ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO EN RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE EX SERVIDOR DEL DAS - Ante la ausencia de posición jurisprudencial en el Consejo de Estado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL [La Sala deberá establecer] si la Subsección B de la Sección Segunda el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció de precedente contenido en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, proferida en el expediente 44001233100020080015001 (0070-11).
(…) [La Sala encuentra que,] [e]l fallo impugnado negó la solicitud de amparo con fundamento en que (1) la aplicación extensiva para liquidar las prestaciones sociales de los servidores del DAS, diferentes a la pensión, realizada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue razonable ya que se fundamentó en la postura contenida en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, y (2) el análisis efectuado por el juez natural obedeció a su autonomía e independencia, y no se observó vulneración alguna que hiciera necesaria la intervención del juez de tutela.
La Sala comparte los razonamientos expuestos por el juez de tutela de primera instancia en consideración a que, ante la ausencia de un precedente unificado que permitiera determinar si era posible acceder o no a la reliquidación de las prestaciones sociales del accionante en el proceso ordinario, con la inclusión de la prima de riesgo, la autoridad judicial enjuiciada optó por ordenar la reliquidación solicitada por el señor Barrero Salas de manera razonada y justificada.
Situación que se consideró suficientemente fundamentada por el Juez de tutela en primera instancia y que esta Sala comparte. Adicionalmente, como lo dispuso el Juez de primera instancia en la acción de tutela, la decisión fue adoptada por el operador jurídico con base en los principios de independencia y autonomía judicial y, como se explicó líneas atrás, de manera fundamentada, motivo por el cual, no se evidencia la necesidad de que el juez de tutela intervenga dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho que aquí se cuestiona.
(…) Por lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia de 9 de septiembre de 2020, en la que se negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la [parte actora]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03672-01(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A- DEFENSA JURÍDICA- EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS – Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la Sentencia de tutela proferida el 9 de septiembre de 2020, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado por Fiduprevisora S.A. Contenido: 1.
Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1..2. Fallo de tutela de primera instancia e impugnación. 1. Posición de la parte demandante 1. El Patrimonio Autónomo Público – Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio – Fiduprevisora S.A, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la providencia de 12 de marzo de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, ante la presunta configuración de los defectos de desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. 2.
A título de amparo Constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “Solicito el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, se le ordene a la corporación tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho desestimatorio de las pretensiones de la demanda.” 3. Como hechos relevantes que sustentaron la acción de tutela, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor German Gustavo Barrero Salas[2], a través de apoderado judicial, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Departamento Administrativo de Seguridad -en adelante DAS-, en la que solicitó (a) la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación, reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales causadas con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. 5. 2) Del proceso conoció, en primera instancia, el Juzgado 9 Administrativo de Bogotá que, en Sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales a favor del señor Barrero Salas con la inclusión de la prima de riesgo, durante el periodo que la misma fue devengada y declaró la prescripción de lo reclamado con anterioridad al 8 de noviembre de 2010. 6. 3) La decisión fue apelada por la parte demandante[3] y por la Fiduprevisora S.A., y decidida, en segunda instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en Sentencia de 12 de marzo de 2020, modificó el fallo de primera instancia respecto de no condenar en costas y determinar que la prescripción trienal no aplicaba a las cesantías. 7.
Como fundamento de la vulneración, la Fiduprevisora S.A. estableció que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos: (1) de desconocimiento del precedente jurisprudencial ya que no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado[4] ha establecido que la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013[5], realizó un pronunciamiento respecto la reliquidación de una pensión de vejez, más no sobre la reliquidación de las prestaciones sociales y (2) una violación directa de la Constitución respecto de los derechos al debido proceso[6] e igualdad[7]. 2.
Fallo de primera instancia e impugnación 8. Mediante Sentencia de 9 de septiembre de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales alegados por la Fiduciaria la Previsora S.A. Para llegar a esa conclusión delimitó la controversia al estudio del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, sobre el cual señaló que no se configuraba pues, la autoridad judicial accionada, en virtud de su autonomía e independencia judicial, sustentó su decisión con la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013 y esa argumentación jurídica cumplió con los criterios de suficiencia y transparencia de las decisiones judiciales. 9.
La autoridad demandante presentó escrito de impugnación, en el cual señaló que no se encontraba de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia, ya que, a su juicio, en la Sentencia cuestionada se desconoció la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida en el expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Adicionalmente, insistió en la vulneración al derecho a la igualada bajo los mismos argumentos planteados en el escrito de tutela.
1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestiones previas 2.2. Fijación de la controversia 2.3. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela. 2.4. Verificación de causales específicas de tutela contra providencia judicial. 2.5. Conclusiones. 1. Cuestiones previas 10. Sobre la carga argumentativa y los defectos alegados.
Se advierte que la parte actora, en el escrito de impugnación hizo referencia a un argumento que no fue expuesto en el escrito de tutela, esto es, el desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018. La Sala se sustrae del estudio de esta inconformidad toda vez que, de acuerdo con el artículo 32[8] del Decreto 2591 de 1991, el Juez que conoce la impugnación deberá analizar la misma cotejándola con el acervo probatorio y el fallo de primera instancia. En ese orden no es posible analizar argumentos que no fueron expuestos en la tutela y, en consecuencia, tampoco fueron analizados en el fallo impugnado. 11.
Además, se debe tener en cuenta que la parte actora insiste en un defecto por violación directa de la Constitución por vulneración al principio a la igualdad. No obstante, (1) no estableció con fundamento en qué norma o jurisprudencia se trasgredió ese derecho y (2) se deriva que esa presunta indebida valoración de la jurisprudencia podría coincidir con los argumentos planteados en el defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial expuesto en el escrito de tutela. 12.
En consecuencia, ante la falta de otros motivos de inconformidad en la impugnación, la Sala revisará los argumentos del fallo de primera instancia para determinar si las razones que sirvieron de fundamento del fallo de tutela resultan razonables y deben ser confirmadas, o sí, por el contrario, no cuentan con el respaldo jurídico para ser mantenidas. 13.
Sobre la posición de la Sala respecto de la prima de riesgo. Dada la falta de un criterio jurisprudencial unificado[9] sobre el tema relativo a la inclusión de la prima de riesgo para prestaciones sociales, diferentes de la pensión, esta Sala modificó su postura, a partir de la Sentencia de 1 de abril de 2020, proferida en el expediente 11001-03-15- 000-2020-00719-00.
Así, si bien antes optaba por conceder el amparo[10], ahora, la Sala se centra en revisar si la argumentación expuesta por el juez natural fue razonable y bien fundamentada, de cara a los defectos alegados y, si se cumplió con la carga argumentativa para adoptar la respectiva posición. 2. Fijación de la controversia 14. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección B de la Sección Segunda el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció de precedente contenido en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, proferida en el expediente 44001233100020080015001 (0070-11). 3.
Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[11] 15. La Sala advierte que se esta acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado.
(2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (7/7/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (13/8/2020). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con la Sentencia de segunda instancia dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
(4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental al debido proceso de la parte actora con ocasión de una providencia judicial respecto de la cual se alegó un defecto por desconocimiento del precedente respecto de la reliquidación de prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo para empleados del DAS. 4.
Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[12] 16. En el presente asunto se confirmará el fallo de primera instancia, que negó la solicitud de amparo, por las razones que a continuación se exponen. 17. El fallo impugnado negó la solicitud de amparo con fundamento en que (1) la aplicación extensiva para liquidar las prestaciones sociales de los servidores del DAS, diferentes a la pensión, realizada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue razonable ya que se fundamentó en la postura contenida en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, y (2) el análisis efectuado por el juez natural obedeció a su autonomía e independencia, y no se observó vulneración alguna que hiciera necesaria la intervención del juez de tutela. 18.
La Sala comparte los razonamientos expuestos por el juez de tutela de primera instancia en consideración a que, ante la ausencia de un precedente unificado que permitiera determinar si era posible acceder o no a la reliquidación de las prestaciones sociales del accionante en el proceso ordinario, con la inclusión de la prima de riesgo, la autoridad judicial enjuiciada optó por ordenar la reliquidación solicitada por el señor Barrero Salas de manera razonada y justificada.
Situación que se consideró suficientemente fundamentada por el Juez de tutela en primera instancia y que esta Sala comparte. 19. Adicionalmente, como lo dispuso el Juez de primera instancia en la acción de tutela, la decisión fue adoptada por el operador jurídico con base en los principios de independencia y autonomía judicial y, como se explicó líneas atrás, de manera fundamentada, motivo por el cual, no se evidencia la necesidad de que el juez de tutela intervenga dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho que aquí se cuestiona. 5.
Conclusiones 20. Por lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia de 9 de septiembre de 2020, en la que se negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Fiduprevisora S.A; en consideración a que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Germán Gustavo Barrero Salas, al proferir la Sentencia de 12 de marzo de 2020, no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 2.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO.: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia de 9 de septiembre de 2020, por medio del cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la acción de tutela interpuesta por la Fiduprevisora, de conformidad con los argumentos expuestos.
SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] El señor German Gustavo Barrero Salas estuvo vinculada al DAS en calidad de Auxiliar Guardián 214-05 del área operativa en Bogotá, entre el 15 de septiembre de 1995 y el 31 de diciembre de 2011 y percibió la prima de riesgo en un 30% de lo recibido mensualmente, en forma habitual y periódica. [3] Su inconformidad consistió en que no se debió aplicar la prescripción a las cesantías. [4] El accionante indicó que esa postura ha sido acogida por el Consejo de Estado mediante las Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 8 de agosto de 2019 y de la Sección Primera del Consejo de Estado a través de las Sentencias 15 de agosto de 2019 y 3 de octubre de 2019.
Sobre las referidas Sentencias no dio más información. [5] la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 1 de agosto de 2013, estableció la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS en los siguientes términos: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. [6] Derecho respecto del cual indicó que su vulneración obedecía a la falta de un análisis juicioso de las normas y la jurisprudencia aplicables al caso en concreto. [7] Respecto de este derecho manifestó que su vulneración surgía ya que en la Sentencia cuestionada se realizó una indebida interpretación de la normatividad y la jurisprudencia. [8] “ARTICULO
32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.
Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.” [9] Sobre el particular, es pertinente advertir que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 23 de enero del año en curso (Exp. 08001233300020130061001 (0886-2015)), estableció que no era procedente liquidar otras prestaciones diferentes a la pensión, por ejemplo, las cesantías, con la inclusión de la prima de riesgo, en relación con ex empleados del DAS, no obstante, en sede de tutela, esta Corporación ha admitido que, la inclusión de la prima de riesgo para el cálculo de prestaciones sociales diferentes a la pensión para ex empleados del DAS, no es irrazonable, con fundamento en la definición de salario adoptada mediante la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013.
Para ello pueden consultarse los expedientes: 2019-03673-01, 2019-03952-01, 2019- 03482-01. [10] Se asumió esta postura toda vez que, se había considerado que las autoridades judiciales realizaban una interpretación indebida respecto de la aplicación de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, en concordancia con la Sentencia de 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que abordaron lo relacionado con la inclusión de la prima de riesgo, pero únicamente, para la liquidación de pensión de jubilación. [11] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;
Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [12] Supra. Pie de página 4.