ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Privación injusta de la libertad De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.
En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra-.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – El cómputo del término de caducidad de la adición de la demanda se hace independiente al de la demanda principal / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Configurada Consta en el expediente que, el 17 de julio de ese mismo año, cuando faltaban 12 días para completar el término de caducidad de la acción, la parte actora solicitó a la Procuraduría 24 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que convocara a audiencia de conciliación extrajudicial, de modo que el término de caducidad se suspendió hasta el 17 de octubre de 2009, cuando finalizaron los 3 meses de que trata el artículo 20 de la Ley 640 de 2001, sin que se lograra acuerdo conciliatorio entre las partes.
Como los 12 días que hacían falta para completar el término de caducidad de la acción se reanudaron el 18 de octubre de 2009 y corrieron hasta el 29 de estos últimos mes y año, y la demanda se presentó el 28 de octubre de 2009, resulta claro que, para ese momento, no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. No ocurre lo mismo con la adición de la demanda, dado que, como se dijo atrás, se presentó el 5 de octubre de 2010, cuando la acción ya se encontraba caducada, de modo que así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Procedencia / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Requisitos / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal vigente para cuando ocurrieron los hechos por los que se demanda en este proceso (Ley 600 de 2000) señalaba que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.
A su turno, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva “se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso”. El material probatorio valorado muestra que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor […] sí cumplió con los 2 indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley, toda vez (i) que fue capturado en flagrancia cuando portaba varios gramos de una sustancia, la cual, según la prueba preliminar, arrojó resultado positivo para cocaína y (ii) la versión que dicho señor dio a la Fiscalía sobre la procedencia de la sustancia incautada no resultó creíble, conforme a las reglas de la experiencia. […] Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 del Código Penal vigente para cuando se presentaron los hechos (Ley 599 de 2000), el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el cual el señor Atuesta Colmenares fue investigado y restringida su libertad tenía prevista una pena privativa de la libertad que iba entre 8 y 20 años de prisión, en tanto que, según el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la medida de aseguramiento de detención preventiva resultaba procedente en aquellos eventos en que el delito tuviera contemplada una “pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”, como ocurría con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que la Fiscalía imputó al señor […].
En adición, como se dijo atrás, la imposición de la medida de aseguramiento tenía como propósito garantizar la comparecencia del sindicado al proceso o impedir su fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que pudiera llegar a emprender con miras a ocultar, destruir o deformar el material probatorio. Así las cosas, lejos de observar un comportamiento descuidado o negligente de la Fiscalía en el caso bajo estudio, el material probatorio evidenció que actuó con prudencia y pleno acatamiento del ordenamiento legal, pues, de un lado, se ciñó estrictamente a las disposiciones del Código Penal y de Procedimiento Penal y, de otro lado, envió muestras de las sustancias que incautó al señor […] al Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Norte de Santander, a fin de que practicara las respectivas pruebas técnico – científicas, las cuales, posteriormente, arrojaron resultado negativo para cocaína.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 355 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 356 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 376 / LEY 599 DE 2000 / LEY 600 DE 2000 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - El carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada En sentencia SU-072/18, la Corte Constitucional señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.
Por tanto, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir esa decisión en tal sentido.
Bajo esas directrices, es claro que la medida restrictiva de la libertad impuesta al señor […] no desbordó los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios serios de responsabilidad y pruebas en su contra que la justificaban, máxime teniendo en cuenta que, como se dijo, fue capturado en flagrancia y que las explicaciones que dio sobre la procedencia del material incautado resultaron nada creíbles.
LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto, dado que la autoridad judicial encontró pruebas que, en su opinión, resultaban suficientes para vincular al demandante a un proceso penal, resolver su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y privarlo de la libertad, medida esta última que se hizo extensiva hasta cuando Medicina Legal dictaminó que la sustancia encontrada en poder del señor […] no era cocaína, sino hidroxicina y cafeína CONDENA EN COSTAS – Procedencia La Sala se abstendrá de condenar en costas, por cuanto la conducta procesal desarrollada por las partes no se enmarca en los supuestos del artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada María Adriana Marín y con aclaración de voto de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C, diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00312-01(52069) Actor: ORLANDO ATUESTA COLMENARES Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se configuró - Ausencia de falla del servicio / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL Y MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Se ciñeron a la ley y al material probatorio.
Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 6 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión, que la declaró responsable y la condenó al pago de perjuicios como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Orlando Atuesta Colmenares.
Por tanto, la controversia se contrae a establecer si la privación de la libertad del citado señor fue injusta o no y si, por lo mismo, la Fiscalía tiene el deber de indemnizar los perjuicios que los demandantes[1] manifestaron haber sufrido como consecuencia de dicha medida. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1 Corresponde a la proferida el 6 de diciembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión, dispuso lo siguiente (se transcribe textualmente): “PRIMERO: Declárase administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por el daño antijurídico causado a la parte demandante, con ocasión de la privación de la libertad de la que fue víctima el señor Orlando Atuesta Colmenares, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.441.483 de Durania, para el período comprendido entre el 15 de diciembre del 2006, hasta el 2 de octubre del 2007, por el presunto delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, de conformidad con las consideraciones explicados en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Como consecuencia, condénese a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de los demandantes los siguientes perjuicios, de conformidad con las consideraciones explicados en la parte motiva de esta providencia: (a) Por concepto de perjuicio material (Lucro cesante), a favor del señor Orlando Atuesta Colmenares, la cantidad de SIETE MILLONES, CUARENTA Y NUEVE MIL, CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($7’049.437.oo).
(b) Por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades para los demandantes: “Orlando Atuesta Colmenares (víctima directa) Ochenta (80) s.m.l.m.v. “Martha Isabel Suárez Sánchez (compañera) Ochenta (80) s.m.l.m.v. “Orlando Atuesta Suárez (hijo) Ochenta (80) s.m.l.m.v “El valor del salario mínimo legal mensual será el que se encuentre vigente al momento de ejecutoria de la presente sentencia. “TERCERO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
“CUARTO: Devuélvase a la pare actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere. “QUINTO: una vez en firme la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor”[2]. 1.2 El anterior proveído decidió la demanda de reparación directa que el señor Orlando Atuesta Colmenares y su grupo familiar presentaron el 28 de octubre de 2009[3], adicionada el 5 de octubre de 2010[4], contra la Fiscalía General de la Nación, cuyos hechos, fundamentos y pretensiones se relacionan a continuación. 1.2.1.
Síntesis de la demanda Según la demanda, la Fiscalía General de la Nación debe responder por la privación injusta de la libertad del señor Orlando Atuesta Colmenares, quien fue vinculado a un proceso penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en virtud del cual fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva, proceso que culminó con preclusión de la investigación, por atipicidad de la conducta, dado que la sustancia que aquél portaba no era prohibida[5]. 1.2.2.
Pretensiones Los actores solicitaron condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar 200 s.m.l.m.v., por perjuicios morales, para cada uno de ellos y $6’152.500, por perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, a favor de la víctima directa del daño[6]. 1.2.3. Hechos relevantes Sostiene la demanda que, el 14 de diciembre de 2006, el señor Orlando Atuesta Colmenares se dirigía al corregimiento de Villa Sucre, municipio de Arboledas (departamento de Norte de Santander) a comprar madera y unos cerdos.
En el trayecto, a 10 minutos de su casa, una persona que se encontró en el camino y que estaba armada, le exigió que llevara un costal y lo entregara a 2 personas que lo esperaban en una casa desocupada, ubicada un poco más adelante. Dicha persona lo amenazó y le dijo que, si no llevaba el costal, le pasaba algo malo a él y a su familia. Relata la demanda que, después de 15 minutos de camino, el señor Atuesta Colmenares se encontró con miembros del Ejército Nacional, quienes, al requisarlo, se percataron de que llevaba una sustancia extraña en el costal.
A pesar de que aquel les explicó que esa sustancia no era suya, sino de una persona armada que le exigió llevarla y entregarla a 2 personas que lo estaban esperando en una casa desocupada, el ejército lo detuvo y lo dejó a disposición de la Fiscalía. Agregó que el ejército dio de baja a una de las personas que esperaban la entrega del costal.
Manifiesta que, mediante resolución del 15 de diciembre de 2006, el organismo acusador dispuso la apertura de investigación y libró la respectiva boleta de encarcelación en contra del señor Atuesta Colmenares, quien fue escuchado en indagatoria y, posteriormente, definida su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
Asegura la demanda que, el 17 de julio de 2007, la Fiscalía precluyó la investigación a favor del citado señor, por atipicidad de la conducta, y ordenó que fuera dejado en libertad. La decisión de la Fiscalía de privar de la libertad al señor Atuesta Colmenares, a pesar de no haber cometido delito alguno, les causó a este y a sus familiares enormes perjuicios, que deben resarcirse. 1.3.
En su determinación, el Tribunal resume la postura del demandado, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron los siguientes: - Síntesis de la contestación La Fiscalía General de la Nación aseguró que la restricción de la libertad que afectó al señor Orlando Atuesta Colmenares no fue subjetiva, caprichosa, arbitraria o flagrantemente violatoria del debido proceso, sino que se sujetó a la ley y al material probatorio existente.
Sostuvo que dicho señor fue capturado en flagrancia por el Ejército Nacional, pues en su poder fueron encontrados 12.361 gramos de cocaína, de modo que la Fiscalía no tenía alternativa distinta que cumplir la ley y privarlo de la libertad, como en efecto lo hizo. Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima[7]. 1.4. Fundamentos de la sentencia recurrida El Tribunal adujo que la medida restrictiva de la libertad que afectó al señor Orlando Atuesta Colmenares fue injusta, por cuanto la Fiscalía precluyó la investigación a su favor, por atipicidad de la conducta, “al determinarse que la sustancia trasportada por este no era considerada como ilegal por el Consejo Nacional de Estupefacientes”.
Aseguró el Tribunal que la restricción de la libertad del citado señor en un centro carcelario, por un delito que no existió, le produjo un daño antijurídico que no tenía por qué haber sufrido y debía resarcirse. Agregó que, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, en casos como éste, cuando la persona privada de la libertad es exonerada o se precluye la investigación a su favor, el Estado debe responder con fundamento en un régimen objetivo, en virtud del cual no resulta relevante entrar a calificar la conducta de los servidores ni las providencias que éstos profirieron[8].
II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1 Síntesis del recurso[9] Dijo la Fiscalía que el señor Orlando Atuesta Colmenares fue capturado en flagrancia, pues en su poder se encontraron 12.361 gramos de cocaína y, por consiguiente, las decisiones de vincularlo a un proceso penal y privarlo de la libertad por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado estuvieron ajustadas al ordenamiento legal y soportadas probatoriamente.
Aseguró que el citado señor actuó al margen de la ley y provocó las decisiones y medidas que lo afectaron y, por lo mismo, tenía la obligación de soportarlas y agregó que se configuró la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, circunstancia que la eximía de responsabilidad. Señaló que los perjuicios dispuestos por el Tribunal eran excesivos y estaban en contra de lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado[10]. 2.2.
Alegatos de conclusión de las partes[11] 2.2.1. La parte actora guardó silencio[12]. 2.2.2. La Fiscalía General de la Nación afirmó que la medida privativa de la libertad en contra del señor Atuesta Colmenares no fue desproporcionada ni arbitraria y tampoco violatoria de los procedimientos legales, de suerte que estaba obligado a soportarla, pues se fundó en el ordenamiento legal y contó con respaldo probatorio[13]. 2.2.3.
El Ministerio Público guardó silencio[14]. III. CONSIDERACIONES 3.1 No existiendo nuevas razones o motivos que conduzcan a la Sala a volver sobre la definición de su competencia, en tanto fue materia de determinación en las providencias respectivas y no observándose causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 6 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión, que la declaró responsable y la condenó al pago de perjuicios, con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Orlando Atuesta Colmenares. 3.2.
Caducidad de la adición de la demanda De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa[15].
En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra-[16].
Se encuentra acreditado que, mediante providencia del 17 de julio de 2007, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta precluyó la investigación del señor Orlando Atuesta Colmenares que, por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, adelantaba en su contra[17], decisión que cobró ejecutoria el 27 de julio siguiente[18]; por tanto, los actores debían instaurar la demanda de reparación directa, a más tardar, el 28 de julio de 2009.
Consta en el expediente que, el 17 de julio de ese mismo año, cuando faltaban 12 días para completar el término de caducidad de la acción, la parte actora solicitó a la Procuraduría 24 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que convocara a audiencia de conciliación extrajudicial[19], de modo que el término de caducidad se suspendió hasta el 17 de octubre de 2009, cuando finalizaron los 3 meses de que trata el artículo 20 de la Ley 640 de 2001, sin que se lograra acuerdo conciliatorio entre las partes.
Como los 12 días que hacían falta para completar el término de caducidad de la acción se reanudaron el 18 de octubre de 2009 y corrieron hasta el 29 de estos últimos mes y año, y la demanda se presentó el 28 de octubre de 2009[20], resulta claro que, para ese momento, no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. No ocurre lo mismo con la adición de la demanda, dado que, como se dijo atrás, se presentó el 5 de octubre de 2010[21], cuando la acción ya se encontraba caducada, de modo que así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. 3.3.
Objeto de la apelación La apelación se contrae a establecer si (i) la privación de la libertad del señor Orlando Atuesta Colmenares estuvo ajustada a derecho y contó con respaldo probatorio, toda vez que fue capturado en flagrancia cuando portaba 12.361 gramos de una sustancia, los cuales, según la prueba preliminar, dieron positivo para cocaína y (ii) los perjuicios fijados por el Tribunal fueron excesivos y contrariaron lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3.4.
Motivación de la sentencia El 14 de diciembre de 2006, tropas del Batallón de Infantería No. 13 García Rovira, con sede en Pamplona, capturaron al señor Orlando Atuesta Colmenares en la vereda Bejucales, jurisdicción del municipio de Arboledas (Norte de Santander), cuando portaba “13 Bolsas con sustancias con polvo blanco, al parecer insumos para el procesamiento de cocaína”.
Dicho señor y la sustancia incautada fueron dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación[22]. El 15 de diciembre de ese mismo año, la Fiscalía General de la Nación practicó “diligencia de inspección judicial y prueba preliminar de campo” a la sustancia que portaba el señor Atuesta Colmenares y rindió el siguiente informe (se transcribe textualmente): “La señora Fiscal pone de presente 13 paquetes en bolsas blanca transparentes y se procede a su peso bruto danto un total de 12.491 gramos.
Y peso neto Total 12.361 gramos. Seguidamente se procede a tomar muestra paquete por paquete para realizar las respectivas pruebas de campo, iniciando con la prueba Tanred[23], la cual dio prueba preliminar positiva para alcaloides a excepciones de las tomadas a los paquetes Nos. 7 y 12. Seguidamente se practica la prueba Scott[24] para determinar la presencia de cocaína y derivados.
Dando como resultado preliminar positivo para todas las muestras a excepción de las muestras tomadas de los paquetes nos. 7 y 12. Seguidamente se procede a embalar y rotular muestras de todos los paquetes, los que serán remitidos a medicina legal-laboratorio de toxicología de la ciudad de Bucaramanga, para el análisis final y se toman contramuestras de todos los 13 paquetes.
Seguidamente se procedió a la destrucción de los remanentes de los trece (13) paquetes, diluyéndola en agua y tomándole las fotografías por parte de los adscritos del C.T.I. de la ciudad”[25]. El 16 de diciembre de ese mismo año, la Fiscalía abrió investigación en contra del citado señor por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado[26] y, el 18 de diciembre siguiente, rindió indagatoria, diligencia en la cual manifestó que nada tenía que ver con la sustancia encontrada en su poder, que él era un campesino de bien y que, el día de los hechos, cuando se dirigía a trabajar a una finca, fue abordado por un señor que estaba armado, quien le pidió que llevara un costal y lo entregara a 2 personas que estaban más adelante en una casa desocupada.
Explicó que no sabía lo que contenía el costal y que sintió temor por su vida y por la de su familia, por lo que decidió llevarlo, aunque aclaró que no fue amenazado. Aseguró que, como a 15 minutos de camino, se encontró con el Ejército y que éste lo detuvo y le incautó lo que llevaba[27]. El 28 de diciembre de 2006, la Fiscalía definió la situación jurídica del señor Atuesta Colmenares con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
Como fundamento de su decisión sostuvo (se transcribe textualmente): “El expediente trae como medio probatorio, el informe captura en flagrancia, presentado por el Teniente Coronel JAIME OSWALDO BERMUDEZ VANEGAS, Comandante del Batallón de Infantería No. 13 GARCÍA ROVIRA de Pamplona, adjuntando el informe de operaciones presentado por el Sargento Segundo ALEJANDRO ALFARO MANJARRES.
“Se efectúo la Inspección Judicial sobre la sustancia por parte de la Fiscalía Delegada de Pamplona, (…) arrojó un peso neto de 12.361 gramos, se realizó la prueba preliminar a cada uno de los paquetes, la que arrojó positivo para la cocaína, con excepción de los paquetes numerados como 7 y 12, luego se procedió a tomar las muestras a cada uno de los paquetes para el laboratorio de estupefacientes y a destruir el resto de la sustancia. (…) “La prueba del despliegue de la conducta tipificada como delito se encuentra en la flagrancia de la captura en posesión de la sustancia estupefaciente y la prueba pericial preliminar homologada, de manera que estos medios reúnen los requerimientos procesales para edificar la medida de aseguramiento que será detención preventiva.
“Es que no tiene sentido que una persona acepte llevar un bulto de una sustancia estupefaciente (…) cuando se lo pide un supuesto desconocido y que sin proferirle ninguna amenaza, este se atemorice simplemente porque le observa un arma en la cintura; este argumento es una excusa utilizada como recurso defensivo que no corresponde a la regla de experiencia ….”[28].
El defensor del citado señor solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta practicar control de legalidad a la medida de aseguramiento impuesta y, mediante providencia del 1 de marzo de 2007, el referido juzgado estableció que la detención preventiva “se ajustaba a la legalidad”[29]. El 11 de abril de 2007, el Instituto Nacional de Medicina Legal, Regional Norte de Santander, rindió un informe de toxicología sobre la sustancia encontrada en poder del señor Atuesta Colmenares y concluyó que se trataba de hidroxicina[30] y cafeína[31].
En virtud de lo anterior, el Ministerio Público solicitó a la Fiscalía que precluyera la investigación a favor del demandante, por atipicidad de la conducta, dado que la hidroxicina y la cafeína no son consideradas “sustancias prohibidas”, razón por la cual, en su opinión, el procesado no estaba incurso “en conducta delictiva alguna”[32].
Mediante providencia del 17 de julio de 2007, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta precluyó la investigación a favor del citado señor por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y ordenó su libertad inmediata, por atipicidad de la conducta, toda vez que –aseguró- se hizo evidente, “con el resultado técnico – científico practicado por el Instituto de Medicina Legal”, que las sustancias que aquél llevaba el día de los hechos “no están contenidas dentro de aquellas que han sido consideradas por el Consejo Nacional de Estupefacientes como prohibidas”, de modo que, en su opinión, ningún bien jurídico tutelado por el legislador se vulneró en este caso[33].
El señor Orlando Atuesta Colmenares estuvo privado de la libertad, entre el 14 de diciembre de 2006 (cuando fue capturado por tropas del Ejército Nacional) y el 17 de julio de 2007 (cuando la Fiscalía le precluyó la investigación), para un total de 7,1 meses[34]. Con fundamento en lo anterior se tiene que el señor Atuesta Colmenares fue vinculado a un proceso penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en virtud del cual fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual fue revocada, toda vez que se acreditó, a través de un dictamen técnico científico practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, que la sustancia que el demandante llevaba en un costal el día de los hechos no era prohibida.
Así, en orden a examinar las razones expuestas por la Fiscalía General de la Nación en el recurso de apelación, la Sala considera necesario establecer si esta incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar los perjuicios que los actores alegaron haber sufrido. La parte actora asegura que la Fiscalía está en el deber de responder por los perjuicios derivados de la restricción a la libertad que sufrió el señor Orlando Atuesta Colmenares, puesto que dicha medida se libró en el marco de un proceso que culminó con preclusión de la investigación, por atipicidad de la conducta, hecho que, a su juicio, resulta suficiente para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado.
El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal vigente para cuando ocurrieron los hechos por los que se demanda en este proceso (Ley 600 de 2000) señalaba que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.
A su turno, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva “se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso”. El material probatorio valorado muestra que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Atuesta Colmenares sí cumplió con los 2 indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley, toda vez (i) que fue capturado en flagrancia cuando portaba varios gramos de una sustancia, la cual, según la prueba preliminar, arrojó resultado positivo para cocaína y (ii) la versión que dicho señor dio a la Fiscalía sobre la procedencia de la sustancia incautada no resultó creíble, conforme a las reglas de la experiencia. En torno a esto último, vale la pena señalar que el organismo acusador tenía sobradas razones para dudar de la versión del señor Atuesta Colmenares sobre la procedencia del material que el Ejército le decomisó, dado que lo dicho por él no fue respaldado con medio de prueba alguno y porque, además, como lo dijo la Fiscalía en la medida de aseguramiento, ninguna explicación tiene el hecho de que se hubiera obligado a llevar, a cambio de nada, un bulto que un extraño le entregó y cuyo contenido dijo desconocer.
Adicionalmente, resulta contradictorio que el citado señor manifestara a las autoridades que decidió llevar el costal porque sintió temor por su vida y la de su familia, cuando ni siquiera recibió amenazas en su contra ni fue obligado a hacerlo, como lo manifestó en su indagatoria. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 del Código Penal vigente para cuando se presentaron los hechos (Ley 599 de 2000), el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el cual el señor Atuesta Colmenares fue investigado y restringida su libertad tenía prevista una pena privativa de la libertad que iba entre 8 y 20 años de prisión, en tanto que, según el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la medida de aseguramiento de detención preventiva resultaba procedente en aquellos eventos en que el delito tuviera contemplada una “pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”, como ocurría con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que la Fiscalía imputó al señor Atuesta Colmenares.
En adición, como se dijo atrás, la imposición de la medida de aseguramiento tenía como propósito garantizar la comparecencia del sindicado al proceso o impedir su fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que pudiera llegar a emprender con miras a ocultar, destruir o deformar el material probatorio. Así las cosas, lejos de observar un comportamiento descuidado o negligente de la Fiscalía en el caso bajo estudio, el material probatorio evidenció que actuó con prudencia y pleno acatamiento del ordenamiento legal, pues, de un lado, se ciñó estrictamente a las disposiciones del Código Penal y de Procedimiento Penal y, de otro lado, envió muestras de las sustancias que incautó al señor Atuesta Colmenares al Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Norte de Santander, a fin de que practicara las respectivas pruebas técnico – científicas, las cuales, posteriormente, arrojaron resultado negativo para cocaína.
Con los resultados de las pruebas practicadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal, la Fiscalía de manera diligente, dispuso la preclusión de la investigación a favor del señor Orlando Atuesta Colmenares y ordenó su libertad inmediata. Como se observa, la preclusión de la investigación a favor del demandante no obedeció a la existencia de irregularidades o arbitrariedades de la autoridad judicial que conoció el asunto, pues las decisiones y medidas que restringieron su libertad, lejos de ser arbitrarias e irracionales, se sustentaron en la ley y en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso penal y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas.
Al respecto, es importante señalar que la diferencias en los resultados de los exámenes no es revelador de una falla en el servicio imputable a la demandada, pues, si bien la hidroxicina y la cafeína no son sustancias prohibidas, lo cierto es que pueden ser utilizadas para el abultamiento de la cocaína, según algunos textos especializados en la materia [35].
En sentencia SU-072/18[36], la Corte Constitucional señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.
Por tanto, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir esa decisión en tal sentido.
Bajo esas directrices, es claro que la medida restrictiva de la libertad impuesta al señor Atuesta Colmenares no desbordó los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios serios de responsabilidad y pruebas en su contra que la justificaban, máxime teniendo en cuenta que, como se dijo, fue capturado en flagrancia y que las explicaciones que dio sobre la procedencia del material incautado resultaron nada creíbles.
En torno a la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.
Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.
En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”[37] (se destaca). Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto, dado que la autoridad judicial encontró pruebas que, en su opinión, resultaban suficientes para vincular al demandante a un proceso penal, resolver su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y privarlo de la libertad, medida esta última que se hizo extensiva hasta cuando Medicina Legal dictaminó que la sustancia encontrada en poder del señor Atuesta Colmenares no era cocaína, sino hidroxicina y cafeína Dicho lo anterior, para la Sala la privación de la libertad del acá demandante no fue injusta y, por lo mismo, tenía la obligación de soportarla, de modo que se revocará la sentencia del 6 de diciembre de 2013, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión, declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de perjuicios. 3.5 Pronunciamiento sobre costas La Sala se abstendrá de condenar en costas, por cuanto la conducta procesal desarrollada por las partes no se enmarca en los supuestos del artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 6 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión y, en su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR de oficio que operó la caducidad de la adición de la demanda.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
SALVAMENTO DE VOTO / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito manifestar las razones que me llevan a salvar mi voto frente a la decisión contenida en la sentencia de 10 de septiembre de 2020, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, dado que, a mi juicio, procedía la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad en el presente caso, pues en la preclusión de la investigación se declaró la atipicidad objetiva de la conducta, como lo reconoce la providencia de la cual me aparto.
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Régimen objetivo / EJERCICIO PUNITIVO DEL ESTADO – Límites / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD – Aplicación [R]esulta necesario recordar las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.
La Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad.
En ese sentido reiteró que en materia de reparación se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso. En el mismo sentido, la Corte señaló que, en todos los casos, al momento de realizar el juicio de responsabilidad, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcaron en los presupuestos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica la adopción de un juicio de igualdad en materia de eventos de privación injusta de la libertad.
En efecto, las restricciones excepcionales a la libertad personal están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia y de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción, que se encuentra sometida al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias, es decir, una relación de medio a fin, requisito que, de no cumplirse le da la connotación de arbitraria.
Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad de una persona imputada por un hecho punible.
La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas, dado que la libertad personal tiene un carácter multidimensional de valor y principio constitucional, además de ser un derecho fundamental. Ese juicio de igualdad se aplica de acuerdo con un orden de precedencia, en el que primero se considera la legalidad (adecuación) y la razonabilidad (necesidad) de la medida restrictiva de la libertad, que de ser ilegal o arbitraria configura una falla del servicio.
De no ser así, se debe analizar la proporcionalidad, esto es, si la persona privada de la libertad debía soportar o no esa carga, lo que implica un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño especial. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos resultaba factible aplicar ese régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culmina con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C, diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00312-01(52069) Actor: ORLANDO ATUESTA COLMENARES Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA ADRIANA MARÍN Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito manifestar las razones que me llevan a salvar mi voto frente a la decisión contenida en la sentencia de 10 de septiembre de 2020, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, dado que, a mi juicio, procedía la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad en el presente caso, pues en la preclusión de la investigación se declaró la atipicidad objetiva de la conducta, como lo reconoce la providencia de la cual me aparto.
Así, en el fallo se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda porque se consideró que la entidad demandada no incurrió en falla del servicio alguna, con fundamento en que la medida de aseguramiento dictada contra la demandante, por el delito de tráfico de estupefacientes, se fundaban en serios indicios de responsabilidad en su contra que la justificaban, porque se sustentaron en la ley y en las pruebas aportadas al proceso.
Sin embargo, debo señalar que al demandante le fue precluida la investigación en su contra, por el delito citado, por atipicidad objetiva de la conducta que le fue imputada, mediante resolución de 17 de julio de 2007, de la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta, dado que la sustancia que le fue incautada resultó negativa para cocaína y las sustancias que llevaba el día de los hechos “no están contenidas dentro de aquellas que han sido consideradas por el Consejo Nacional de Estupefacientes como prohibidas”.
De acuerdo con lo anterior, resulta necesario recordar las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18[38], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. La Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[39].
En ese sentido reiteró que en materia de reparación se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso. En el mismo sentido, la Corte señaló que, en todos los casos, al momento de realizar el juicio de responsabilidad, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcaron en los presupuestos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica la adopción de un juicio de igualdad[40] en materia de eventos de privación injusta de la libertad[41].
En efecto, las restricciones excepcionales a la libertad personal están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia y de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción, que se encuentra sometida al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias[42], es decir, una relación de medio a fin, requisito que, de no cumplirse le da la connotación de arbitraria.
Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad de una persona imputada por un hecho punible.
La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas, dado que la libertad personal tiene un carácter multidimensional de valor y principio constitucional, además de ser un derecho fundamental[43]. Ese juicio de igualdad se aplica de acuerdo con un orden de precedencia, en el que primero se considera la legalidad (adecuación) y la razonabilidad (necesidad) de la medida restrictiva de la libertad, que de ser ilegal o arbitraria configura una falla del servicio.
De no ser así, se debe analizar la proporcionalidad, esto es, si la persona privada de la libertad debía soportar o no esa carga, lo que implica un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño especial[44]. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos resultaba factible aplicar ese régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culmina con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” [45].
En el presente caso, la Sala determinó que las entidades demandadas no incurrieron en una falla del servicio, es decir, que la medida restrictiva de la libertad en contra de la demandante no fue ilegal o ni arbitraria. Sin embargo, la resolución de 17 de julio de 2007, que precluyó la investigación en favor del demandante, se fundamentó en la atipicidad objetiva de la conducta que se le imputó, lo que implicaba que se debió considerar el requisito de proporcionalidad, dado que es una de las dos causales que la sentencia SU 072 de 2018 determina de manera clara como desproporcionada, para efectos de declarar la privación injusta de la libertad, bajo un régimen objetivo de responsabilidad por daño especial.
En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado ACLARACIÓN DE VOTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No debe limitarse al estudio de una falla en el servicio / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Aplicación En relación con este asunto, debo señalar que el análisis de responsabilidad no debió limitarse a la existencia o no de una falla en el servicio –que en este caso claramente no la hubo–, pues estimo que los supuestos fácticos permitían la posible aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad por daño especial. […] [E]s evidente que el actor estuvo privado de la libertad por cuenta del resultado de una prueba preliminar que determinó que las sustancias a él incautadas eran estupefacientes, pero realmente no lo eran, tal como lo estableció más adelante una prueba más especializada, cuestión que permitiría considerar que el señor Atuesta Colmenares no tenía por qué soportar la limitación a su derecho fundamental, de allí que pudiera llegar a ser viable el análisis del caso desde la óptica, reitero, de un régimen objetivo de responsabilidad.
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – El estudio debe hacerse, sin perjuicio de que esta pueda darse en el marco del proceso penal, preponderantemente desde el punto de vista meramente civil / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Como ya lo señalé en otra aclaración de voto, el estudio de la culpa exclusiva de la víctima, es decir, si esta incurrió en dolo o en culpa grave, debe hacerse, sin perjuicio de que esta pueda darse en el marco del proceso penal, preponderantemente, “desde el punto de vista meramente civil”, tal como lo ha considerado la Subsección A de la Sección Tercera de la Corporación […] A mi juicio, el hecho de que el señor […] hubiere aceptado llevar un costal –que contenía las sustancias incautadas– que le entregaron dos desconocidos que lo “abordaron” en el camino hacia una casa que se encontraba desocupada, además de ser un argumento poco creíble y sin respaldo probatorio, demuestra una actuación irregular, constitutiva, cuando menos, de culpa grave, motivo por el cual debían desestimarse las pretensiones de la parte actora, aun en el escenario de un régimen objetivo de responsabilidad.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C, diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00312-01(52069) Actor: ORLANDO ATUESTA COLMENARES Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO La Subsección A de la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia de 10 de septiembre de 2020 –notificada el 21 de octubre siguiente[46]– revocó la sentencia apelada y negó las pretensiones de la demanda, dado que la imposición de la medida de aseguramiento no fue ilegal, arbitraria o desproporcionada, es decir, no existió falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se consideró: Como se observa, la preclusión de la investigación a favor del demandante no obedeció a la existencia de irregularidades o arbitrariedades de la autoridad judicial que conoció el asunto, pues las decisiones y medidas que restringieron su libertad, lejos de ser arbitrarias e irracionales, se sustentaron en la ley y en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso penal y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas.
Al respecto, es importante señalar que la diferencias en los resultados de los exámenes no es revelador de una falla en el servicio imputable a la demandada, pues, si bien la hidroxicina y la cafeína no son sustancias prohibidas, lo cierto es que pueden ser utilizadas para el abultamiento de la cocaína, según algunos textos especializados en la materia [47]. … Bajo esas directrices, es claro que la medida restrictiva de la libertad impuesta al señor Atuesta Colmenares no desbordó los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios serios de responsabilidad y pruebas en su contra que la justificaban, máxime teniendo en cuenta que, como se dijo, fue capturado en flagrancia y que las explicaciones que dio sobre la procedencia del material incautado resultaron nada creíbles. … Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto, dado que la autoridad judicial encontró pruebas que, en su opinión, resultaban suficientes para vincular al demandante a un proceso penal, resolver su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y privarlo de la libertad, medida esta última que se hizo extensiva hasta cuando Medicina Legal dictaminó que la sustancia encontrada en poder del señor Atuesta Colmenares no era cocaína, sino hidroxicina y cafeína Dicho lo anterior, para la Sala la privación de la libertad del acá demandante no fue injusta y, por lo mismo, tenía la obligación de soportarla, de modo que se revocará la sentencia del 6 de diciembre de 2013, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión, declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de perjuicios.
En relación con este asunto, debo señalar que el análisis de responsabilidad no debió limitarse a la existencia o no de una falla en el servicio –que en este caso claramente no la hubo–, pues estimo que los supuestos fácticos permitían la posible aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad por daño especial. En efecto, el demandante estuvo privado de la libertad durante 7 meses, al ser sindicado del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dado que fue detenido por miembros del Ejército Nacional, quienes le encontraron un costal con dos sustancias, las cuales, luego de una prueba preliminar, arrojaron resultado positivo para cocaína.
Así las cosas, el fiscal de conocimiento contó con elementos suficientes para imponer la medida de aseguramiento; sin embargo, más adelante, otra prueba técnica que se practicó dentro de la investigación arrojó un resultado negativo para cocaína, por lo que se precluyó la investigación. En ese sentido, es evidente que el actor estuvo privado de la libertad por cuenta del resultado de una prueba preliminar que determinó que las sustancias a él incautadas eran estupefacientes, pero realmente no lo eran, tal como lo estableció más adelante una prueba más especializada, cuestión que permitiría considerar que el señor Atuesta Colmenares no tenía por qué soportar la limitación a su derecho fundamental, de allí que pudiera llegar a ser viable el análisis del caso desde la óptica, reitero, de un régimen objetivo de responsabilidad.
No obstante lo anterior –y por ello acompañé la ponencia del magistrado José Roberto Sáchica Méndez–, considero que aun mediante la aplicación de un régimen de responsabilidad sin culpa, las pretensiones de la demanda estaban llamadas a fracasar, por la configuración de la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.
Como ya lo señalé en otra aclaración de voto[48], el estudio de la culpa exclusiva de la víctima, es decir, si esta incurrió en dolo o en culpa grave, debe hacerse, sin perjuicio de que esta pueda darse en el marco del proceso penal, preponderantemente, “desde el punto de vista meramente civil”, tal como lo ha considerado la Subsección A de la Sección Tercera de la Corporación, según lo reflejan, entre muchas otras decisiones, las siguientes: - Sentencia de 16 de agosto de 2018, en la cual se consideró: En otras palabras, era razonable suponer que el aquí demandante estaba involucrado en algún tipo de actividad ilegal y, por tanto, se le privara de la libertad mientras se investigaba quién o quiénes eran las personas encargadas del cultivo de la marihuana y la amapola. ….
En otras palabras, pese a que la conducta del señor Leonidas Agredo no tuvo implicaciones penales desde el punto de vista de una condena por el delito imputado, no puede perderse de vista que el hecho de que se hayan encontrado drogas en el lote que estaba bajo su responsabilidad fue motivo suficiente para proceder a su captura e imponer la medida de aseguramiento.
Dicha situación evidencia que el señor Leonidas Agredo resultó implicado en el proceso penal por infracciones a la Ley 30 de 1986 por un proceder imputable a su propio descuido, dado que no actuó con el ‘cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear’, pues plantó un cultivo de maíz pero no le hizo el seguimiento correspondiente y ello impidió que se percatara de que este estaba siendo utilizado para camuflar un cultivo ilícito de amapola y marihuana.
En suma, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos resultaron sospechosas para la Fiscalía General de la Nación, pues no puede entenderse como algo normal que a un cultivo no se le haga un seguimiento periódico, sino que solo se vaya a verlo cuando sea el momento de recogerlo. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la causa determinante del daño en el caso bajo estudio no fue la actuación de la Fiscalía al imponerle la medida de aseguramiento al señor Leonidas Agredo, sino justamente la conducta de aquel –tener en el lote bajo su responsabilidad un cultivo ilícito– quien, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, fue la que dio lugar a la investigación que se adelantó en su contra y a las decisiones proferidas por la autoridad judicial; asunto distinto es que se absolvió en aplicación del principio in dubio pro reo.
Todo lo anterior para significar que la absolución del procesado no deviene en la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por cuanto en el caso bajo estudio se estructuró la culpa exclusiva de la víctima. El señor Leonidas Agredo desplegó una conducta civilmente reprochable, toda vez que actuó con culpa grave a la luz de los preceptos establecidos en el artículo 63 del Código Civil, lo cual no le genera el derecho a recibir una indemnización del Estado y se traduce en la exoneración del extremo pasivo frente a la imputación efectuada por el daño antijurídico supuestamente irrogado a los demandantes (negrillas y subrayas del original)[49].
En similar sentido, en fallo de 6 de diciembre de 2017, la Subsección A señaló: En línea con lo anterior, para identificar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil, de los cuales se extrae que el primero corresponde a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio[50].
Bajo ese panorama, en asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredite que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida restrictiva de la libertad, circunstancias que deben determinarse si se presentaron en el caso concreto (dejo destacado en negrillas y en subrayas)[51].
A mi juicio, el hecho de que el señor Orlando Atuesta Colmenares hubiere aceptado llevar un costal –que contenía las sustancias incautadas– que le entregaron dos desconocidos que lo “abordaron” en el camino hacia una casa que se encontraba desocupada, además de ser un argumento poco creíble y sin respaldo probatorio, demuestra una actuación irregular, constitutiva, cuando menos, de culpa grave, motivo por el cual debían desestimarse las pretensiones de la parte actora, aun en el escenario de un régimen objetivo de responsabilidad.
Respetuosamente, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera de Estado ----------------------- [1] El grupo demandante está conformado por Orlando Atuesta Colmenares, Martha Isabel Suárez Sánchez, Orlando Atuesta Suárez, Germán Hernando Zambrano Suárez y Luis Carlos Rojas Suárez (Folios 1 y 5 del cuaderno 1). [2] Folios 187 a 194 del cuaderno principal. [3] Folios 1 a 8 del cuaderno 1. [4] La parte actora adicionó la demanda y solicitó condenar a la Fiscalía a pagar, por daño a la vida de relación, 50 s.m.l.m.v. para el señor Orlando Atuesta Colmenares, al igual que 25 de esos mismos salarios para cada uno de los demás actores; además, pidió que se tuvieran como demandantes a los señores Jhon Henry Zambrano Suárez y Fabiola Inés Colmenares (folios 67 a 74 del cuaderno 1).
Por auto del 28 de octubre de 2010, el tribunal admitió la adición de la demanda respecto de los perjuicios solicitados, pero la rechazó en torno a los nuevos demandantes, por cuanto no agotaron el requisito de procedibilidad de la acción (folios 102 y 103 del cuaderno 1). [5] Folios 1 a 8 del cuaderno 1. [6] Folio 5 del cuaderno 1. [7] Folio 188 del cuaderno 1. [8] Folios 187 a 194 del cuaderno principal. [9] El 29 de julio de 2014 fracasó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, por falta de ánimo conciliatorio de las partes; en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión, concedió el recurso de apelación (folio 221 del cuaderno principal).
El 15 de octubre de 2014, el Consejo de Estado lo admitió (folio 227 del cuaderno principal). El 4 de diciembre de ese mismo año se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (folio 229 del cuaderno principal). [10] Folios 198 a 204 del cuaderno principal. [11] El 5 de febrero de 2014 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 148 del cuaderno principal). [12] Folio 250 del cuaderno principal. [13] Folios 231 a 239 del cuaderno principal. [14] Folio 250 del cuaderno principal. [15] Ley 446 de 1998 (artículo 44). [16] Entre otros, sentencias de 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y de 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). [17] Folios 158 a 161 del cuaderno 2. [18] Folio 170 del cuaderno 2. [19] Folio 51 del cuaderno 1. [20] Folio 8 del cuaderno 1. [21] Folios 67 a 75 del cuaderno 1. [22] Folios 1 y 11 del cuaderno 2. [23] Es una prueba de orientación, “cualquiera que sea el resultado de la prueba deberá enviarse la muestra o las muestras al laboratorio para su identificación plena mediante pruebas confirmatorias”, consulta en línea: fiscalia.gob.ec/wp-content/uploads/2014/08/fileCustodia- 7__Instructivo_para_la_toma_de_muestras_preliminares_y_depsito_de_sustancias _catalogadas_sujetas_a_fiscalizacin.pdf (página consultada el 26 de agosto de 2020). [24] “La prueba de Scott o prueba del tiocianato de cobalto es una prueba química probada para mostrar la presencia de cocaína”, consulta en línea: http://criminalisticabasic.blogspot.com/2016/03/pruebas-para-las- drogas.html (página consultada el 26 de agosto de 2020). [25] Folio 12 del cuaderno 2. [26] Folios 11 y 12 del cuaderno 2. [27] Folios 16 y 16 del cuaderno 2. [28] Folios 30 a 32 del cuaderno 2. [29] Folios 93 a 98 del cuaderno 2. [30] La hidroxicina es un medicamento que se usa en adultos y niños para aliviar la picazón causada por las reacciones alérgicas de la piel.
También se usa sola o en combinación con otros medicamentos en adultos y niños para aliviar la ansiedad y la tensión y pertenece a una clase de medicamentos llamados antihistamínicos, consulta en línea www.mediplus.gov/spanish/druginfo/meds/68266-es.html (consultada el 24 de agosto de 2020). [31] Folios 131 y 131 del cuaderno 2. [32] Folios 148 a 152 del cuaderno 2. [33] Folios 158 a 161 del cuaderno 2. [34] Folios 158 y 160 del cuaderno 2. [35] Tomado de “PRECURSORES DE COCAINA, Informe 1 de 15 de junio de 2015, Departamento de Sustancia Químicas Controladas División de Estudios, Subsecretaría del interior del Ministerio del interior de Chile”, en cuyo texto se observa: “ … Lo anteriormente expuesto, sugiere no solo hacer hincapié en el control de la droga psicoactiva, sino también de las sustancias que normalmente se utilizan para realizar el abultamiento del producto comercializado.
Esto tanto por la directa relación que presenta con el producto como por los efectos adversos que la sustancia abultante podría generar por sí misma. Resumen Listado de sustancias no controladas utilizadas en el abultamiento de cocaína Sustancia Adulterantes Listado DS 1358/867 Carbonato de Calcio No controlada Sulfato de Calcio No controlada Benzocaína No controlada Cafeína No controlada Fenacetina No controlada Hidroxicina” (se resalta). [36] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [37] C- 469 del 31 de agosto de 2016. [38] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [39] Ibidem, Acápite 117 y 118. [40] Al respecto las sentencias T-230/94, T-288/95, C-022/96, C-530/93, C- 445/95 y T-026/96. [41] De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.
SU- 072/18. Acápite 104. [42] Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [43] Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. [44] Ibidem. Acápite 102. [45] Ibidem. Acápite 105. [46] El término para mi aclaración de voto vence el 19 de noviembre del año en curso, según informe secretarial. [47] Tomado de ‘PRECURSORES DE COCAINA, Informe 1 de 15 de junio de 2015, Departamento de Sustancia Químicas Controladas División de Estudios, Subsecretaría del interior del Ministerio del interior de Chile’, en cuyo texto se observa: ‘… Lo anteriormente expuesto, sugiere no solo hacer hincapié en el control de la droga psicoactiva, sino también de las sustancias que normalmente se utilizan para realizar el abultamiento del producto comercializado.
Esto tanto por la directa relación que presenta con el producto como por los efectos adversos que la sustancia abultante podría generar por sí misma. Resumen Listado de sustancias no controladas utilizadas en el abultamiento de cocaína Sustancia Adulterantes Listado DS 1358/867 Carbonato de Calcio No controlada Sulfato de Calcio No controlada Benzocaína No controlada Cafeína No controlada Fenacetina No controlada Hidroxicina’ (se resalta). [48] Sentencia de 6 de agosto de 2020, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 46.947. [49] Proceso 51.115. [50] En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 17.933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencia de la Subsección B, del 2 de mayo de 2016, exp. 32.126, C.P. Danilo Rojas Betancourth y por esta Subsección en sentencia del 1º de agosto de 2016, exp. 41.601, C.P. Hernán Andrade Rincón. [51] Proceso 54.105.
En similar sentido, puede consultarse la sentencia 19 de abril de 2018, exp. 56.769.