13001-33-31-004-2012-00238-01 — Consejo de Estado

13001-33-31-004-2012-00238-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-11-06

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Agencia De Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian

De qué trata

Síntesis: [E]s una realidad que la factura que soportó la declaración de importación de 27 de enero de 2007 y la factura real de la operación de comercio exterior eran distintas. Y, ante dicha irregularidad, la DIAN procedió a cancelar acto de levante, mediante Resolución 245-1892 de 17 de septiembre de 2009 y, posteriormente, adelantó el trámite de aprehensión y decomiso respectivo que culminó con los actos sancionatorios cuestionados. En ejercicio de su facultad de fiscalización y control, la DIAN indagó con el proveedor TRANSAUTOMOBILE la veracidad de la operación de comercio, identificando que, materialmente, la misma carecía de soportes. Concretamente, el Cónsul de Colombia en Bruselas (Bélgica) remitió a la entidad aduanera las respuestas emitidas por la sociedad belga al jefe del Grupo RILO e Intercambio de Información, anexando la verdadera factura comercial nro. 674 de 28 de diciembre de 2012 […] Así fue como la entidad demandada se percató que la factura utilizada como documento soporte de la importación de ese vehículo, no correspondía con la operación de comercio exterior declarada en cuanto al precio y comprador y, en consecuencia, la mercancía se encontraba en el territorio nacional de forma ilegal. En ese orden de ideas, la Administración ordenó su aprehensión y dado que la medida que no pudo materializarse, aplicó la sanción consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, […] Cabe recordar que las personas que introducen mercancía extranjera al territorio aduanero nacional se encuentran obligadas a presentar las respectivas Declaraciones de Importación ante la autoridad aduanera, a efectuar el pago de los tributos correspondientes y a atender los requerimientos de la autoridad aduanera. Precisamente, el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999 establece el momento en que nace la obligación aduanera y fija el alcance de esta, señalando que comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar, la conservación de los documentos que soportan la operación, y en general, el cumplimiento de las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes. […] De lo anterior se infiere que la descripción de la mercancía en el formulario de la declaración de importación debe hacerse de forma detallada, y en el diligenciamiento de la casilla correspondiente a «descripción mercancías»; se debe identificar la mercancía con los elementos que las caracterizan, indicando, cuando sea del caso según la mercancía de que se trate, valor, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las tipifique y singularice. Aunado a ello, la factura comercial, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Decreto 2685 de 1999, «deberá expresar el precio efectivamente pagado o por pagar directamente al vendedor y deberá ser expedida por el vendedor o proveedor de la mercancía». Es con fundamento en lo anterior que el demandante se equivoca cuando afirma que, antes del 17 de septiembre de 2008, la falsedad de los documentos soporte no era una causal de aprehensión y decomiso pues, por el contrario, tal conducta ya había sido reglada por los numeral 1.25 y 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685, vigentes al momento de los hechos, que refieren a ese escenario. En el caso concreto se daban todos los supuestos para la materialización de las mencionadas causales (preexistentes al momento de configuración de los hechos), dado que los soportes utilizados para describir las mercancías contenían […] errores.ADUANERO / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA EN MATERIA ADUANERA - Término / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD - Inicia cuando la DIAN tiene conocimiento del hecho sancionable / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA EN MATERIA ADUANERA - No configuración[E]s necesario desestimar el cargo, por cuanto la DIAN inició la actuación administrativa oportunamente, si se tiene en cuenta que: i) para identificar la presunta falta, fue menester efectuar una serie de gestiones administrativas, y que ii) el requerimiento especial aduanero fue notificado antes del término de tres años contado a partir del momento en que tuvo conocimiento efectivo de la comisión de la infracción. La Sala no desconoce que el 27 de enero de 2007 la sociedad demandante presentó la declaración de importación, pero lo cierto es que esa declaración estaba amparada por una presunción de veracidad que fue desvirtuada probatoriamente por la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena luego de efectuar una serie de gestiones administrativas, que culminaron con la expedición del auto de apertura de investigación nro. 51441 de 15 de diciembre de 2008. Precisado lo anterior, en el expediente administrativo se encuentra el exhorto remitido por la DIAN al consulado de Bruselas - Bélgica, mediante el cual solicitó a la empresa extranjera TRANSAUTOMOBILE, respectivamente, verificar la autenticidad de la factura 557 de 4 de enero de 2007. Con fundamento en la respuesta obtenida con la pesquisa, la DIAN advirtió que las facturas comerciales aportadas por la demandante como soportes de las declaraciones de importación no concordaban con las que el proveedor en el exterior expidió en su oportunidad, hecho que pone en evidencia que tales documentos no son los que sustentaron las operaciones mercantiles en las que la actora adquirió los vehículos importados, y que motivo el ejercicio de las funciones de control de la DIAN. […] En ese orden de ideas, la DIAN ejerció la acción oportunamente dado que la División de Fiscalización Aduanera conoció efectivamente de los hechos el 15 de diciembre de 2008, e inicio la actuación administrativa el 24 de diciembre de 2010 a través del requerimiento Especial Aduanero No. 000388 (notificado por correo certificado de 28 de diciembre de 2010). Ciertamente, la sanción impuesta en el presente caso (artículo 503 del Estatuto Aduanero) tiene como sustento la configuración de una de las causales que dan lugar a la aprehensión de la mercancía y que están previstas en el artículo 502 ibídem, razón por la que el momento de identificación de esa causal, da inicio al conteo señalado en el artículo 478 ibídem.INTERMEDIACIÓN ADUANERA - Naturaleza / SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA - Responsabilidad / AGENCIAS DE ADUANAS - Responsabilidad[L]a intermediación aduanera es una actividad fundamental y decisiva en materia de operaciones de comercio exterior, cuyas responsabilidades están acorde con su importante labor de colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos. […] Adicionalmente, la Sala considera que la intervención más trascendental durante el trámite de la importación es la de las sociedades de intermediación aduanera, que adelantan todo el procedimiento de declaración, a nombre y por encargo de los importadores, atestando la veracidad de la información.

ADUANERO / MERCANCÍA - Aprehensión y decomiso / DECOMISO - Causales de los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - Facultad para aprehender y decomisar la mercancía que no corresponda con los documentos que soportan la operación de comercio / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA - Por no corresponder con la descripción declarada / DECOMISO DE MERCANCÍA - Por no corresponder con la descripción declarada / DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Documentos soporte: no existe correspondencia con la factura / DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Inexactitud con factura de compra / IMPORTACIÓN DE VEHÍCULO - Existencia de facturas disímiles o diferentes / OBLIGACIÓN ADUANERA – Responsables / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]s una realidad que la factura que soportó la declaración de importación de 27 de enero de 2007 y la factura real de la operación de comercio exterior eran distintas.

Y, ante dicha irregularidad, la DIAN procedió a cancelar acto de levante, mediante Resolución 245-1892 de 17 de septiembre de 2009 y, posteriormente, adelantó el trámite de aprehensión y decomiso respectivo que culminó con los actos sancionatorios cuestionados. En ejercicio de su facultad de fiscalización y control, la DIAN indagó con el proveedor TRANSAUTOMOBILE la veracidad de la operación de comercio, identificando que, materialmente, la misma carecía de soportes.

Concretamente, el Cónsul de Colombia en Bruselas (Bélgica) remitió a la entidad aduanera las respuestas emitidas por la sociedad belga al jefe del Grupo RILO e Intercambio de Información, anexando la verdadera factura comercial nro. 674 de 28 de diciembre de 2012 […] Así fue como la entidad demandada se percató que la factura utilizada como documento soporte de la importación de ese vehículo, no correspondía con la operación de comercio exterior declarada en cuanto al precio y comprador y, en consecuencia, la mercancía se encontraba en el territorio nacional de forma ilegal.

En ese orden de ideas, la Administración ordenó su aprehensión y dado que la medida que no pudo materializarse, aplicó la sanción consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, […] Cabe recordar que las personas que introducen mercancía extranjera al territorio aduanero nacional se encuentran obligadas a presentar las respectivas Declaraciones de Importación ante la autoridad aduanera, a efectuar el pago de los tributos correspondientes y a atender los requerimientos de la autoridad aduanera.

Precisamente, el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999 establece el momento en que nace la obligación aduanera y fija el alcance de esta, señalando que comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar, la conservación de los documentos que soportan la operación, y en general, el cumplimiento de las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes. […] De lo anterior se infiere que la descripción de la mercancía en el formulario de la declaración de importación debe hacerse de forma detallada, y en el diligenciamiento de la casilla correspondiente a «descripción mercancías»; se debe identificar la mercancía con los elementos que las caracterizan, indicando, cuando sea del caso según la mercancía de que se trate, valor, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las tipifique y singularice.

Aunado a ello, la factura comercial, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Decreto 2685 de 1999, «deberá expresar el precio efectivamente pagado o por pagar directamente al vendedor y deberá ser expedida por el vendedor o proveedor de la mercancía». Es con fundamento en lo anterior que el demandante se equivoca cuando afirma que, antes del 17 de septiembre de 2008, la falsedad de los documentos soporte no era una causal de aprehensión y decomiso pues, por el contrario, tal conducta ya había sido reglada por los numeral 1.25 y 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685, vigentes al momento de los hechos, que refieren a ese escenario.

En el caso concreto se daban todos los supuestos para la materialización de las mencionadas causales (preexistentes al momento de configuración de los hechos), dado que los soportes utilizados para describir las mercancías contenían […] errores. ADUANERO / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA EN MATERIA ADUANERA – Término / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD - Inicia cuando la DIAN tiene conocimiento del hecho sancionable / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA EN MATERIA ADUANERA – No configuración [E]s necesario desestimar el cargo, por cuanto la DIAN inició la actuación administrativa oportunamente, si se tiene en cuenta que: i) para identificar la presunta falta, fue menester efectuar una serie de gestiones administrativas, y que ii) el requerimiento especial aduanero fue notificado antes del término de tres años contado a partir del momento en que tuvo conocimiento efectivo de la comisión de la infracción. La Sala no desconoce que el 27 de enero de 2007 la sociedad demandante presentó la declaración de importación, pero lo cierto es que esa declaración estaba amparada por una presunción de veracidad que fue desvirtuada probatoriamente por la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena luego de efectuar una serie de gestiones administrativas, que culminaron con la expedición del auto de apertura de investigación nro. 51441 de 15 de diciembre de 2008.

Precisado lo anterior, en el expediente administrativo se encuentra el exhorto remitido por la DIAN al consulado de Bruselas – Bélgica, mediante el cual solicitó a la empresa extranjera TRANSAUTOMOBILE, respectivamente, verificar la autenticidad de la factura 557 de 4 de enero de 2007. Con fundamento en la respuesta obtenida con la pesquisa, la DIAN advirtió que las facturas comerciales aportadas por la demandante como soportes de las declaraciones de importación no concordaban con las que el proveedor en el exterior expidió en su oportunidad, hecho que pone en evidencia que tales documentos no son los que sustentaron las operaciones mercantiles en las que la actora adquirió los vehículos importados, y que motivo el ejercicio de las funciones de control de la DIAN. […] En ese orden de ideas, la DIAN ejerció la acción oportunamente dado que la División de Fiscalización Aduanera conoció efectivamente de los hechos el 15 de diciembre de 2008, e inicio la actuación administrativa el 24 de diciembre de 2010 a través del requerimiento Especial Aduanero No. 000388 (notificado por correo certificado de 28 de diciembre de 2010).

Ciertamente, la sanción impuesta en el presente caso (artículo 503 del Estatuto Aduanero) tiene como sustento la configuración de una de las causales que dan lugar a la aprehensión de la mercancía y que están previstas en el artículo 502 ibídem, razón por la que el momento de identificación de esa causal, da inicio al conteo señalado en el artículo 478 ibídem.

INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Naturaleza / SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA - Responsabilidad / AGENCIAS DE ADUANAS – Responsabilidad [L]a intermediación aduanera es una actividad fundamental y decisiva en materia de operaciones de comercio exterior, cuyas responsabilidades están acorde con su importante labor de colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos. […] Adicionalmente, la Sala considera que la intervención más trascendental durante el trámite de la importación es la de las sociedades de intermediación aduanera, que adelantan todo el procedimiento de declaración, a nombre y por encargo de los importadores, atestando la veracidad de la información. FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 478 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 NUMERAL 1.25 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-33-31-004-2012-00238-01 Actor: AGENCIA DE ADUANAS DINÁMICA S.A. NIVEL 1 Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reiteración jurisprudencial / sanción por no poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías solicitadas mediante requerimiento / responsabilidad derivada por el incumplimiento de las obligaciones aduaneras es individual / facultad sancionatoria de la DIAN respecto de los sujetos que intervienen en una operación de introducción de mercancías de procedencia extranjera / mercancía no puesta a disposición Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, en contra de la sentencia de 7 de marzo de 2014, proferida por la Sala de Descongestión nro. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda[1] con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: […] Que es NULA la Resolución No 1-48-201-241-668-001233, expedida el 22 de agosto de 2011 por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual sanciona a DINAMICA SIA LTDA con multa de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVENTA Y OCHO PESOS MCTE ($226.929.098.oo), por no haber puesto a disposición, para su posterior aprehensión, la mercancía descrita en las (sic) Declaración de Importación No 12055020543335 del 27 de enero de 2007 en la cual actuó como Declarante autorizado del importador FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA, Diplomático colombiano que regresaba al país al termino de sus funciones en el exterior.

Que es NULA la Resolución No 1-00-223-10182, expedida el 5 de diciembre de 2011 por la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual confirmo (sic) en todas sus partes la Resolución sancionatoria No 1-48-201-241- 668-001233000022, al resolver negativamente el Recurso de Reconsideración Incoado en su contra.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de Restablecimiento del Derecho, se DECLARE que la compañía DINAMICA S.I.A. LTDA hoy AGENCIA DE ADUANAS DINÁMICA S.A. NIVEL 1, no está obligada colocar a disposición de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Aduanas de Cartagena la mercancía origen de la sanción y por ende no está obligada a cancelarle la suma de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVENTA Y OCHO PESOS MCTE ($226.929.098.oo), exigidos por concepto de la sanción de multa impuesta.

Que si durante el curso del presente proceso se llegare a cancelar por parte de DINAMICA S.I.A. LTDA hoy AGENCIA DE ADUANAS DINÁMICA S.A. NIVEL 1, la suma señalada anteriormente o cualquier otra por el mismo concepto, se CONDENE a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a DEVOLVERLA debidamente actualizada junto con los intereses comerciales a que hubiere lugar desde la fecha de pago y hasta su devolución. Que se CONDENE a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a INDEMNIZAR a la compañía DINAMICA S.I.A. LTDA hoy AGENCIA DE ADUANAS DINÁMICA S.A. NIVEL 1, el monto de los perjuicios causados con la actuación administrativa, contenida en las Resoluciones cuya nulidad se demanda […][2].

I.2. Los hechos 2. Como hechos relevantes de la demanda, el apoderado judicial aduce los siguientes: 2.1. Señaló que el 27 de enero de 2007, la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, en calidad de declarante, presentó a nombre del importador Fernando Alonso Tabares Molina la declaración de importación nro. 12055020543335, mediante la cual amparó el vehículo automotor identificado como «CAMPERO MARCA TOYOTA LAND CRUSIER PRADO, MODELO 2007, IDENTIFICACIÓN VEHICULAR N JTEAZ29JX00042480». 2.2.

Indicó que la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1 recibió del señor Jorge Humberto Alonso, mandante autorizado legalmente por el importador, la factura comercial nro. 557 de 4 de enero de 2007, expedida por el proveedor TRANSAUTOMOBILE S.A., con asiento en la ciudad de Bruselas, Bélgica; factura en la que se consignó como importador al señor Fernando Alonso Tabares Molina y, como valor del vehículo la suma de 29.890 dólares. 2.3.

Manifestó que la División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena solicitó a la Dirección de Gestión de Fiscalización de la DIAN verificar la validez de la factura comercial nro. 557. 2.4. En atención a dicha solicitud, afirmó que la Dirección de Gestión tramitó, por intermedio del Grupo RILO e Intercambio de Información de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, el Exhorto nro. 884 de 26 de septiembre de 2008. 2.5.

Adujo que el Consulado General de Colombia en Bruselas, mediante oficio de 20 de octubre de 2008, profirió respuesta al citado exhorto en el sentido de remitir los informes elaborados por TRANSAUTOMOBILE S.A., conforme a los cuales: «las facturas enviadas para verificación NO FUERON EMITIDAS por ellos y adicionalmente aporta copia de las facturas realmente expedidas.

Entre la documentación verificada se encuentra que el vehículo “Toyota L.C. Prado JTEAZ29JX00042480” fue vendido realmente con la factura 674 del 28/12/06 a nombre de Jorge Humberto Alonso Rodríguez, por valor FOB de 38.400 Euros»[3]. 2.6. Dada la irregularidad de la factura comercial 557, sostuvo que el Grupo de Secretaría de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, mediante auto nro. 51441 de 15 de diciembre de 2008, dio apertura al expediente nro.

CU 2007 2008 51441 en contra del propietario de la mercancía e importador Fernando Alonso Tabares Molina y en contra de la sociedad declarante, Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1. 2.7. Sostuvo que el 19 de junio de 2009, la División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena profirió el Requerimiento Ordinario nro. 148-238-219, código 450-2-13-00454 mediante el cual solicitó poner a disposición la mercancía amparada con la Declaración de Importación nro. 12055020543335 del 27 de enero de 2007, so pena de aplicar la sanción dispuesta en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. 2.8.

El 19 de julio de 2010, la anterior solicitud fue reiterada en los mismos términos mediante Requerimiento Ordinario nro. 1-48-238-219, código 450-2-13-1318. 2.9. La Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1 dio respuesta a dichos requerimientos, mediante escrito de 6 de agosto de 2010, explicando que: «la orden de poner a disposición la mercancía encartada se convertía en una diligencia imposible de cumplir como quiera que el vehículo se encontraba en poder de su dueño, además con respecto a la amenaza de sanción expuso que era improcedente como quiera que había cumplido fielmente con las responsabilidades que [en] su calidad de Declarante debía cumplir». 2.10.

Puso de presente que el 24 de noviembre de 2010, la División de Fiscalización Aduanera formuló el Requerimiento Especial Aduanero nro. 388 en el que propuso a la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena imponer a la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, en calidad de declarante, una sanción equivalente al 200% del valor de la mercancía sujeta a declaración. 2.11.

Refirió que el 19 de enero de 2011, la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1 presentó respuesta al requerimiento especial antes mencionado, haciendo hincapié en «la improcedencia de la sanción, argumentando la caducidad de la acción sancionatoria, la improcedencia de la sanción y además reiterando la imposibilidad absoluta de poner a su disposición el vehículo, por cuanto nunca ha estado en su poder»[4]. 2.12.

Señaló que la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante la Resolución nro. 1-48-201-241- 668-001233 de 22 de agosto de 2011, resolvió sancionar a la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1 con una multa de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVENTA Y OCHO PESOS ($226.929.098), acogiendo en toda su extensión la propuesta de sanción formulada por la División de Fiscalización Aduanera. 2.13.

Frente a la anterior, afirmó que la sociedad sancionada interpuso recurso de reconsideración, aduciendo la falsa motivación, la caducidad de la acción, la violación al debido proceso, investigación sesgada, violación e improcedencia de la aplicación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 y, la improcedencia del uso de la causal de aprehensión y decomiso establecida en el inciso segundo del numeral 1.25 de artículo 502 ejusdem. 2.14.

Adujo que, posteriormente, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN desató el recurso interpuesto, mediante la Resolución nro. 1-00-223-10182 de 5 de diciembre de 2011, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. I.3. Las normas violadas y el concepto de violación 3. El apoderado de la parte demandante consideró que los actos administrativos expedidos contrarían los artículos 29 y 83 superiores; los artículos 2, 3, 22, 23, 26, 478 y 502 (numeral 1.25) del Decreto 2685 de 1999; los principios de justicia, buena fe y tipicidad estricta; la Circular Externa nro. 188 de 28 de octubre de 2000 y el concepto 10374 de 9 de febrero de 2009, en sustento de lo cual formuló los siguientes cargos: (i) Primer cargo. «Caducidad de la acción administrativa sancionatoria» 4.

Estimó que el conteo de la caducidad en el procedimiento sancionatorio aduanero contempla una regla general y una excepción, según lo dispuesto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999. 5. En el primer evento, el término de 3 años, otorgado a la autoridad aduanera para sancionar, se cuenta a partir de la infracción administrativa.

El segundo caso, aplicable cuando no es posible determinar la fecha del hecho sancionable, se contabiliza desde el momento en que la autoridad conoce de su acaecimiento. 6. Con fundamento en lo anterior, el demandante descendió en el caso concreto y explicó que los hechos constitutivos de falta administrativa ocurrieron el 27 de enero de 2007 (fecha en la que se presentó la declaración de importación junto con sus documentos soporte), es decir que la acción sancionadora se extendía válidamente hasta el 27 de enero de 2010 y, sin embargo, la Resolución de 22 de agosto de 2011 fue expedida después de la fecha límite.

(ii) Segundo cargo. «Nadie puede ser juzgado sino por normas preexistentes al acto que se le imputa» 7. A juicio del demandante, el legislador tipificó la causal de aprehensión y decomiso de falsedad de la factura comercial, a través del artículo 6° del Decreto 3555 de 2008 que adiciona el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 8.

Lo anterior en el caso concreto significa que tal conducta no podía ser reprochada a la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, dado que el derecho sancionatorio aduanero se rige por el principio de tipicidad en los términos del artículo 476 del Decreto 2685 de 1999. 9. Así las cosas, afirmó que antes del 17 de septiembre de 2008 (fecha en la que el Decreto 3555 de 2008 entró en vigor), la falsedad de los documentos soporte no había sido tipificada, razón por la que la DIAN tampoco podía sancionar al demandante por los hechos ocurridos el 27 de enero de 2007.

(iii) Tercer cargo. «Violación al principio de buena fe consagrado en el artículo 83 superior» 10. Afirmó que la sociedad demandante, en su calidad de declarante, presentó a nombre del señor Fernando Alonso Tabares Molina, la Declaración de Importación nro. 12055020543335 del 27 de enero de 2007, actuando como un simple tramitador de buena fe. 11.

El demandante insistió que actuó con la información suministrada por el cliente, sin poder desvirtuar la buena fe con que desempeñó su mandato. Adicionalmente, adujo que no era posible equiparar el poder omnímodo de la DIAN, con el simple poder de tramitar que tienen las agencias de aduanas. 12. En esa medida, consideró que era injustificada la sanción en su contra por no haber presumido la intención malsana del importador de engañarla, dado que las agencias de aduanas no son centrales de inteligencia. 13.

Es más, afirmó que la DIAN, dentro del proceso sancionatorio en el que se profirieron los actos demandados, no reprochó el actuar de la demandante como intermediaria aduanera, sino que cuestionó su conducta por una labor que le resulta ajena, concretamente, la de no poner a disposición una mercancía que tenía en custodia el propietario.

(iv) Cuarto cargo. «Violación al principio de justicia» 14. Manifestó que este principio fue desconocido por la entidad demandada cuando aplicó las normas aduaneras sin acatar su espíritu, exigiendo al usuario más de lo que la ley señala, dado que la sociedad demandante no cuenta con los recursos diplomáticos para conseguir la información sobre la falsedad de la factura; exigencia que, a su juicio, carece de límites racionales. 15.

Aunado a ello, afirmó que la sociedad demandante cumplió a cabalidad con las responsabilidades propias del declarante autorizado, concretamente, consignó la información de la factura en la declaración que fue aceptada por el sistema informático de la aduana, presentó la declaración en bancos y obtuvo el levante o autorización para disponer de la mercancía. 16.

En su criterio, «las obligaciones del importador sobre la veracidad de los documentos otorgados carecen de límites racionales, por el contrario, las mismas pertenecen a la categoría de responsabilidad objetiva». 17. Igualmente, explicó que la factura comercial 557 no presentaba signos de falsedad material o ideológica. (v) Quinto cargo. «Violación al inciso tercero del numeral 1.3. de la Circular Externa 188 de 28 de octubre de 2000» 18.

Sostuvo que la mencionada circular «humaniza la labor de los intermediarios aduaneros y coloca en su lugar la obligación que le compete a la aduana», al señalar que: […] La responsabilidad que las sociedades de intermediación aduanera tienen por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriben su representantes, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 y 26 literal B del Decreto 2685 de 1999 será por la consistencia entre los datos declarados y los documentos soporte entregados por el importador. […] 19.

En su sentir, «era ilógico e injusto pretender que el intermediario aduanero deba saber los hechos que se dieron en el exterior, respecto de las operaciones de comercio que declara, como se pretende por parte de la autoridad aduanera demandada». 20. Es más, dicha sociedad demandante no conocía de la falsedad ideológica contenida en la factura comercial nro. 557 de 4 de enero de 2007 y, por ende, no podía consignar en las casillas correspondientes datos supuestamente erróneos, lo que convierte aquella exigencia en ilegal y en una violación al inciso tercero del numeral 1.3 de la Circular 188 de 2000. 21.

Así pues, afirmó que la sanción podía aplicarse al declarante o al importador, «pero nunca al importador y el declarante de manera concomitante», dado que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 impone a la DIAN el deber de identificar al sujeto responsable. (vi) Sexto cargo. «Violación del artículo 3 del Decreto 2685 de 1999» 22. En armonía con lo anterior, señaló que el declarante es responsable de las obligaciones que se deriven de su intervención, esto es «por la falta de veracidad o coincidencia que se encuentre entre la información contenida en los documentos soporte, los cuales deben ser entregados por el importador y la consignada en los formatos que se encuentren dentro del sistema SYGA de la aduana». 23.

Por eso, destacó que la responsabilidad administrativa endilgada se encuentra en cabeza del importador, no del declarante, resultando injusto que el declarante deba asumir la falta de veracidad e inconsistencia que se presenta en la información suministrada por el importador. (vii) Séptimo cargo. «Violación al derecho fundamental al debido proceso» y de los artículos 22, 23 y 26 del Decreto 2685 de 1999 24.

Sobre el particular, señaló que las resoluciones demandadas fueron expedidas teniendo como marco jurídico los artículos 22, 23 y 26 del Decreto 2685 de 1999, sin tener en cuenta que aquellas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2883 de 2008 y que, en consecuencia, los actos acusados se expidieron con fundamento en preceptos inexistentes para la época de la sanción. II.

LA CONTESTACIÓN 25. Mediante oficio de 3 de septiembre de 2012[5], la apoderada judicial de la DIAN contestó la demanda, con fundamento en las siguientes razones de oposición: (i) Oposición al primer cargo sobre la caducidad de la acción administrativa sancionatoria 26. La apoderada de la DIAN hizo un recuento de la actuación administrativa objeto de debate y puso de presente que, a través de la declaración de importación con stiker 12055020543335 de 27 de enero de 2007, el importador Fernando Alonso Tabares Molina, por intermedio del declarante DINAMICA ADUANERA, introdujo al país un vehículo automotor soportado en la factura de venta 557 del 4/01/2007, expedida presuntamente por el proveedor extranjero TRANSAUTOMOBILE S.A. 27.

Con fundamento en lo anterior, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena solicitó a la Dirección de Gestión de Fiscalización de la DIAN la práctica de pruebas en el exterior consistentes en verificar la autenticidad de facturas comerciales y forma de pago. 28. El 24 de noviembre de 2008, el Grupo RILO e Intercambio de Información de la Subdirección de Fiscalización Aduanera del nivel central de la DIAN advirtió que: «las facturas enviadas para verificación NO FUERON EMITIDAS por ellos y adicionalmente aporta copia de las facturas realmente expedidas». 29.

En ese orden de ideas, la apoderada de la DIAN manifestó que a partir de esta segunda fecha, la entidad demandada tuvo conocimiento de la infracción y adelantó el trámite respectivo. (ii) Oposición al segundo cargo sobre la tipicidad del hecho objeto de sanción. 30. El demandante explicó el alcance de los conceptos de tipicidad y legalidad, y, posteriormente, indicó que en el caso concreto no se presentó ningún error en el ejercicio de sus funciones dado que los «tipos administrativos no son autónomos, sino que se remiten a otra norma sustantiva en la que se formula una obligación o una prohibición, cuyo incumplimiento supone una infracción». 31.

Concretamente, adujo que «en el caso de autos el pre-tipo está dado por la obligación consagrada en los artículos 22 y 23 del decreto 2685 de 1999», además, «la consecuencia de la ilegalidad de la mercancía introducida al país con documento falso reposa en el artículo 502 del Decreto 2685». (iii) Oposición a los cargos tercero, cuarto, quinto y sexto sobre los deberes y responsabilidades de las agencias de aduanas. 32.

De manera preliminar, explicó que la actividad de las agencias de aduanas está orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas sobre operaciones de comercio exterior; y que, como auxiliares de la función pública, debían velar por el cumplimiento y la correcta aplicación de las normas aduaneras. Por lo anterior, indicó que a dichas entidades les era exigible diligencia y total exactitud en la revisión y verificación de la declaración y del contenido en los documentos soportes. 33.

Aunado a ello, las agencias de aduanas cuando actúan dentro del régimen aduanero asumen las consecuencias que se derivan del incumplimiento de las obligaciones que surjan de las operaciones aduaneras. 34. En ese sentido, acusó que la sociedad demandante «permitió que mercancía ingresada al país con una factura falsa saliera del control aduanero y actualmente se encuentre en el país libremente, razón por la cual la DIAN solicito (sic) que se pusiera a disposición, de acuerdo con el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999». 35.

En sus propias palabras, la sociedad de intermediación «Dinámica no es un convidado de piedra dentro de la operación de comercio exterior, sino que es un auxiliar de la actividad aduanera al que se le ha delegado el monopolio de una función de asesoría a los particulares y por tanto el cumplimiento de sus obligaciones no puede ser medido con el rasero con el que se mide al común de los ciudadanos». 36.

Adujo que el hecho de haber otorgado levante y aceptado los documentos no obsta para que la Administración ejerza el control posterior propio de su competencia y verifique la operación de comercio exterior. Por eso, inició investigación a fin de determinar y sancionar la falta administrativa cometida por el importador y la declarante, en relación con la factura. 37.

Y fue en ese control posterior, cuando la administración de aduanas determinó que existía falsedad en la importación, lo que se sustentaba en la información reportada por el proveedor extranjero TRANSAUTOMOBILE S.A., en el sentido de que no existió transacción comercial con el señor Fernando Alonso Tabares Molina; información oportunamente conocida por la sociedad demandante. 38.

También, la apoderada de la DIAN adujo que el litisconsorcio necesario por activa no había sido integrado correctamente, en razón a que el demandante no vinculó a la compañía de aseguradora que expidió la póliza de seguro de cumplimiento, la cual se hizo efectiva mediante Resolución 10182 de 5 de diciembre de 2011. 39. Finalmente, en cuanto al cargo de violación del debido proceso propuesto por la parte actora, la apoderada judicial de la entidad demandada guardó silencio.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 40. Mediante sentencia de 7 de marzo de 2014[6], la Sala de Descongestión nro. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda[7]. 41. Para arribar a esa determinación, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar «si le asiste responsabilidad aduanera a la sociedad DINÁMICA SIA, en su calidad de intermediario aduanero, declarante de una mercancía, por no haber puesto a disposición de la DIAN, para su posterior aprehensión, la mercancía descrita en la declaración de importación nro. 12055020543335 del 27 de enero de 2007, en la cual actuó como declarante autorizado del importador FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA, con ocasión de haber encontrado la administración de aduanas que la factura soporte de la declaración de importación era falsa». 42.

Respecto del cargo de caducidad, el Tribunal explicó que el momento de presentación de la declaración de importación (27 de enero de 2007) no servía de criterio para contabilizar el término de 3 años, dado que la DIAN tuvo conocimiento de la falsedad de la factura de venta el 27 de octubre de 2008, lo que significa que ejerció la potestad sancionatoria oportunamente. 43.

Posteriormente, el a quo hizo una exposición sobre las obligaciones y deberes de las sociedades de intermediación aduanera o agencias de aduanas. Así mismo, señaló que las sociedades de intermediación aduanera eran declarantes ante la autoridad aduanera, al actuar en nombre y por encargo del importador. 44. En ese sentido, adujo que la presentación y suscripción de las declaraciones de importación ante la DIAN, por parte de los representantes acreditados de las sociedades de intermediación, conlleva la atestación de estas acerca de la veracidad de la información en ellas contenida, de conformidad con los artículos 22 y 23 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 14 de la Resolución 4240 de 2000. 45.

Por lo anterior, afirmó que la sociedad demandante al haber presentado y suscrito ante la autoridad aduanera, la declaración de importación nro. 12055020543335, atestiguó que la información consignada en tal era veraz. 46. Seguidamente, encontró que es obligación de dichas sociedades responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones suscritas en ejercicio de su actividad, en los términos del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999. 47.

Posteriormente, afirmó que no compartía la acusación del demandante consistente en afirmar que no era posible extender la responsabilidad a la sociedad de intermediación aduanera, en lo referido a la inconsistencia presentadas en los documentos que sirvieron de soporte con base en la buena fe, explicando para el efecto que la calidad de intermediario le generaba una serie de obligaciones que no permitían que se excusare en que la responsabilidad solamente era del importador. 48.

El Tribunal tampoco compartió la postura de la parte actora conforme a la cual el propietario era el responsable de entregar la mercancía, teniendo en cuenta que la sociedad declarante debió recopilar los datos que permitieran ubicar al importador y proceder con la entrega. 49. Frente a la violación de los principios de justicia y debido proceso, consideró que en todo momento la entidad demandada se había ajustado a la normativa aplicable al caso. 50.

Por lo expuesto, negó las pretensiones de la demanda dado que la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, no demostró la ausencia de responsabilidad administrativa, conforme a la normatividad aduanera. V. RECURSO DE APELACIÓN 51. Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el demandante solicitó la revocatoria del fallo de 7 de marzo de 2014[8].

La apelación se contrae, en síntesis, a los mismos cargos y razones propuestas en la demanda. 52. En criterio de la parte actora, el Tribunal «incurrió en violaciones que pueden agruparse de manera general bajo los títulos de violación al debido proceso y al derecho fundamental a la defensa». 53. En ese orden de ideas, cuestionó la decisión de primera instancia alegando que las labores adelantadas por la autoridad aduanera para determinar la responsabilidad de la sociedad demandante fueron realizadas a destiempo, cuando había caducado su potestad sancionatoria. 54.

Adujo también que el argumento adoptado por el Tribunal consistente en que la autoridad solo tuvo conocimiento de la irregularidad cuando recibió la factura, era errado en la medida en que el sistema registra el momento exacto de la declaración. 55. Tal y como lo había explicado en la demanda, indicó que la DIAN aplicó indebidamente el inciso segundo del numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, el cual fue adicionado por el artículo 6° del Decreto 3555 de 2008, dado que el Legislador tipificó la falsedad de los documentos soporte, como causal de aprehensión y decomiso, después de ocurridos los hechos. 56.

Contrario a lo sostenido por el Tribunal, manifestó que aplicar ese tipo sancionatorio desconocería lo dispuesto en el artículo 476 de del Decreto 2685 de 1999. 57. Por otra parte, señaló que la sociedad demandante, en su calidad de declarante, actuó de buena fe y, además, que las agencias de aduanas cuentan con recursos limitados para verificar los datos aportados por el importador. 58.

Respecto de la violación al principio de justicia, destacó que se desconocía en la medida en que los funcionarios exigieron esfuerzos no contemplados en las normas aduaneras, a su juicio, casi hasta la suplantación de la autoridad aduanera. Para ello, explicó que al responsabilizar a la demandante de la exactitud y veracidad en la información contenida en los documentos que se ofrecen a la dicha autoridad como soporte de las operaciones de comercio, se rompían los límites racionales, que dicha exigencia pertenece a la categoría de la responsabilidad objetiva, una violación al principio mencionado. 59.

También, argumentó que se desconocían los artículos 3 y 503 del Decreto en mención, en la medida en que se imponía una sanción al declarante, sin mirar si era responsable o si la responsabilidad se desligaba de su intervención. 60. Agregó que: i) la sociedad demandante cumplió a cabalidad con las responsabilidades propias de su calidad de declarante; ii) la factura comercial nro. 557 de 4 de enero de 2007 no presentaba signos de falsedad; por el contrario, cumplía con haber sido entregada en original, consignaba un número, el nombre del proveedor, la descripción de la mercancía y no presentaba borrones o enmendaduras; iii) la irregularidad advertida fue fruto de la utilización posterior de recursos especializados de uso privativo de las autoridades aduaneras, con los que no disponía la agencia aduanera. 61.

Finalmente, estimó inaplicables los artículos 22, 23 y 26 del Decreto 2685 de 1999, al no encontrarse vigentes al momento en que la DIAN expidió los actos demandados. V.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 62. El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 26 de agosto de 2014[9]. 63. El recurso fue admitido a través de auto de 14 de junio de 2015[10] y, por providencia de 6 de julio de 2015[11] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y este último rindiera concepto. 64.

El apoderado judicial de la DIAN solicitó confirmar la sentencia recurrida, para lo cual pidió tener en cuenta las consideraciones realizadas por el a quo, así como los argumentos expuestos por dicha entidad a lo largo del proceso de la referencia[12]. 65. Adicionalmente, reiteró que la causa generadora de los actos sancionatorios demandados fue el hecho de no haber puesto la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, y que de conformidad con el artículo 403 del Decreto 2685 se impondrá al importador o al declarante. 66.

Precisó que no era acertada la afirmación del demandante de que con anterioridad a la modificación hecha al numeral 1.25 del artículo 502, se permitiera que se presentara una declaración de importación con una factura falsa o que no correspondiera con la operación de comercio exterior declarada, en ese sentido, señaló que la misma si se encontraba en la medida en que dicho artículo fue adicionado por el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004 y completado en ese aspecto. 67.

La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. VII. CONSIDERACIONES VII.1. Competencia 68. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[13] y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019[14], la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

VII.2.- Los actos administrativos objeto del control de legalidad 69. Los actos administrativos demandados en el presente asunto son las Resolución nro. 1-48-201-241-668-001233 de 22 de agosto de 2011[15] expedida por la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección de Aduanas Nacionales de Cartagena y la Resolución nro. 1-00-223-10182 de 5 de diciembre de 2011[16], proferida por Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. 70.

La Resolución nro. 1-48-201-241-668-001233 de 22 de agosto de 2011, “Por medio de la cual impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía. Expediente no. CU2007200851441 Interesado FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA / A DE A DINÁMICA S.A. NIVEL 1”, en su parte resolutiva indicó: […] EL (LA) JEFE (A) DE LA DIVISIÓN DE GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en el Decreto 4048 de octubre 22 de 2008, la Resolución 007 y 009 de noviembre 4 de 2008, Decreto 2685 de 1999, Resolución 4240 de junio de 2000, y demás normas concordantes y/o complementarias.

DISPONE:

ARTÍCULO PRIMERO: Sancionar […], al declarante AGENCIA DE ADUANAS DINÁMICA S.A. NIVEL 1, identificada con NIT […], una sanción por la suma de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($226.929.098,00), que equivale al 200% del valor en aduanas de las mercancías, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, acogiendo en toda su extensión la propuesta de sanción formulada por la División de Fiscalización Aduanera con Requerimiento Especial 388 del 24/12/2010 […]. 71.

La Resolución nro. 1-00-223-10182 de 5 de diciembre de 2011, “Por la cual se resuelven dos (2) recursos de reconsideración”, en su artículo más relevante de la parte resolutiva dispuso: […] DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE RECURSOS JURÍDICOS

RESUELVE

[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR la Resolución no. 1-48-201-241-668-001233 de 22 de agosto de 2011, por la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena impuso sanción equivalente a DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($226.929.098,00), y ordenó la efectividad de la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales […].

VII.3. Problema jurídico 72. Según lo dispuesto en el artículo 328[17] del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo – CCA, a la Sala le corresponde determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 7 de marzo de 2014, proferida por la Sala de Descongestión nro. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar. 73.

En la decisión cuestionada, el a quo negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento de la parte actora, luego de estimar que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a los actos sancionatorios cuestionados. 74. Por el contrario, la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, en su recurso de apelación, sostiene que el Tribunal desconoció su derecho fundamental al debido proceso, al desestimar los cargos propuestos en la demanda, los cuales, en su criterio, cuentan con vocación de prosperidad. 75.

Concretamente, considera que: (i) la acción administrativa sancionatoria de la DIAN caducó, (ii) la sociedad demandante no fue juzgada con fundamento en normas preexistentes al acto que se le imputa, la DIAN desconoció (iii) el principio de buena fe, (iv) el principio de justicia, (v) el inciso tercero del numeral 1.3. de la Circular Externa 188 de 28 de octubre de 2000, (vi) el artículo 3 del Decreto 2685 de 1999, (vii) el derecho fundamental al debido proceso y los artículos 22, 23 y 26 del Decreto 2685 de 1999.

VII.4.- La solución al problema jurídico 76. Con el fin de abordar el problema jurídico planteado, la Sala examinará el material probatorio que obra en el expediente y, posteriormente, resolverá los cargos de forma independiente. VII.4.2. Los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos enjuiciados 77. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, en calidad de declarante, presentó a nombre del importador Fernando Alonso Tabares Molina la Declaración de Importación con autoadhesivo nro. 12055020543335[18]. 78.

Esa declaración amparó el vehículo automotor identificado como «CAMPERO MARCA TOYOTA LAND CRUSIER PRADO, MODELO 2007, IDENTIFICACIÓN VEHICULAR N JTEAZ29JX00042480»; mercancía soportada en la factura comercial nro. 557 de 4 de enero de 2007, presuntamente expedida por el proveedor TRANSAUTOMOBILE S.A., con asiento en la ciudad de Bruselas, Bélgica.

En la factura se consignó como importador al señor Fernando Alonso Tabares Molina y como valor del vehículo la suma de 29.890 dólares. 79. De conformidad con el Auto Comisorio nro. 136-000101 de 5 de marzo de 2008[19], el jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, en ejercicio de sus facultades de control posterior y conforme a lo señalado en los artículos 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999, ordenó que se practicara al usuario aduanero Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, diligencia de verificación de las obligaciones aduaneras. 80.

A través de oficio nro. 1283 de 17 de octubre de 2008[20], suscrito por el jefe de la División de Fiscalización Aduanera, la DIAN solicitó al jefe del Grupo RILO e intercambio de información, practicar unas pruebas consistentes en la verificación de la autenticidad de varias facturas comerciales. La factura comercial nro. 557 de 4 de enero de 2007 hizo parte de esta pesquisa. 81.

Mediante oficio nro. 3356 de 28 de noviembre de 2008[21], el jefe de la División Fiscalización de la DIAN remitió al jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, la respuesta al exhorto nro. 884 de 26 de septiembre de 2008, enviada por el Cónsul de Colombia en Bruselas, Bélgica. 82.

La Sala extrae del documento lo siguiente: “[…] la compañía belga: TRANSAUTOMOBILE, quien confirma haber vendido los vehículos y la concordancia de los conocimientos de embarque, no obstante manifiesta que las facturas enviadas para verificación NO FUERON EMITIDAS por ellos, y adicionalmente aporta copia de las facturas realmente expedidas.

Los anteriores documentos, dan cuenta de la presunta falsedad de la factura comercial nro. 557, soporte de la declaración de importación mencionada. 84. En atención a la irregularidad advertida, el jefe del Grupo de Secretaría de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, mediante auto nro. 51441 de 15 de diciembre de 2008[22], dio apertura al expediente nro.

CU 2007 2008 51441 en contra del propietario de la mercancía e importador Fernando Alonso Tabares Molina y contra la sociedad declarante, Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1. 85. A través de los requerimientos 450-2-13-00454-06855 de 19 de junio de 2009[23] y de 450-2-13-01318-08449 19 de julio de 2010[24], la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena solicitó a la sociedad Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, poner a disposición de dicha dependencia la mercancía descrita en la Declaración de Importación con autoadhesivo nro. 12055020543335 del 27 de enero de 2007. 86.

Los requerimientos citados ponen de presente que la mercancía se encuentra incursa en la causal de aprehensión establecida en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004, en virtud de la irregularidad de la factura aportada como soporte de la importación. 87. A través de este escrito de 6 de agosto de 2009[25], la sociedad demandante manifestó a la Administración de Aduanas la imposibilidad física y jurídica para cumplir con lo ordenado, como quiera que la mercancía solicitada no estaba en su custodia. 88.

Mediante Resolución nro. 245-1892 de 17 de septiembre de 2009[26], la jefe de la División de Gestión de la Operación Aduanera cancela el Levante nro. 062007000022509 otorgado a la Declaración de Importación con autoadhesivo nro. 12055020543335 de 27 de enero de 2007. 89. A través de Requerimiento Especial Aduanero nro. 388 de 24 de diciembre de 2010[27], el Jefe de Investigaciones Aduaneras propone a la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, imponer a la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1 una sanción de $226.929.098,00 de pesos, equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía correspondiente a la Declaración de Importación antes mencionada. 90.

Mediante escrito de 19 de enero de 2011[28], la sociedad demandante solicitó la revocatoria del Requerimiento Especial nro. 388 de 2010, o en su defecto que se trasladara y radicara en cabeza del importador, la investigación que adelantaba la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena por la irregularidad relacionada con la factura nro. 557 de 2007. 91.

En el Auto de traslado nro. 139-001475 de 22 de julio 2011[29], la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena dispuso tener como pruebas las obrantes en el expediente y dar traslado de este a la División de Liquidación de la Seccional de Aduanas en mención, así mismo, notificar dicha decisión a los investigados, entre ellos a la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1. 92.

Por último, obran en el expediente los actos administrativos demandados, señalados en acápite VII.2 de esta providencia. En esas decisiones, la DIAN sancionó a la parte demandante por no haber podido aprehender la mercancía descrita en la declaración de importación No. 12055020543335. Dicha sanción se soporta en una investigación previa en la que se advirtieron inconsistencias entre la declaración de importación número y la factura número 557 de 4 de enero de 2007, referentes a la misma mercancía. VII.4.3.

Del primer cargo. «Caducidad de la acción administrativa sancionatoria» 93. La Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1. sostiene que la potestad sancionatoria de la DIAN caducó el 27 de enero de 2010, según lo dispuesto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, dado que los hechos constitutivos de falta administrativa ocurrieron el 27 de enero de 2007, mientras que la resolución sancionatoria fue expedida después de la fecha límite. 94.

Para resolver el reparo, la Sala estudiará la posición jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado respecto de la forma de contabilizar el término de caducidad en la actuación administrativa aduanera; y determinará si tal ejercicio fue oportuno. VII.4.3.1. Cómputo de la caducidad de la potestad sancionatoria del Estado en materia aduanera 95.

Como parte de los elementos estructurales del derecho al debido proceso, la administración tiene la obligación de adelantar las investigaciones administrativas sin dilaciones injustificadas, lo cual se materializa en toda clase de actuaciones a través del instituto denominado caducidad. 96. En virtud de esta garantía procesal, la potestad sancionatoria no queda indefinidamente abierta y, por el contrario, las entidades públicas deben cumplir los plazos que permitan materializar los principios constitucionales de seguridad jurídica, eficiencia administrativa y prevalencia del interés general[30]. 97.

En torno al régimen legal de la potestad sancionatoria de la Administración en materia aduanera, el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999 señala lo siguiente: […] La acción administrativa sancionatoria prevista en este Decreto, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera.

Pues bien, de la lectura de la norma ibidem es notorio que aquella disposición especial hace referencia un extremo temporal inicial y a uno final que delimitan el ejerció de la potestad disciplinaria dentro del plazo concedido por el ejecutivo. 99. En relación con el primer extremo, el artículo 478 contempla tres supuestos fácticos.

En primer lugar, refiere al evento en que existe certeza del hecho o de la omisión constitutiva de la infracción administrativa aduanera, en cuyo caso el conteo inicia desde su comisión. En segundo lugar, aborda el escenario en que no es posible determinar la fecha de ocurrencia de la infracción administrativa, oportunidad en la que el conteo partirá del momento en que las autoridades conocieron efectivamente la conducta reprochable.

Y, finalmente, versa sobre el escenario de infracciones sucesivas o permanentes, en cuyo caso se tendrá en cuenta la ocurrencia del último hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera. 100. Cabe resaltar que esta Sección, mediante sentencia de 27 de octubre de 2011[31], se refirió a la aplicabilidad del segundo evento regulado por la norma en los siguientes términos: […] Es menester dilucidar la fecha a partir de la cual se debe dar inicio al cómputo del término de caducidad de la acción sancionatoria, y cuál ha de ser el acto administrativo, por medio del cual, se determina si la Administración la ejerció oportunamente.

El artículo 478 del Estatuto Aduanero, dispone en su parte pertinente: (…) El recurrente señala que la fecha de ocurrencia del hecho es la de los manifiestos de carga, pues fue con ocasión de su expedición que se le investigó y sancionó, así que no era viable acudir al término en que la administración tuvo conocimiento del presunto hecho infractor, dado que ello es factible solo en la medida que no sea posible determinar la fecha concreta de la comisión u omisión constitutiva de infracción. La Sala no comparte el que la fecha de los manifiestos de carga deba tomarse como aquella en que ocurrió el hecho, pues con la sola expedición de los mismos no es inferible para la Administración, la comisión de la infracción. Nótese que a fin de identificar la presunta falta, fue menester efectuar una serie de gestiones administrativas para colegir, finalmente, que la infracción pudo tener lugar y ejercer la correspondiente acción sancionatoria.

Reiterada jurisprudencia ha sostenido que el acto que da inicio al cómputo del término de caducidad previsto en la norma es el de la formulación del requerimiento especial aduanero, toda vez que es a partir de este que es posible identificar la infracción y ejercer la respectiva acción. (…) No cabe duda, entonces, de que no hubo caducidad de la acción sancionatoria en los términos del artículo 478 del Estatuto Aduanero, en atención a que el requerimiento especial aduanero es de fecha 03 de febrero de 2003 y la notificación de la resolución sancionatoria 03439 del 29 de abril del mismo año, se efectuó 05 de mayo de 2003, luego dicha acción se ejerció oportunamente. […] (Negrilla fuera de texto). 101.

Ese mismo criterio fue expuesto en la sentencia de 24 de octubre de 2019[32], en la que la Sala afirmó lo siguiente: […] La interpretación que debe conferírsele al artículo 478 del Estatuto Aduanero, corresponde a precisar que el cómputo para establecer los 3 años, como término para que se configure la caducidad de la acción administrativa se cuentan a partir de la fecha en que la entidad aduanera, en uso de sus atribuciones de inspección, tuvo conocimiento del hecho infractor o cuando se dio la aprehensión de la mercancía, según sea el caso.

La jurisprudencia de esta Corporación[33] puntualizó al respecto que el cómputo de la caducidad de la acción administrativa sancionatoria, empieza a correr desde el momento en que la DIAN identifique la falta o tenga conocimiento de la infracción e inició el trámite administrativo correspondiente, pues solo a partir del análisis de la documentación presentada, es posible determinar si la introducción de la mercancía es legal o no. […] 102.

Lo anterior significa que, en tratándose de investigaciones de una conducta de ejecución instantánea es menester efectuar un juicio valorativo previo. En tal análisis, la facultad sancionatoria estará en el primer supuesto normativo si es posible identificar la contravención sin requerir de un análisis probatorio. Por el contrario, aquellos escenarios que demanden de una indagación o control posterior estarán cobijados por la causal a que se refiere la segunda oración del artículo 478 del Decreto 2685. 103.

Por último, en relación con la conducta reiterada, preciso es señalar que la misma consistente en la incursión en varias actuaciones homogéneas, resaltando que la norma es clara en señalar que la reiteración se toma como un hecho único por lo que su conteo se hará a partir de la ocurrencia de la última infracción. 104. Con respecto al extremo temporal final, esto es, el momento hasta el cual se extiende la competencia de la DIAN, la Sala destaca que, en la sentencia de 19 de junio de 2014[34], la Sección Primera aclaró que la norma ibidem regula el plazo para iniciar la acción administrativa sancionatoria, pero no el de imponer la sanción. 105.

En su momento, dijo la Sala lo siguiente: […] De lo expuesto, así como de una lectura del artículo 478 ídem, esta Sala concluye que la norma en cita hace expresa referencia al término de que dispone la Administración Aduanera para iniciar la acción administrativa sancionatoria, esto es, la iniciación del procedimiento administrativo que, con el respeto al debido proceso y al derecho de audiencia y de defensa, podrá concluir con resolución sancionatoria o absolutoria, de conformidad con lo que se haya probado dentro del mismo.

Es por ello que no comparte la Sala la posición del a-quo cuando señala en la sentencia recurrida que “una interpretación acorde con la teleología de la disposición transcrita indica que, en términos generales, la caducidad de la acción administrativa sancionatoria en asuntos aduaneros se configura cuando transcurrido el término de tres (3) años, contados a partir de la comisión del hecho u omisión, objeto de la infracción aduanera, la Administración Aduanera debió notificar la sanción dentro de dicho término” (Subraya fuera de texto).

Ahora bien, muy diferente es el escenario que se presenta en el artículo 38 del C.C.A., pues dicha norma establece que: “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Como puede observarse, la anterior disposición, en primer lugar, establece la posibilidad de que una norma de naturaleza especial, disponga lo contrario a lo en ella previsto, y, como segunda medida, prevé un término de tres (3) años para imponer la sanción administrativa respectiva.

Esta regla general, encuentra excepción en la disposición especial del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, que establece el mismo término de caducidad pero para el inicio de la acción administrativa y no para imponer la sanción. En el caso concreto, encuentra la Sala que la omisión constitutiva de la infracción aduanera alegada por la DIAN, Seccional Buenaventura, consistió en la no presentación del certificado de origen en el momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, situación que ocurrió el 8 de febrero de 2005.

La Administración de Aduanas de Buenaventura inició la investigación aduanera con el radicado núm. IS2005-2007-00996 y expidió contra la sociedad demandante el Requerimiento Especial Aduanero núm. 004215 de 30 de noviembre de 2007, por la no presentación del certificado de origen chileno en la importación presentada en nombre y representación de CORPACERO, el cual le fue notificado a la actora el 7 de diciembre de ese año. El 27 de diciembre de 2007, la sociedad UTI COLOMBIA S.A. presentó su respuesta al anterior Requerimiento Especial Aduanero.

Observa la Sala, que entre la fecha de la comisión de la infracción aduanera endilgada a la demandante (8 de febrero de 2005) y la fecha de inicio de la acción administrativa sancionatoria (30 de noviembre de 2007) con la notificación[35] y respuesta del Requerimiento Administrativo Especial (27 de diciembre de 2007) no transcurrieron más de los tres (3) años a que se refiere el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999.

Lo que pone de manifiesto que la DIAN, Seccional Buenaventura, se encontraba dentro del término de caducidad para el inicio de dicha actuación administrativa. En esta oportunidad resulta pertinente traer a colación apartes de la sentencia de 27 de octubre de 2011 (Expediente núm. 2003-01631-02, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), en la cual se tuvo, para los efectos del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, como inicio del procedimiento administrativo el requerimiento administrativo especial, como ocurre en este caso.

Por otra parte, el Concepto núm. 76 de 16 de diciembre de 2007, publicado en el Diario Oficial 46871 de 14 de enero de 2008, que dada su publicación lo hace obligatorio y vinculante, es del siguiente tenor: “CONCEPTO ADUANERO 76 DE 2007 (noviembre 16) (….) Tesis jurídica: El término contemplado en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, se refiere a la caducidad de la acción administrativa sancionatoria en materia aduanera y no a la caducidad para la imposición de la sanción mediante acto administrativo en firme; razón por la cual, el límite temporal establecido en la citada norma debe entenderse referido al inicio de la acción sancionatoria, materializado con la notificación dentro del término allí previsto, del correspondiente requerimiento especial aduanero.

Interpretación jurídica: El artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 14 del Decreto 4136 de 2004, dispone: “Caducidad de la acción administrativa sancionatoria. La acción administrativa sancionatoria prevista en este decreto, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera.

Cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho, se tomará como tal la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo. Cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión. La acción administrativa sancionatoria prevista en el artículo 482-1 del presente decreto caduca en el término de tres años contados a partir del vencimiento del plazo de la importación temporal señalado en la declaración”.

Nótese como el texto de la norma transcrita hace referencia expresa a la “acción” administrativa sancionatoria y no a la imposición de la sanción misma, como es el caso de lo preceptuado por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, cuyo tenor literal reza: “Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

Es claro en consecuencia que la norma general transcrita hace referencia al término de caducidad para la imposición de las sanciones de carácter administrativo, Es obvio igualmente que este principio general solo aplica en ausencia de “disposición especial en contrario”, por mandato expreso de la norma en comento. Siendo en consecuencia una norma especial para estos efectos, la contenida en el Decreto 2685 de 1999, resulta insoslayable la aplicabilidad de lo preceptuado por el citado artículo 478 en materia sancionatoria aduanera.

Por esta razón, de derecho resulta colegir, que el término de caducidad establecido por el artículo en cita aplica para el inicio de la acción sancionatoria, de cuya potestad es titular la autoridad aduanera. Así las cosas, la autoridad aduanera debe hacer uso de su potestad de iniciar las acciones procedimentales tendientes a la imposición de sanciones a los infractores de la norma aduanera, dentro los tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción aduanera, conforme lo establece el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999.

Esta acción administrativa sancionatoria se debe materializar con la notificación, dentro del referido término de tres años, del correspondiente requerimiento especial aduanero. De no hacerlo así, habrá operado el fenómeno de la caducidad de la acción administrativa sancionatoria aduanera”. Habida cuenta de que el referido concepto está amparado por la presunción de legalidad, el mismo sirve de fundamento a la tesis expuesta en cuanto al alcance del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999.

En consecuencia, el cargo expuesto por el apelante contra la sentencia de primera instancia tiene vocación de prosperidad y conduce a la Sala a revocar la sentencia apelada para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda incoada. […] 106. Como corolario de lo anterior, es claro que el término contemplado en el artículo 478 del Decreto 2685, se refiere a la caducidad de la acción administrativa sancionatoria en materia aduanera y no a la caducidad para la imposición de la sanción mediante acto administrativo en firme.

Es decir, este límite se refiere al inicio de la acción sancionatoria, materializado con la notificación del correspondiente requerimiento especial aduanero dentro del término allí previsto. VII.4.3.2. De la solución del primer cargo 107. En el libelo introductorio y en la impugnación, la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1 estimó que la DIAN contabilizó en forma errónea el término de caducidad de la potestad sancionadora reglado por en el artículo 478 del Estatuto Aduanero. 108.

Concretamente, la sociedad demandante aduce que su conducta se encuentra reglada por el primer supuesto del artículo 478 y que, a pesar de ello, la notificación de la resolución sancionatoria 1-48-201-241-668-001233 de 22 de agosto de 2011, se efectuó el 25 de agosto del mismo año. 109. Pues bien, por las razones expuestas en el acápite anterior, es necesario desestimar el cargo, por cuanto la DIAN inició la actuación administrativa oportunamente, si se tiene en cuenta que: i) para identificar la presunta falta, fue menester efectuar una serie de gestiones administrativas, y que ii) el requerimiento especial aduanero fue notificado antes del término de tres años contado a partir del momento en que tuvo conocimiento efectivo de la comisión de la infracción. 110.

La Sala no desconoce que el 27 de enero de 2007 la sociedad demandante presentó la declaración de importación, pero lo cierto es que esa declaración estaba amparada por una presunción de veracidad que fue desvirtuada probatoriamente por la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena luego de efectuar una serie de gestiones administrativas, que culminaron con la expedición del auto de apertura de investigación nro. 51441 de 15 de diciembre de 2008. 111.

Sobre el particular, la Sala prohíja los argumentos expuestos en la sentencia de 4 de septiembre de 2014[36], en la que la Sala analizó un caso de similares supuestos de hecho y reconoció que la prueba de la disparidad documental permite identificar este tipo de contravenciones[37]. 114. En efecto, en la citada sentencia se sostuvo: […] [N]ótese, entonces, que la anterior disparidad documental con respecto a la factura soporte del automotor importado, constituye fundamento más que suficiente para que la Administración procediere a solicitar la entrega del mismo con miras a su aprehensión, pues era dicho requerimiento el paso a seguir para iniciar el procedimiento tendiente a verificar la legalidad de la importación y definir la situación jurídica de la mercancía, de acuerdo con los artículos 504 y siguientes del E.A. Igualmente, de la documentación obrante en el expediente, es dable colegir que en el presente caso se configuró la causal de aprehensión endilgada por la DIAN, dada, se recalca, la ausencia de soporte valedero en lo que hace a la factura que dio origen a la operación de comercio exterior […]. 115.

Además, lo cierto es que en la sentencia de 24 de octubre de 2019[38], la Sala se pronunció respecto del momento a partir del cual inicia el conteo a que se refiere artículo 478 del Estatuto Aduanero, en los eventos en que la DIAN tiene conocimiento del hecho sancionable en virtud del ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, tal y como ocurre en el presente caso, acogiendo la tesis que ahora la Sala prohíja, en los siguientes términos: […] Entonces, en aplicación del criterio de la Sala, expuesto en los referidos pronunciamientos, para el cómputo de los tres años a que alude el artículo 478 del Estatuto Aduanero, debe tomarse como fecha inicial la de la ocurrencia de los hechos, en este caso, el momento en que la DIAN, en uso de su facultad fiscalizadora, identificó o tuvo conocimiento de la infracción e inició el trámite administrativo, esto es, el 28 de noviembre de 2008.

Así las cosas, al contabilizar el término de caducidad, los tres años para el inicio de la acción administrativa sancionatoria en virtud del artículo 478 del Estatuto Aduanero, concluían el 28 de noviembre de 2011. Al respecto la Sala identifica que dicha acción sancionatoria para tal fecha -28 de noviembre de 2011-, ya había concluido con la expedición de los actos administrativos demandados, esto es, la Resolución núm. 000299 dictada por la División de Liquidación Aduanera de la DIAN, de 28 de febrero de 2011, que impuso una sanción por cuanto no fue posible aprehender una mercancía y la Resolución núm. 10091, expedida por la División de Liquidación Aduanera de la DIAN, el 8 de junio de 2011, que resolvió negativamente el recurso de reconsideración-, de donde se aprecia que no existió la alegada caducidad.

La anterior conclusión implica señalar que en el caso bajo estudio, el a quo interpretó erróneamente el artículo 478 del Estatuto Aduanero pues, confundió el procedimiento para definir la situación de la mercancía, con el procedimiento administrativo sancionatorio y, por ello realizó el cómputo del término para la configuración de la caducidad de la acción administrativa sancionatoria, a partir de la fecha de presentación y aceptación de la Declaración de Importación. Por lo expuesto, le asiste razón a la entidad apelante en cuanto a sus argumentos de reproche, lo que impone revocar el fallo en cuanto accedió a la nulidad de los actos cuestionados por este motivo. […] 116.

En ese orden de ideas, la DIAN ejerció la acción oportunamente dado que la División de Fiscalización Aduanera conoció efectivamente de los hechos el 15 de diciembre de 2008, e inicio la actuación administrativa el 24 de diciembre de 2010 a través del requerimiento Especial Aduanero No. 000388 (notificado por correo certificado de 28 de diciembre de 2010)[39]. 117.

VII.4.4. Del segundo cargo. «nadie puede ser juzgado sino por normas preexistentes al acto que se le imputa» 118. El demandante afirma que, antes del 17 de septiembre de 2008 (fecha en la que el Decreto 3555 de 2008 entró en vigor y adicionó el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999), la falsedad de los documentos soporte no era una causal de aprehensión y decomiso, razón por la que la DIAN no podía reprochar los hechos ocurridos el 27 de enero de 2007. 119.

Para desatar el mencionado reproche, es necesario aclarar a la parte actora que la norma que sirvió de fundamentó al trámite investigativo fue el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004, y no el segundo inciso de esa disposición, adicionado posteriormente por el Decreto 3555 de 2008. 120.

Es más, la mercancía objeto de debate se encontraba incursa en las causales de aprehensión establecidas en los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, vigentes para la época de los hechos, que son del siguiente tenor: […] Artículo 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: 1.6 <Numeral adicionado el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que se configuren los eventos previstos en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión”. 1.25 <Numeral adicionado el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa. […]. 121.

Precisamente, la resolución demandada aborda tal aspecto en los siguientes términos: […] El numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, vigente para la época de los hechos es claro al señalar que se considera como causal de aprehensión y decomiso de mercancías, “1.25 Adicionado D 4431/2004. Art. 10. Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa.” (Subraya el despacho) El inciso segundo de mismo artículo, adicionado por el Decreto 3555 de 2008, complementa a la causal señalada en el inciso primero en comento, referente a los documentos soporte presentados que no correspondan con la operación de comercio exterior declarada, con las conductas adicionales: que dichos documentos soporte se encuentren adulterados o contengan información que no se ajuste a la operación de comercio exterior declarada.

La adición concretamente señala: “Tratándose de documentos soporte, cuando se encuentre que los mismos no corresponden con los originalmente expedidos, o se encuentren adulterados o contengan información que no se ajuste a la operación de comercio exterior. (Se Subraya) El numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 en cita, comporta los siguientes eventos procesales: • Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto (hace referencia a los términos y documentos soporte en el proceso de nacionalización y concretamente al momento de la inspección para el levante); • Dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada; • Cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa (referido a términos y documentos soporte en el proceso de nacionalización).

El caso en examen se adecuó al segundo evento contemplado en la norma; en trámite de control posterior la DIAN, entidad competente de conformidad con el artículo 469 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, determinó en ejercicio oficioso de la facultad de fiscalización, que el declarante autorizado DINÁMICA S.I.A. Ltda., hoy AGENCIA DE ADUANAS DINÁMICA S.A. NIVEL 1 presentó a nombre del importador TABARES MOLINA FERNANDO ALONSO la Declaración de Importación con autoadhesivo no. 12055020543335 del 27 de enero de 2007, y señaló a título de factura un documento que no corresponde a la factura original expedida por el proveedor del exterior, es decir, no corresponde con la operación de comercio exterior declarada.

Al establecerse dentro de los procesos de control posterior que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada cobra vigencia igualmente la causal de aprehensión y decomiso de la mercancía contemplada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por cuanto la mercancía carece del amparo de la Declaración de Importación investigada.

Determinar que la factura comercial, como documento soporte presentado, no corresponde con la operación de comercio exterior declarada equivale a la ausencia del mismo y en tal evento constituye infracción aduanera que se sanciona con la aprehensión y decomiso de la mercancía a favor de la nación. Al no ser posible la aprehensión y decomiso de la mercancía a favor de la nación o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera procederá la aplicación de la asignación estipulada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

La consecuencia de la causal de aprehensión señalada no es otra que la deslegitimación del levante aduanero otorgado a la declaración de importación investigada; decae su vocación legal, se constituye en un vicio insubsanable en el tiempo y en consecuencia no es susceptible de caducar su acción sancionatoria por el paso del tiempo. […] Al darse la condición resolutoria de la vigencia del levante de la mercancía, se entiende que queda sin piso jurídico la declaración de importación correspondiente, hecho que deviene igualmente la constitución de la causal de aprehensión y decomiso prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por cuanto la mercancía quedó sin documento que ampare su legal introducción en el territorio aduanero nacional […]. 122.

Tal y como se explicó en el apartado VII.4.2 de esta providencia, es una realidad que la factura que soportó la declaración de importación de 27 de enero de 2007 y la factura real de la operación de comercio exterior eran distintas. Y, ante dicha irregularidad, la DIAN procedió a cancelar acto de levante, mediante Resolución 245-1892 de 17 de septiembre de 2009 y, posteriormente, adelantó el trámite de aprehensión y decomiso respectivo que culminó con los actos sancionatorios cuestionados. 123.

En ejercicio de su facultad de fiscalización y control[40], la DIAN indagó con el proveedor TRANSAUTOMOBILE la veracidad de la operación de comercio, identificando que, materialmente, la misma carecía de soportes. 124. Concretamente, el Cónsul de Colombia en Bruselas (Bélgica) remitió a la entidad aduanera las respuestas emitidas por la sociedad belga al jefe del Grupo RILO e Intercambio de Información, anexando la verdadera factura comercial nro. 674 de 28 de diciembre de 2012[41] e indicando lo siguiente: […] En relación con el exhorto de la referencia, y a su solicitud escrita, confirmamos que hemos vendido estos vehículos e, igualmente, que las copias de los conocimientos de embarque corresponden a las que se expidieron para los vehículos que vendimos.

Sin embargo, las copias de las facturas que nos remitieron no han sido emitidas por nuestra compañía […]. 125. Así fue como la entidad demandada se percató que la factura utilizada como documento soporte de la importación de ese vehículo, no correspondía con la operación de comercio exterior declarada en cuanto al precio y comprador y, en consecuencia, la mercancía se encontraba en el territorio nacional de forma ilegal. 126.

ARTICULO 503. SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA. “Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso. […] 127.

Cabe recordar que las personas que introducen mercancía extranjera al territorio aduanero nacional se encuentran obligadas a presentar las respectivas Declaraciones de Importación ante la autoridad aduanera, a efectuar el pago de los tributos correspondientes y a atender los requerimientos de la autoridad aduanera. 128. Precisamente, el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999 establece el momento en que nace la obligación aduanera y fija el alcance de esta, señalando que comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar, la conservación de los documentos que soportan la operación, y en general, el cumplimiento de las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes. 129.

Respecto de la individualización de la mercancía la Resolución No. 362 del 31 de enero 1996, “por la cual se dictan normas en materia de descripción de mercancías en la declaración de importación”, en su artículo 1º señaló: […] En el diligenciamiento de la casilla correspondiente a ‘Descripción de Mercancías’ en el formulario ‘Declaración de Importación’ deberán identificarse las mercancías con los elementos que la caracterizan, indicando, cuando sea el caso según las mercancías de que se trate, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las tipifiquen y singularicen.

No será suficiente la descripción que aparece en el arancel de aduanas para la subpartida correspondiente […]. 130. De lo anterior se infiere que la descripción de la mercancía en el formulario de la declaración de importación debe hacerse de forma detallada, y en el diligenciamiento de la casilla correspondiente a «descripción mercancías»; se debe identificar la mercancía con los elementos que las caracterizan, indicando, cuando sea del caso según la mercancía de que se trate, valor, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las tipifique y singularice. 131.

Aunado a ello, la factura comercial, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Decreto 2685 de 1999, «deberá expresar el precio efectivamente pagado o por pagar directamente al vendedor y deberá ser expedida por el vendedor o proveedor de la mercancía». 132. Es con fundamento en lo anterior que el demandante se equivoca cuando afirma que, antes del 17 de septiembre de 2008, la falsedad de los documentos soporte no era una causal de aprehensión y decomiso pues, por el contrario, tal conducta ya había sido reglada por los numeral 1.25 y 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685, vigentes al momento de los hechos, que refieren a ese escenario. 133.

Todo lo anterior significa que las normas vigentes al momento en que la entidad demandante presentó la declaración, contemplaban el tipo sancionatorio configurado con su actuar, y la consecuencia jurídica respectiva, esto es, los numerales 1.25 y 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685, que condujeron a la aplicación del artículo 503 ibidem. 135.

Sobre el particular, valga mencionar que esta Sección, en la sentencia de 4 de agosto de 2016[42], acogió el mismo criterio interpretativo en los siguientes términos: […] [L]a presentación de soportes que no corresponden con la operación de comercio exterior declarada constituye causal de aprehensión, en el régimen de importación, de acuerdo con lo consagrado en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, tal y como se observa: “1.25 Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9º del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa”.

Así las cosas, como se evidencia del plenario, la Administración ordenó la aprehensión de los vehículos, pero la medida que no pudo materializarse, de una parte, porque realizada la visita a la dirección informada en el RUT, los comisionados constataron que en ese lugar ya no funcionaba la sociedad importadora y, de otra, porque el importador no atendió el requerimiento ordinario con el que le solicitó poner a su disposición los vehículos objeto de la aprehensión. […] En este contexto y contrario a lo afirmado por la parte actora, se configuró una causal de aprehensión (numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999), por lo que su conducta era pasible de la sanción consagrada en el numeral 1.25 del artículo 502 del Estatuto Aduanero en la medida en que no puso a disposición de la DIAN los vehículos importados, circunstancia ésta última que se analizará en el numeral siguiente de esta providencia. […] 136.

Por todo lo enunciado, el presente cargo tampoco cuenta con vocación de prosperidad dado que la DIAN respeto el principio de legalidad en dicha actuación sancionatoria. VII.4.5. De los reproches tercero, cuarto, quinto y sexto. 137. Todos estos cargos de la demanda -reiterados en la apelación- están estrecha e inescindiblemente relacionados entre sí, toda vez que están dirigidos a demostrar que el importador es el responsable de la infracción aduanera cometida y que el declarante cumplió con sus obligaciones legales como agente de aduanas, en un nivel razonablemente exigible. 138.

En efecto, el apoderado de la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1 manifestó que la Administración, en la actuación demandada, desconoció el principio de buena fe, el principio de justicia, el inciso tercero del numeral 1.3. de la Circular Externa 188 de 28 de octubre de 2000 y el artículo 3 del Decreto 2685 de 1999, en tanto le impuso una carga administrativa injustificable. 139.

En síntesis, afirmó que esa sociedad cumplió con sus responsabilidades como declarante y, en tal sentido, presentó a nombre del señor Fernando Alonso Tabares Molina, la Declaración de Importación nro. 12055020543335 del 27 de enero de 2007, actuando como tramitador de buena fe, con la información suministrada por el cliente. 140. Por lo anterior, estimó que la DIAN solo podía reprocharle el cumplimiento de sus obligaciones legales y, además, anotó que «las obligaciones del importador sobre la veracidad de los documentos otorgados carecen de límites racionales, por el contrario, las mismas pertenecen a la categoría de responsabilidad objetiva». 141.

Aunado a ello, la parte actora explicó que la factura comercial 557 no presentaba signos de falsedad material o ideológica, por lo que «era ilógico e injusto pretender que el intermediario aduanero deba saber los hechos que se dieron en el exterior, respecto de las operaciones de comercio que declara, como se pretende por parte de la autoridad aduanera demandada». 142.

Finalmente, explicó que la sanción a que se refiere el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, puede aplicársele al declarante o al importador, «pero nunca al importador y el declarante de manera concomitante». 143. Para resolver los reparos, la Sala estudiará la obligación aduanera y la responsabilidad de las agencias de aduanas, antes de emitir un pronunciamiento de fondo sobre los mismos.

VII.4.5.1. La obligación aduanera y la responsabilidad de las agencias de aduanas 144. El Estatuto Aduanero vigente para la época de los hechos es el contenido en el Decreto 2685 de 1999, «por el cual se modifica la legislación aduanera», que sobre la obligación aduanera y sus responsables estableció: […] Artículo

3. RESPONSABLES DE LA OBLIGACIÓN ADUANERA. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto.

Para efectos aduaneros la Nación estará representada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Artículo

4. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN ADUANERA. La obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella. […] Artículo

87. OBLIGACIÓN ADUANERA EN LA IMPORTACIÓN. La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. La obligación aduanera comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes. […] 145.

Como se indicó previamente, según lo dispone los citados artículos 3°, 4° y 87, la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al país, siendo responsables el importador, el exportador, el propietario, el poseedor, el tenedor de la mercancía y quienes intervienen en el proceso de importación en su condición de transportador, agente de carga internacional, depositario, intermediario y declarante. 146.

Respecto de las obligaciones del intermediario y de los declarantes, el artículo 1° del mismo estatuto señala que las sociedades de intermediación aduanera son «las personas jurídicas cuyo objeto social principal es el ejercicio de la Intermediación Aduanera, para lo cual deben obtener autorización por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales»; además, define al declarante en los siguientes términos: […] DECLARANTE Es la persona que suscribe y presenta una Declaración de mercancías a nombre propio o por encargo de terceros.

El declarante debe realizar los trámites inherentes a su despacho […]. 147. En tal sentido, cabe precisar que, según los artículos 12 y 13 del Estatuto Aduanero, la intermediación aduanera es una actividad de naturaleza mercantil, auxiliar de la función pública aduanera, cuya finalidad principal consiste en colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivadas de la misma. 148.

El artículo 22[43] del Decreto 2685 de 1999 prescribe que las Sociedades de Intermediación Aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la DIAN, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías. 149.

Igualmente, la citada norma señala que responderán directamente por las multas o sanciones que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados, deber reiterado por el artículo 14[44] de la Resolución 4240 de 2000, reglamentaria del Decreto 2689. 150. Además, establece el Estatuto Aduanero, en el artículo 23, que la presentación y suscripción por parte de los representantes acreditados de la sociedad de intermediación de las declaraciones, a través del sistema informático, conlleva a la atestación de la veracidad de la información en ellos contenida[45]. 151.

En igual medida, el artículo 26 del Decreto 2685 de 1999 dispone que: […]

ARTÍCULO 26. Las Sociedades de Intermediación Aduanera en ejercicio de su actividad, tendrán las siguientes obligaciones: a) Suscribir y presentar las declaraciones y documentos relativos a los regímenes de importación, exportación y tránsito aduanero, en la forma, oportunidad y medios señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; b) Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito y demás documentos transmitidos electrónicamente al sistema informático aduanero o suscritos en desarrollo de la actividad de Intermediación Aduanera, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 22 del presente Decreto; c) Liquidar y cancelar los tributos aduaneros y sanciones a que hubiere lugar, de acuerdo con lo previsto en este Decreto; d) Tener al momento de presentar las declaraciones de importación, exportación o tránsito, todos los documentos soporte requeridos para amparar las mercancías cuyo despacho se solicita; e) Literal modificado por el artículo 4 del Decreto 1232 de 2001.

El nuevo texto es el siguiente: Conservar a disposición de la autoridad aduanera copia de las declaraciones de importación, de exportación o de tránsito aduanero, de los recibos oficiales de pago en bancos y de los documentos soporte, durante el término previsto en el artículo 121 del presente decreto; f) Registrar en el original de cada uno de los documentos soporte el número y fecha de la Declaración de Importación a la cual corresponde […] 152.

De acuerdo con lo anterior, la intermediación aduanera es una actividad fundamental y decisiva en materia de operaciones de comercio exterior, cuyas responsabilidades están acorde con su importante labor de colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos. 153.

Por ello, esta Sección en reciente decisión de 1° de junio de 2020[46], señaló: […] En el régimen de importación, según lo dispone el artículo 87 del Estatuto Aduanero, la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, y comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes.

Como sociedad de intermediación aduanera Acoexal Ltda. está sujeta a las responsabilidades y obligaciones que prevé el Estatuto Aduanero, entre estas las establecidas en los artículos 22, 23 y 26, literales a), b) y c), vigentes para la fecha de la presentación de la declaración de importación de que tratan los actos acusados, disposiciones cuyo tenor literal es el que sigue: “Artículo 22.

Responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera. Las Sociedades de Intermediación Aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras, serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías.

Las Sociedades de Intermediación Aduanera responderán directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados. Las Sociedades de Intermediación Aduanera responderán en las controversias de valor, únicamente cuando declaren precios inferiores a los precios mínimos oficiales, o cuando declaren precios diferentes a los consignados en la factura aportada por el importador con los ajustes a que haya lugar.” (Negrillas ajenas al texto original) “Artículo 23.

La presentación y suscripción de las declaraciones a través del sistema informático aduanero, o de formularios oficiales aprobados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o de cualquier otra actuación que se surta ante las autoridades aduaneras, por parte de los representantes acreditados por las Sociedades de Intermediación Aduanera, conlleva la atestación por parte de éstas acerca de la veracidad de la información en ellos contenida.

Obligaciones de las sociedades de intermediación aduanera. Las Sociedades de Intermediación Aduanera, en ejercicio de su actividad, tendrán las siguientes obligaciones: a) Actuar de manera eficaz y oportuna en el trámite de las operaciones de importación, exportación y tránsito aduanero ante la autoridad aduanera; b) Suscribir y presentar las declaraciones y documentos relativos a los regímenes de importación, exportación y tránsito aduanero, en la forma, oportunidad y medios señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con la normatividad vigente; c) Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito aduanero y demás documentos transmitidos electrónicamente o suscritos en desarrollo de su actividad, en los términos establecidos en el artículo 22 del presente decreto; […]” (Negrillas agregadas por la Sala) De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que el deber de las agencias de aduanas, en la condición de declarante en la operación de comercio exterior, va más allá de la sola presentación de la declaración de importación y de sus documentos soporte, debiendo responder incluso por la veracidad y exactitud de la información que registra en tales declaraciones, como es el caso de la que proviene de las facturas comerciales, por así disponerlo expresamente el Estatuto Aduanero.

El citado deber, aunque puede considerarse exigente, debe entenderse ligado al propósito fundamental que tiene la intermediación aduanera, actividad que ejerce libremente la demandante, que no es otro que colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás actividades y procedimientos derivados de los mismos.

En tal sentido, para el logro de dicho cometido es necesario que la agencia de aduanas aplique medidas de control rigurosas que le permitan verificar que los datos que consigna en las declaraciones que presenta ante la autoridad aduanera correspondan en realidad a la operación de comercio exterior efectuada, pues, de lo contrario, puede comprometer su responsabilidad.

(Subrayado nuestro y destacado es original) 154. Adicionalmente, la Sala considera que la intervención más trascendental durante el trámite de la importación es la de las sociedades de intermediación aduanera, que adelantan todo el procedimiento de declaración, a nombre y por encargo de los importadores, atestando la veracidad de la información. VII.4.5.2.

De la solución de los cargos tercero, cuarto, quinto y sexto. 155. Para resolver, sea lo primero destacar que, en los folios 33 a 36 de expediente, obra el respectivo certificado de existencia y representación legal de la empresa demandante del cual se deduce claramente que su razón social es «el agenciamiento aduanero y demás actividades inherentes al mismo, esto es el actual como intermediario aduanero o en calidad similar, en todo tipo de trámites, diligencias, actividades y demás actos relacionados o conexos con la importación, exportación y/o tránsito aduanero de mercancías». 156.

En ese orden, de conformidad con las obligaciones propias de este tipo de intermediarios, la sociedad DINÁMICA SIA Ltda., actualmente Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, cuando presentó la declaración de importación de 27 enero 2007, ante la autoridad aduanera, atestó la veracidad de la información consignada en dicho documento. 157.

Por eso, no es cierto que la DIAN, en la actuación administrativa, haya extendido el régimen de responsabilidad de la agencia de aduanas, más allá del cumplimiento de los importantes deberes que le otorga el ordenamiento jurídico. 158. Es más, de la lectura del artículo 503 ejusdem, se colige que la DIAN puede imponer sanción al importador o al declarante que no ponga a disposición la mercancía solicitada por la autoridad aduanera, según sea el caso.

Y, también puede sancionar a cualquier otra persona que haya intervenido en la operación de importación. 159. En este caso, la facultad de imponer la sanción del 200% del valor de la mercancía, estuvo precedida de la ocurrencia de las causales de aprehensión y decomiso, previstas en los numerales 1.25 y 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 160.

Además, es necesario recordar que esta Corporación pacíficamente ha reconocido la competencia de la DIAN de emitir decisiones sancionatorias concurrentes, cuando son varios los sujetos responsables del incumplimiento de las obligaciones aduaneras. 161. Precisamente, en la sentencia del 16 de septiembre de 2010[47], la Sección precisó lo siguiente: […] Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que cuando no sea posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de “obligaciones aduaneras”, sino de las “sanciones aduaneras” derivadas del incumplimiento de tales obligaciones.

Para esta Corporación resulta claro que el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar, lo que está haciendo realmente es dosificar la pena, buscando reprimir drásticamente la evasión y el contrabando, tomando en cuenta su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país […].

(Negrillas de la Sala). 162. Criterio reiterado nuevamente en la sentencia de 29 de abril de 2015[48], así: […] [L]a norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al «culpable»; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado.

Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norma no es otro que el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país. […] 163. En ese contexto, y según lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, las responsabilidades de los sujetos de las obligaciones aduaneras son personales e independientes, de ahí que es errado afirmar que los actos administrativos acusados contengan una interpretación extensiva de la referida disposición, en tanto la sanción puede ser impuesta a más de una persona, si la conducta reprochada da lugar a ello. 164.

Valga resaltar que la finalidad del procedimiento administrativo sancionatorio aduanero no es otra que la de reprender el incumplimiento de las obligaciones de quienes introducen la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, lo cual es más gravoso en el caso concreto pues quien intervino fue un auxiliar de la función administrativa, que atestiguo la veracidad de la información declarada. 165.

Los argumentos expuestos sirven de sustento para afirmar que los actos administrativos no transgreden del artículo 3 del Decreto 2685 de 1999, por cuanto la DIAN realizó todo el procedimiento tendiente a establecer la responsabilidad frente a la entrega de la mercancía que debía ser puesta a disposición de la autoridad aduanera por estar incursa en una causal de aprehensión. 166.

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la responsabilidad en materia cambiaria es objetiva razón por que las cargas, que el demandante estima injustificadas, no solo son connaturales al rol que desempeña como auxiliar de la DIAN, sino que esta entidad tampoco podría dosificar o inaplicar la sanción prevista en el pluricitado artículo 503. 167.

Precisamente, en sentencia de 31 de mayo de 2018[49], la Corporación anotó que: […] En cuanto a que la sanción es desproporcionada, precisa la Sala que cuando el legislador establece tarifas fijas para tasar las multas, no es pertinente que la entidad competente para imponerlas las gradúe si el legislador no estableció parámetros para el efecto.

De la norma citada se aprecia que el legislador tasó la multa en el 100% del monto de la operación y, por tanto, la entidad demandada no estaba facultada para graduar la sanción. Por otra parte, conforme lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-010 de 2003, que reiteró lo que se expuso en la sentencia C-599 de 1992, la responsabilidad en materia cambiaria es objetiva y, no obstante que en precedente reciente se ha reconocido que es posible graduar las multas o exonerar de las mismas en caso de que no se configure daño, en el caso del régimen sancionatorio cambiario, admitió que se exonere de la multa, solo en casos de fuerza mayor. […] 168.

En efecto, el supuesto que, según la norma, da lugar a la imposición de la sanción pecuniaria es que habiendo lugar a la aprehensión de la mercancía esta no hubiese sido puesta a disposición de la autoridad aduanera por parte de los obligados (entre los cuales están los intermediarios), pese a existir un requerimiento para ello. 169.

Ahora bien, respecto del cargo de transgresión del principio de buena fe, es necesario reiterar que la redacción y alcance de los “tipos aduaneros” se estructura en términos objetivos de actividad, en el cotejo entre los hechos acontecidos y las pruebas, para determinar su encuadramiento en la tipicidad de la norma aduanera que prevé la consecuencia de aprehensión y posterior decomiso o de levante o devolución de la mercancía[50]. 170.

De lo estudiado es dable sostener que tanto el importador como el declarante eran responsables directos de las inconsistencias existentes entre la declaración de importación nro. 12055020543335, y la factura comercial nro. 557 de 4 de enero de 2007, expedida por el proveedor TRANSAUTOMOBILE S.A. 171. Pero más allá de lo anterior, lo cierto es que las obligaciones otorgadas por el ordenamiento jurídico a las agencias aduanas implican un mayor grado de especialidad y cotejo.

Por ende, tales entidades deben efectuar un análisis exhaustivo de la documentación que atestan, de forma anticipada al registro de la declaración, en su rol de auxiliares de la función pública aduanera, razón que dificulta la configuración de la buena fe exenta de culpa que pregona la parte actora. 172. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: […] La buena fe exenta de culpa se acredita demostrando no solo la conciencia de haber actuado correctamente sino también la presencia de un comportamiento encaminado a verificar la regularidad de la situación […][51]. 173.

Es por la diligencia calificada que deben desempeñar las agencias de aduanas que la alegada buena fe exenta de culpa no puede enervar la legalidad de los actos administrativos demandados. No está por demás advertir que tal exigencia tampoco conlleva a la desprotección de los intereses de aquellas sociedades que tendrán a su alcance las acciones contractuales, civiles y penales respectivas en contra de sus respectivos clientes. 174.

Por todo lo anterior, la DIAN tampoco transgredió los principios de buena fe y de justicia, dado que el demandante como garante de la veracidad de la información reportada en la declaración de importación debía actuar con diligencia y establecer los mecanismos de control que le permitieran prever este tipo de infracciones, aspecto que no acreditó la Agencia De Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1 en el transcurso del proceso. 175.

Finalmente, en cuanto al presunto desconocimiento del numeral 1.3. de la circular externa 188 de 2000[52], la Sala aclara al demandante que tal interpretación de las obligaciones de las sociedades de intermediación aduanera refiere al evento en que deban practicar el reconocimiento a las mercancías, escenario que dista del aquí debatido.

VII.4.6. Del séptimo cargo 176. Por último, la parte actora fundó la transgresión del derecho al debido proceso en que los actos administrativos acusados fueron expedidos con base en preceptos inexistentes para la época de sanción, concretamente, los artículos 22, 23 y 26 del Decreto 2685 de 1999, derogados por el Decreto 2883 de 2008[53]. 177.

Como se observa, aquel reproche tiene que ver con la aplicación de la ley en el tiempo. Sin embargo, es una realidad que el mismo carece de vocación de prosperidad dado que: (i) los artículos 22, 23 y 26 del Decreto 2685 de 1999 estaban vigentes al momento en que la sociedad DINAMICA SIA Ltda presentó la declaración de importación nro. 12055020543335;

(ii) la parte actora confunde las normas que le eran exigibles cuando actuó como intermediario del importador Fernando Alonso Tabares Molina; y (iii) la sanción impuesta por la DIAN se deriva de lo dispuesto por el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. 178. En el acápite anterior, la Sala citó el contenido literal de los artículos 22, 23 y 26 del Decreto 2685 de 1999 (antes de la modificación efectuada por el Decreto 2883 de 2008), dado que esas disposiciones regulaban las responsabilidades de las agencias de aduanas al momento en que la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1 actuó como agente intermediario del señor Fernando Alonso Tabares Molina, esto es el 27 de enero de 2007. 179.

Sin embargo, esto no quiere decir que la aplicación de tales normas dio origen al procedimiento sancionatorio, sino que su estudio fue necesario para determinar el alcance del rol que le otorga el ordenamiento jurídico a estas sociedades. 180. Nótese que el ejercicio de la potestad sancionatoria de la DIAN se derivó de lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 y no en lo señalado por los artículos 22, 23 y 26 del Decreto 2685. 181.

Es más, aun en el evento de considerar que el Decreto 2883 de 2008 era la disposición aplicable, cabe resaltar que sus artículos 27-2 y 27-4 contemplan responsabilidades semejantes a las fijadas en los artículos 22, 23 y 26 del Decreto 2685 de 1999 y, en esa medida, la Sala no encuentra ninguna transgresión del derecho al debió proceso de la Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1. 182.

Nótese que en el expediente está acreditado el respeto de su garantía fundamental al debido proceso, a través de su vinculación efectiva, como se desprende del auto que dio apertura a la misma y de sus respuestas a los distintos requerimientos realizados por la DIAN. 183. La sociedad investigada gozó de oportunidades para aportar pruebas y ejercer su derecho de defensa, pero se limitó a allegar únicamente el respectivo certificado de existencia y representación legal, el poder para actuar del profesional del derecho que la representaba, la declaración de importación cuestionada y las facturas comerciales en que la entidad se baso para dejar sin piso jurídico el acto de levante de la mercancía. 184.

Por eso, el demandante no puede pretender en esta instancia judicial que prospere su reproche, cuando la DIAN respeto el contenido de la normatividad aplicable, permitiéndole intervenir durante todo el curso de la actuación administrativa. 185. Finalmente, se reconocerá la personería al doctor Augusto Rodríguez Rincón, como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, de conformidad con el poder visible a folio 105 del cuaderno del Consejo de Estado.

VII.3.4. Conclusión 186. Siguiendo el hilo conductor de estas consideraciones, la Sala de Decisión confirmara la sentencia proferida por la Sala de Descongestión nro. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de marzo de 2014, proferida por la Sala de Descongestión nro. 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: RECONOCER personería al doctor Augusto Rodríguez Rincón, como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, de conformidad con el poder visible a folio 105 del cuaderno del Consejo de Estado.

TERCERO: DEVOLVER el expediente de la referencia al tribunal de origen, una vez quede en ejecutoriada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (P:19) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C. siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-33-31-004-2012-00238-01 Demandante: AGENCIA DE ADUANAS DINÁMICA S.A. NIVEL 1 Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en la sentencia de 6 de noviembre de 2020, mediante la cual se confirma la sentencia de 7 de marzo de 2014, proferida por la Sala de Descongestión número 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular señalo lo siguiente: 1.- La Agencia de Aduanas Dinámica S.A. Nivel 1, a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A. en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de que se declarara la nulidad (i) de la Resolución número 1-48-201-241-668- 001233 de 22 de agosto de 2011, “Por medio de la cual impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía […]”, y (ii) de la Resolución número 1-00-223-10182 de 5 de diciembre de 2011, “Por la cual se resuelven dos (2) recursos de reconsideración”, expedidas por dicha entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la demandante no está obligada a poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía objeto de la actuación administrativa y, por ende, tampoco a cancelar la multa por valor de $226.929.098.oo, cuyo pago se impuso a título de sanción y, si ésta se llegare a pagar, se ordene la devolución de dicha suma de dinero actualizada junto con los intereses comerciales a que hubiere lugar desde la fecha de pago y hasta su devolución. Igualmente, solicita que se condene a la demandada al pago de los perjuicios que le causó con la actuación administrativa acusada.

Como fundamentos de la demanda adujo, en síntesis, que la acción administrativa sancionatoria de la DIAN caducó, que la sociedad demandante no fue juzgada con fundamento en normas preexistentes al acto que se le imputa, y que la DIAN desconoció el principio de buena fe y el principio de justicia, e igualmente vulneró el inciso tercero del numeral 1.3. de la Circular Externa 188 de 28 de octubre de 2000, el artículo 3 del Decreto 2685 de 1999, el derecho fundamental al debido proceso, y los artículos 22, 23 y 26 del Estatuto Aduanero.

Sobre el primero de los cargos mencionados, señaló que los hechos constitutivos de falta administrativa ocurrieron el 27 de enero de 2007 (fecha en la que se presentó la declaración de importación junto con sus documentos soporte, uno de ellos, la factura del vehículo, que adolece de falsedad), de suerte que la acción sancionadora, de conformidad con el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, se extendía válidamente hasta el 27 de enero de 2010; sin embargo, la Resolución sancionatoria se profirió el 22 de agosto de 2011, después de tal fecha límite.

La Sala de Descongestión número 4 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 7 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con tal decisión, la parte actora la impugnó en orden a que sea revocada, aduciendo con tal propósito los mismos argumentos expuestos en la demanda. 2.- En la sentencia de la cual me aparto, la mayoría confirmó la sentencia apelada, al encontrar que no estaba probado ninguno de los cargos de nulidad propuestos contra los actos demandados.

En particular, al referirse al cargo de la caducidad de la facultad sancionatoria, se cita en la sentencia el contenido del artículo 478 del Decreto 2685, en orden a precisar que el término en él previsto inicia en uno de tres supuestos fácticos, así: cuando existe certeza del hecho u omisión constitutiva de la infracción administrativa; cuando no es posible determinar la fecha de ocurrencia de tal infracción, y cuando se trata de infracciones sucesivas o permanentes.

Se agrega, además, con arreglo a la jurisprudencia de la Sección, que la citada disposición prevé el término para iniciar la acción administrativa sancionatoria, pero no el de imponer la sanción. Al descender al examen de la acusación, se estimó por la mayoría que la DIAN inició la actuación administrativa oportunamente, si se tiene en cuenta, de un lado, que para identificar la presunta falta fue menester efectuar una serie de gestiones administrativas, y de otro, que el requerimiento especial aduanero fue notificado antes del término de tres años contado a partir del momento en que tuvo conocimiento efectivo de la comisión de la infracción. Al respecto, se señaló que, aunque el 27 de enero de 2007 la sociedad demandante presentó la declaración de importación, lo cierto es que la misma estaba amparada por una presunción de veracidad que fue desvirtuada probatoriamente por la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, luego de efectuar una serie de gestiones administrativas, que culminaron con la expedición del auto de apertura de investigación nro. 51441 de 15 de diciembre de 2008.

Y se concluyó, en ese orden, que “[…] la DIAN ejerció la acción oportunamente, dado que la División de Fiscalización Aduanera conoció efectivamente de los hechos el 15 de diciembre de 2008, e inicio la actuación administrativa el 24 de diciembre de 2010 a través del requerimiento Especial Aduanero No. 000388 (notificado por correo certificado de 28 de diciembre de 2010) […]”.

De otro lado, en la sentencia de 6 de noviembre de 2020 se desestimaron los demás cargos de nulidad formulados contra los actos acusados, al estimarse que éstos no vulneraron las normas superiores invocadas por la parte actora. 3.- Disiento respetuosamente de lo decidido por la mayoría, pues, en mi criterio, en este caso sí había lugar a que se declarara la nulidad de los actos administrativos acusados, en particular, en tanto que se encontraba caducada la facultad sancionatoria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

A este respecto, es pertinente precisar lo siguiente: 3.1. En el presente asunto, a través de los actos acusados, la DIAN, acogiendo la propuesta efectuada en el Requerimiento Especial núm. 000388 de 24 de diciembre de 2010, sancionó a la Agencia de Aduanas Dinámica S.A Nivel 1, en calidad de declarante, con multa de doscientos veintiséis millones novecientos veintinueve mil noventa y ocho pesos ($226.929.098), equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía a que se refiere la declaración de importación núm. 12055020543335 de 27 de enero de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al no poner a disposición de la autoridad aduanera la citada mercancía incursa en la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 ibídem, en consideración a que la factura aportada como documento soporte de la declaración no corresponde con la operación de comercio exterior declarada. 3.2.

Según surge del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999[54], en ésta se establece una sanción administrativa que es aplicable por la autoridad aduanera en aquellos casos en que, habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía por encontrarse incursa en causal para ello (en los términos del artículo 502 del Estatuto Aduanero), no es posible hacer efectiva esta medida cautelar, debido a alguno de los motivos que la norma enuncia expresamente.

Corresponde, en consecuencia, a una sanción de naturaleza subsidiaria, que se impone debido a la imposibilidad que tiene la autoridad aduanera de definir la situación jurídica de una mercancía que se encuentra en situación de irregularidad en el territorio aduanero nacional. De acuerdo con el artículo 503 del Estatuto Aduanero, los supuestos previstos legalmente para la procedencia de la sanción comentada son los siguientes: Teniendo en cuenta que la norma establece una sanción cuando no sea posible la aprehensión[55] de la mercancía, es claro que el primer supuesto para su aplicación, cuyo carácter es sustancial, es que la mercancía se encuentre incursa en alguna de las causales que dan lugar a esta medida, las cuales están previstas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

La posición de ilegalidad de la mercancía que no es posible aprehender deviene de las situaciones descritas en esta disposición. El segundo supuesto para la aplicación de la sanción es de orden formal y consiste en la imposibilidad de hacer efectiva la aprehensión de la mercancía, en consideración a alguno de los siguientes eventos: que la mercancía ha sido consumida, destruida o transformada, o no haya sido puesta a disposición de la autoridad aduanera con miras a dicha aprehensión por parte de los sujetos requeridos para tal efecto.

La concurrencia de estos dos supuestos, esto es, que exista la causal de aprehensión de una mercancía (sustancial), y que no sea posible hacer efectiva esta medida (formal), permiten a la autoridad aduanera aplicar la sanción subsidiaria comentada. Ciertamente, no es suficiente que se acredite el hecho objetivo del consumo, destrucción o transformación de la mercancía, o de la no entrega de la mercancía requerida por la autoridad aduanera, y la existencia de la causal de aprehensión de ésta, sino que es necesario verificar, además, la participación que el importador o el declarante o los demás sujetos referidos en la norma hayan tenido en los hechos que dieron lugar a dicha medida cautelar, toda vez que la obligación aduanera es de carácter personal y la responsabilidad derivada de ella está delimitada por la intervención del respectivo sujeto, como se desprende del contenido de los artículos 3[56] y 4[57] del Decreto 2685 de 1999.

La DIAN, como antes se dijo, sancionó a la demandante de acuerdo con lo previsto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al no poner a disposición de la autoridad aduanera la citada mercancía incursa en la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 ibídem, en razón a que la factura aportada como documento soporte de la declaración no corresponde con la operación de comercio exterior declarada.

De acuerdo con la disposición en cita, constituye causal de aprehensión en el régimen de importación, “Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa”.

A partir de lo anterior, surge con claridad que el hecho constitutivo de la infracción que deriva en la sanción del artículo 503 del Estatuto Aduanero consiste en presentar ante la Administración Aduanera una declaración de importación acompañada de unos documentos soportes que no corresponden con la realidad de la operación de comercio exterior declarada. 3.3.

De otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, “La acción administrativa sancionatoria prevista en este Decreto, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera. Cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho, se tomará como tal la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo.

Cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión. […]”. Esta norma, según lo ha precisado la Sección Primera, prevé en efecto el término para que la autoridad aduanera ejerza su facultad sancionatoria, lo que se concreta a través de la expedición del correspondiente requerimiento especial aduanero.

Ahora bien, conforme a la norma citada, es preciso resaltar que el conocimiento del hecho por parte de la autoridad aduanera no se tiene en todos los casos como punto de partida del término para el ejercicio oportuno de la acción sancionatoria, sino exclusivamente cuando existe duda en relación con la fecha de ocurrencia del mismo, como sucede cuando la mercancía ingresa al país por sitios no autorizados; de suerte que, si no existe tal incertidumbre, la contabilización del término de los tres años a que se refiere el artículo 478 del Estatuto Aduanero comienza desde la fecha de comisión del hecho u omisión constitutivo de la infracción, pues de lo contrario sobraría la primera y principal previsión contenida en el artículo citado. 3.4.

Al revisar la actuación, es claro, en mi criterio, que cuando la DIAN ejerció su facultad sancionatoria, la misma se encontraba caducada. En efecto, en este asunto, el hecho constitutivo de la infracción que deriva en la sanción del artículo 503 del Estatuto Aduanero consistió en presentar el día 27 de enero de 2007 ante la Administración Aduanera, como documento soporte de la declaración de importación núm. 12055020543335 de esa misma fecha, una factura comercial del vehículo importado que no correspondía con la operación de comercio exterior declarada.

Siendo ello así, a partir del momento de la comisión del hecho constitutivo de la infracción aduanera, esto es, el 27 de enero de 2007, fecha respecto de la cual no existe duda, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional disponía de un término de tres (3) años para el ejercicio de la acción administrativa sancionatoria por razón de dicha conducta.

Es decir, que, como máximo hasta el día 27 de enero de 2010, la Administración debía expedir el requerimiento especial aduanero, acto éste con el que se materializa el ejercicio de su potestad sancionatoria. Sin embargo, como la actuación administrativa se inició tan solo hasta el 24 de diciembre de 2010, cuando se profirió el requerimiento especial aduanero número 000388, es claro para quien suscribe este salvamente de voto que se encontraba caducada la acción administrativa sancionatoria.

Por consiguiente, como, de conformidad con lo anterior, resultaba probada la vulneración del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, los actos acusados debieron ser declarados nulos. En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 1 a 31. [2] Folios 2 y 3 del cuaderno del Tribunal. [3] Folio 8 del cuaderno del Tribunal. [4] Folio 12 del cuaderno del Tribunal. [5] Folios 70 a 82 del cuaderno del Tribunal. [6] Folios 122 a 135 del cuaderno del Tribunal. [7] Folios 1 a 31 del cuaderno del Tribunal. [8] Folios 137 a 159 del cuaderno del Tribunal. [9] Folio 167 del cuaderno 1. [10] Folio 3 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folio 6 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 7 a 12 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. [14] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [15] Folios 38 a 44 del cuaderno del Tribunal. [16] Folios 46 a 59 del cuaderno del Tribunal. [17] Código General del Proceso.

“ARTÍCULO 328 Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [18] Folio 8 del cuaderno de pruebas I. [19] Folio 9 reverso del cuaderno de pruebas I. [20] Folios 48 reverso a 50 del cuaderno de pruebas I. [21] Folios 4 reverso a 8 del cuaderno de pruebas I. [22] Folios 3 y 4 del cuaderno de pruebas I. [23] Folio 45 del cuaderno de pruebas I. [24] Folio 77 del cuaderno de pruebas I. [25] Folios 67 a 69 del cuaderno de pruebas I. [26] Folios 64 reverso a 66 reverso del cuaderno de pruebas I. [27] Folios 117 a 127 del cuaderno de pruebas I. [28] Folios 88 reverso a 90 reverso del cuaderno de pruebas I. [29] Folio 173 del cuaderno de pruebas I. [30] Corte Constitucional, Sentencia C-401 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [31] Expediente núm. 2003-01631-02, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno [32] Consejo de Estado, Sección Primera, Bogotá, D.C., 24 de octubre de 2019, CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Número único de radicación: 05001-23-31-000-2011-01603-01. [33] Valga traer a colación la sentencia de 22 de marzo de 2007 (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) reiterada en la Sentencia del 8 de marzo de 2018.

Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01423-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [34] Exp. Núm. 4438. Magistrado ponente: Dr. Libardo Rodríguez R. [35] 7 de diciembre de 2007. [36] Magistrado Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno [37] La anterior posición jurisprudencial ha sido reiterada en las sentencias de fecha 18 de febrero de 2016, Rad.: 2010 – 0545, Magistrada Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso; 10 de marzo de 2016, Rad.: 2010 – 0662, Magistrado Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala y; 14 de abril de 2016, Rad.: 2010 – 0554, Magistrado Ponente: doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. [38] Consejo de Estado, Sección Primera, Bogotá, D.C., 24 de octubre de 2019, CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Número único de radicación: 05001-23-31-000-2011-01603-01. [39] Folio176 del cuaderno de pruebas I. [40] Decreto 2685 de 1999.

“Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”. Artículo 469. Fiscalización Aduanera “La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

Para el ejercicio de sus funciones contará con las amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el presente Decreto y las establecidas en el Estatuto Tributario. La única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional, será la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Las mercancías extranjeras que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros, deberán estar amparadas por uno de los siguientes documentos: a) Declaración de régimen aduanero, b) Planilla de envío o, c) Factura de Nacionalización, en los casos expresamente consagrados en este Decreto”. Artículo 470. Facultades de Fiscalización y Control.

“Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá: (…). c) Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduanero”. [41] Folio 8 del cuaderno de pruebas I. [42] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00728-01, Actor: IMPORTADORA AGROAUTOS S.A. [43] ART. 22.-Responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera.

Las sociedades de intermediación aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras, serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías.

Las sociedades de intermediación aduanera responderán directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados. Las sociedades de intermediación aduanera responderán en las controversias de valor, únicamente cuando declaren precios inferiores a los precios mínimos oficiales, o cuando declaren precios diferentes a los consignados en la factura aportada por el importador con los ajustes a que haya lugar.” [44] “Articulo 14.

Responsabilidad de las Sociedades de Intermediación Aduanera. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2685 de 1999, las sociedades de intermediación aduanera responderán directamente por los gravámenes, derechos de Aduana, impuestos sobre las ventas, tasa, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados. [45] Artículo 23.

Atestación de la información contenida en las declaraciones y formularios. La presentación y suscripción de las declaraciones a través del sistema informático aduanero o de formularios oficiales aprobados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o cualquier otra actuación que se surta ante las autoridades aduaneras, por parte de los representantes acreditados por la sociedad intermediaria aduanera, conlleva la atestación por parte de estas acerca de la veracidad de la información en ellos contenida.

La autoridad aduanera, sin perjuicio del ejercicio de sus facultades legales para la verificación documental o física, aceptará la información consignada en las declaraciones y formularios suscritos por los representantes autorizados de las sociedades de intermediación aduanera. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de junio de 2020, número de radicado: 13001-23-31- 000-2011-00798-01, actora: Agencia de Aduanas ACOEXAL LTDA. NIVEL II, demandado: DIAN, C.P.: Oswaldo Giraldo López. [47] Consejo de Estado, Sección Primera; sentencia del 16 de septiembre de 2010.

Expediente nro. 2004-00081. M.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta. Reiterada por la Sala en sentencia del 9 de marzo de 2017. Exp.: 2007 01087 01, y por la Sección Quinta mediante sentencia del 1° de marzo de 2018. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Exp.: 2011 00430 01. [48] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 29 de abril de 2015, proferida en el proceso con radicado núm. 2009-00283-01, C.P. María Elizabeth García González. [49] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23- 24-000-2012-00631-01, Actor: LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ RUEDA, Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia [50] Sentencia del 31 de mayo de 2018.

M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad.: 2008 00315 01. Actor: Bladimir Pérez Molinares. [51] Corte Constitucional. Sentencia C–820 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. [52] 1.3. En cuanto al reconocimiento de las mercancías que puedan efectuar las sociedades de intermediación aduanera, conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 68 de la Ley 488 de 1998 y los artículos 1º y 24 del Decreto 2685 de 1999, es preciso reiterar que se trata de una facultad discrecional para verificar la cantidad, peso, naturaleza y estado de las mercancías, así como los elementos que la describen, previamente a la declaración de la misma.

De manera que no es obligatoria, en todos los casos, la realización del reconocimiento de las mercancías por las sociedades de intermediación aduanera. La responsabilidad que las sociedades de intermediación aduanera tienen por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriben sus representantes, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 y 26 literal b) del Decreto 2685 de 1999, será por la consistencia entre los datos declarados y los documentos soporte entregados por el importador.

Cuando la sociedad de intermediación aduanera haya practicado reconocimiento a las mercancías, la responsabilidad por la exactitud y veracidad de la información, se predicará no sólo frente a los documentos, sino también respecto a los resultados de la verificación de la mercancía. No sobra advertir que, cuando en la diligencia de reconocimiento la sociedad de intermediación aduanera encuentre excesos o mercancías distintas, o con un mayor peso, en el caso de mercancía a granel, deberá informarlo a la autoridad aduanera, sin perjuicio de la posibilidad de reembarque o legalización de las mercancías, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 2685 de 1999.

Cuando se haya realizado reconocimiento de mercancías por parte de la sociedad de intermediación aduanera, y en la diligencia de inspección aduanera el funcionario detecte excesos o diferencias de mercancías, que no se hubieren informado a la autoridad aduanera, con anterioridad a dicha diligencia, procederá su aprehensión, sin perjuicio de la sanción establecida en el numeral 2.7 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999 para las sociedades de intermediación aduanera. [53] “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”. [54] “Artículo 503.

Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso. || También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales.

Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad. || En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía. || La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso.” [55] De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, la aprehensión es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías respecto de las cuales se configura alguno de los eventos previstos en el artículo 502 ibídem. [56] “Artículo 3.

Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto”. [57] Artículo 4.

Naturaleza de la obligación aduanera. La obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella”.