DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [L]a Sala considera menester recordar la postura jurisprudencial vigente sobre el régimen probatorio y el régimen de responsabilidad aplicable en materia de daños ocasionados por actividades médicas.

(…) [E]n 2006 se retornó al régimen general de falla probada que considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria (…).

Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra.

(…) Así las cosas, como esta Subsección lo ha recordado en otras oportunidades, en relación con la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, se ha dicho que corresponde exclusivamente al demandante, pero dicha exigencia se atenúa mediante la valoración de indicios. (…) En suma, la Sala recuerda que la postura jurisprudencial vigente es el régimen de responsabilidad de la falla probada del servicio, es decir, quien alegue un daño derivado de un defecto en la prestación del servicio médico, debe demostrar la falla, y que este le es atribuible jurídicamente a aquélla y no a causas extrañas.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la postura jurisprudencial relativa a la presunción de la falla del servicio médico, consultar providencias de 24 de octubre de 1990, Exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo; de 24 de agosto de 1992, Exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 30 de julio de 1992, Exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández. En relación con la teoría dinámica de la carga de la prueba y los criterios jurisprudenciales sobre la carga de la prueba del demandante en casos de fallas del servicio médico, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, consultar providencias de 3 de mayo de 1999, Exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 10 de febrero del 2000, Exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 7 de diciembre de 2004, Exp. 14421, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 28 de abril de 2005, Exp. 14786, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 11 de mayo del 2006, Exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Sobre las reglas probatorias y el régimen de responsabilidad del Estado aplicable en la actualidad por los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico, consultar providencias de 11 de mayo de 2006, Exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 31 de agosto del 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 30 de noviembre de 2006, Exp. 15201-25063, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 3 de octubre de 2007, Exp. 16402, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 30 de julio del 2008, Exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 28 de enero de 2009, Exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 9 de junio de 2010, Exp. 18.683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 21 de febrero del 2011, Exp. 19125, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez (E); de 22 de marzo de 2012, Exp. 23132, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 28 de septiembre de 2012, Exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; de 29 de julio del 2013, Exp. 20157, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; de 29 de agosto de 2013, Exp. 30283, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PRAXIS MÉDICA / DEBERES DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / DEBERES DEL MÉDICO / OBLIGACIONES DEL MÉDICO / MUERTE DEL PACIENTE / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO [A]dvierte la Sala, tal como lo ha sostenido en otras ocasiones, que el elemento esencial de la responsabilidad en materia médica descansa en la obligación que rige la praxis médica -deber funcional-, de la cual surge el contenido prestacional al que está sometida la entidad demandada, por lo que es necesario determinar el contenido de la obligación que tenía el ente demandado en orden a establecer si uno de sus pacientes, en este caso el señor (…), recibió atención médica oportuna e idónea, para determinar si en el caso concreto se cumplió, o no, con dicha obligación. (…) Pues bien, en el presente asunto se encuentra acreditado que el paciente (…) recibió una atención oportuna, eficiente y continua por las entidades demandadas ante las patologías que presentó. (…) Por esta razón, la Sala concluye que no se encuentra comprometida la responsabilidad a título de falla del servicio, ya que el actor no pudo demostrar que se haya incurrido en una infracción a los deberes funcionales y que la adquisición de las bacterias o las patologías pulmonares hayan sido adquiridas por errores en los procedimientos o estándares de asepsia y, sobre todo, que estas hayan constituido la causa efectiva del deceso del señor (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - artículo 177 NOTA DE RELATORÍA: A propósito de la falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que: es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho daños, sobre el particular, consultar providencia de 27 de abril de 2011, Exp. 20315, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / MUERTE DEL PACIENTE / CAUSALES DE IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / BACTERIA NOSOCOMIAL / INFECCIÓN NOSOCOMIAL / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INAPLICACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA En cuanto a la imputación del daño a titulo objetivo se debe señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que en los eventos de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias la imputación debe estudiarse a la luz de un régimen objetivo.

(…) Empero, en el caso concreto, de conformidad con los hechos probados, observa la Sala que no fue posible establecer cuál fue la etiología de la muerte del señor (…) tras estar hospitalizado en la Clínica Metropolitana y remitido a la Clínica Santa Teresa, pues en el sub lite no se aportó la historia clínica en la coyuntura del deceso, la necropsia, dictamen pericial u otra prueba de la cual se pueda inferir las causas de la muerte.

(…) [S]i bien es cierto que en un régimen objetivo la responsabilidad del Estado en casos de infecciones intrahospitalarias puede devenir en ausencia de culpa, no lo es menos que debe estar determinada que la causa del deceso se debió a la adquisición de la bacteria intrahospitalaria, máxime cuando en el presente caso el paciente padecía de diferentes enfermedades como lo son cáncer, diabetes y una avanzada edad.

Luego, la causa de su muerte pudo devenir de alguna de estas patologías, frente a las cuales el juez de daños no puede especular. Es por esta razón, que la Sala reprocha que no se aportó por la parte demandante, como una carga mínima probatoria, la necropsia u otro medio de prueba que indique sin lugar a dudas cual fue la causa del deceso, la cual, valga señalar, no puede ser construida exclusivamente a través de prueba indiciaria, máxime cuando el paciente en el caso concreto padecía de múltiples patologías.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación del daño proveniente de actos médicos a titulo objetivo en casos de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, consultar providencias 11 de junio de 2014, Exp. 27089, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 27 de junio de 2014, Exp. 30583, C.P. Hernán Andrade Rincón. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00855-01(43965) Actor: BLANCA MIREYA GUTIÉRREZ DE SABOGAL Y OTROS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL” Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

La sentencia será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO El 15 de febrero de 2002, el señor Álvaro Sabogal Rey de 76 años de edad con antecedentes de diabetes tipo II, fue operado en la Clínica Metropolitana de Cajanal Servir S.A de la ciudad de Bucaramanga, Santander, con el fin de extirparle un carcinoma (cáncer en el esófago) que no presentaba metástasis[1].

Terminada la cirugía, fue internado en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) de ese centro asistencial. El 2 de marzo de 2002, el paciente entró en estado de inconsciencia y su salud se deterioró, al parecer por la adquisición de las bacterias seudomonas y estafilococos (infecciones nosocomiales o intrahospitalarias). El 16 de marzo de ese año, se le informó a su esposa que el paciente debía ser trasladado a otro centro hospitalario por necesidades de ventilación respiratorias más complejas y, en efecto, el doctor Sabogal fue llevado a las 4:00 pm a la UCI de la Clínica Santa Teresa de Bucaramanga y el 18 de marzo a las 11.20 am, falleció.

ANTECEDENTES I. La demanda 1. Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Santander, la señora Blanca Mireya Gutiérrez de Sabogal y otros, interpusieron a través de apoderado judicial, demanda de reparación directa contra La Caja Nacional de Previsión Social con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 35 a 38): PRIMERA: Declarar que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL es administrativamente responsable por el fallecimiento del DOCTOR ALVARO SABOGAL REY ocurrida el 18 de marzo del año 2002 ocasionada presumiblemente por descuido y negligencia del cuerpo médico y paramédico de la Unidad de Cuidados Intensivos de la CLINICA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA.

SEGUNDA: Declarar que la señora BLANCA MIREYA GUTIERREZ SABOGAL en su condición de cónyuge supérstite, tiene derecho al reconocimiento y pago de los perjuicios padecidos por ella en consecuencia de la presunta falla en el servicio que originó la muerte del doctor ALVARO SABOGAL REY. TERCERA: Declarar que la señora BLANCA MIREYA GUTIERREZ SABOGAL en su condición de cónyuge supérstite y sus hijos ALVARO SABOGAL GUTIERREZ, GERMÁN ENRIQUE SABOGAL GUTIERREZ Y MARÍA ESPERANZA SABOGAL GUTIERREZ, tienen derecho al reconocimiento y pago de los perjuicios morales o precio del dolor padecido por la muerte de su esposo y padre ALVARO SABOGAL REY.

PRETENSIONES CONSECUENCIALES 1.- Condénese a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a pagar a los señores BLANCA MIREYA GUTIÉRREZ DE SABOGAL, ALVARO SABOGAL GUTIERREZ, GERMAN ENRIQUE SABOGAL GUTIERREZ y MARIA ESPERANZA SABOGAL GUTIERREZ al pago de los perjuicios morales ocasionados por la muerte de su cónyuge y padre. 2.- Condénese a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a pagar a su cónyuge señora BLANCA MIREYA GUTIERREZ DE SABOGAL los perjuicios materiales, derivados de la muerte de su esposo doctor ALVARO SABOGAL REY. 3.- Dispóngase la indexación de los valores resultantes de las condenas, impuestas, en correspondencia con el Índice de Precios al Consumidor. 4.- Dispóngase igualmente que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL deberá dar cumplimiento al fallo dentro de los términos establecidos en el artículo 176 C.C.A. 5.- De igual manera tales valores devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo.

Ante la imposibilidad de la valoración económica de los perjuicios morales reconózcase y péguese a BLANCA MIREYA GUTIERREZ DE SABOGAL, ÁLVARO SABOGAL GUTIERREZ, GERMAN ENRIQUE SABOGAL GUTIERREZ y MARIA ESPERANZA SABOGAL GUTIERREZ. el equivalente en moneda nacional a mil salarios mínimos para cada uno de los demandantes. 6.- Condénese en costas y costos del proceso al ente demandado.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora sostuvo, en lo pertinente, que: El doctor Álvaro Sabogal Rey y la señorita Blanca Mireya Gutierrez Sabogal, contrajeron matrimonio en Bogotá, el 18 de julio de 1953. En el seno de esta relación nacieron: Álvaro Sabogal Gutierrez, German Enrique Sabogal Gutierrez y Maria Esperanza Sabogal Gutierrez.

El Dr. Álvaro Sabogal Rey, se encontraba afiliado a la Caja Nacional De Previsión Social, "Cajanal" de la cual Servir E.P.S, era su contratista y la Clínica Metropolitana una de las IPS para la atención clínico quirúrgica de sus afiliados y beneficiarios. El 8 de febrero del año 2002, le fue ordenada una endoscopia al Dr. Sabogal y se le diagnosticó cáncer de esófago.

Practicados los exámenes de rigor se determinó la inexistencia de metástasis y se ordenó por parte del médico especialista una cirugía para extirpar los tejidos afectados. El 15 de febrero de 2002, el doctor Sabogal fue remitido por Cajanal- Servir S.A. a la clínica metropolitana para operar y extirpar el carcinoma detectado en el esófago.

Terminada exitosamente la cirugía, el paciente fue internado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica (UCI). El paciente fue mantenido en estado de insconciencia con medicamentos hasta el 26 de febrero. El 2 de marzo de 2002 el paciente entró nuevamente en estado de inconsciencia como consecuencia de la aplicación del medicamento denominado fentanilo.

La salud del paciente se deterioró como consecuencia de la adquisición en la UCI de las bacterias: Seudomonas y Estafilococos. Posteriormente, el galeno Carlos Alfonso Machado Romero informó la señora del doctor Sabogal, Mireya Gutiérrez de Sabogal, que el aparato que suministraba oxígeno a su esposo no tenía graduación lo cual había lesionado los pulmones de su cónyuge y afectado el otro.

El 16 de marzo, en una ambulancia sin el equipo necesario para su traslado y por orden de Cajanal – Servir E.P.S., el doctor Sabogal fue trasladado a las 4:00 pm a la UCI de la Clínica Santa Teresa de Bucaramanga. El 18 de marzo a las 11.20 am, el doctor Álvaro Sabogal Rey falleció producto de una infección pulmonar contraída en la U.C.I. de la Clínica Metropolitana de Bucaramanga.

II. Trámite procesal Por intermedio de apoderada la Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal”, dio contestación a la demanda de manera extemporánea, ya que la fijación en lista se realizó desde el nueve (9) al veintitrés (23) de agosto de 2004 y el escrito de contestación fue presentado el 2 de diciembre de 2004 (folio 66 del expediente) En los alegatos de conclusión en primera instancia, Cajanal EICE ( fl. 299, c.1) afirma no tener relación alguna con la extinta Cajanal S.A. EPS, habida cuenta que, por un lado, el Decreto 1777 de 2003 escindió la Caja Nacional de Previsión Social y, por otro, el Decreto 4409 de 2004 dispuso la liquidación y disolución de Cajanal EPS.

Señaló que lo único que le está permitido en la actualidad a Cajanal EICE, es el reconocimiento de las pensiones de un grupo de servidores públicos sin que tenga absolutamente nada que ver con la prestación de servicios médicos o las funciones pertinentes a las E.P.S. El 12 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia, en la cual decidió negar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que el daño es “la aminoración patrimonial cuya lesión debe producirse sobre un interés jurídicamente protegido para la víctima", y que en el presente caso se concreta con la muerte del doctor Álvaro Sabogal Cruz ocurrida el día 18 de marzo de 2002 a las 11:20 am, según su registro civil de defunción. En primer lugar, realizó un análisis probatorio desde el régimen de falla probada y señaló que esta no se deriva simplemente a partir de la constatación de la actuación médica, sino que debe acreditarse que no observó la “lex artis”, y que esa omisión fue la causa eficiente del daño. Si bien de conformidad con el artículo 90 superior, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijurídicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber de soportarlo para que surja la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración. Al respecto, en el presente caso se constató que el Dr. Álvaro Sabogal Rey (q.e.p.d.), ingresó a la Clínica Metropolitana de Bucaramanga, para ser intervenido quirúrgicamente debido al cáncer del tercio distal del esófago, mediante el procedimiento denominado "Esófago Gastrectomía trans hiatal - ascenso gástrico al cuello".

Sin embargo, previo a su ingreso, padecía diabetes y tenía 76 años de edad. Luego del procedimiento quirúrgico, que fue realizado con éxito, requirió ser hospitalizado en la unidad de cuidados intensivos de la referida Clínica para su post operatorio, en donde adquirió infecciones pulmonares y diversas patologías, ocasionadas por las bacterias denominadas Pseudomona y Estafilococo (de tipo nosocomial o intrahospitalarias) tales como: insuficiencia respiratoria aguda hipoxémica, síndrome de deficiencia respiratoria aguda severo, sepsis de origen pulmonar, neumonía nosocomial grave y trastorno ácido básico e hidroelectrolítico.

Lo anterior, deterioró rápida y notablemente su estado de salud. Sin embargo, la historia clínica registra una continua, oportuna y dedicada atención médica brindada por parte de los galenos, quienes realizaron numerosos esfuerzos para aliviar las patologías pulmonares que aquejaban al señor Sabogal Rey (q.e.p.d), como se evidencia con: i) los repetidos cambios de parámetros respiratorios, ii) suministro de antibióticos para combatir la infección, ii) suministro de oxígeno con diferentes ventiladores mecánicos, iii) drenajes de los líquidos acumulados en los pulmones, iv) exámenes de laboratorio y placas de rayos equis (X), entre otros.

Es así como tan pronto determinaron que los parámetros respiratorios que requería Álvaro Sabogal (q.e.p.d.), superaban a los que tenía la Clínica Metropolitana, decidieron remitirlo a la Clínica Santa Teresa de Bucaramanga para su tratamiento. Con todo, evidencia el tribunal, que si bien el señor Álvaro Sabogal (q.e.p.d.) ingresó a la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Metropolitana de Bucaramanga sin la presencia de las bacterias "Pseudomona y Estafilococo" y que éstas, fueron adquiridas al interior de esta unidad médica, también se colige que existían otros factores determinantes como la edad, antecedentes patológicos (cáncer y la diabetes) y la inmunodepresión por ellos ocasionada.

Además, el estado de sedación al que debió someterse para que soportara los cambios de tipo de ventilación mecánica, los cuales habrían podido ocasionar la muerte del paciente, sin que la atención brindada por el personal médico asome indicios de falla en el servicio. En efecto, la parte actora no logró demostrar, que la infección pulmonar y las patologías derivadas de la adquisición de las bacterias intrahospitalarias arriba mencionadas, fueron las causas efectivas del daño, pues no se allegó al proceso el acta de necropsia u otro similar, para que el tribunal determinara con certeza la causa del daño, ni que el mismo se originara en la prestación del servicio médico, razón por la cual, no puede afirmarse que el daño sea imputable a la demandada, y, en consecuencia, las pretensiones no tienen vocación de prosperidad, bajo este título de imputación. En segundo lugar, el Tribunal Administrativo de Santander continuó el análisis del caso a la luz del régimen objetivo de imputación. Para tal efecto, citó un precedente del Consejo de Estado, según el cual es posible analizar este régimen en los casos en que se endilga responsabilidad al Estado, en materia médico hospitalaria, entre otras circunstancias, cuando el daño es producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria.

Señaló que este régimen exige el aligeramiento de la carga de la prueba en cabeza de la víctima. De esa manera, el tribunal acogió el criterio del Consejo de Estado, según el cual, para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta para obtener prueba directa.

El tribunal señaló que, a partir de lo probado en el proceso de manera indiciaria se concluye una pluralidad de posibles causas de muerte del señor Álvaro Sabogal Rey, como lo son: i) el avanzado estado de edad, ii) el padecimiento de diabetes previo, iii) el procedimiento quirúrgico al que se sometió para contrarrestar el cáncer de esófago y, por último, iii) la infección respiratoria adquirida intrahospitalariamente, la cual, si bien fue la última patología por la cual recibió tratamiento y de la cual se derivaron una serie de diagnósticos asociados que complicaron notoriamente su estado de salud, no es este un hecho que permita vislumbrar la causa efectiva de su muerte, por cuanto no era el único factor de riesgo y terminal que confluía en la persona de Sabogal Rey, en sus últimos días, razón por la cual, al no encontrarse probado que la causa efectiva de la muerte lo haya sido la infección nosocomial bajo éste régimen de imputación las pretensiones tampoco tienen vocación de prosperidad.

El colofón es el siguiente: una vez realizado el análisis probatorio bajo los títulos subjetivo y objetivo de imputación, y al no encontrarse probado, al menos indiciariamente, que la causa efectiva de la muerte de Álvaro Sabogal Rey fue la infección pulmonar ocasionada por las bacterias denominadas Pseudomona y Estafilococo o la prestación directa del servicio médico, concluyó el tribunal que en el presente caso, se rompió el nexo de causalidad entre el daño, descrito y padecido por la parte actora, y el hecho generador, y por lo tanto, no es imputable el mismo a la demandada Cajanal EICE en liquidación, razón por la cual denegó las pretensiones.

Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó, recurso de apelación en los siguientes términos: Señaló que el juez de primera instancia fundamentó principalmente su posición en la ausencia de una prueba contundente que demuestre con certeza la causa del daño o que este acaeció como consecuencia de la prestación del servicio médico por parte de la entidad accionada.

Empero, a folio 136 reposa constancia donde se diagnostica que el paciente presentaba “sepsis de origen pulmonar, neumonia nosocomal por pseudomona y estafilococo”. Teniendo en cuenta que el Dr. Álvaro Sabogal Rey superó con éxito la operación de “Esofagogastrectomia trans hiatal - ascenso gástrico al cuello" del 15 de febrero del año 2002, y que a través de su historial médico se puede constatar que, para ese momento, el mismo no presentaba ningún cuadro anómalo relacionado con sus pulmones, luego, no se entiende por qué el a quo subestima el hecho contundente que tras su ingreso a la UCI de la Clínica Metropolitana para el desarrollo de su proceso post operatorio, el paciente comenzó a presentar complicaciones relacionadas directamente con insuficiencia respiratoria, y que fue precisamente ese hecho, lo que conllevó a su deceso.

Una vez falleció el doctor Álvaro Sabogal Rey se practicó una auditoria a su historia clínica y se encontró que en la UCI de la Clínica Metropolitana este empezó a presentar complicaciones en sus pulmones y se encontró presencia de las bacterias Pseudomna y Estafilococo. No obstante, en el mismo informe indicó que la infección se adquirió principalmente por la baja defensas sufrida por el procedimiento quirúrgico practicado y que antes de ingresar a la UCI padecía diabetes.

En ese orden de ideas, la primera instancia, al tomar como base el informe de auditoría aseveró que el paciente recibió los manejos médicos requeridos para su mejoría en la UCI de la Clínica Metropolitana y que la adquisición de las bacterias se dio debido a la avanzada edad del paciente, su diabetes y por la disminución del sistema de defensas, más no por responsabilidad de la accionada en la prestación de los servicios médicos asistenciales.

Empero, esto conllevó a restar cualquier tipo de responsabilidad con la ocurrencia del deceso y los perjuicios causados a los demandantes. Afirmó que tanto la parte actora como la accionada tienen obligaciones de probar el daño o las causales exonerativas. Y, por lo tanto, resulta inaceptable que el a quo, exija a la parte demandante aportar un acta de necropsia, con el fin de acreditar el nexo existente entre la muerte del Dr. Alvaro Sabogal con las bacterias adquiridas en la UCI y la prestación de los servicios médicos, concluyendo ante su ausencia que no se podía demostrar tal relación. No obstante, al momento de enfocarse en la responsabilidad de la parte demandada el a quo construyó las casuales de exclusión de responsabilidad que le correspondía probar a esta, señalando que se le había dado todo el manejo y apoyo médico al paciente, que tenía una avanzada edad y que cuando ingresó a la UCI ya presentaba un cuadro de diabetes.

Según el a quo en el presente caso no se desconoció la lex artis. Sin embargo, pasa por alto que el 10 de marzo de 2002, los médicos de la Clínica Metropolitana ya habían identificado la presencia de las baterías que conllevaron a la complicación pulmonar del paciente, pero solo fue hasta seis días después que decidieron trasladarlo a la Clínica Santa Teresa, momento en el cual el paciente no logró sobrevivir más de dos días.

Luego, es absurdo creer que no exista ningún tipo de responsabilidad por parte de la accionada, máxime cuando fue en el tiempo que permaneció en la UCI de la Clínica Metropolitana de la ciudad de Bucaramanga que adquirió las bacterias que terminaron por arrebatar la vida al Dr. Alvaro Sabogal Rey, y que a pesar que los médicos entendían que la condición del paciente requería un tratamiento en un centro médico de nivel más avanzado, este solo se realizó cuando la salud del tratado se encontraba inmensamente deteriorada, con fatales consecuencias.

Dentro del término de traslado para presentar alegatos de conclusión de segunda instancia las partes intervinieron, así: La apoderada de Fiduprevisora S.A, como sucesor procesal de Cajanal, (fls. 338-339, c ppal.) señaló que en el presente caso no están acreditados los elementos de responsabilidad del Estado, pues no se probó que el daño antijurídico sea imputable a la acción u omisión de la entidad demandada, pues nunca se negó a prestar los servicios asistenciales que requirió la posible víctima.

Señaló que no se configuró una relación causa-efecto entre los perjuicios reclamados y presuntamente causados y el servicio a cargo de Cajanal y sus IPS adscritas, pues como bien lo manifestó la primera instancia “la historia clínica registra una continua, oportuna y dedicada atención médica brindada por parte de los galenos, quienes realizaron numerosos esfuerzos para aliviar las patologías pulmonares que aquejaban al señor Sabogal Rey (q.e.p.d)”.

Por otro lado, de la auditoria se infiere que el paciente tenía antecedentes de diabetes, un avanzado estado de edad y otras dolencias que los predisponían a adquirir las bacterias. Además, cuando el paciente requirió un tubo directo al tórax, se incrementaron las probabilidades de adquirirlas. No se acreditó que la muerte es una consecuencia de la falla del servicio imputable a Cajanal.

Por lo tanto, conforme a las pruebas que obran en el proceso, se concluye que siempre se prestó el servicio médico asistencial al señor Álvaro Sabogal Rey (Q.E.P.D.), de manera adecuada, oportuna y que su deceso obedeció a circunstancias ajenas a Cajanal EPS y a las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud, como lo son: la avanzada edad del paciente con padecimientos de diabetes y cáncer de esófago.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 340, c ppal). CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de las demandadas (art. 82 C.C.A.). El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de los artículos 37 y 40.6 de la Ley 446 de 1998, modificatorios de los artículos 129 y 131 del Código Contencioso Administrativo, en la medida que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para el efecto[2].

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios, es la de reparación directa tal como fue promovida por los demandantes. La legitimación en la causa por activa de la señora Blanca Mireya Gutiérrez de Sabogal en calidad de cónyuge supérstite y de Álvaro Sabogal Gutiérrez, Germán Enrique Sabogal Gutiérrez y María Esperanza Sabogal Gutiérrez en calidad de hijos e hija del difunto se encuentra probada, puesto que en el plenario obran registro civil de matrimonio y registros civiles de nacimiento que demuestran el parentesco de los aludidos con el fallecido doctor Álvaro Sabogal Rey (fls 2-7, c.1) Frente a la legitimación en la causa por pasiva, se tiene que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL-EPS[3] demandada en este proceso, está legitimada en el mismo, porque la atención médica en comento se brindó en razón del contrato celebrado entre CAJANAL como entidad a la cual se hallaba afiliado el paciente, y, la IPS Servir S.A. quien a su vez subcontrató con la Clínica Metropolitana de Bucaramanga, quien se comprometió a prestar la atención médica a los afiliados y beneficiarios de Cajanal.

Finalmente, en el presente proceso obra Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la extinta Cajanal. Hechos probados 1. El señor Álvaro Sabogal Rey, era afiliado a Cajanal EPS (certificado de afiliación, fl. 235. c.1). 2. Las clínicas Metropolitana y Santa Teresa de Bucaramanga fueron las instituciones que le prestaron los servicios médico asistenciales al señor Sabogal Rey (historia clínica fls 8, 76- 187 y 225 -227, c. pruebas) 3.

Para ver el contenido de la historia clínica, la Sala se remitirá a las transcripciones realizadas por el tribunal de primera instancia, ya que la letra utilizada es ilegible en muchos apartes: El 15 de febrero de 2002, le fue practicado al señor Álvaro Sabogal Rey, un procedimiento quirúrgico denominado "Esofagogastrectomía trans hiatal - ascenso gástrico al cuello", debido a que se le encontró cáncer en el esófago (neoplasia del tercio distal del esófago).

Esta operación terminó de manera exitosa y fue asimilado correctamente por el paciente. En la descripción del acto quirúrgico, se anotó que no existieron adenopatías ni metástasis. Así mismo, se anotó como único diagnóstico pre-operatorio, el de adenocarcinoma (hoja de descripción quirúrgica fl. 80 ver anverso y reverso). El mismo día, fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos (en adelante U.C.I.) de la Clínica Metropolitana de Bucaramanga para su post operatorio.

A esta unidad ingresó a las 8:30 P.M., intubado, asistido por “ambú” por anestesiólogo, bajo efectos de sedación. Piel de notable palidez, con signos vitales normales. Lista de problemas: 1. Postox inmediato adenocarcinoma moderamente diferenciado de esófago. 2. Estado postanastesico inmediato (fl. 83 anverso y reverso, c.1) 4. El 16 de febrero de 2002 se ordenaron exámenes de laboratorio y se hace anotación de la agitación del paciente, ya que hay sangrado por detrás del cuello.

Se anotó la siguiente lista de problemas: i) “l. renal aguda prerrenal por déficit líquido". ii) "Acidemia metabólica". iii) "Coagulopatía". A las 03:15 de la tarde el paciente se encontraba despierto, colaborador, estable hemodinámicamente y con buena fuerza inspiratoria, y se procede a la instalación de un tubo en “T" hasta la tráquea para surtir su respiración mecánica - procedimiento de carácter de invasivo.

A las 04:45 de la tarde, presentó episodios de "caída de la saturación con tubo en T", razón por la cual fue conectado nuevamente, pero esta vez mediante Ventilación mecánica (VM) - Ventilación Obligatoria Sincronizada Intermitente (SIMV), estableciéndose parámetros respiratorios. (fl. 84 anverso y reverso, c.1). 5. El 17 de febrero de 2002 a las 07:00 A.M, se ordenó la disminución de los parámetros ventilatorios, la cual es tolerada por el paciente, razón por la cual se inició el "plan de destete ventilatorio" y se procede retirar la ventilación "SIMV' y, en su lugar, se instala nuevamente un tubo de ventilación en "T" (fl. 85, c.1) El mismo día a las 8:30 se registra diagnóstico de "insuficiencia respiratoria aguda hipoxemica - derrame pleural izquierdo y atelectacia dorsal izquierda”, presentando además disminución de la saturación de 02 (oxígeno), razón por la cual se decidió suspender el destete del ventilador y aumentar los parámetros ventilatorios (fl. 85 y 86, c.1). 6.

El 18 de febrero de 2002, se detectó insuficiencia respiratoria aguda y derrame pleural bilateral (Hemotórax der.) y probable atelectasia en el pulmón izquierdo, para lo cual se hizo necesario un tubo a tórax para drenar el líquido hemático procedimiento de carácter de invasivo y Vto.), se hizo necesario sedar al señor Álvaro Sabogal Rey con los medicamentos "Midazolan" y "Fentanyl", por cuanto presentó episodios de intranquilidad y desacople ventilatorio (fls. 88 y 89, anverso y reverso, c.1). 7.

El 19 de febrero de 2002, en las anotaciones de neumología, se registró la aparición de picos febriles constantes, "injuria respiratoria", "secreciones amarillentas por tubo a tórax orotraqueal" y posible síndrome de dificultad respiratoria aguda en curso. Así mismo, que el cultivo de las secreciones, reveló el crecimiento de la bacteria denominada Pseudomona, valoración que fue hecha por el Doctor Naranjo, quien a su vez ordenó el suministro del antibiótico denominado Cefepime (fls 93 y 94, anverso y reverso, c.1). 8.

El 22 de febrero de 2002, en horas de la mañana se registró nuevamente el destete de ventilación mecánica de Álvaro Sabogal, pero a las 18:00 horas se evidenció agitación por desacople con ventilador, situación que empeoró, cuando el médico neumólogo refirió la presencia de fiebre, episodios de agitación y trabajo respiratorio. Agrega que no se ha podido bajar los parámetros respiratorios y nuevamente menciona la presencia de atelectasia.

Ordena continuar manejo con disminución progresiva de parámetros, si el paciente lo tolera y mantenerlo bajo sedación. Por último, refiere no poder continuar con el manejo del paciente Álvaro Sabogal, por cuanto debe salir de la ciudad, razón por la cual, lo deja a cargo del coordinador de la UCI (fls. 101- 103 anverso y reverso, c.1.) 9.

Del 22 al 24 de febrero de 2002 se registra picos febriles, episodios de agitación, aumento del trabajo pulmonar y secreciones por tos, así como aumento en la dosis del medicamento "fentanyl" para efectos de la sedación. Se realiza drenaje por el tubo en "T", de donde se extrae un total de 1200 cc de sangre de sus pulmones. (fls. 107 y 108, anverso y reverso, c.1). 10.

El 25 febrero de 2002, se ordenó nuevamente el destete del ventilador mecánico mediante la disminución de parámetros respiratorios, pero reacciona con "Traquipnea" razón por la cual se prescribió nuevamente su conexión a ventilación mecánica. Se ordenó nebulizaciones y aspiración de secreciones además de la "extubación", supliendo el suministro de oxígeno con "Ventury" (Máscara), pero presentó dificultad respiratoria y episodios de agitación, hasta el 1 de marzo del mismo año, fecha en que se decidió intubarlo nuevamente por no presentar mejoría en su respiración, Igualmente se reconoce su estado crítico de salud y su constante deterioro en la función respiratoria.

Además, se le diagnosticó "traqueo bronquitis purulenta" (fls. 112 y 117, c.1). 11. El 4 de marzo de 2002, en las notas hechas por "Revista Coordinación UCI" (fl. 123), se refiere el crecimiento de gram negativos (bacterias) por posibilidad de intubación prolongada. Posteriormente, se relaciona que el paciente Álvaro Sabogal Rey es dependiente del ventilador mecánico y requiere de altos parámetros ventilatorios, se insiste en su deteriorado estado de salud y aumento de taquicardias.

Se ordenó seguir con el mismo tratamiento y continuar la aplicación de "Fentanyl" para mantenerlo bajo sedación (fls. 123 a 131, c.1). 12. El 8 de marzo de 2002, nuevamente interviene la "revista coordinación UCI" y reafirmó el empeoramiento del cuadro respiratorio del paciente. Se ordenó suspender aplicación de insulina y en conjunto con el especialista en neumología, se ordenó practicar una "Toracoscopia" con biopsia y se solicitó valoración por "cirugía de tórax" (fls. 132 y anverso y reverso c.1).

A su vez, la especialidad "cirugía de tórax" sugirió aumentar la frecuencia del ventilador para corregir la acidosis respiratoria (fl.134, c.1). 13. El 10 de marzo de 2002, se diagnosticó la presencia de "sepsis de origen pulmonar" y “neumonia nosocomial por Pseudomona y Estafilococo" (bacterias), es decir, una abrumadora respuesta a una infección bacteriana (fl.136, c.1). 14.

El 13 marzo de 2002, la Revista Coordinación U.C.I. ordenó reducir sedación por aparente estabilidad en el estado de salud del paciente (fl. 141 Vto.), estado que perdura hasta el 15 del mismo mes y anualidad, fecha en la que se detecta que posiblemente el pulmón izquierdo se encuentra compactado (fl. 145). A partir de este momento, se anota el deterioro progresivo en la función respiratoria y el estado general de salud del paciente, razón por la cual se considera por parte de los galenos, que el paciente Álvaro Sabogal Rey requiere de otra modalidad de ventilación y se decide su remisión a otra institución (fl. 147, c.1.). 15.

El 16 de marzo de 2002, la Revista Coordinación UCI emitió concepto, y afirmó que se ha realizado un proceso severo restrictivo por posible síndrome de dificultad respiratoria aguda y compactación pulmonar izquierda, razón por la cual recomienda su remisión a otra institución y, en efecto, es enviado ( fl. 148, c.1) a la Clínica Santa Teresa de Bucaramanga, en el deteriorado estado de salud en el que ya se encontraba. 17.

El señor Álvaro Sabogal permaneció en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Metropolitana de Bucaramanga, por treinta y un (31) días, esto es, del 15 de febrero hasta el 16 de marzo de 2002, fecha en que ingresó a la Clínica Santa Teresa de Bucaramanga (fls. 83 y 148, c.1). 18. La epicrisis resume la atención brindada y las condiciones en las que salió Álvaro Sabogal de la Clínica Metropolitana de Bucaramanga este documento refiere lo siguiente: i) Diagnostico de ingreso: adenocarcinoma esófago 1/3 distal; ii) Evolución: rápido deterioro clínico acidosis respiratoria hipoxemia; iii) diagnóstico principal de egreso: -insuficiencia respiratoria aguda, -hipoxémica y síndrome de deficiencia respiratoria aguda severo, - sepsis de origen pulmonar, - neumonía nosocomial grave y trastorno ácido básico e hidroelectrolítico (fl. 78, c.1). 19.

Del tratamiento brindado a Álvaro Sabogal Rey en la Clínica Santa Teresa, únicamente obra en el expediente copia auténtica de la epicrisis de la cual se evidencia que, si bien esta IPS intentó estabilizar la salud del paciente, le fue imposible debido al grave y deteriorado estado de salud con el cual ingresó. En efecto, el paciente permaneció en la UCI de la Clínica Santa Teresa de Bucaramanga, pero el 18 de marzo de 2002 falleció a las 11:20 am (fls. 9, registro civil de defunción y 226 – 227 c.1, epicrisis). 20.

A la historia clínica de Álvaro Sabogal Rey, le fue practicada una auditoría por parte de la Auditora Médica de CAJANAL EPS Seccional Santander de la cual se pudo determinar lo siguiente: Historia clínica Hospitalización clínica Metropolitana del 15 de Febrero al 16 de marzo/02 paciente a quien se le diagnostica  Adeno carcinoma de tercio distal del esófago el g de Febrero del 2,002, Previos estudios para confirmar y descartar metástasis, el día 15 de Febrero del 2.002 se realiza en forma programada el procedimiento Esófago Gastrectomía transhiatal - ascenso gástrico al cuello. el mismo día a las 20:30 horas en su post quirúrgico ingresa a UCI bajo efecto de sedación por estado post anestésico inmediato, Durante su hospitalización por orden medica se controló con estudio de gases arteriales, electrolitos, glicemia, cuadro hemático, tiempos de coagulación, cultivo de secreciones, hemocultivo, urocultivo, etcra (sic)  de acuerdo a la patología y complicaciones presentadas, así mismo se realizó los rayos x de diagnóstico, ecografía, tac y controles requeridos.

El doctor Sabogal presentaba como antecedentes personales Diabetes tipo II desde hacía dos años, controlada con medicamento y dieta, manejo durante su hospitalización glicemias desde 120 y 213 del 15 de febrero hasta 422 el 1 de marzo/02, recibió tratamiento con insulina cristalina. En el estudio de rayos x de tórax del 16 de febrero 02, se observa múltiples infiltrados de tipo alveolar, más acentuados en el lado izquierdo, probablemente de tipo inflamatorio (bronconeumonía), Ecografia base pulmonares del 16 de febrero/2.002. conclusión: Pulmón derecho con pequeño derrame residual en proceso de organización con componente atelectasico en base pulmonar izquierda, con aproximadamente 100 cc de liquido hemático y/o un componente atelectasico de base de tipo pasivo, hay pequeños derrames pleurales bilaterales con componente atelectasicos en las bases pulmonares.

El derrame pleural, él liquido hemático, la atelectasia, unido a la diabetes y a la baja de defensas que produce el acto quirúrgico realizado al doctor Sabogal, son causales para que bacterias como la Pseudomonas y Estafilococo se aniden, como en este caso, en la secreción bronquial, sin que exista contaminación previa en UCI, No obstante se incrementó la probabilidad de infección el día 18 de Febrero/02 cuando el paciente requirió tubo de tórax, para drenar el líquido hemático de pulmón izquierdo; el 24 de Febrero/02 se realiza Toracostomia bilateral y el 4 de Marzo/2,002, cuando presentó insuficiencia respiratoria aguda, se efectúa traqueotomía. Para el manejo del paciente recibió los antibióticos de acuerdo a los cultivos y antibiogramas realizados oportunamente.

El 15 de Febrero/02, a su ingreso a UCI, se conecta a Ventilación Mecánica y para que tolere el ventilador se efectúa sedación con Midazolan; el 16 de Febrero/02 se colocó tubo en T, pero no lo toleró, requiriendo continuar con ventilación mecánica; por estar intranquilo requiere sedación con Midazolan; a pesar de esto continua intranquilo, Por orden del Doctor Naranjo, Neumologo, se inicia el 18 de Febrero/02 Fentanyl en infusión.7— El 21 de Febrero/'02 se bqia Midazolan•, el 22 de Febrero/02, el Doctor Naranjo suspende el Midazolan, Paciente presenta agitación, en trabajo respiratorio; se reinicia infusión con Midazolan, se aspiran secreciones, se modifican parámetros ventilatorios, el 23 de Febrero/02 se cambia tubo orotraqueal, por doctor Correa, por tubo número 8, el tubo retirado presentó taponamiento de un 95 %.

El 25 de febrero/02 despierta con sedación a goteo muy bajo, se pasa a tubo en T; el 26 de febrero/02 paciente agitado, polipneico; se pasa a ventilación mecánica', se pasa bolo de Midazolan. sé reintenta pasar a tubo en T y bajar sedación, sin ser tolerado por el paciente, retornando a la ventilación mecánica más sedación con Midazolan y Fentanyl; a pesar de cambiarse los parámetros del ventilador continua con marcada dificultad respiratoria, en ocasiones con periodos de agitación, polipneico, con gran trabajo de músculos ascesorios de tórax, el día 9 de marzo/02 es valorado por los doctores Reyes, Tapias y Dr. Machado.

Se inicia nutrición parenteral y se continua bajo sedación con Fentanyl y Midazolan, El 13 de marzo se baja infusión con Midazolan. El 14 de marzo/02 se aumenta F102 100 % por desaturación, se aspira secreciones gruesas, catéter permeable. El 15 de marzo/02 a las 9:00 horas sé desatura y bradicaliza, sin sedación, se cambia parámetros respiratorios, por mal patrón respiratorio se reinicia sedación con Fentanyl y Midazolan.

El 16 de marzo/02 a las 10:30 es valorado por el doctor Machado y el Dr. León. En revista médica se decide traslado del paciente a otra institución, para manejo con otra modalidad de ventilador. Se cambian parámetros de ventilación 12:30 Dr. Marlon Acevedo ordena traslado a la clínica Santa Teresa. A las 15:30 con diagnósticos de: l- Insuficiencia respiratoria Aguda 2- Hipoxemia 3Smdrome de dificultad Respiratoria Aguda Severo 4- Sepsis de origen pulmonar 5Neumonía nosocomial grave 6- Trastorno ácido básico y Hidroelectrolitico, se traslada el paciente a la clínica Santa Teresa, en malas condiciones generales, hemodinamicamente normotenso, con tendencia a hipotensión, normo cardiaco, en ritmo sinusal, taquicardico, con infusión de Midazolan, Fentanyl, Insulina, NTP, patrón respiratorio inestable, con tiraje intercostal.

Se traslada en camilla bajo la supervisión del médico de la UCI Doctor Martínez y la enfermera Mercedes. Se dio soporte ventilatorío con ambú, con bala de Oxigeno, manteniendo SA 02 aceptable de 85 a 90 0/0. Se hospitalizo en la clínica Santa Teresa hasta el día 18 de marzo del 2.002 fecha en la que falleció. Conclusión: Revisada la historia clínica se observa que no hubo descuido ni negligencia en la atención medica dada al Doctor Álvaro Sabogal Rey en la Unidad de Cuidados Intensivos de la clínica Metropolitana, ya que se manejó de acuerdo a la patología y complicaciones presentadas, por un cuerpo médico y para médico científicamente capacitado y con los equipos, suministros y medicamentos requeridos en forma eficiente y eficaz;

Con la asepsia y antisepsia de la UCI y sus equipos conforme a los protocolos y de acuerdo a lo normado por el Ministerio de Salud, Su traslado a otro centro hospitalario (Clínica Santa Teresa) fue oportuno, según orden médica, por presentar deterioro clínico de su función ventilatoria requiriendo parámetros de ventilación mecánica altos F102 de 100 % a través de un ventilador de presión (ciclado) el cual estaba disponible en dicho centro asistencial (clínica Santa Teresa); la maniobra de traslado ocurre bajo la supervisión del médico de la UCI Doctor Martínez y la enfermera Mercedes; recibió adecuado soporte ventilatorio con ambú, con bala de Oxigeno, manteniendo SA 02 aceptable de 85 a 90 %.

El paciente estuvo hospitalizo en la clínica Santa Teresa, hasta el día 18 de marzo del 2,002, fecha en la que falleció (fl. 182 a 190, c.1) (se destaca). IV. Problema jurídico ¿Es atribuible a Cajanal, en razón de una falla del servicio médico prestado o de cualquier otro título de imputación de responsabilidad, la muerte del señor Álvaro Sabogal Rey de 67 años de edad? Para ello, resulta relevante establecer si, como se indica el recurso de apelación, la muerte del señor Sabogal Rey debe ser atribuida a la parte demandada, al tener en cuenta lo siguiente: i) la historia clínica a folio 136 diagnosticó una “sepsis de origen pulmonar y neumonia nosocomial por Pseudomona y Estafilococo", ii) el paciente gozaba de un estado de pre sanidad de sus pulmones, los cuales fueron afectados tras entrar en la UCI de la Clinica Metropolitana de Bucaramanga; iii) la auditoría restó valor al deceso del paciente y a los perjuicios causados; iv) se construyó de manera oficiosa el eximente de responsabilidad a favor de la demandada y al demandante se le exigió aportar la necropsia; v) cuando se identificó el 10 de marzo las bacterias, el paciente debió ser remitido de manera inmediata y no seis días después cuando su salud ya estaba totalmente deteriorada.

V. Análisis de la Sala Para solucionar el problema jurídico planteado, se procederá con el siguiente análisis: a) reglas aplicables en la actualidad en materia de responsabilidad médica y su régimen de responsabilidad; b) la existencia del daño; c) se estudiarán las actuaciones desplegadas por la entidad demandada respecto del suministro efectivo de las prestaciones requeridas por el paciente, en orden a establecer si la muerte resulta ser un daño antijurídico imputable a la parte demandada. a) Las reglas probatorias y el régimen de responsabilidad del Estado aplicable en la actualidad por los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico Inicialmente y comoquiera que fue tratado como fundamento de los razonamientos del juez de primer grado para denegar las pretensiones de la demanda, la Sala considera menester recordar la postura jurisprudencial vigente sobre el régimen probatorio y el régimen de responsabilidad aplicable en materia de daños ocasionados por actividades médicas.

El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio[4].

Sin embargo, a partir del segundo semestre de 1992 se recogió esta postura y la Sala adoptó el criterio ya esbozado en 1990[5], según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil[6] debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica[7].

Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos[8]. Posteriormente, en una sentencia del año 2000 se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y se reivindicó la teoría dinámica de la carga de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.

En estos términos se pronunció la Sala: No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva.

Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio[9]. El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, que demanda de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a moderar el peso de dicha carga.

Por ejemplo, frente a la relación de causalidad entre la falla y el daño, se ha señalado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el nexo de causalidad queda acreditado “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad”[10], que permita tenerlo por establecido.

En ese sentido, también se han precisado ciertos criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil –si no imposible- la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”;

(iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud;

(v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio[11]. Finalmente, en 2006 se retornó al régimen general de falla probada[12] que considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel[13], sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria: De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.

( ) La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes[14].

Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra[15].

Así las cosas, como esta Subsección lo ha recordado en otras oportunidades[16], en relación con la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, se ha dicho que corresponde exclusivamente al demandante, pero dicha exigencia se atenúa mediante la valoración de indicios. En palabras de la Sala[17]: La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (subrayado no original).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio[18].

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística[19], que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata[20].

La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”[21], es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”[22], que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios[23].

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

En suma, la Sala recuerda que la postura jurisprudencial vigente es el régimen de responsabilidad de la falla probada del servicio[24], es decir, quien alegue un daño derivado de un defecto en la prestación del servicio médico, debe demostrar la falla, y que este le es atribuible jurídicamente a aquélla y no a causas extrañas[25]. b) La acreditación del daño en el caso concreto La Sala tiene por demostrado el daño invocado por los demandantes, esto es, la muerte del señor Álvaro Sabogal Rey, ocurrida el 18 de marzo de 2002 en la clínica Santa Teresa (fls. 9, registro civil de defunción y 226 – 227 c.1 epicrisis).

Luego, entonces, la Sala debe analizar si, como lo indica la parte actora en la demanda y en el recurso de apelación, el mismo puede ser imputable a la demandada y calificado de antijurídico en atención a no observar los estándares médicos y de atención que debieron darle al paciente. c) La imputación En primer lugar, debe la Sala señalar que en el presente caso existe déficit probatorio para imputar la responsabilidad a título subjetivo u objetivo, ya que no existe medio de prueba que determine con razonabilidad cuál fue la causa efectiva de la muerte del señor Álvaro Sabogal Rey, ya que no obra en el proceso la necropsia, prueba pericial u otra que determine la etiología real del daño para calificarlo de antijurídico.

Ahora, si bien es cierto que el juzgador puede acudir a indicios o a pruebas indirectas para afincar la responsabilidad, ello no resulta suficiente en el presente caso, ya que el paciente presentaba múltiples padecimientos como cáncer, diabetes tipo II y avanzada edad de los cuales no puede la Sala establecer con claridad y razonabilidad la responsabilidad de la entidad demandada a través de prueba indirecta.

Lo anterior indica que si bien existen indicios como el estado de presanidad del paciente en relación a las bacterias adquiridas en la UCI, no se puede llegar con claridad a la conclusión que la adquisición de las mismas fueron la causa efectiva de la muerte, en la medida que el paciente tenía múltiples patologías. En consecuencia, el demandante no cumplió con la carga de probar en los términos del artículo 177 del C.P.C. cual fue la causa del daño pues no aportó la necropsia ni otro medio de prueba para determinar la etiología del deceso.

La responsabilidad a título de falla del servicio Al respecto advierte la Sala, tal como lo ha sostenido en otras ocasiones[26], que el elemento esencial de la responsabilidad en materia médica descansa en la obligación que rige la praxis médica -deber funcional-, de la cual surge el contenido prestacional al que está sometida la entidad demandada[27], por lo que es necesario determinar el contenido de la obligación que tenía el ente demandado en orden a establecer si uno de sus pacientes, en este caso el señor Álvaro Sabogal Rey, recibió atención médica oportuna e idónea, para determinar si en el caso concreto se cumplió, o no, con dicha obligación. Pues bien, en el presente asunto se encuentra acreditado que el paciente Álvaro Sabogal Rey recibió una atención oportuna, eficiente y continua por las entidades demandadas ante las patologías que presentó. De lo anterior da cuenta, como lo refirió el tribunal de primera instancia, la historia clínica (descrita en los hechos probados) en la cual se puede leer la oportuna intervención por el cáncer de esófago, los múltiples cambios en los tratamientos respiratorios, el continuo suministro de antibióticos para combatir las infecciones, los drenajes en los pulmones, los exámenes con rayos X equis, las órdenes médicas, informes de radiología y de patología, entre otros.

Por otro lado, obra la auditoria a la historia clínica en la cual se señaló lo siguiente: Conclusión: Revisada la historia clínica se observa que no hubo descuido ni negligencia en la atención medica dada al Doctor Alvaro Sabogal Rey en la Unidad de Cuidados Intensivos de la clínica Metropolitana, ya que se manejó de acuerdo a la patología y complicaciones presentadas, por un cuerpo médico y para medico científicamente capacitado y con los equipos, suministros y medicamentos requeridos en forma eficiente y eficaz;

Con la asepsia y antisepsia de la UCI y sus equipos conforme a los protocolos y de acuerdo a lo normado por el Ministerio de Salud, Su traslado a otro centro hospitalario (Clínica Santa Teresa) fue oportuno, según orden médica, por presentar deterioro clínico de su función ventilatoria requiriendo parámetros de ventilación mecánica altos F102 de 100 % a través de un ventilador de presión (ciclado) el cual estaba disponible en dicho centro asistencial (clínica Santa Teresa); la maniobra de traslado ocurre bajo la supervisión del médico de la UCI Doctor Mañínez y la enfermera Mercedes; recibió adecuado soporte ventilatorio con ambú, con bala de Oxigeno, manteniendo SA 02 aceptable de 85 a 90 %.

El paciente estuvo hospitalizo en la clínica Santa Teresa, hasta el día 18 de marzo del 2,002, fecha en la que falleció (fl. 182 a 190, c.1). Por esta razón, la Sala concluye que no se encuentra comprometida la responsabilidad a título de falla del servicio, ya que el actor no pudo demostrar que se haya incurrido en una infracción a los deberes funcionales y que la adquisición de las bacterias o las patologías pulmonares hayan sido adquiridas por errores en los procedimientos o estándares de asepsia y, sobre todo, que estas hayan constituido la causa efectiva del deceso del señor Álvaro Sabogal Rey.

En relación a lo anterior, y en el marco de este título de imputación, es importante señalar que el impugnante alegó que i) la historia clínica a folio 136 diagnosticó una “sepsis de origen pulmonar y neumonia nosocomial por Pseudomona y Estafilococo" de la cual se puede inferir la causa de la muerte. Frente a este cargo, la Sala estima que, si bien en la historia clínica se diagnosticó la sepsis de origen pulmonar y neumonia nosocomial por pseudomona y Estafilococo, ello no constituye prueba determinante de la causa efectiva de la muerte del señor Sabogal Rey, ya que este mismo documento describe y da cuenta de otras patologías atendidas y que el paciente presentaba otras dolencias graves que pudieron conllevar a la muerte del afectado.

Es por esta razón que la Sala desestima este cargo. Por otro lado, el impugnante afirma que la auditoría realizada a la historia clínica restó valor al deceso del paciente y a los perjuicios causados y que el juez de primera instancia construyó de manera oficiosa el eximente de responsabilidad a favor de la demandada y al demandante se le exigió aportar la necropsia.

Frente a estos argumentos de impugnación, la Sala considera que al valorar la auditoria aportada al proceso en conjunto con la historia clínica estas dan cuenta de que se cumplieron los protocolos de atención y solo describen los mecanismos de cuidado brindada al paciente, razón por la cual no se puede afirmar que su contenido haya restado valor al hecho de la muerte del paciente y a los perjuicios sufridos por la familia.

Por otro lado, en relación a la posible construcción oficiosa de la causal eximente de responsabilidad, la Sala considera que este argumento no prospera, ya que lo que realmente sucedió fue que el demandante no cumplió con la carga mínima de acreditar hechos fundaméntales de la responsabilidad de cara acreditar en el sub lite que las infecciones nosocomiales fueron la causa determinante y efectiva del daño, frente a un panorama de múltiples explicaciones, causas y patologías que pudieron cegar la vida del paciente.

Pues resulta evidente que, en casos como el presente, el demandante debe aportar, como una carga mínima y razonable, pruebas indicativas de la causa del deceso como lo son la necropsia, dictámenes periciales u otros, ya que ni siquiera fue arrimada la historia clínica en los dos últimos días de atención. Por último, el impugnante alega que una vez se verificó la presencia de las bacterias el paciente debió ser remitido a la clínica de mayor complejidad.

En relación a este argumento es relevante señalar que de la historia clínica y la auditoría realizada se infiere que la demandada cumplió con las labores de atención en la U.C.I. de la Clinica Metropolitana, dado que una vez verificado que no era posible su atención según las necesidades de ventilación fue remitido en el menor tiempo posible a otro centro asistencial.

En efecto, se encuentra probado[28] que tan pronto como se evidenció que los requerimientos respiratorios del paciente no podían ser dispensados por la UCI de la Clínica Metropolitana fue transferido a la Clínica Santa Teresa de Bucaramanga conforme a los estándares de atención. Aunado a lo anterior, tampoco se encuentra probado que el término razonable de remisión fuese la causa de la muerte de la muerte de la víctima.

La imputación del daño a la luz del régimen objetivo de responsabilidad por tratarse de una infección nosocomial En cuanto a la imputación del daño a titulo objetivo se debe señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que en los eventos de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias la imputación debe estudiarse a la luz de un régimen objetivo.

Al respecto, esta Corporación en sentencia del 11 de junio de 2014[29], Ahora bien, para recapitular lo hasta ahora dicho, ha de decir la Sala que el manejo que le ha dado la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana a los asuntos de responsabilidad médica derivados de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, en un principio -año 1997-, fue estudiado bajo el título de falla presunta del servicio, caso en el cual le correspondía a la entidad demandada acreditar la diligencia y cuidado en la atención para exculparse; no obstante, años más tarde -2009-, las infecciones nosocomiales -con apoyo en jurisprudencia y doctrina extranjera-, fueron incluidas por la jurisprudencia de la Sección Tercera dentro de los eventos catalogados como riesgosos en el ejercicio de la actividad médica, susceptibles de ser analizados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, concretamente por riesgo excepcional.

De igual forma, según el anterior recuento jurisprudencial, se tiene que a partir del año 2012, la jurisprudencia de la Sección Tercera atribuyó responsabilidad patrimonial al Estado por las infecciones nosocomiales en casos particulares; para tal efecto, señaló que le basta a la parte actora acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial y/o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada hubiere actuado de manera indebida o negligente.

Tales planteamientos esbozados por la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad derivado de las infecciones nosocomiales, resultan concordantes y coherentes con el derecho comparado (Francia, Argentina, España y Chile), en donde se estudian dichos daños bajo el régimen de responsabilidad sin culpa u objetivo.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluye entonces que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas “infecciones es”, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero. Empero, en el caso concreto, de conformidad con los hechos probados, observa la Sala que no fue posible establecer cuál fue la etiología de la muerte del señor Sabogal Rey ocurrida el 18 de marzo de 2002 tras estar hospitalizado en la Clínica Metropolitana y remitido a la Clínica Santa Teresa, pues en el sub lite no se aportó la historia clínica en la coyuntura del deceso[30], la necropsia, dictamen pericial u otra prueba de la cual se pueda inferir las causas de la muerte.

Por otro lado, el impugnante alegó que el paciente gozaba de un estado de pre sanidad de sus pulmones, los cuales fueron afectados tras entrar en la UCI de la Clínica Metropolitana de Bucaramanga. Frente a este argumento, considera la Sala que no debe dejar pasar por alto que en el presente caso surgen sendos indicios respecto a la responsabilidad de la parte demandada, estos son: (i) el estado de pre sanidad pulmonar del señor Sabogal Rey, al momento de ingresar a la operación de la Clínica Metropolitana por el cáncer en el esófago y (ii) el hecho de no tener infecciones bacterianas asociadas a la presencia de pseudomona y estafilococo.

De lo anterior podría colegirse, en principio, que la causa de la muerte del señor Sabogal Rey fueron las afectaciones pulmonares o las infecciones nosocomiales. Empero, los referidos indicios no pueden llegar a determinar la causa de muerte del paciente, ya que en el presente caso el señor Sabogal Rey venía padeciendo de otras graves patologías como lo son el cáncer en el esófago, diabetes y, aunado a lo anterior, tenía una avanzada edad, razón por la cual no se puede establecer con claridad su causa de deceso ni asociarla a una determinada patología en concreto.

En efecto, si bien es cierto que en un régimen objetivo la responsabilidad del Estado en casos de infecciones intrahospitalarias puede devenir en ausencia de culpa, no lo es menos que debe estar determinada que la causa del deceso se debió a la adquisición de la bacteria intrahospitalaria, máxime cuando en el presente caso el paciente padecía de diferentes enfermedades como lo son cáncer, diabetes y una avanzada edad.

Luego, la causa de su muerte pudo devenir de alguna de estas patologías, frente a las cuales el juez de daños no puede especular. Es por esta razón, que la Sala reprocha que no se aportó por la parte demandante, como una carga mínima probatoria, la necropsia u otro medio de prueba que indique sin lugar a dudas cual fue la causa del deceso, la cual, valga señalar, no puede ser construida exclusivamente a través de prueba indiciaria, máxime cuando el paciente en el caso concreto padecía de múltiples patologías.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander proferida el 3 de diciembre de 2011 por medio de la cual se denegaron en primera instancia las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen para lo de su competencia CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ACLARO EL VOTO ACLARO EL VOTO ----------------------- [1] Reproducción o extensión de una enfermedad o de un tumor a otra parte del cuerpo. [2] En la demanda, que fue presentada el 15 de marzo de 2004, la pretensión mayor formulada fue la consistente en la indemnización por daños morales a favor de cada uno de los demandantes, equivalente a la suma de mil salarios mínimos mensuales para cada uno de los demandantes, monto que supera la cuantía requerida por las normas indicadas para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, esto es, 500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. [3] La Caja Nacional de Previsión fue creada mediante la Ley 6ª de 1945, como establecimiento público del orden nacional.

Mediante la Ley 490 de 1998 fue transformada en Empresa Industrial y comercial del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. El Gobierno Nacional, mediante Decreto 2196 del 12 de junio de 2009, ordenó la supresión y liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE hoy en liquidación. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1991, rad. 6253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 14 de febrero de 1992, rad. 6477, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 26 de marzo de 1992, rad. 6255, M.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 26 de marzo de 1992, rad. 6654, M.P. Daniel Suárez Hernández, entre otras. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1990, rad. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. [6] Código Civil.

“Artículo 1604. ( ) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, rad. 6897, M.P. Daniel Suárez Hernández. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero del 2000, rad. 11878.

M.P. Alier Hernández Enríquez. Esta línea se reiteró, entre otras, en sentencia de 7 de diciembre de 2004, rad. 14421, M.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia del 11 de mayo del 2006, rad. 14400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, rad. 11169, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida ( ) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, rad. 14786, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 15201-25063, M.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 30 de julio de 2008, rad. 15726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

El consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto en el sentido de señalar que no debe plantearse de forma definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, rad. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 30 de julio del 2008, rad. 15726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 21 de febrero del 2011, rad. 19125, M.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, entre otras. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 28 de septiembre de 2012, rad. 22424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.

Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, rad. 22424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”. [16] Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio del 2013, rad. 20157, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, rad. 23132, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, citada por la sentencia del 29 de julio del 2013, rad. 20157, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. [18] “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ.

Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111”. [19] “[4] Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª.ed. 2007”. [20] “[5] Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos.

Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112”. [21] “[6] Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42”. [22] “[7] Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”.

Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque”. [23] “[8] Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, rad. 15276 y 15332, [M.P. Ruth Stella Correa Palacio]”. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencias del 3 de octubre de 2007, rad. 16402, de 28 de enero de 2009, rad. 16700 y de 9 de junio de 2010, rad. 18.683, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

Con ponencia de quien proyecta este fallo ver sentencia del 29 de julio del 2013, rad. 20157. [25] Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, rad. 14400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. [26] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, rad. 20315, M.P. Danilo Rojas Betancourth: “A propósito de la falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que: es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso”. [27] DOMÍNGUEZ ÁNGULO, Juan Pablo, El concepto normativo del daño, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2016, p. 572 y 573: “una condena por responsabilidad civil o de Derecho de Daños, no es un nexo de causalidad, sino un nexo jurídico llamado obligación, obligación, por supuesto, que deber haber sido incumplida (…) Es decir, debemos distinguir dos relaciones obligatorias que podrían confundir nuestro análisis, que son propias del Derecho de Daños.

Por un lado, está la comúnmente aceptada obligación de reparar, que surge cuando ya se ha presentado un daño, en cabeza del victimario y a favor de la víctima. Pero, la relación obligacional que queremos resaltar aquí, y que ha sido ignorada mayormente durante toda la historia del análisis del Derecho de Daños, es la obligación que tienen las personas respecto de los derechos ajenos, obligación que, como ya explicamos, es la razón por la cual podemos considerar que se tiene en verdad un derecho, debido a que solamente cuando podemos exigir de alguien, un tercero, algo o un mero respeto, estamos en presencia de derechos (…) La relación, el nexo que ata al "daño" con un autor y su conducta, es un nexo jurídico, una obligación, que fue incumplida.

Con ello, de una manera mucho más clara, simple, pero sobre todo estrictamente jurídica, se puede explicar todo el Derecho de Daños y a la misma imputación”. [28] Al respecto la Auditoria realizada a la historia clínica señaló: “(…)Su traslado a otro centro hospitalario (Clínica Santa Teresa) fue oportuno, según orden médica, por presentar deterioro clínico de su función ventilatoria requiriendo parámetros de ventilación mecánica altos F102 de 100 % a través de un ventilador de presión (ciclado) el cual estaba disponible en dicho centro asistencial (clínica Santa Teresa); la maniobra de traslado ocurre bajo la supervisión del médico de la UCI Doctor Martínez y la enfermera Mercedes; recibió adecuado soporte ventilatorio con ambú, con bala de Oxigeno, manteniendo SA 02 aceptable de 85 a 90 %.” ( fls. 182- 190, c.1). [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de junio de 2014, radicación: 25000232600019980226801 (27089), C. P. Hernán Andrade Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de junio de 2014, radicación: 199613709 (30583), M.P. Hernán Andrade Rincón. [30] Solo se aportó la historia clínica hasta el día 16 de marzo fecha en la que fue remitido a la Clínica Santa Teresa.