que la SIC explicó que la decisión de prescindir de la práctica del testimonio de la doctora Mónica Uribe Botero se debió a que, a pesar de haber sido citada en las múltiples ocasiones, ella no había acudido a la práctica del mismo, y en razón a que, en el expediente administrativo, obraban pruebas suficientes para esclarecer los aspectos que se pretendían probar con el testimonio, los cuales identificó respecto de cada hecho a probar.

Adicionalmente, la Sala encuentra necesario reiterar que la formación del criterio de la suficiencia de las pruebas obrantes para ilustrar los hechos que se pretender probar con el recaudo de la prueba testimonial, obedece a la discrecionalidad del fallador, postulado que, valga resaltarlo, en ningún caso lo habilita para tomar una decisión arbitraria.

Para ello, será necesario examinar la congruencia de las pruebas citadas con los hechos que se pretendían probar, para determinar que, en efecto, logran el cometido de reemplazar el testimonio que se limita. Con fundamento en la anterior premisa y descendiendo al presente asunto, las pruebas que se relacionan por parte de la SIC, referidas en la cita del punto 328 de esta providencia, dan cuenta de la idoneidad y congruencia del material probatorio señalado frente a cada hecho que se quería probar con el testimonio de la doctora Mónica Uribe Botero.

En consecuencia, la Sala encuentra ajustado a derecho que la SIC, con base en el artículo 219[104] del CPC, omitiera la práctica de la citada prueba, pues tal como lo señaló el ente de control en la Resolución 46111 de 2011, existía suficiente material probatorio que esclarecía los hechos que se pretendían establecer con el testimonio que la parte actora echa de menos. Adicionalmente, la Sala evidencia que el a quo, en aras de buscar la verdad procesal, recepcionó el testimonio en instancia judicial, frente a lo cual determinó que este no tiene la contundencia necesaria para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos, en la medida que es abstracto y no logra ni tampoco busca contradecir los aspectos centrales del debate que se planteó en primera instancia. Además, el Tribunal puso de presente que la parte actora no aportó ninguna prueba que desvirtuara la afirmación de la SIC frente a la existencia de pruebas recaudadas en el proceso administrativo que probaban lo pretendido con el testimonio.

Frente a la decisión del Tribunal a quo, el recurrente reiteró que el testimonio de la doctora Mónica Uribe Botero respalda la afirmación sobre la intención del intercambio de la información en el interior de ACEMI, la cual tenía como único propósito llegar a un consenso para presentar una propuesta al Gobierno nacional. Afirmó la parte actora que las agremiadas debían coincidir en los asuntos que consideran que deben mejorarse y cuáles eran las soluciones por plantear.

Respecto del argumento señalado, encuentra la Sala que en el testimonio de la doctora Mónica Uribe Botero se hace una relación general de la estructura del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia, del alcance y contenidos del POS, la suficiencia de la UPC y, por último, hizo una alusión general frente a la solicitud de información a ACEMI, por parte del MPS y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para contar con información frente a los datos de cada EPS para establecer la suficiencia de la UPC.

También reconoció que ACEMI estaba elaborando una propuesta regulatoria para ser presentada al MPS. En relación con el testimonio referido, evidencia la Sala que el mismo no aporta un elemento de juicio adicional al debate ni permite desvirtuar lo probado en la actuación administrativa ni en sede judicial. Cabe recordar que la SIC, en los actos administrativos demandados[105], reconoce que el intercambio de información se dio en el marco de la construcción de una propuesta regulatoria por parte de ACEMI, pero lo que se cuestionó fue el tipo de información que se compartió y circuló entre las EPS, lo cual desbordaba los límites del derecho de asociación, como se analizó en el aparte VI.4.1.3.2. de esta providencia. En el contexto referido, al estar acreditado que el actuar de la SIC, respecto de la omisión en la práctica del testimonio de la señora Mónica Uribe Botero, cumple con los presupuestos determinados en el artículo 219 del CPC para la limitación de testimonios, la Sala despachará desfavorablemente este cargo.

En el mismo sentido, se pronunció la Sala en sentencia de 24 de septiembre de 2020[106], criterio que se reitera en esta oportunidad. En consecuencia, tal y como se estableció en la providencia referida, la Sala despachará desfavorablemente el presente cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. CONFIRMAR la providencia apelada, esto es, la sentencia de 30 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia, de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado Salva Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P(13) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00529-02 Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO - ANTIOQUIA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en la sentencia de 12 de noviembre de 2020, mediante la cual se confirmó el fallo proferido el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, que denegó las súplicas de la demanda.

Sobre el particular señalo lo siguiente: 1.- La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA - COMFENALCO ANTIOQUIA, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, con el fin de que se declarara la nulidad: (i) de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, expedida por la SIC, en cuanto declaró que la demandante infringió lo dispuesto en los artículos 3º y 5º (numerales 1, 8 y 10) del Decreto 1663 de 1994 (por incurrir en actos contrario a la libre competencia), le impuso una sanción pecuniaria por la suma de $ 1.071.200.000, le ordenó publicar esta decisión en un diario de amplia circulación nacional, le ordenó poner término a la supuesta infracción que cometió, y dio traslado a la Delegada de la Protección de la Competencia con el fin de que iniciara averiguaciones correspondientes a efectos de determinar la posible infracción al deber de cumplir con las instrucciones de la SIC en el acto administrativo demandado; y (ii) de la Resolución 65116 del 21 de noviembre 2011, que confirmó en todas sus partes el anterior acto administrativo.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le exonere de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia previstas en el Decreto 1663 de 1994, y que la demandada divulgue la sentencia que se profiera en este proceso en medios de amplia circulación nacional. Así mismo, a título de reparación del daño, solicitó la indemnización de los perjuicios causados con los actos acusados por concepto de daño emergente y daño moral, reconociendo los intereses moratorios sobre las sumas respectivas.

La parte actora consideró que los actos administrativos acusados fueron expedidos con i) violación a las normas procesales y sustanciales en que debería fundarse, ii) violación al debido proceso, y iii) falsa motivación. Sobre lo primero, en síntesis, estimó que los actos demandados infringieron el artículo 38 del C.C.A., por cuanto se expidieron cuando se encontraba caducada la facultad sancionatoria de la SIC.

Así mismo, señaló que en las resoluciones acusadas no se individualizaron los hechos que fueron cometidos por la demandante ni cuáles sustentaban la continuidad de las infracciones. Y adujo que se desconocieron los artículos 3, 4 y 5 (numerales 1, 8 y 10) del Decreto 1663 de 1994, en cuanto la SIC consideró, equivocadamente, que no debía probarse ni la intención de las partes de realizar un acuerdo contrario a la competencia ni la potencialidad de la conducta o sus efectos en el mercado.

En relación con lo segundo, en resumen, afirmó que se desconoció la presunción de inocencia y el principio de buena fe, existió falta de motivación por errada valoración de las pruebas, se vulneró el principio de congruencia, se omitió la práctica de pruebas legalmente solicitadas y decretadas, y se vulneró el derecho de asociación. Y respecto de lo tercero, precisó, en síntesis, que no existió ningún consenso entre las EPS para restringir servicios de salud, ni para falsear la información del mercado de salud en Colombia, ni para fijar la UPC, a lo que agregó que la demandada desconoce el funcionamiento del citado mercado.

Entre los fundamentos de estas censuras, señaló que la SIC desconoció, de un lado, que las pruebas arrimadas a la actuación administrativa demuestran que el consenso celebrado tuvo como propósito presentar una propuesta regulatoria al Estado para definir la denominada «zona gris» del POS, pero nunca concretar cuáles eran las coberturas que se prestarían a los afiliados, y de otro, que la labor de ACEMI se encaminaba a apoyar a sus agremiadas para realizar un correcto reporte de lo solicitado por el Ministerio de Salud y no a alterar la información enviada a esta entidad; así mismo, indicó que el intercambio de información no es considerado per se como una conducta anticompetitiva y que le correspondía a la SIC demostrar que la información efectivamente fue intercambiada entre las partes con el objeto o con el efecto de restringir la competencia, lo cual no ocurrió en el presente asunto.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, en sentencia de 30 de noviembre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda. Al respecto, desestimó el cargo de caducidad de la facultad sancionatoria, al considerar que la ejecutoria del acto sancionatorio ocurrió dentro del término previsto en el artículo 38 del CCA, toda vez que el último hecho constitutivo de la conducta sancionable cesó el 5 de diciembre de 2008 y el acto administrativo sancionatorio quedó ejecutoriado el 2 de diciembre de 2011.

Igualmente descartó la prosperidad de los demás cargos de la demanda, los cuales agrupó como infracción de normas superiores, expedición irregular del acto, falsa motivación y violación del derecho de asociación con fundamento, en síntesis, en que COMFENALCO ANTIOQUIA desplegó conductas que, a la luz del Decreto 1663 de 1994, son contrarias a la libre competencia en la prestación del servicio público de salud.

Inconforme con la anterior decisión la parte actora la apeló, aduciendo, en esencia, las mismas razones expuestas en la demanda. 2.- En la sentencia de la cual me aparto, se confirmó el fallo proferido el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria. Se precisó que la conducta por la cual se sancionó a ACEMI y a las EPS del régimen contributivo, entre ellas la hoy demandante, es de carácter continuado, por cuanto se refiere a actuaciones desplegadas entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008, que hacen parte de una serie de estrategias encaminadas a afectar la competencia en el sector salud y que, como tal, deben estudiarse en conjunto.

En ese orden, por tratarse de una conducta continuada, el término de tres (3) años para ejercer la potestad sancionatoria debe contabilizarse desde el 5 de diciembre de 2008, fecha en la que se remitió por parte de las EPS, entre ellas, COMFENALCO ANTIOQUIA, información a ACEMI con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, y se extiende hasta el 5 de diciembre de 2011.

Así, como la Resolución 46111 de 2011 se expidió el 30 de agosto y fue notificada el 12 de septiembre de ese año, la potestad sancionatoria se ejerció antes de que operara el fenómeno de la caducidad del artículo 38 del CCA. Igualmente, en la sentencia se desestimaron los demás cargos de nulidad propuestos en la demanda y reiterados en el recurso de apelación, con fundamento, entre otras razones, en las siguientes: “229.

En esa medida, en la Resolución 46111 de 2011 (Folios 44 a 318 del Cuaderno 1), se hace alusión, entre otras pruebas, a los múltiples correos electrónicos enviados por una funcionaria de ACEMI a la lista de correos de las EPS agremiadas, de los que se infieren las concertaciones sistemáticas realizadas al interior de las EPS respecto de los servicios de salud que deberían estar o no cubiertos en el POS.

Dicho En otras palabras, dichos acuerdos tenían como objetivo afectar el listado ya definido por parte del Ministerio de Protección Social, entidad encargada de regular ese aspecto con base en la información que suministre cada EPS en forma independiente. 230. Para ilustrar el punto, la Sala considera pertinente hacer referencia a las pruebas del expediente administrativo, tales como correos, reuniones y actas, con fundamento en las cuales la SIC encontró se había materializado la violación a las normas de protección a la competencia. Entre ellas se destacan las siguientes: […] b) Correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho a la lista de EPS ACEMI con asunto «Compromiso costeo insumos y depósitos médicos procedimientos POS» de fecha 30 de mayo de 2007 y archivo adjunto de dicho correo electrónico denominado “Consolidado lista de insumos 04042006»: […] 234.

En el correo se habla de que los documentos adjuntos se han construido con base en el consenso logrado entre las EPS al interior del gremio. En esa medida, la Sala encuentra que dicha información resulta sensible, corresponde al resorte interno de cada EPS, pues ante la incertidumbre de si dichos procedimientos se encuentran o no incluidos en el POS, estas tendrían la oportunidad de competir para tener más afiliados aprovechando la denominada «zona gris» del POS y ofrecer aquellos que, por ejemplo, otras consideran excluidos del mismo. […] 237.

Para la Sala, esta acta y el correo al que se adjuntó, muestran con mediana claridad que existían varias reuniones en las que se fue construyendo el acuerdo sobre lo que debía ser considerado o no incluido en el POS. En este último aparte transcrito se pone en evidencia que tales reuniones tenían como propósito, además de unificar los criterios frente a la definición de los contenidos del POS, evaluar el impacto económico al interior de cada EPS en términos de recobros y de la UPC con la implementación del acuerdo al que se llegó. […] 238.

La Sala encuentra que de este correo se puede establecer que la información que debía remitir cada EPS al Ministerio de la Protección Social debía pasar previamente por la agremiación, para que, como el mismo correo lo indica, «se haga un análisis interno en ACEMI de dicha información y su consistencia con la información entregada en las Bases de datos de UPC entregadas al MPS», con el propósito de hacer recomendaciones a cada una.

De lo anterior se puede deducir que la Asociación realizaría la respectiva revisión y recomendaciones con un mismo parámetro para todas sus agremiadas. Lo anterior también puede traer como consecuencia una distorsión de la información enviada por cada EPS al MPS, basada en las recomendaciones que hiciera ACEMI. […] 243. En consecuencia, de acuerdo con los correos citados y sus anexos, y a las demás pruebas del expediente administrativo, para la Sala resulta claro que se encuentra demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos, así como en reuniones de la agremiación. Adicionalmente, que dicha información circulaba entre ellas y que sirvió de sustento para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS. […] 246.

Ahora bien, para la Sala es claro que la definición de los procedimientos médicos que se encuentran incluidos o excluidos del POS es un asunto de competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS), en coordinación con los demás entes que forman parte del SGSSS[107]. El CNSSS también es el encargado de calcular el valor de la UPC[108] con base en la información suministrada por cada EPS, acerca de la frecuencia de suministro de medicamentos, servicios, dispositivos, los costos de estos, etc.

En esa medida, la información reportada por cada EPS deberá ser aquella que maneja en el desarrollo normal de su negocio en condiciones de competencia en el mercado. Por ello, los datos que sean proporcionados en condiciones diferentes producirán distorsión de la información necesaria para el cálculo. 247. Ahora bien, la existencia de una «zona de gris» o de indefinición de los procedimientos y servicios incluidos o no en el POS, precisamente le permitiría a las EPS competir frente a los servicios que ofrecería a sus afiliados.

Por tanto, cualquier acuerdo tendiente a estandarizar aquellos procedimientos o servicios respecto de los que existe duda, sería contrario a la competencia. 248. De esta manera, la Sala evidencia que, tal y como lo determinó la SIC en los actos demandados, se presentó el intercambio de datos entre competidores, respecto de lo que cada EPS considera está o no incluido en el POS y de la información insumo para el cálculo de la UPC.

Así mismo, encuentra que la conducta referida estaba dirigida a presentar una posición unificada ante los entes reguladores del mercado de aseguramiento en salud, lo cual constituye una conducta contraria a la libre competencia. […] 252. Por tanto, evidenció la Sala que el análisis del acervo probatorio consignado en los actos objeto de cuestionamiento, contrario a lo manifestado por COMFENALCO ANTIOQUIA, da cuenta de que la información compartida por las EPS a través de ACEMI, era sensible respecto de las coberturas del POS.

Dicha información, de otra manera, no hubiera sido compartida ni circularía entre competidores de un mercado. Cabe resaltar que aún si en gracia de discusión se tratara de información histórica y desagregada como lo afirma el apelante, tampoco se justifica que estuviere siendo compartida, en tanto debía ser reportada de manera individual por cada EPS, cumpliendo la exigencia del Ministerio de Protección Social para definir el listado del POS.

De allí que se afirme que la individualización del reporte de información busca que exista transparencia en el mercado de prestación de servicios de salud. […] 282. De acuerdo con la transcrito, encuentra la Sala que el criterio expuesto por la SIC en los actos administrativos demandados encuentra sustento jurídico en las normas relativas al alcance del derecho de asociación y los límites contemplados en la Constitución y la ley.

Además, del análisis del acervo probatorio realizado por esa Superintendencia se evidencia que la información compartida por las EPS a través de ACEMI, contenía estructuras de costos y políticas de aprobación de procedimientos, datos que resultan sensibles y que, en circunstancias normales no sería compartida entre competidores. 283. Aunado a ello, de la información compartida se generaron consensos para afectar la oferta de servicios de salud y la transparencia de la información en el mercado, circunstancias que claramente escapan del ejercicio del derecho de asociación de las EPS y que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente administrativo soportan la decisión contenida en los actos administrativos demandados. 284.

En esa misma línea, se pronunció el a quo frente a este cargo, al señalar que la concertación de estrategias por parte de las EPS para unificar la definición de los servicios cubiertos o no por el POS, a través de ACEMI, atenta contra el ordenamiento legal que prohíbe la realización de conductas contrarias a la libre competencia. Por lo tanto, tal circunstancia excede el ejercicio del derecho de asociación. 285.

Por tanto, contrario a lo manifestado por el recurrente, el Tribunal realizó el análisis frente a la presunta vulneración del derecho de asociación y encontró que, por la naturaleza de la información compartida, el hecho de la elaboración de una propuesta normativa no legitimaba las conductas contrarias a la competencia. Además, sustentó en debida forma, la decisión citada. 286.

En consecuencia, con base en lo expuesto, en el presente asunto, la Sala prohíja lo manifestado en sentencia del 25 de noviembre de 2019[109], criterio reiterado en la sentencia de 24 de septiembre de 2020[110], en un asunto similar al aquí analizado, en el cual se analizó si el derecho de asociación de EPS puede ser objeto de límites, al indicarse: […] Además, tampoco encuentra la Sala que la alegación sobre la realización de derecho de asociación al que aludió la EPS respalde el ejercicio de las conductas contrarias a la libre competencia por las cuales se le investigó y sancionó. Es claro, y así lo manifestó la SIC, que no todo intercambio de comunicación entre las EPS y su asociación gremial responde a una infracción que afecte este derecho, lo que tampoco cobija que “los agentes competidores de cualquier mercado podrían intercambiar información sobre sus políticas de precios y estructuras de costos, simplemente afirmando que tienen la intención de realizar un estudio microeconómico para evaluar de manera comparativa con otros países la evolución de un determinado sector” || Precisamente, lo que determinó la SIC es que la SOS EPS participó en conductas que restringieron y afectaron la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud y, concluyó, además, que indirectamente y con ocasión de tener conocimiento de los servicios, costos y procedimientos de sus competidoras se afectó la fijación de precios de manera indirecta. […] […] 335.

Respecto del argumento señalado, la Sala encuentra que en el testimonio de la doctora Mónica Uribe Botero se hace una relación general de la estructura del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia, del alcance y contenidos del POS, la suficiencia de la UPC y, por último, hizo una alusión general frente a la solicitud de información a ACEMI, por parte del MPS y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para contar con información frente a los datos de cada EPS para establecer la suficiencia de la UPC.

También reconoció que ACEMI estaba elaborando una propuesta regulatoria para ser presentada al MPS. 336. En relación con el testimonio referido, evidencia la Sala que el mismo no aporta un elemento de juicio adicional al debate ni permite desvirtuar lo probado en la actuación administrativa ni en sede judicial. Cabe recordar que la SIC, en los actos administrativos demandados, reconoce que el intercambio de información se dio en el marco de la construcción de una propuesta regulatoria por parte de ACEMI, pero lo que se cuestionó fue el tipo de información que se compartió y circuló entre las EPS, lo cual desbordaba los límites del derecho de asociación, como se analizó en el aparte VI.4.1.3.2. de esta providencia. […]” (Negrillas ajenas al texto original) 3.- Aunque en oportunidad anterior, en un asunto en que otra EPS solicitó la nulidad de las mismas resoluciones administrativas aquí demandadas, acompañé la sentencia que confirmó el fallo de primera instancia[111], desestimatorio de las pretensiones de la demanda, después de reexaminar el tema desde la óptica de la libre competencia en materia de servicios públicos, considero necesario salvar mi voto en el presente asunto.

A este respecto, resultan pertinentes las siguientes consideraciones: 3.1. La Constitución Política, en su artículo 48, otorga a la seguridad social el carácter de servicio público obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley, y correlativamente reconoce a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social, cuya efectividad debe garantizar el Estado.

Señala también esta norma que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley, y que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. El artículo 49 de ese mismo Estatuto prevé, por su parte, que la atención de la salud es un servicio público “a cargo del Estado” y que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la Salud.

Igualmente establece esta norma que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; así como establecer las políticas para la prestación de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control; y fijar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares en la materia y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

De otro lado, en el artículo 365 de la Constitución se dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Se agrega en esta disposición que los servicios públicos estarán sometidos al régimen que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo el Estado, en todo caso, la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Conforme a las normas antes citadas, es claro que la Constitución Política no optó por un modelo determinado de sistema de seguridad social en salud, pues no creó en efecto un sistema de carácter estrictamente público ni uno puramente privado. En ese orden, en ejercicio de sus facultades, el legislador, a través de la Ley 100 de 1993[112], estableció un modelo de seguridad social en salud que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del correspondiente servicio público, dentro del esquema de libre competencia y de libertad de empresa, pero bajo una estricta intervención estatal.

De lo dispuesto en los artículos 8, 153 y 154 de la dicha norma legal se advierte en efecto que la ley definió un sistema de libre concurrencia en la prestación del servicio público de salud que permite la participación del Estado y de los particulares en el mismo dentro del esquema de libertad de empresa, pues expresamente habilitó a empresas públicas y privadas para participar en esta actividad económica, y aseguró a los usuarios la libertad de escoger entre las Entidades Prestadoras de Salud (E.P.S.) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en la medida en que ello fuera posible según las condiciones de oferta de servicios.

Este sistema adoptado por la ley, en todo caso, se sujeta a la intervención del Estado “conforme a las reglas de competencia, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política”[113], normas superiores que se refieren a la seguridad social como servicio público y a la vez derecho irrenunciable, a la atención en salud como servicio también público, y a la facultad de intervención del Estado en la actividad económica de prestación de los servicios públicos, respectivamente.

El legislador, al diseñar el modelo de seguridad social en salud, según resulta de lo dicho, abrió unos espacios para la concurrencia privada en condiciones de libre competencia económica y de libertad de empresa, pero dejó en claro igualmente que el ejercicio de estas libertades sólo puede darse en el ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. 3.2.

La Corte Constitucional en distintos fallos se ha ocupado del tema, delimitando el contenido y alcance de las libertades referidas tratándose del servicio público de seguridad social en salud y del papel del Estado frente a ellas. En la Sentencia C-615 de 2002 precisó que en el Estado social de derecho la libertad económica -y las subsiguientes de empresa y de competencia- son consideradas base del desarrollo económico y social, por lo cual la Constitución Política, en su artículo 333, expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo.

No obstante, como todos los derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas, encontrando su límite en la misma Constitución, cuando señala esta disposición en el inciso final que “[l]a ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

Y a ello agregó que el instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa es la actividad estatal de intervención en la economía (art. 334 C.P.), la cual pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como ocurre en el caso de la prestación de los servicios públicos, los cuales están vinculados a la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Así mismo, destacó que, sin que esta sea la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución, en materia de prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta última libertad se define como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio.

Y puso de presente que el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia en tratándose de la prestación de servicios, pues la misma se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 C.P.).

En ese orden, como los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa[114].

Igualmente, en la Sentencia C-955 de 2007, la Corte Constitucional subrayó que, si bien es cierto que, tal como lo establece el artículo 365 Superior, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, el logro de las finalidades sociales que justifican su prestación no está totalmente librada a las condiciones del mercado, y que por ello, para asegurar el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado social de derecho (artículo 365 de la C.P.), y de lograr el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la C.P.), el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los servicios públicos.

De otro lado, en la Sentencia C-197 de 2012, dicha Corporación señaló que “La Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior), y por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales)”.

Y posteriormente, en la Sentencia C-263 de 2013, precisó que la intervención del Estado en la economía, en particular en el ámbito de los servicios públicos, está ligada al deber que en él recae de garantizar la realización efectiva de los postulados mínimos del Estado Social de Derecho, y apuntó que, en orden a cumplir dicho objetivo, con la Constitución de 1991 se da entrada a sujetos de distinta naturaleza (comunidades organizadas y/o particulares) habilitándolos para prestar servicios, pero bajo la regulación que para cada caso corresponde fijar al Legislador.

Es así como se garantiza, de una parte, que los agentes externos al Estado pueden ejercer sus libertades económicas dentro de la dinámica propia del mercado; y de otra, que se va a asegurar la prestación eficiente de servicios y a proteger los derechos de los usuarios bajo los límites constitucionales y legales trazados. Se puntualizó así mismo por la Corte Constitucional, que la regulación de los servicios públicos es entonces una de las formas de intervención del Estado en la economía, para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos.

De acuerdo con la Constitución Política, el régimen jurídico especial que debe definir el Legislador en materia de servicios públicos comprende, entre otros aspectos, las responsabilidades relativas a su prestación, la cobertura, calidad y financiación de los mismos, el régimen tarifario, y los deberes y derechos de los usuarios. Ahora bien, a pesar de que el legislador tiene amplio margen de configuración normativa del sistema de seguridad social en salud y que las libertades económicas no son derechos absolutos porque están limitados por el interés general, la ley no puede anular la libre concurrencia entre el Estado y los particulares en la prestación de ese servicio público, en tanto que corresponde al diseño mixto del sistema de salud previsto en la Constitución. A la luz del marco constitucional antes descrito y de los pronunciamientos que sobre el mismo ha efectuado la Corte Constitucional, es posible señalar que la libertad económica, que comprende la libre empresa y la libre competencia, aunque es desplegada en el ámbito de los servicios públicos, entre éstos el de salud, no se ejerce bajo las condiciones normales del mercado, pues está sometida a una estricta intervención de las autoridades públicas, en razón a la vinculación de éstos con la finalidad social del Estado, intervención que se concreta, de modo principal, en la regulación de tales servicios.

Así, como antes se indicó, la Constitución Política dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo, para la preservación de valores superiores, la misma Carta Política prevé la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención, dirigidos a garantizar la prestación eficiente de los servicios y a proteger los derechos de los usuarios. 3.3.

En el anterior contexto, es preciso destacar que el servicio público de seguridad social en salud es objeto de una regulación especial por parte del Estado, la cual se erige como un mecanismo de intervención en este sector. Uno de los ámbitos de esa regulación lo constituye, como antes se dijo, el de la cobertura del servicio. Precisamente, en tratándose de dicha materia, la Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 156 que (i) todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de Protección de la Salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud –POS-;

(ii) las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras, y están en la obligación de suministrar a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno, y (iii) por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (literales c), e) y f)).

En ese último sentido, en el artículo 182 ibídem se prevé que, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación UPC.

Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

El Plan Obligatorio de Salud es un elemento de especial relevancia en la regulación del servicio público de seguridad social en salud, en razón a su incidencia en la UPC reconocida a las empresas promotoras de salud y, consecuentemente, en la tarifa que se cobra a los usuarios. Conforme al artículo 162 ibídem, el Sistema General de Seguridad Social en Salud crea las condiciones para que, tanto los afiliados al régimen subsidiado de salud como los afiliados al régimen contributivo de salud, puedan acceder a un plan obligatorio de salud, el cual “[…] permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan […]”.

La definición del contenido, la modificación y actualización del Plan Obligatorio de Salud, así como la definición de los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del POS, y la fijación de la Unidad de Pago por Capitación, se asignó en la Ley 100 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículos 162 y 172), funciones éstas que luego se atribuyeron a la Comisión de Regulación en Salud a través de la Ley 1122 de 2007[115] (art. 7).

Luego de la supresión de este último organismo, ordenada en el Decreto 2560 de 2012, las funciones citadas se encuentran a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social (art. 26). El Plan Obligatorio de Salud, que se encuentra regulado en distintos Decretos, Acuerdos y Resoluciones expedidos por las entidades antes mencionadas, corresponde al conjunto de servicios de atención a que tiene derecho todo afiliado al régimen contributivo o subsidiado, en caso de necesitarlo, y se compone de las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos, para la atención de cualquier grupo poblacional y para todas las patologías, de conformidad con las coberturas señaladas en dichos actos.

Es claro, a partir de lo señalado, que la definición de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud constituye una expresión de la regulación del servicio público de seguridad social reservada por mandato constitucional al Estado, a la cual se deben someter los agentes que concurren en la prestación del mismo. En relación con este elemento del servicio público no hay margen para la libre competencia, puesto que se trata de un aspecto que es previamente definido por el Gobierno Nacional. 3.4.

En los actos administrativos demandados en el presente proceso la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó, entre otras, a la demandante, por incurrir en conductas contrarias a la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud, de conformidad con el Decreto 1663 de 1994; en particular, por compartir información con otras EPS acerca de los servicios que consideraba como incluidos o excluidos del POS, para llegar a consensos con aquellas sobre dicha materia.

En criterio de la entidad demandada, la existencia de “zonas grises” o de indefinición respecto de las coberturas del POS constituye un elemento que propicia la competencia entre los prestadores del servicio (en la medida en que, si se consideraba determinado procedimiento o servicio como parte del POS, la EPS podría ofrecerlo y tener más afiliados), de suerte que el intercambio de información y la celebración de acuerdos sobre tal aspecto es una conducta que tiene como objeto o efecto distorsionar el mercado, siendo entonces merecedora de reproche.

En la sentencia de la cual me aparto la mayoría avaló la posición de la entidad demandada, con el argumento que “[…] dicha información resulta sensible, corresponde al resorte interno de cada EPS, pues ante la incertidumbre de si dichos procedimientos se encuentran o no incluidos en el POS, estas tendrían la oportunidad de competir para tener más afiliados aprovechando la denominada «zona gris» del POS y ofrecer aquellos que, por ejemplo, otras consideran excluidos del mismo […]”.

En criterio de la mayoría, en efecto, la existencia de una «zona de gris» o de indefinición de los procedimientos y servicios incluidos o no en el POS, precisamente le permitiría a las EPS competir frente a los servicios que ofrecería a sus afiliados, por lo que “[…] cualquier acuerdo tendiente a estandarizar aquellos procedimientos o servicios respecto de los que existe duda, sería contrario a la competencia […]”.

A mi juicio, claramente, el anterior entendimiento desconoce que, como antes se explicó, la libre competencia, en tratándose del servicio público de salud, no se ejerce bajo las condiciones normales del mercado, sino bajo una estricta intervención estatal; expresada, entre otros instrumentos, en la regulación especial de dicho servicio, definiendo previamente la cobertura que los distintos agentes que concurren en su prestación deben ofrecer y garantizar a sus usuarios, sin que en ese aspecto haya espacio para la libre iniciativa privada.

La libre competencia implica que un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo de igualdad de condiciones, pongan sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios; sin embargo, el ámbito en que ésta se ejerce no se circunscribe a aspectos que el Estado se reserva y que en consecuencia regula, como el referido a la cobertura (bienes y servicios previamente definidos en el POS), sino a otros distintos, como serían, por ejemplo, la calidad, eficiencia u oportunidad en la prestación del servicio público.

En otros términos, la libre competencia se restringe a los ámbitos en los que no existe intervención del Estado, de modo que lo que éste se reserva para sí no puede ser objeto de la misma. Ahora bien, si existen fallas en la regulación del servicio público causantes de “zonas grises” en los contenidos del POS, y ellas distorsionan el mercado, lo que corresponde al Gobierno Nacional es corregirlas, en orden a asegurar una prestación eficiente del servicio, pero de ello no se puede deducir que se abra un espacio para la libre competencia. A mi juicio, la insuficiencia o los defectos de la regulación gubernamental no son elementos que estructuren la libre competencia en el servicio público de salud.

En este orden, si el manejo de la información en torno a los servicios que se consideran incluidos o no en el POS no constituye un elemento de la libre competencia, no es lógico inferir que la conducta desplegada en ese sentido por la demandante constituya un acto que tenga como objeto o efecto restringirla, como se concluyó en los actos acusados y por la mayoría de la Sala.

En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- |[1] Tanto |25-000-23-24-000|CARLOS ENRIQUE |SENTENCI|12.ABR.2| |en la |-2012-00788-01 |MORENO RUBIO |A |018 | |Sección | | | | | |Quinta, en| | | | | |descongest| | | | | |ión de la | | | | | |Sección | | | | | |Primera, | | | | | |así como | | | | | |por esta | | | | | |Sala de | | | | | |Decisión, | | | | | |se han | | | | | |resuelto | | | | | |los | | | | | |procesos | | | | | |del cuadro| | | | | |que más | | | | | |adelante | | | | | |se cita. | | | | | |Los | | | | | |procesos | | | | | |ahí | | | | | |relacionad| | | | | |os, | | | | | |guardan | | | | | |identidad | | | | | |fáctica y | | | | | |jurídica –| | | | | |mismos | | | | | |actos | | | | | |administra| | | | | |tivos | | | | | |demandados| | | | | |y misma | | | | | |entidad | | | | | |demanda-, | | | | | |los cuales| | | | | |a pesar de| | | | | |no tener | | | | | |contenido | | | | | |idéntico | | | | | |por no | | | | | |alegarse | | | | | |en todos | | | | | |los mismos| | | | | |cargos de | | | | | |nulidad, | | | | | |lo cierto | | | | | |es que los| | | | | |cargos | | | | | |alegados | | | | | |en las | | | | | |demandas | | | | | |se han | | | | | |resuelto | | | | | |por | | | | | |reiteració| | | | | |n de los | | | | | |criterios | | | | | |jurisprude| | | | | |nciales de| | | | | |la | | | | | |Corporació| | | | | |n, | | | | | |respecto | | | | | |de cada | | | | | |asunto | | | | | |planteado.| | | | | | | | | | | |ALIANSALUD| | | | | |EPS | | | | | |COMPENSAR |25-000-23-24-000|ALBERTO YEPES |SENTENCI|19.JUL.2| |EPS |-2012-00576-01 |BARREIRO |A |018 | |SALUDCOOP |25-000-23-24-000|CARLOS ENRIQUE |SENTENCI|19.JUL.2| |EPS |-2012-00690-01 |MORENO RUBIO |A |018 | |SOS EPS |25-000-23-24-000|NUBIA MARGOTH |SENTENCI|25.NOV.2| | |-2012-00679-02 |PEÑA GARZÓN |A |019 | |SALUD |25-000-23-24-000|ROBERTO AUGUSTO |SENTENCI|30.JUL.2| |TOTAL EPS |-2012-00662-01 |SERRATO VALDÉS |A |020 | |COMFENALCO|25-000-23-24-000|ROBERTO AUGUSTO |SENTENCI|24.SEP.2| |ANTIOQUIA |-2012-00527-01 |SERRATO VALDÉS |A |020 | [2] Fls. 1 - 46 Cdno. 1 Tribunal [3] “Artículo 3º.

Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto-ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.” [4] “Artículo 5º.

Acuerdos contrarios a la libre competencia. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas: 1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas. […] 8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo. […] 10.

Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. […]”. [5] “Por el cual se reglamenta el parágrafo 2° del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto-ley 1298 de 1994”. [6] “Artículo 4º.

Prohibición a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito”. [7] Demanda. Folio 17 del Cuaderno 1 del Tribunal. [8] “[e]l Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones de profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales […]”. [9] Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Sentencia de 30 de julio de 2004. Radicación. 13110. C.P. Ligia López Díaz. [10] Folio 26 Cuaderno 1 Tribunal. Hace referencia a la Tabla 7. Muestra de Procedimientos de Consenso. Folio 111. Resolución 46111 de 2011. Documento obrante en el Cuaderno Público No. 38, Folio 8769 Expediente Administrativo. [11] Folios 305 a 393 del Cuaderno 1 del Tribunal. [12] Manual de Procedimiento e Intervenciones para el Plan Obligatorio de Salud – Régimen Contributivo (MAPIPOS) [13] Alison and Sufrin.

EC Competition Law. Oxford University Press. Segunda Edición 2004. P 188. [14] En el citado artículo se establece que son contrarios a la competencia aquello acuerdos o consensos “entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo”. [15] Manual de Procedimiento e Intervenciones para el Plan Obligatorio de Salud – Régimen Contributivo (MAPIPOS) [16] Folio 365 y ss Cuaderno 1 del Tribunal.

Contestación de la demanda. “Correo de noviembre 7 de 2007, de Sandra Marcela Camacho Rojas, Directora Médica de ACEMI, dirigido a los delegados de las EPS agremiadas. Uno de los apartes del mencionado correo señala: “Apreciados señores, “1. De acuerdo con lo establecido por la Junta directiva del pasado viernes, les solicito aclarar el reporte realizado al MPS y ACEMI en el archivo no POS (CTC y TUT) de acuerdo con las instrucciones que se adjunta.

Así mismo les estamos enviando el gasto per cápita calculado a partir de los archivos recibidos, en donde se observa bastante heterogeneidad en el indicador de gasto per cápita de este rubro, lo cual motiva la presente (sic) solicitud. (…)” […] [17] Obtenido durante la visita administrativa realizada a SALUD TOTAL por parte de la SIC.

El análisis en la Resolución demandada se hizo frente a los correos recolectados en la EPS SALUD TOTAL y, con base en ellos, y las demás pruebas que daban cuenta que idénticos correos habían sido remitidos a todas las EPS agremiadas, incluida COMFENALCO ANTIOQUIA, se podía establecer la existencia de la conducta reprochada. [18] Folio 376 reverso del Cuaderno 1 del Tribunal. [19] Folios 637 a 657 del Cuaderno 2 del Tribunal. [20] Folio 645 del Cuaderno 2 del Tribunal. [21] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sentencia de 16 de septiembre de 2010, expediente No. 2007-00011-02, Magistrado Ponente, doctor: Carlos Enrique Moreno Rubio.

Demandante: Transportes Bermúdez S.A., reiterada en sentencia del 27 de mayo de 20134, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, Magistrada Ponente: Ana María Correa Ángel, Rad. 2500-23-24-000-2012-00576-00, demandante: Caja de Compensación Familiar – COMPENSAR EPS, demandada: SIC. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Radicación número: 25000- 23-24-000-2012-00576-01, Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – COMPENSAR EPS, Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC, y Sección Quinta, Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00788-01, Actor: ALIANSALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. [23] Folios 665 a 686 del Cuaderno 2 del Tribunal. [24] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia de 25 de mayo de 2005, Expediente No. 1.632. M.P.: Enrique Arboleda Perdomo. [25] Folio 688 del Cuaderno 2 del Tribunal. [26] Folio 20 del Cuaderno 1 del Consejo de Estado. [27] Folio 11 del Cuaderno 1 del Consejo de Estado. [28] La Sic refirió los siguientes procesos en los que se profirió fallo: |ALIANSALUD |25-000-23-24-000|CARLOS |SENTENCIA |12.ABR.201| |EPS |-2012-00788-01 |ENRIQUE | |8 | | | |MORENO RUBIO | | | |COMPENSAR |25-000-23-24-000|ALBERTO YEPES|SENTENCIA |19.JUL.201| |EPS |-2012-00576-01 |BARREIRO | |8 | |SALUDCOOP |25-000-23-24-000|CARLOS |SENTENCIA |19.JUL.201| |EPS, |-2012-00690-01 |ENRIQUE | |8 | |CAFESALUD | |MORENO RUBIO | | | |E.P.S Y | | | | | |CRUZBLANCA | | | | | |E.P.S | | | | | [29] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [30] Artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera, Sentencia de 12 de septiembre de 2019, rad. 25000-23-24-000-2011- 00494-01, C. P. Nubia Margoth Peña Garzón, actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia de 8 de febrero de 2018, rad. 25000-23-24-000-2008-00045- 02, C. P. Rocío Araújo Oñate, actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta, Sentencia de 10 de mayo de 2018, rad. 25000-23-24-000-2009-00353- 01, C. P. Rocío Araújo Oñate, actor: Chevron Petroleum Company. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia del 18 de agosto de 2011, Radicación número: 11001-03-24- 000-2007-00013-01. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [35] Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 29 de septiembre de 2009.

Rad. 11001-03-15-000-2003-00442-01. M.P. [36] Al respecto, se encuentran las sentencias proferidas por la Sección Primera de esta Corporación del 14 de febrero de 2013 y 15 de septiembre de 2015. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 23 de agosto de 2012, Rad. 25000-23-24-000-2004- 01001-01, MP.

María Elizabeth García González. [38] Folio 162 reverso Cuaderno 1 del Tribunal. [39] Folios 406 del cuaderno 1 del Tribunal donde se remiten, en medio magnético, 46 cuadernos públicos y 2 cuadernos reservados de la actuación administrativa. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de noviembre de 2014.

Radicado: 150012333000-2013- 00254-01. M.P. María Elizabeth García González. Actor: Estación de Servicio Villa del Río Ltda. y otros. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia del 18 de agosto de 2011, Radicación: 11001-03-24-000- 2007-00013-01. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Ver también: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 5 de diciembre de 2019. Radicación: 2012 – 00295. M.P.: doctor Oswaldo Giraldo López. Actora: Sociedad Bugueña de Aseo S.A. E.S.P. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 25 de noviembre de 2019. Radicación: 11001-03-24-000-2012- 00679-02.

M.P.: Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. Actora: Entidad Promotora de salud Servicio Occidental de Salud S.A. – SOS. [42] Consejo de Estado - Sala Plena. Sentencia de 29 de septiembre de 2009. Expediente núm. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). C.P. Susana Buitrago Valencia. [43] Folio 48 y ss Cuaderno 1 del Tribunal. Resolución 46111 de 2011, páginas 185 a 187 de la versión pública. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 25 de noviembre de 2019. Rad: 11001-03-24-000-2012- 00679-02. Magistrada Ponente: Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. Actora: Entidad Promotora de salud Servicio Occidental de Salud S.A. – SOS. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de julio de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012-00662- 01.

Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Salud Total EPS. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012-00527-01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle EPS – COMFENALCO VALLE.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. [46] Ruta de ubicación: Unidad de DVD RW (D:)09-21413. _CUADERNO 1 CD3F317_ACEMI. SIC CORREOS SELECCIONADOS POR SIC_0712009_DIMEDICA_RE CARTA (fl. 118. CD_Cuaderno Reservado) [47] Folio 48 y ss Cuaderno 1 del Tribunal. Resolución 46111 de 2011, páginas 185 a 187 de la versión pública. [48] Ibidem. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 25 de noviembre de 2019. Rad: 11001-03-24-000-2012- 00679-02. M.P.: Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. Actora: Entidad Promotora de salud Servicio Occidental de Salud S.A. – SOS. “[…] el envío del correo electrónico del 5 de diciembre de 2008, que fue remitido por la ACEMI a sus asociados, entre estos, la EPS apelante.

Este último hecho también la involucra en la actuación por el contexto de las actividades objeto de la investigación, las cuales no resultan separables por las condiciones asumidas por las EPS investigadas, que accedieron al envío de información y asintieron en las orientaciones dadas por la ACEMI, frente a los consensos logrados.[…] Por lo precedente, no le asiste la razón a la parte apelante al considerar como fecha de conteo del término de caducidad, […] porque dada la naturaleza de la infracción, que implicó la realización de actos positivos continuados de doble dirección para examinar la afectación al mercado de salud, resultaba insuficiente para la autoridad de vigilancia restringirse a uno solo de los eventos que encontró para estructurar las trasgresiones investigadas en tanto, como lo explicó en el auto de formulación de cargos, se requirió de un examen complejo por ser una conducta continuada y no evidenciada sino a través del contexto de las pruebas recopiladas que daban cuenta del escenario de infracción en el que se movían ciertos asuntos tratados por conducto de la ACEMI con las EPS miembros que desbordaban el propósito de asociación y cooperación en el que se amparan.” (Resaltado de la Sala) [50] Resolución 46111 de 2011 en la hoja N° 186 de la versión pública.

En esta la SIC afirmó que éste constituía el “último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el estudio de suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008”. [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de julio de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012-00662- 01.

Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Salud Total EPS. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012-00527-01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle EPS – COMFENALCO VALLE.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. [52] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de julio de 2019. Radicación 25000-23-24-000-2012- 00509-01. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. [53] Ibidem. [54] Cfr. Cita ibidem. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 12 de diciembre de 2019. Radicación 25000-23-24-000- 2009-00249-01. C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 14 de abril de 2016. Radicación 25000-23-24-000-2008- 00265-01. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso. [57] Informe Motivado que reposa en el expediente administrativo allegado en 49 CDs al expediente.

Folio 406 del Cuaderno 2 del Tribunal. [58] Análisis efectuado en el punto 6.2 de la Resolución 46111 de 2011, folios 70 a 139 de la versión reservada de dicha resolución. Folios 48 a 183 del Cuaderno 1 del Tribunal. [59] Páginas 51 y 52 del Informe Motivado. Página 72 de la Resolución 46111 de 2011 versión pública. Folio 48 a 183 del Cuaderno 1 del Tribunal. [60] Página 53 del Informe Motivado.

Página 72 de la Resolución 46111 de 2011 versión pública. Folio 48 a 183 del Cuaderno 1 del Tribunal. [61] Documento obrante en el Cuaderno Público No. 38, Folio 8769 del Expediente Administrativo. Allegado en 49 CDs al expediente. Folio 406 del Cuaderno 2 del Tribunal. [62] Página 55 del Informe Motivado. Referencia SIC a folio 73 de la Resolución 46111 de 2011 versión pública.

Folio 48 a 183 del Cuaderno 1 del Tribunal. [63] Ídem. [64] Folios 141 y 142 de la Resolución 46111 de 2011 versión pública. Folio 48 a 183 del Cuaderno 1 del Tribunal. No se trascribe la Tabla en tanto contiene valores que son reservados y que se encuentran ocultos en la versión pública de la Resolución 46111 de 2011. [65] Folios 105 y 106 de la versión pública de la Resolución 46111 de 2011. [66] Referidas a lo largo de esta providencia. [67] La Ley 100 de 1993 establece, entre otras cosas, que todo ciudadano debe participar en el SGSSS (literal b) del artículo 156), que éste debe garantizar el acceso a los servicios de salud en todos los niveles de atención, y que los servicios de salud a los que se garantizará el acceso están definidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS.

El POS será definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en coordinación con el Ministerio de la Protección Social, según el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. [68] La competencia para definir el valor de la UPC está en cabeza del CNSSS, según el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993. [69] Folios 33 a 35 de la providencia de primera instancia. Folios 653 a 654 del Cuaderno 2 del Tribunal. [70] Argumentos referidos en los numerales 7-9, 19, 26, 28, 33 y 36 – 39 de esta providencia. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 30 de julio de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012-00662- 01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Salud Total EPS. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020.

Rad: 25000-23-24-000-2012-00527-01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle EPS – COMFENALCO VALLE. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. [72] Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 2010. [73] Corte Constitucional. Sentencia C-865 de 2004. M.P.: Rodrigo Escobar Gil [74] Corte Constitucional.

Sentencia C-815 de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [75] Sin especificar cuáles. [76] Resolución 46111 de 2011. Hojas 102 a 105 de la versión reservada. [77] Referencia original de la cita. “Ver Resolución 6839 de 2009” [78] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 25 de noviembre de 2019. Radicado: 11001-03-24-000- 2012-00679-02.

Magistrada Ponente: Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. Actora: Entidad Promotora de salud Servicio Occidental de Salud S.A. – SOS. [79] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012- 00527-01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle EPS – COMFENALCO VALLE.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. [80] Resolución sancionatoria 46111 de 2011. Hoja N° 105. Folio 108 del Cuaderno de Anexos. [81] Folio 653 Cuaderno 1 del Tribunal. Sentencia de primera instancia. [82] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 25 de noviembre de 2019.

Rad: 11001-03-24-000-2012- 00679-02. M.P.: Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. Actora: Entidad Promotora de salud Servicio Occidental de Salud S.A. – SOS. [83] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012- 00527-01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle EPS – COMFENALCO VALLE.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. [84] «El proceso administrativo se remitió a este proceso en medio digital y según la revisión de los CD que guardan copia del expediente administrativo consta de Cuaderno Públicos (49) Cuadernos públicos, 2 Cuadernos Reservados (2), las declaraciones tomadas a los representantes legales de las EPS investigadas, los testimonios de funcionarios de ACEMI, del Ministro de la Protección Social, los archivos de correos y otros documentos seleccionados por las SIC, los documentos aportados en las visitas realizadas a varias EPS, entre otros.

También de los documentos solicitados y aportados por las Investigadas. Todas estas pruebas se pueden consultar en los archivos magnéticos que obran a los folios 100, 101, 118 y 119 del Cuaderno 1 del expediente, en las copias de algunos documentos impresos en el Cuaderno de Antecedentes.» [85] “[…]

ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba […]”. [86] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de abril de 2018.

Rad.:2018 – 00854 (AC). M. P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. [87] Folios 576 a 607 Carpeta 3 digital. Folio 406 Cuaderno 2 del Tribunal. [88] «Artículo 3º. Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto-ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.» [89] «Artículo 5º.

Acuerdos contrarios a la libre competencia. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas: 1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas. […] 8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo. […] 10.

Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. […]». [90] “Por el cual se reglamenta el parágrafo 2° del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto-ley 1298 de 1994”. [91] “Artículo 4º.

Prohibición a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito”. [92] Folios 2896 a 2943 Carpetas 12 y 13 digitales. Folio 406 del Cuaderno 2 del Tribunal. [93] Folios 4398 a 4403 Carpeta 18 digital Folio 406 del Cuaderno 2 del Tribunal. [94] Folios 4431 a 4456 Carpeta 18 digital Folio 406 del Cuaderno 2 del Tribunal. [95] Folios 7917 a 7922 Carpeta 33 digital Folio 406 del Cuaderno 2 del Tribunal. [96] Folios 48 a 183 Cuaderno 1 del Tribunal. [97] Documento obrante en el Cuaderno Público No. 39, Folios 9035 a 9179.

Expediente Administrativo. Folio 408 Cuaderno 2 del Tribunal. [98] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de julio de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012-00662- 01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Salud Total EPS. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012-00527-01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle EPS – COMFENALCO VALLE. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. [99] Allegados al expediente en 49 CDs obrantes a folio 408 del Cuaderno 2 del Tribunal. [100] Numeral 2.1.5. de la Resolución 69842 de 31 de diciembre de 2009. folio 408 del Cuaderno 2 del Tribunal. [101] Folios 48 a 183 Cuaderno 1 del Tribunal.

Páginas 195 y 196 de la Resolución 46111 de 2011. Versión pública. [102] Idem. [103] Ibidem. [104] Artículo aplicable y que se encontraba vigente para la época en la que se dio el trámite de la actuación administrativa. “ARTÍCULO 219. PETICION DE LA PRUEBA Y LIMITACION DE TESTIMONIOS. […] El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba.

El auto del juez no tendrá recurso alguno, pero el superior podrá citar de oficio a los demás testigos, conforme a lo previsto en los artículos 180 y 361.” [105] Entre otros apartes, se pueden mencionar las referencias en las páginas102 a 105 de la Resolución 46111 de 2011 y 60, 69, 70 y 81 de la Resolución 65116 de 2011. [106] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020. Rad: 25000-23-24-000-2012- 00527-01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle EPS – COMFENALCO VALLE. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. [107] La Ley 100 de 1993 establece, entre otras cosas, que todo ciudadano debe participar en el SGSSS (literal b) del artículo 156), que éste debe garantizar el acceso a los servicios de salud en todos los niveles de atención, y que los servicios de salud a los que se garantizará el acceso están definidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS.

El POS será definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en coordinación con el Ministerio de la Protección Social, según el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. [108] La competencia para definir el valor de la UPC está en cabeza del CNSSS, según el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993. [109] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 25 de noviembre de 2019. Radicado: 11001-03-24-000- 2012-00679-02. Magistrada Ponente: Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. Actora: Entidad Promotora de salud Servicio Occidental de Salud S.A. – SOS. [110] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020.

Rad: 25000-23-24-000-2012- 00527-01. Magistrado Ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Actora: Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle EPS – COMFENALCO VALLE. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. [111] Sentencia de 25 de noviembre de 2019, proferida en el proceso con radicado núm. 25000 2324 000 2012 00679-02, Demandante: Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud – SOS, Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [112] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [113] Ley 100 de 1993, art. 154. [114] En ese mismo sentido, en la sentencia C-616 de 2001, la Corte Constitucional resaltó que: “[…] Cuando se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la salud en particular (CP arts. 48, 49) […]”.

En términos de la Corte Constitucional, “ […] La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado Social de Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y por tratarse de una actividad, en la que se manejan dineros del Sistema General de Salud por entidades privadas (EPS), el control estatal preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados. […]” (Resaltado ajeno al texto original) En la misma línea, en la sentencia C-516 de 2004, dicha Corporación afirmó: “[…] Ahora bien, la Constitución dispone que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

Además, de manera complementaria, establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero es enfática en señalar que en todo caso el ente estatal mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. || Ese esquema mixto ha de desarrollarse al amparo de los principios que rigen la seguridad social, es decir, eficiencia, universalidad y solidaridad, por cuanto los sistemas de seguridad social fueron concebidos siguiendo lineamientos distintos a los que configuran la seguridad individual o privada.

En ellos la empresa o entidad encargada de su prestación no tiene como prioridad el criterio de eficiencia económica ni la necesidad de ampliarse financieramente a largo plazo, sino que se adoptó una perspectiva que afirmaba ante todo la importancia de lo social. Y es el Estado a quien corresponde hacer efectivo ese cometido, para lo cual se le asigna la dirección, coordinación y control del Sistema. || Lo anterior es un claro desarrollo del modelo de Estado Social de Derecho, en el cual el intervencionismo estatal en materias como la seguridad social se explica en la medida en que ese servicio público está a su cargo y es quien debe asumir su prestación, ya sea directamente o a través de entidades privadas.

Ello explica la intensidad del intervencionismo estatal en la seguridad social, que pretende superar la tensión existente entre los intereses privados, presentes en el seno las empresas y el interés general comprometido en esa actividad, mucho más cuando de lo que se trata es precisamente de la prestación de un servicio básico para la sociedad que hace efectivo el derecho irrenunciable que tienen todos los habitantes”. [115] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”