NULIDAD ELECTORAL – Contra acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul como diputado del departamento de Casanare / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Concepto y alcance / NULIDAD ELECTORAL – Finalidad del derecho personal a ocupar una curul [A] juicio del actor es nulo el acto electoral que reconoció el derecho personal del señor Marco Tulio Ruíz Riaños a ocupar una curul como diputado del departamento de Casanare, por cuanto se debió inaplicar por inconstitucionales el Acto Legislativo 2 de 2015 y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Lo anterior, por supuestamente infringir los principios de confianza legítima e igualdad al establecer un trato diferenciado en cuanto a la forma de materializar la mencionada prerrogativa en las asambleas departamentales y el Congreso de la República. (…). Excepción de inconstitucionalidad. Esta excepción tiene su génesis normativa en el artículo 4 de la Constitución, la cual enuncia que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, ello quiere decir que las normas constitucionales son un referente para la creacción de las disposiciones legales en el sistema jurídico colombiano, en ese orden de ideas, debe prevalecer la aplicación de la norma superior frente a aquella de otro rango que se le yuxtaponga.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha definido que la excepción de inconstitucionalidad es una facultad de los jueces, o inclusive, toda autoridad pública, de inaplicar una norma jurídica en aquellos eventos en que detecten que se contradicen postulados constitucionales. (…). En virtud de las normas antes señaladas, tanto a petición de parte como de oficio, en cualquiera de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resulta procedente establecer si para el caso objeto de estudio una norma es o no contraria a la Constitución Política, y en caso afirmativo que se inaplique, sin perder de vista que la decisión sólo produce efectos para el caso concreto, en atención a que el análisis de si el precepto correspondiente debe permanecer o no en el ordenamiento jurídico con efectos erga omnes, está llamado a realizarse en sede de nulidad o constitucionalidad, según el caso, luego de surtido el procedimiento especializado respectivo.

(…). [Sobre el derecho personal previsto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018] La finalidad de la norma superior [artículo 112] en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas.

Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que rige los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio.

(…). Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso con la bancada correspondiente, al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. Es pertinente precisar que, quien resulte favorecido con una curul como consecuencia del supuesto consagrado en el inciso 4 del artículo 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, depende de la decisión de su colectividad política de si se declara en la correspondiente duma como miembro de la oposición, así como también le resulta válido mantenerse independiente o ser adepto al gobierno. (…).

Como se puede apreciar, por mandato de la disposición constitucional surge el derecho personal que tienen los aspirantes que sigan en votos a quienes sean elegidos presidente y vicepresidente de la República de acceder al Congreso de la República, al igual que para gobernador y alcalde distrital o municipal en la asamblea o concejo para el respectivo período.

(…). [E]l fundamento del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 es otorgar al candidato derrotado en las urnas por un cargo uninominal, que tuvo un apoyo popular significativo, la alternativa de obtener una curul en la corporación pública respectiva, para que desde su escaño pueda ejercer control político y representar a quienes votaron por su propuesta.

NULIDAD ELECTORAL – Improcedencia para inaplicar el artículo 112 Constitucional [E]l actor insiste en su recurso de alzada, sobre las pretensiones y el concepto de violación de la demanda, esto es, inaplicar, por vía de excepción de constitucionalidad, el artículo 112 Superior, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por presuntamente ser contrarios al preámbulo, los artículos 2, 13, 40 y 299 de la Constitución, es decir porque vulnera los derechos a la igualdad y confianza legítima.

Lo anterior es así, por cuanto, a juicio del demandante las normas señaladas, precisan que en el Congreso se crea una curul adicional tanto en Cámara de Representantes como en el Senado de la República, para ser ocupadas por quienes obtengan la segunda votación a los cargos de presidente y vicepresidente; pero no ocurre lo mismo, en el caso de las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales, pues las vacantes no aumentan, sino que se proveen de las que han sido establecidas mediante el sistema de cifra repartidora.

(…). [L]a Sala no observa un fundamento para inaplicar el artículo 112 Superior, de un lado, porque la excepción invocada en manera alguna es procedente respecto de las disposiciones contenidas en la Carta Política, y de otro, por cuanto Corte Constitucional, encontró ajustado al ordenamiento jurídico el reconocimiento del derecho personal de quienes obtienen las segundas votaciones a los cargos de presidente, vicepresidente, gobernadores y alcaldes, estableciendo que sólo se crean curules adicionales en el Senado y la Cámara de Representantes, trato diferenciado que fue producto de la voluntad del constituyente derivado y respecto del cual por mandado del artículo 243.1 Superior, sólo puede revisarse por la autoridad competente (la Corte Constitucional) por los vicios de procedimiento en su formación, de manera tal que no es viable el estudio de fondo que pretende la parte actora en sede de nulidad electoral.

NULIDAD ELECTORAL – Improcedencia para inaplicar el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 En el mismo sentido, se advierte en cuanto a la inaplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, que simplemente es fruto del imperativo constitucional (inciso 3 del artículo 112 y artículo 152). (…). [E]s claro que la Corte Constitucional se ocupó del estudio completo de constitucionalidad del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, para lo cual advirtió que reproduce el contenido del artículo 112 Superior, encontrándola ajustada al ordenamiento jurídico y en especial a la Constitución Política de 1991.

En esa medida, resulta evidente que el análisis constitucional se efectuó por quien tiene a su cargo dicha función, lo que releva a la Sala Electoral del Consejo de Estado para reabrir por medio de la acción de nulidad electoral, un debate que fue zanjado por el juez natural, que como puede apreciarse, reiteró que el reparto de las curules que se hace en los concejos municipales y las asambleas departamentales, en los que no se crean escaños adicionales para quienes ejercen el derecho personal, simplemente corresponde a la voluntad del constituyente, de allí que el artículo 25 ibídem es válido.

NULIDAD ELECTORAL – Inexistencia de vulneración a los principios a la igualdad y la confianza legítima En cuanto a la presunta vulneración del principio de la igualdad alegado por el demandante, es necesario concluir que no existe ningún desconocimiento, en la medida en que por un lado, el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, replicó el contenido artículo 112 Superior, y por otro, la distinción efectuada en cuanto al derecho personal de quienes ocupan las segundas votaciones en los cargos de presidente, vicepresidente, respecto del que se predica para quienes aspiraron a ser elegidos gobernadores o alcaldes, proviene de un mandado del constituyente derivado, que en el inciso 5 de la última norma referida prescribió que “las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones”. Así mismo, se insiste que dicha disposición fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, que estimó válida la reforma introducida. (…). Así mismo, (…) no se observa vulneración del principio de confianza legítima, en la medida que la Ley 1909 de 2018 entró en vigencia el veinte (20) de julio de 2018, y que las inscripciones para participar como candidato en las elecciones de autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019, fueron del 27 de junio al 27 de julio del mismo año. Por lo tanto, el actor de forma muy anticipada debió conocer la legislación aludida y por tanto, podría prever las consecuencias que podrían generarse para su aspiración a la asamblea departamental, ante el eventual ejercicio del derecho personal por parte de quien ocupara la segunda votación a la gobernación de Casanare, concretamente, que serían 10 y no 11 las curules que serían distribuidas entre quienes aspiraron directamente a la duma departamental.

NULIDAD ELECTORAL – Imposibilidad de estudiar el supuesto desconocimiento de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 del CNE pues no se alegó como cargo inicial en la demanda [E]l actor reprocha el desconocimiento del parágrafo 3 del artículo 2 la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por cuando en el formulario E-6, al momento de inscribirse como candidato a la Asamblea Departamental de Casanare, no observó las indicaciones respecto a la aplicabilidad del derecho personal del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, como lo indica la normatividad expedida por la autoridad electoral.

De conformidad con la queja del recurrente, respecto al presunto desconocimiento del acto administrativo en mención, se tiene que éste no fue un cargo de la demanda, por lo que no debe ser resuelto por la Sala Electoral, dado que no es posible adicionar fundamentos de nulidad en esta instancia del proceso, ello por cuanto, se desconocería el derecho fundamental de contradicción de los sujetos procesales, que a lo largo del estudio del presente medio de control, se defendieron de las imputaciones alegadas y admitidas por el juez de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad como facultad de los jueces, o de toda autoridad pública para inaplicar una norma jurídica que contradice postulados constitucionales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de febrero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-41-000-2018-01126-01(ACU).

En cuanto al estudio de constitucionalidad del proyecto que posteriormente pasó a convertirse en el actual Estatuto de la Oposición Política, ver: Corte Constitucional, sentencia C-018 del 4 de abril de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sobre el derecho personal y el hecho de que no necesariamente tiene por objeto la oposición política, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 05001-23-33-000-2019-03317-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 INCISO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 148 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 7 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-33-000-2020-00002-01 Actor: FRANKLIN PATIÑO ACHAGUA Demandado: MARCO TULIO RUIZ RIAÑO - DIPUTADO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL.

Derecho personal que tiene el candidato que sigue en votos a quien la autoridad electoral declaró elegido gobernador a ocupar una curul en la asamblea departamental, según lo dispone el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018[1] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir mediante sentencia de segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el fallo proferido el 6 de agosto de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil y negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1. El señor Franklin Patiño Achagua, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, demandó la elección del señor Marco Tulio Ruiz Riaño como diputado del departamento del Casanare, para el período 2020-2023, el cual consta en el formulario E-26 ASA del 9 de noviembre de 2019. 1.1.1 Pretensiones “Primera.

Inaplicar, por vía de excepción, el contenido de la norma señalada en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por ser contraria al Preámbulo de la Constitución Política y a los artículos 2, 13, 40 y 299 superior. Segunda. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el formato E- 26 de 2019, por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección del señor Marco Tulio Ruiz Riaño, como diputado electo a la Asamblea Departamental de Casanare, para el período 2020- 2023, en cumplimiento del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 por ser un acto ilegal violatorio de los principios y derechos fundamentales de mi poderdante, quien obtuvo 3619 votos válidos, suficientes para haber ocupado la curul #11 de la Asamblea Departamental de Casanare.

Tercera. Que se ordene a la autoridad electoral respectiva se llame a ocupar la curul vacante a mi poderdante, señor Franklin Patiño Achagua, como diputado a ocupar la curul número once de la Asamblea Departamental de Casanare, período 2020- 2023, por haber obtenido 3619 votos, según los escrutinios realizados por la autoridad electoral.” 2.

Hechos 2. Afirmó el actor, que se inscribió como candidato a la asamblea del departamento de Casanare, con aval del partido Centro Democrático, por lo que participó en las elecciones locales del 27 de octubre de 2019, certamen donde obtuvo 3619 votos, según el formulario E-14 de claveros. 3. Refirió que a pesar de haber obtenido la votación necesaria para ocupar una curul en la correspondiente duma, ello no ocurrió, por cuanto el escaño que a su juicio le correspondía, se le otorgó al señor Marco Tulio Riaño, quien inscribió su candidatura a la gobernación del departamento de Casanare, pero resultó vencido en la contienda electoral, al obtener la segunda votación, lo que le permitió acceder a la Asamblea Departamental del ente territorial. 3.

Normas violadas y concepto de la violación 4. Señaló el demandante, que con la elección atacada se vulneró el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 Superior y el artículo 299 Constitucional, en la medida en que si bien el Acto Legislativo 02 de 2015, amplió las curules del Senado de la República y la Cámara de Representantes, otorgando una a quien ocupe el segundo lugar en las votaciones, tanto para los cargos de presidente y vicepresidente respectivamente, con la Ley 1909 de 2018 no ocurrió lo mismo con las asambleas departamentales y los concejos municipales, en los que sin ampliarse los escaños se garantizó un lugar a los candidatos que obtuvieran la segunda votación en los comicios para gobernador y alcalde. 5.

Refirió, que se infringió el derecho a ser elegido, pues al haber declarado la elección del señor Marco Tulio Ruiz Riaño como diputado, se desconocieron los resultados que obtuvo el demandante en la contienda electoral, pues con los 3619 sufragios que logró debía ocupar la curul número 11 de la Asamblea Departamental de Casanare 6. Por último, comentó que con el acto cuestionado se infringió el derecho a la confianza legítima, ya que inscribió su candidatura a la Asamblea Departamental de Casanare respetando los requisitos establecidos en el artículo 299[2] constitucional y 33[3] de la Ley 617 de 2000.

Así mismo, advirtió que para dicho efecto, realizó una campaña dirigida a obtener una curul en la mentada corporación, sin embargo, no esperó que su eventual elección estuviera supeditada a que un tercero, beneficiario del derecho personal aludido, aceptara o no, un escaño en la duma. 7. Concluyó que, debían inaplicarse por vía de excepción los artículos “25 de la Ley 1909 de 2018, porque garantizó el derecho personal de los candidatos que obtuvieron la segunda votación más alta en los comicios para gobernadores y alcaldes, a optar por un curul en las asambleas departamentales o concejos municipales respectivamente, sin incrementar los escaños en detrimento de los ciudadanos que participaron directamente por hacer parte de las referidas corporaciones de elección popular” y el Acto Legislativo 02 de 2015. 1.2 Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda 8.

Mediante auto del 20 de enero de 2020, el magistrado sustanciador admitió el libelo introductorio. 1.2.2 Contestación de la demanda 9. La Registraduría Nacional del Estado Civil: En escrito del 7 de febrero de 2020 por intermedio de apoderado, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual indicó que no fue la autoridad que expidió el acto demandado, dado que esa facultad fue conferida al Consejo Nacional Electoral a través de las comisiones escrutadoras generales y municipales. 10.

Agregó, que su labor en un proceso electoral se limita a ser técnica y operativa, ello en la medida en que se encarga únicamente de verificar si un candidato reúne los requisitos legales y constitucionales al momento de inscribirse a un cargo de elección popular. 11. El demandado, mediante memorial del 11 de febrero de 2020, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: frente a la vulneración del derecho a la igualdad, advirtió que no había desconocimiento de la prerrogativa fundamental, dado que el inciso 5[4] del artículo 112 Superior fue muy preciso en indicar la forma de proveer las curules que surjan del derecho personal de que trata el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, pues respecto del Senado de la República y Cámara de Representantes se estableció que serían adicionales a las indicadas en la Constitución, mientras que para las corporaciones territoriales se tomaría de las existentes. 12.

En lo que respecta al desconocimiento del derecho a ser elegido, refirió que no había ninguna violación, dado que el demandante efectivamente pudo realizar su postulación como candidato a la duma, sin embargo, no obtuvo los votos necesarios para acceder a ella. 13. En lo que hace a la infracción del principio de confianza legítima, indicó que la normatividad antes mencionadas, es decir el Acto Legislativo 2 de 2015 y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, ya existían para el momento en que el demandante se inscribió como candidato a la asamblea, por tanto, no podía excusarse en su desconocimiento. 1.2.3 Audiencia inicial 14.

El 2 de marzo de 2020, se celebró la audiencia inicial, en la cual se verificó la asistencia de los sujetos procesales, la inexistencia de nulidades y resolvió de forma negativa la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, al considerar que fue vinculada “no porque fuera el órgano encargado de realizar las elecciones, sino simple y llanamente porque en caso de prosperar la demanda, debería adoptar algunas decisiones en relación con la elección de diputados del departamento de Casanare”. 15.

En cuanto al litigio, se fijó en los siguientes términos:” a. si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad de la elección del ciudadano MARCO TULIO RUIZ RIAÑO como diputado de la Asamblea Departamental de Casanare. b. y su consecuencialmente es procedente o no ordenar a la autoridad electoral que se llame al demandante Franklin Patiño Achagua a ocupar la curul otorgada al ciudadano marco Tulio Ruiz Riaño” 16.

Respecto de las pruebas, tuvo todas las documentales allegadas por las partes hasta esta etapa procesal. Debido a lo anterior, procedió a prescindir de la audiencia de pruebas y ordenó correr traslado para alegar de conclusión. 1.2.4 Alegatos de conclusión 17. La parte actora, el 11 de marzo de 2020 presentó alegatos de conclusión en los que argumentó, que el Acto Legislativo 02 de 2015 y el art. 25 de la Ley 1909 de 2018, no son requisitos previos para la inscripción de la candidatura a la Asamblea, dado que los mismos simplemente consagran las forma de proveer las curules conseguidas por los candidatos que ocupan las votaciones siguientes a quienes la autoridad electoral declara electos gobernador y alcalde. 18.

La Registraduría Nacional del Estado Civil, por escrito del 12 de marzo de 2020, alegó de conclusión, reiterando su falta de legitimación en la causa presentada en la contestación de la demanda. 19. Por último, el Ministerio Público que actuó ante el a-quo, luego de analizar las normas que se aducen desconocidas y el acervo probatorio, concluyó que la Ley Estatutaria 1909 de 2018 que desarrolló el artículo 112 Superior (modificado por el acto legislativo 02 de 2015); fue examinada por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-018 del 4 de abril de 2018, por lo que no puede ahora el demandante pedir que se inaplique por vía de excepción el artículo 25 de la precitada ley, teniendo en cuenta que ya fue declarada conforme a la Constitución por el órgano competente. 20.

De otra parte, indicó que no es posible solicitar la nulidad del reconocimiento del derecho personal en cabeza del señor Marco Tulio Ruiz Riaño, dado que no fue elegido diputado, sino que su curul fue resultado de la aplicación del Acto Legislativo 02 de 2015 y la Ley 1909 de 2018, al haber obtenido la segunda votación en la elección para el gobernador del departamento de Casanare. 1.3.

Sentencia de primera instancia 21. El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia del 6 de agosto de 2020, decidió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil y negar las pretensiones de la demanda. Basó la negativa de las peticiones del demandante, en el estudio de la solicitud de inaplicación, por vía de excepción de inconstitucionalidad[5], del Acto Legislativo 02 de 2015 y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por ser contrarios al preámbulo, y los artículos 2, 13, 40 y 299 Superior. 22.

Para resolver el planteamiento, la Sala indicó que el numeral 1 del artículo 241 de la Constitución Política, estableció la competencia para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución en la Corte Constitucional, sin embargo, advirtió que el referido análisis se circunscribía únicamente al examen de vicios en su formación, por lo tanto, indicó que si el máximo órgano constitucional tiene vedado el estudio material de los actos legislativos, mucho menos lo podría efectuar el Tribunal Administrativo de Casanare. 23.

Así mismo, agregó que era contradictorio solicitar la inaplicación de la Constitución sobre la base de considerar que es violatoria de ella misma, además, precisó que la pretensión de la demandada genera una usurpación de la competencia que tiene el máximo tribunal constitucional, en la medida que, de acuerdo con sus funciones, a través de “la acción de inexequibilidad”, es que se puede ejercer el análisis solicitado por el demandante. 24.

De igual manera, la Sala estimó en cuanto a la solicitud de inaplicar por inconstitucional el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, que el control previo de constitucionalidad según el mencionado artículo 241 superior, corresponde a la Corte Constitucional, y dicho estudio se realizó por medio de la sentencia C-018-18 de 4 de julio de 2018, con ponencia del doctor Alejandro Linares Cantillo, providencia en la que se declaró la exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 03/17 Senado–006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”.

En esa medida concluyó, que “cuando la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de una norma, como ocurrió con la ley mencionada, está vedado a los jueces examinar su contenido material so pretexto de ejercer la excepción de inconstitucionalidad”. 25. Finalmente, la Sala estimó que no hay vulneración de los derechos a la igualdad y a ser elegido, pues advirtió que el Acto Legislativo 02 de 2015 y la Ley 1909 de 2018 hacen parte del ordenamiento jurídico y son de público conocimiento, por tanto la ignorancia de la ley no sirve de excusa para alegar su inaplicación. Asimismo, indicó que “salta a la vista que la presunta violación del principio de confianza legítima aducida por el accionante, también resulta temeraria, pues él y todos los demás candidatos a las elecciones conocían o debían conocer aquellas normas”. 1.4.

Recurso de apelación 26. Inconforme con la decisión anterior, el demandante por intermedio de su apoderado judicial, el 18 de agosto de 2020, presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare recurso de apelación, contra la decisión antes reseñada. 27. En primer lugar advirtió que el juez de primera instancia omitió vincular al Consejo Nacional Electoral, intervención que pudo ser determinante en el presente proceso. 28.

Así mismo, insistió en los argumentos de la demanda, respecto de la vulneración del derecho a la igualdad, reiteró la solicitud de inaplicación del Acto Legislativo 02 de 2015 y la Ley 1909 de 2018, pues a su juicio, las normas señaladas trataron de manera distinta, la forma de proveer las curules del Congreso de la República que surgen del derecho personal de los candidatos que ocupan las segundas votaciones a presidencia y vicepresidencia, respecto de quienes tienen la misma prerrogativa en la asamblea departamental o el concejo municipal, por haber obtenido las votaciones siguiente de los candidatos que resultaron elegidos a la gobernación y la alcaldía respectivamente, lo anterior es así, por cuanto en la primera hipótesis, la legislación indica que se debe adicionar una curul en cada corporación, mientras que en la segunda, se mantienen los escaños existentes. 29.

En lo que atañe, al desconocimiento del principio de confianza legítima, citó la sentencia C-093 de 2001, para advertir que el señor Franklin Patiño Achagua, “se inscribió como candidato a la Asamblea Departamental de Casanare, confiando que esa corporación está conformada por once curules y no de diez y otra sometida al azar, o al capricho del candidato a la Gobernación, perdedor (sic)”.

De igual forma, refirió que el CNE expidió Resolución 2276 de junio 11 de 2019, “por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018”, que en su artículo 3 indicó que “La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E- 6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos, circunstancia que no se advirtió en el presente asunto, pues no evidenció dicha información al momento de inscibirse como candidato a la duma. 30.

Explicó que según la sentencia C-100 de 2019 y atendiendo el carácter dinámico de la Constitución, el juez constitucional de manera excepcional puede realizar un examen de fondo sobre las normas que habían sido objeto de pronunciamiento sobre su exequibilidad de forma previa, así mismo, indicó que si bien es cierto la sentencia C-018 de 2018 analizó la exequibildiad del artículo 31 de la Ley 1909 de 2018, en la norma se incurrió en una omisión legislativa relativa, dado que la referida providencia puntualizó: “Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario”. 32.

Sobre el punto, concluyó que por sentencia C-110 de 2018 la Corte Constitucional, definió que la omisión legislativa relativa “se presentan cuando el Legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella”, en esa medida, comentó que si bien, la manera diferenciada de aplicar el derecho personal en el Congreso de la República y las asambleas departamentales, trato de ser corregida por el CNE al expedir la Resolución 2276 de junio 11 de 2019, por medio de la cual se regula la aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018, ello no fue así, pues la distinción alegada se mantuvo. 1.5.

Trámite del recurso de apelación 33. Mediante auto del 1 de septiembre de 2020, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Casanare concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación. 34. Una vez repartido el expediente en la Sección Quinta del Consejo de Estado, por proveído de 28 del mismo mes y año, la magistrada conductora del proceso admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.6.

Alegatos de conclusión en el trámite de la segunda instancia 1.6.1. De la parte demandada 35. Precisó, que la parte actora en el escrito de apelación insistió sobre los aspectos señalados en la demanda e invocó unos nuevos, para lo cual simplemente trascribió jurisprudencia, pero omitió señalar los motivos por los cuales debía ser revocada la sentencia de primera instancia, e igualmente mencionar las causas legales por las cuales solicita la nulidad de la elección. 36.

Advirtió, que con el acto demandado no se vulneró ninguna disposición legal y constitucional, por el contrario, consideró que, de acceder a las pretensiones de la demanda, se vulneraría el artículo 299 Superior en el cual se estableció la cantidad de curules que debe tener una asamblea departamental, regulación distinta a la establecida para los congresistas. 37.

Agregó, que el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 ha sido sujeto de examen en cuanto su constitucionalidad, lo que impide que otro juez vuelva a realizarlo. Adicionalmente, precisó que si eventualmente se declara la nulidad de la elección se estarían vulnerando los derechos constitucionales del señor Marco Tulio Ruiz Riaño, pues la misma Carta le concede la prerrogativa mencionada, por el hecho de haber obtenido la segunda votación para la gobernación del departamento. 38.

Indicó, que al momento de la inscripción de las candidaturas existía la normatividad que regulaba la participación política y los mecanismos para obtener una curul en la duma, por tanto, no hay una vulneración de la confianza legítima, igualdad o derecho a elegir y ser elegido. 1.6.1.1. Registraduría Nacional del Estado Civil 39. La RNEC, insistió en la falta de legitimación en la causa y pidió su desvinculación en la medida que no fue la autoridad que declaró la elección. 1.7.

Concepto de la Agente del Ministerio Público 40. Solicitó confirmar la sentencia de primer grado, con los siguientes argumentos: 41. Estimó, que la inaplicación de una norma vía excepción de inconstitucionalidad, exige una contradicción evidente y no aparente entre una disposición legal con una constitucional, circunstancias que para el caso en concreto no se presenta, en la medida en que no se advirtió una antinomia entre el derecho personal que tiene quien ocupa las segundas votaciones que busca la representación política de las minorías y la posibilidad que tiene una persona de aspirar a una curul en una corporación pública, derecho que se concreta cuando se cumplen con los requisitos, la cantidad necesaria de votos y por supuesto que exista la disponibilidad de la curul a proveer. 42.

Por último, advirtió que la Ley 1909 de 2018, solamente desarrolló el Acto Legislativo 2 de 2015, norma que fue declarada constitucional por el máximo tribunal en la materia. 1.8. Saneamiento 43. Mediante auto del 11 de noviembre de 2020, la magistrada ponente al advertir la falta del vinculación del Consejo Nacional Electoral como autoridad que representa a quien expedió el acto demandado, dispuso adoptar medidas de saneamiento, conforme lo establece el artículo 207 de la ley 1437 de 2011[6], con el fin de garantizar la participación de la máxima autoridad electoral e impedir que se presentara alguna nulidad en el proceso. 1.9.

Intervensión del Consejo Nacional Electoral 44. El CNE, por intermedo de apoderada judicial[7], presentó el 19 de noviembre dde 2020 escrito oponiendose al recurso de apelación, para lo cual enfatizó que el derecho personal que tiene el candidato que le sigue en votos a quien la autoridad electoral declare elegido como gobernador del departamento, a ocupar una curul en la asamblea, proviene de la aplicación directa del artículo 112 de la Constitución, norma que fue regulada por la Ley 1909 de 2018 y analizada por la Corte constitucional mediante sentencia C-018 de ese mismo año, “en ese sentido, no se puede aplicar la excepcion de inconstitucionalidad sobe una norma constitucional, sería tanto como decir que la propia Constitución es incostitucional”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 45. El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda dirigidas a controvertir la elección del señor Marco Tulio Ruíz Riaño como diputado del departamento de Casanare, según lo establecido en los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Marco jurídico de la apelación 46. Teniendo en cuenta los argumentos de apelación, se impone determinar si el fallo de primera instancia debe mantenerse incólume o si por el contrario, debe ser revocado, teniendo en cuenta que a juicio del actor es nulo el acto electoral que reconoció el derecho personal del señor Marco Tulio Ruíz Riaños a ocupar una curul como diputado del departamento de Casanare, por cuanto se debió inaplicar por inconstitucionales el Acto Legislativo 2 de 2015 y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Lo anterior, por supuestamente infringir los principios de confianza legítima e igualdad al establecer un trato diferenciado en cuanto a la forma de materializar la mencionada prerrogativa en las asambleas departamentales y el Congreso de la República 47. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima pertinente organizar su estudio en los siguientes motivos de inconformidad: i) inaplicación del artículo 112 Constitucional modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015, ii) inaplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Iii) vulneración de los principios a la igualdad y la confianza legitima e, iv) inobservacia de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral[8]. 48. Para el estudio de los argumentos de la apelación, se estima pertinente realizar algunas consideraciones sobre: i) La excepción de inconstitucionalidad; ii) el derecho personal previsto en el artículo 25 de la ley 1909 de 2018[9] y iii) finalmente el caso concreto. 2.3.1.

Excepción de inconstitucionalidad 49. Esta excepción tiene su génesis normativa en el artículo 4 de la Constitución, la cual enuncia que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, ello quiere decir que las normas constitucionales son un referente para la creacción de las disposiciones legales en el sistema jurídico colombiano, en ese orden de ideas, debe prevalecer la aplicación de la norma superior frente a aquella de otro rango que se le yuxtaponga. 50.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha definido que la excepción de inconstitucionalidad es una facultad de los jueces, o inclusive, toda autoridad pública, de inaplicar una norma jurídica en aquellos eventos en que detecten que se contradicen postulados constitucionales[10]. 51. En consecuencia, “esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”.[11] 52.

El carácter prevalente de la Constitución Política, expresamente consagrado en el inciso 1° del artículo 4°[12], también puede apreciarse en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, que previó en el acápite de medios de control lo siguiente: “ARTÍCULO 148. CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”. 53. En virtud de las normas antes señaladas, tanto a petición de parte como de oficio, en cualquiera de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resulta procedente establecer si para el caso objeto de estudio una norma es o no contraria a la Constitución Política, y en caso afirmativo que se inaplique, sin perder de vista que la decisión sólo produce efectos para el caso concreto, en atención a que el análisis de si el precepto correspondiente debe permanecer o no en el ordenamiento jurídico con efectos erga omnes, está llamado a realizarse en sede de nulidad o constitucionalidad, según el caso, luego de surtido el procedimiento especializado respectivo[13]. 2.3.2.

Derecho personal previsto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 54. Consultada la fuente constitucional, se tiene que el artículo 112[14] tiene 6 incisos y un parágrafo transitorio, del cual interesa a este caso en concreto el inciso 4 que regula la materia objeto de discusión, como a continuación se expone: - El inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la república, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. 55.

La finalidad de la norma superior, fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional[15], quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.

Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. /…/ …, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos.

A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, /…/. Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad.

El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa[16].” (Negrillas propias). 56.

La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. 57.

Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que rige los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. 58.

Igualmente, se puede constituir en un apoyo para el control en la implementación de las políticas, los objetivos planteados a nivel nacional, territorial y sectorial a mediano y largo plazo, las metas, estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzarlos, a través del señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación[17]. 59.

Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso[18] con la bancada correspondiente, al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. Es pertinente precisar que, quien resulte favorecido con una curul como consecuencia del supuesto consagrado en el inciso 4 del artículo 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, depende de la decisión de su colectividad política de si se declara en la correspondiente duma como miembro de la oposición, así como también le resulta válido mantenerse independiente o ser adepto al gobierno[19]. 60.

Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales[20]. 61.

Como se puede apreciar, por mandato de la disposición constitucional surge el derecho personal que tienen los aspirantes que sigan en votos a quienes sean elegidos presidente y vicepresidente de la República de acceder al Congreso de la República, al igual que para gobernador y alcalde distrital o municipal en la asamblea o concejo para el respectivo período. 62.

Dicha prerrogativa de orden superior, también fue incluida en el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, mediante la cual fueron adoptados el estatuto de la oposición y algunos derechos de las organizaciones políticas independientes, así: “ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”. 63. La anterior diposición, desarolla una figura nueva en el ordenamiento jurídico, cuya aplicación queda materializada en la designación como diputado o concejal para el caso de las autoridades territoriales, de quienes adquieren el derecho personal de ocupar la curul en respectiva duma por haber obtenido en los comicios para los cargos de gobernador o alcalde, como candidatos la segunda votación más alta, como también lo prevé la Resolución 2276 de junio 11 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral[21]. 64.

Al ejercer el control constitucional previo del proyecto que posteriormente pasó a convertirse en el actual Estatuto de la Oposición Política, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-018 del 4 de abril de 2018, con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo, puntualizó que: “se le brinda al candidato derrotado en las elecciones presidenciales la oportunidad de integrarse a la bancada de su partido o movimiento político en el Congreso y participar en el ejercicio de la oposición política, de manera que se consolide una alternativa de poder, pero por lo demás garantiza que las personas que votaron por la opción derrotada también se encuentren representadas.

(…) responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, (…)” 65.

De acuerdo con lo anterior y, con fundamento en el estudio de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional, es pertinente concluir que el fundamento del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 es otorgar al candidato derrotado en las urnas por un cargo unininomimal, que tuvo un apoyo popular significativo, la altarnetiva de obtener una curul en la corporación pública respectiva, para que desde su escaño pueda ejercer control político y representar a quienes votaron por su propuesta. 66.

En este aspecto, es necesario aclarar que si bien la norma antes mencionada y su interpretación, podría dar a entender que el derecho personal referido tiene por objeto la oposición política, el Consejo de Estado en los siguientes términos ha precisado que el ejercicio de aquél no está relacionado de manera inescindible a la oposición[22]: “76.

Contrario sensu, para intervenir como opositor, la segunda parte de la norma le exige al candidato que se haga con la organización política a la que pertenece, es decir, ya no se trata de un derecho subjetivo sino una decisión de la colectividad, interpretación que encuentra su sustento en el artículo 6 de la Ley 1909 de 2018 en la que se establece el deber de las organizaciones políticas de optar por declararse en oposición, como independientes o adeptos al gobierno. 77.

Es por ello que, el mencionado artículo 25 estableció que: “Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir…”, término que según el Diccionario de la Real Lengua Española[23] se define como: “…6. intr. Ser contingente o posible que suceda algo”, pues, es del fuero interno de cada colectividad decidir conforme a sus estatutos y programas políticos, si se declaran independientes, adeptos o en oposición al gobierno de turno. 78.

Quiere decir ello, que quien resulte favorecido con una curul como consecuencia del supuesto consagrado en el inciso 4 del artículo 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, depende de la decisión de su colectividad política de si se declara en la correspondiente duma como miembro de la oposición, así como también le resulta válido mantenerse independiente o ser adepto al gobierno[24], posiciones últimas de las que no se predica la exigencia de contar con personería jurídica y de las que cuentan protección en el marco de la presente ley estatutaria, concretamente en su artículo 1º, en el que se señala que: “La presente ley estatutaria establece el marco general para el ejercicio y la protección especial [1] del derecho a la oposición de las organizaciones políticas y [2] algunos derechos de las organizaciones independientes”. 79.

Siendo así las cosas se puede concluir que es posible para quien accede a una corporación pública como consecuencia del derecho personal consagrado en el artículo 1º del Acto Legislativo No 02 de 2015 ser miembro de una organización de i) de oposición y por ende debe acreditar para su ejercicio la personería jurídica de su colectividad, ii) independiente o, iii) adepto al gobierno para lo cual no se advierte que deba ostentar el pluricitado atributo[25]”. 2.3.3.

Caso concreto 65. En el presente caso, es necesario tener en cuenta que el actor insiste en su recurso de alzada, sobre las pretensiones y el concepto de violación de la demanda, esto es, inaplicar, por vía de excepción de constitucionalidad, el artículo 112 Superior, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por presuntamente ser contrarios al preámbulo, los artículos 2, 13, 40 y 299 de la Constitución, es decir porque vulnera los derechos a la igualdad y confianza legítima. 68.

Lo anterior es así, por cuanto, a juicio del demandante las normas señaladas, precisan que en el Congreso se crea una curul adicional tanto en Cámara de Representantes como en el Senado de la República, para ser ocupadas por quienes obtengan la segunda votación a los cargos de presidente y vicepresidente; pero no ocurre lo mismo, en el caso de las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales, pues las vacantes no aumentan, sino que se proveen de las que han sido establecidas mediante el sistema de cifra repartidora. 2.3.3.1.

Sobre la inaplicación del artículo 112 Constitucional modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015. 69. Respecto del primer reproche, aduce el actor que debe darse la inaplicación por inconstitucional del artículo 112 Superior modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, esto es, por ser violatorio del derecho a la igualdad. Sobre este tópico es necesario indicar, que de acuerdo con lo mencionado en el marco teórico de la providencia, el artículo 4 Superior, refiere como presupuesto para que aplique la citada figura, la incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma de inferior jerarquía. 70.

Atendiendo, lo antes dicho es claro que el actor no puede pretender inaplicar el artículo 112 constitucional, por supuestamente atentar contra el derecho a la igualdad, pues de conformidad con lo referido, la excepción de inconstitucionalidad supone la primacía de la Constitución confrontada con las normas de rango legal y no entre dos normas que pertenecen a la Carta Política. 71.

Por otra parte, resulta necesario recordar que el artículo 241 de la Constitución Política, radicó en competencia de la honorable Corte Constitucional ejercer el control de constitucionalidad por vía de acción de los actos reformatorios de la Constitución, por tanto al ser el derecho personal aludido parte de la Carta de 1991, fruto de una modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de 2015[26], corresponde al máximo tribunal efectuar dicho análisis, que fue realizado mediante la sentencia C- 029 del 2 de mayo de 2018, Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos, que encontró que la reforma introducida por constituyente derivado cumplió los parámetros constitucionales. 72.

Es por ello, que la Sala no observa un fundamento para inaplicar el artículo 112 Superior, de un lado, porque la excepción invocada en manera alguna es procedente respecto de las disposiciones contenidas en la Carta Política, y de otro, por cuanto Corte Constitucional, encontró ajustado al ordenamiento jurídico el reconocimiento del derecho personal de quienes obtienen las segundas votaciones a los cargos de presidente, vicepresidente, gobernadores y alcaldes, estableciendo que sólo se crean curules adicionales en el Senado y la Cámara de Representantes, trato diferenciado que fue producto de la voluntad del constituyente derivado y respecto del cual por mandado del artículo 243.1 Superior, sólo puede revisarse por la autoridad competente (la Corte Constitucional) por los vicios de procedimiento en su formación, de manera tal que no es viable el estudio de fondo que pretende la parte actora en sede de nulidad electoral. 2.3.3.2.

Sobre la inaplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 73. En el mismo sentido, se advierte en cuanto a la inaplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, que simplemente es fruto del imperativo constitucional (inciso 3 del artículo 112 y artículo 152). 74. Se precisa que a través de leyes estatuarias se regulan entre otras materia, los contenidos relacionados con los derechos fundamentales, el estatuto de la oposición política y las organizaciones independientes, y que dicha normatividad por su carácter especial, tiene un control de constitucionalidad previo, automático e integral, sobre el cual ha dispuesto la Corte Constitucional en sentencia C-523 del 19 de mayo de 2005, con ponencia de la Doctora Clara Inés Vargas Hernández, que: “Se trata de un control jurisdiccional, por cuanto a la Corte le está vedado estudiar la conveniencia u oportunidad de una norma jurídica.

Sus fallos son en derecho a partir de la confrontación de un proyecto de ley con la totalidad de la Carta Política (…) Es un control automático, por cuanto no requiere para su inicio de la presentación de una demanda de inconstitucionalidad, según así expresamente lo establece la Constitución en los artículos 153 y 241-8. (…) Es integral, por cuanto de conformidad con el numeral 8º del artículo 241 Superior la Corte debe examinar los proyectos de ley estatutaria "tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación".

De tal suerte que el juez constitucional debe confrontar la materialidad del proyecto de ley con la totalidad de la Carta Política (…) Se trata de un control de constitucionalidad definitivo, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 241-8 Superior, le corresponde a la Corte decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de leyes estatutaria Asimismo participativo, por cuanto según los artículos 153 inciso 2º y 242 numeral 1º, cualquier ciudadano podrá intervenir en el proceso de constitucionalidad con el propósito de defender o impugnar la exequibilidad del proyecto de ley Finalmente, es un control de constitucionalidad previo, por disposición del artículo 153 de la Constitución, que establece que dicho trámite comprenderá la revisión previa por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto”. 75.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional efectuó el análisis de constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 03/17 Senado y 006/17 Cámara, disposición “por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”, ello a través de la sentencia C- 018 del 4 de abril de 2018, con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo, providencia que respecto del artículo 25 controvertido en el presente asunto, puntualizó que la norma se encontraba ajustada a la constitución porque: “(…) es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, (…) reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Concejos y Asambleas.

En primer lugar se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente” (destacado fuera de texto). 76.

En ese orden de ideas, es claro que la Corte Constitucional se ocupó del estudio completo de constitucionalidad del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, para lo cual advirtió que reproduce el contenido del artículo 112 Superior, encontrándola ajustada al ordenamiento jurídico y en especial a la Constitución Política de 1991. En esa medida, resulta evidente que el análisis constitucional se efectuó por quien tiene a su cargo dicha función, lo que releva a la Sala Electoral del Consejo de Estado para reabrir por medio de la acción de nulidad electoral, un debate que fue zanjado por el juez natural, que como puede apreciarse, reiteró que el reparto de las curules que se hace en los concejos municipales y las asambleas departamentales, en los que no se crean escaños adicionales para quienes ejercen el derecho personal, simplemente corresponde a la voluntad del constituyente, de allí que el artículo 25 ibídem es válido. 2.3.3.3.

Sobre la vulneración de los principios a la igualdad y la confianza legítima 77. En cuanto a la presunta vulneración del principio de la igualdad alegado por el demandante, es necesario concluir que no existe ningún desconocimiento, en la medida en que por un lado, el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, replicó el contenido artículo 112 Superior, y por otro, la distinción efectuada en cuanto al derecho personal de quienes ocupan las segundas votaciones en los cargos de presidente, vicepresidente, respecto del que se predica para quienes aspiraron a ser elegidos gobernadores o alcaldes, proviene de un mandado del constituyente derivado, que en el inciso 5 de la última norma referida prescribió que “las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones”. Así mismo, se insiste que dicha disposición fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, que estimó válida la reforma introducida, que por mandato de la misma Carta Política, sólo es susceptible de control por vicios en su formación, y no por asunto de fondo como el formulado por el actor, lo que obedece al valor prevalente que tiene la voluntad del constituyente. 78.Así mismo, es menester indicar que no se observa vulneración del principio de confianza legitima, en la medida que la Ley 1909 de 2018 entró en vigencia el veinte (20) de julio de 2018, y que las inscripciones para participar como candidato en las elecciones de autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019, fueron del 27 de junio al 27 de julio del mismo año. Por lo tanto, el actor de forma muy anticipada debió conocer la legislación aludida y por tanto, podría preveer las consecuencias que podrían generarse para su aspiración a la asablema depertametal, ante el eventual ejercicio del derecho personal por parte de quien ocupara la segunda votación a la gobernación de Casanare, concretamente, que serían 10 y no 11 las curules que serían distribuidas entre quienes aspiraron directamente a la duma departamental. 2.3.3.4.

Inobservacia de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral[27] 79. Por otra parte, el actor reprocha el desconocimiento del parágrafo 3 del artículo 2[28] la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por cuando en el formulario E-6, al momento de inscribirse como candiado a la Asamblea Departamental de Casanare, no observó las indicaciones respecto a la aplicabilidad del derecho personal del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, como lo indica la normatividad expedida por la autoridad electoral. 80.

De conformidad con la queja del recurrente, respecto al presunto desconocimiento del acto administrativo en mención, se tiene que éste no fue un cargo de la demanda, por lo que no debe ser resuelto por la Sala Electoral, dado que no es posible adicionar fundamentos de nulidad en esta instancia del proceso, ello por cuanto, se desconocería el derecho fundamental de contradicción de los sujetos procesales, que a lo largo del estudio del presente medio de control, se defendieron de las imputaciones alegadas y admitidas por el juez de primera instancia. 81.

Así las cosas, no es viable que el recurrente excuse su desconocimiento de la existencia del reconocimiento del derecho personal, en que el formulario E-6ASA, no le informó lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, pues se recuerda, esto no hizo parte del libelo introductorio. 2.4. Otras decisiones 82. En el expediente obra la Resolución No. 3482 de 18 de noviembre de 2020, mediante la cual el doctor Hernán Penagos Giraldo, presidente del CNE delega a la señora María de los Ángeles Torres Ortega, con el fin de que la represente dentro del presente trámite procesal.

En esa medida, al reunir los requisitos legales, habrá de reconocerse la personería jurídica correspondiente. 83. Por otro lado, frente a la insistencia de la falta de legitimación en la causa propuesta por la RNEC, se tiene que el a-quo, en primer lugar, en la audiencia inicial del 2 de marzo de 2020, no se aceptó el anterior medio exceptivo, y en segundo lugar, mediante la providencia recurrida, lo declaró probado, sin que esa decisión fuera controvertida en la oportunidad correspondiente. 5.

Conclusión 84. La Sala considera que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto de elección del señor Marco Tulio Ruiz Riaño como diputado del departamento del Casanare, para el período 2020-2023, el cual consta en el formulario E-26 ASA del 9 de noviembre de 2019 y tampoco se configuran los presupuestos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso de autos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR fallo del 6 de agosto de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil y negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: RECONOCER personería a señora María de los Ángeles Torres Ortega, para que actué en representación del Consejo Nacional Electoral.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado NULIDAD ELECTORAL - Derecho personal a ocupar una curul de oposición / NULIDAD ELECTORAL – Características de la curul que se ocupa por derecho personal.

Términos para posesionarse / NULIDAD ELECTORAL – La curul que logra el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de cargos unipersonales no es un derecho del partido o movimiento político [A] pesar de los esfuerzos dogmáticos plasmados en la providencia de 26 de noviembre de 2020, tendientes a modelar la figura del derecho personal en el marco del ordenamiento jurídico electoral colombiano, estimé que las aseveraciones hechas requerían ser complementadas.

(…). El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo N°. 02 de 2015.

(…). Estos apartes normativos fueron promovidos por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015 –conocida como de equilibrio de poderes– con el propósito de dotar de verdaderas garantías y representación a las fuerzas de oposición política, tanto en el nivel nacional como en el territorial. (…). No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul.

Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. A partir de la literalidad de dicha disposición surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo;

(ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios; (iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios de esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.

(…). Sí merecen especial consideración los siguientes aspectos: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”. (…). Pues bien, el Estatuto de la Oposición ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul de oposición, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

(…). Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior. En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera.

Cuando la reputada norma estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul “de oposición” no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.

(…). [M]ás allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho del partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de Presidente y Vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul “de oposición” en el Congreso de la República es una suerte de “silla vacía”, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada.

(…). Desde un plano un poco más específico, que es el de la “curul de oposición” propiamente dicha, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las consideraciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul.

(…). El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.

(…). En tratándose de elecciones parlamentarias, los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura (C. P. art. 183.3); y los diputados, concejales municipales y distritales, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (art. 48.3 Ley 617 de 2000).

Esto se debe al compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem –en los términos defendidos por la jurisprudencia en vigor de la Sección Quinta del Consejo de Estado –, propios del sistema de elección por voto popular. Es por ello que la posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad, sino de conceder la posibilidad a los representantes de una fuerza política identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un espacio diferente como voceros de una facción opuesta a la del gobierno legítimamente constituido.

Básicamente, no se puede obligar –menos a fuerza de pérdida de investidura– al candidato vencido en la elección de presidente, vicepresidente, gobernado o alcalde a tomar posesión del cargo de congresista, diputado o concejal, pues ello es una consecuencia indirecta de su derrota, siempre que le haya significado el segundo lugar en esa carrera por la silla de primer mandatario.

(…). En estos eventos, en los que hay lugar a la curul de oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante al Congreso de la República o alguna otra corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, no un mandato popular.

(…). En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de congresistas; en el contexto del mencionado mecanismo de oposición (voto indirecto), es de la persona que ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local. En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.

NULIDAD ELECTORAL - Trámite de aceptación de la curul de oposición El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. (…). Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional [artículo 112].

La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.

(…). [E]l espectro regulatorio en el ámbito legislativo [artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018] es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul. A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.

En cambio, en tratándose del ámbito territorial, el panorama adquiere otros matices. En efecto, a los candidatos a una gobernación departamental, alcaldía distrital o alcaldía municipal que obtuvieron el segundo lugar en votación se les exige que para hacer efectivo su derecho personal a una curul en la correspondiente asamblea o el concejo, manifiesten “por escrito” su “aceptación” o “no aceptación”, lo cual “debe” ocurrir –pues en esos términos imperativos se redactó la norma–entre la declaratoria de elección del cargo uninominal y la declaratoria de elección de la corporación pública respectiva, so pena de que, ante el silencio del potencial beneficiario, se estime rehusada.

(…). La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. Por el hecho de no tratarse de curules adicionales, el artículo 25 ejusdem previene que, “previa aceptación” de la curul de oposición se aplique “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes”.

Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. (…). En el último nivel regulatorio se destaca la Resolución 2276 expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral. (…). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.

En retrospectiva, se tiene frente al momento de aceptar la llamada “curul de oposición”: (i) la Constitución Política –aunque sí define cuándo surge el derecho personal– guarda silencio sobre el momento de manifestar la aceptación. (ii) La ley contempla la entrega de credenciales, en el caso de las que se asigna en el Congreso de la República, una vez terminados los escrutinios electorales; y en el caso de las corporaciones públicas territoriales, la sujeción a la manifestación escrita con posterioridad a la declaratoria de elección de los cargos uninominales, pero previa a la declaratoria en tales corporaciones.

Y (iii) los actos generales del CNE, precisan algo similar a la ley, pero circunscribiéndolo a las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de gobernadores y alcaldes. NOTA DE RELATORÍA: Acerca del control previo de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, Estatuto de la Oposición, refiriéndose a los artículos 24 y 25 de dicha ley, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-018 de 2018.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 263 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 24 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-33-000-2020-00002-01 Actor: FRANKLIN PATIÑO ACHAGUA Demandado: MARCO TULIO RUIZ RIAÑO - DIPUTADO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA – ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto del fallo de 26 de noviembre de 2020, por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de 6 de agosto de la presente anualidad, con la que el Tribunal Administrativo del Casanare negó las pretensiones del medio de control de nulidad electoral formulado contra el acto declarativo del derecho personal del demandado a ocupar una curul en la duma de ese departamento[29], de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 25 de la Ley 1909[30] de 2018.

En dicha oportunidad, la Sala examinó las posibles transgresiones del principio a la confianza legítima originadas en el reconocimiento del derecho personal al demandado, quien con la aceptación del escaño, impidió el acceso del demandante a ocupar una plaza al interior de la Asamblea de Casanare; desestimando –con mi anuencia– las transgresiones elevadas con el escrito genitor, bajo el argumento de que el derecho personal estatuido por el Acto Legislativo N°. 02 de 2015 no desconocía las expectativas políticas del accionante, pues se trataba de una nueva prerrogativa que garantizaba el derecho a la oposición, salvaguardado en el Texto Constitucional de 1991.

En ese orden, y a pesar de los esfuerzos dogmáticos plasmados en la providencia de 26 de noviembre de 2020, tendientes a modelar la figura del derecho personal en el marco del ordenamiento jurídico electoral colombiano, estimé que las aseveraciones hechas requerían ser complementadas, a la manera como en otras oportunidades lo he defendido[31], siguiendo para ello el derrotero que presento enseguida: A. EL DERECHO PERSONAL A LA CURUL DE OPOSICIÓN[32] El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo N°. 02 de 2015, así: “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones[33]. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263[34].

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015”. Estos apartes normativos fueron promovidos por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015 –conocida como de equilibrio de poderes– con el propósito de dotar de verdaderas garantías y representación a las fuerzas de oposición política, tanto en el nivel nacional como en el territorial, lo cual, en palabras de la Corte Constitucional, “se complementa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2007, donde se extendió a los Concejos y Asambleas la posibilidad de hacer control político a los Alcaldes y Gobernadores, así como a los secretarios del despacho”[35].

De principio a fin, en los debates que se dieron durante el trámite del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, que condujo a la expedición del texto normativo en cuestión, se mantuvo la referida intención, que surgió como una propuesta del partido Conservador abanderada por el Senador Eduardo Enríquez Maya, que, en las discusiones de primera vuelta al interior de la Comisión Primera de esa célula legislativa expuso: “la propuesta consiste en que el segundo en votos para la presidencia de la república ocupe curul en el Senado, el segundo en votos para la Vicepresidencia de la república ocupe curul en la cámara y orienten el régimen de la oposición desde ese escenario, y lo propio el segundo en votos para la gobernación del departamento ocupe curul en la asamblea del departamento y el segundo en votos para la alcaldía distrital y municipal ocupe curul respectivamente en el Concejo distrital y en el Concejo municipal.

Se busca que esos millares y millares de colombianos que acuden a las urnas tengan su representación legítima en estos escenarios que confiere la democracia y yo creo que así entre otras ventajas se busca que se fortalezcan los partidos, se combate la abstención, así como también se estimulan los liderazgos en la actividad política colombiana”[36].

Igualmente, en el ocaso del procedimiento legislativo que siguió esta iniciativa, el Representante a la Cámara Orlando Guerra De La Rosa señaló que dicha figura “va a permitir que haya un Equilibrio de Poderes o un Equilibrio del Poder Público, porque va a permitir que a lo largo y ancho del país, las fuerzas que no ganan las elecciones puedan tener representación en estas corporaciones públicas”[37].

De hecho, los informes de ponencia con los que fue presentada la iniciativa a la Cámara de Representantes reflejan el siguiente tenor: “Asignación de curules a los segundos en lista de elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador y Alcalde Una de las principales características del sistema de frenos y contrapesos es que cada una de las Ramas sobre las cuales recae el Poder Público pueda ejercer un control sobre la otra con el objetivo de que el EL PODER NO SE DESBORDE A FAVOR DE UNA Rama en específico.

Esta fue la idea con la que se desarrolló este esquema intrínseco en el principio de separación de poderes en ramas luego de la Revolución francesa y que ha sido adoptada por todos los sistemas políticos modernos en el marco de la vida republicana de los Estados, desde el presidencial hasta el parlamentario. Colombia no es la excepción. La Constitución de 1991 adoptó el principio de separación de poderes y por consiguiente el sistema de frenos y contrapesos entre las Ramas del Poder Público como elemento de identidad de la Constitución. Así se puede observar a lo largo del desarrollo de nuestro sistema presidencial.

En aras de fortalecer este sistema de frenos y contrapesos y hacer más evidente el principio de separación de poderes, los ponentes reiteramos la propuesta de asignar una curul al segundo en votación de las elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, sometido a su voluntad, para que en su mismo orden ocupen un escaño en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes.

Asimismo, se replica este sistema para el caso de las elecciones a Gobernación y Alcaldía, candidatos que tendrán la posibilidad de ocupar una curul en la Asamblea Departamental y en los Concejos Distritales y Municipales, respectivamente. Esta propuesta brindará a estos candidatos la posibilidad de ejercer un contrapeso a las decisiones del ejecutivo, pues ejercerán un control político legitimado por el caudal electoral que escogió votar por sus propuestas las que se defenderán desde las corporaciones públicas que corresponda.

Además, esta proposición garantiza y fortalece el derecho de representación de las colectividades, pues traducirá los derechos e intereses de los ciudadanos adeptos a las propuestas de estos candidatos en políticas reales y efectivas, robusteciendo su posición de agentes de las necesidades de los electores. Todo lo anterior, se traducirá en confianza de la sociedad hacia sus Instituciones.

A modo de conclusión, las críticas que se dan alrededor de este proyecto de Acto Legislativo, deben contrarrestarse a la luz de su eje fundamental, solo así, esa serie de artículos pluritemáticos puede alcanzar una convergencia natural, no sin antes enfatizar que son los legisladores quienes están llamados a restablecer aquel equilibrio que se ha visto afectado por reformas constitucionales y legales y las prácticas políticas personalistas que han resquebrajado el modelo de pesos y contrapesos que de tiempo atrás el Estado colombiano ha adoptado en su historia republicana.

No podemos atemorizarnos por la complejidad e impacto institucional de este proyecto, sino por el contrario, realizar un esfuerzo conjunto para lograr su éxito"[38] (Negrillas propias). El alcance que le dieron los ponentes al reputado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.

Se trata de una propuesta que obtuvo interesantes consensos en su trasegar parlamentario, y una inusitada sensación de unanimidad en cada estadio dentro del Congreso. En tal sentido, el Senador Hernán Andrade la calificó como “un avance para la oposición y para los partidos”[39]. El senador también conservador Roberto Gerlein expresó que su creencia en cuanto a que “los partidos que no eligen un segundo pero que lo proponen para un cargo pueden sin necesidad de realizar una elección, recoger a esa persona para que ingrese en la lista de las corporaciones públicas”[40].

La senadora del partido Verde Claudia López manifestó: “… es una muy buena propuesta que entre otras cosas le dará un escenario a quien naturalmente debe ejercer la oposición, quienes perdemos las elecciones naturalmente nuestro ejercicio es el de la oposición. Pero claro que una cosa será ejercerla desde el asfalto y otra cosa será ejercerla con la posibilidad de tener una curul en una corporación pública, nos parece que es una buena medida de garantía para el ejercicio de la oposición política” [41].

El entonces Ministro Juan Fernando Cristo resaltó que “se fortalece la oposición a nivel nacional y territorial, la propuesta del Partido Conservador liderada por el Senador Eduardo Enríquez con la curul para los segundos en votación en elección presidencial, de gobernador y alcaldes” [42]. Por su parte, el Senador Liberal Horacio Serpa anunció: “… votaré con gran alborozo este artículo, es necesario, es muy importante es de justicia y creo que corrigió una imperfección de nuestro sistema político y es que en las contiendas electorales los que no puedan llegar a la posición que anhelan en el caso de la Presidencia de la República, tengan un espacio para desarrollar sus labores políticas”[43].

Y Finalmente, el Senador Jaime Amín del Centro Democrático hizo énfasis en lo siguiente: “Ya hemos anunciado al cierre de la discusión del informe con el que termina la ponencia del voto negativo al Centro Democrático, pero nuestra bancada hace una excepción y apoya el artículo incorporado que presenta el Senador Enríquez Maya. Muchas gracias Presidente”[44].

No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. A partir de la literalidad de dicha disposición surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo;

(ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios; (iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios de esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.

El hecho de que sea el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador de Departamento, alcalde distrital y alcalde municipal es lo suficientemente claro. Sí merecen especial consideración los siguientes aspectos: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”.

Entre las dos últimas existe un vínculo indisoluble de cara a su análisis. Aunado a lo anterior, bien merece la pena advertir que la razón por la que el Constituyente Derivado de 2015 introdujo el parágrafo transitorio en la norma, que impidió la efectividad de esta figura de las curules de oposición para las elecciones celebradas en el año 2015 fue la proximidad con las mismas.

Muy avanzada la discusión del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado…”, más precisamente durante el octavo debate, surgió la proposición de incluir el parágrafo en cuestión. Ello suscitó inquietudes en algunos Senadores en relación con el motivo de esa adición, las cuales fueron despejadas por el coordinador ponente, Representante Hernán Penagos, así: “Ese artículo tiene una proposición que se ha avalado, en el sentido de que esa disposición, que los segundos puedan estar en los Concejos, Asambleas y Congreso, solo se aplique o más bien no se aplique para las elecciones de este año, es decir las regionales de octubre, por muchas razones.

Pero resumo simplemente diciendo, porque esas elecciones se vienen ya en los próximos meses, de alguna manera las cartas están muy jugadas, los partidos ya tienen unas cuentas establecidas, unas cifras repartidoras referenciadas, unas expectativas en materia de curules o más bien esta cifra repartidora pues se cambiaría con esta decisión. Entonces la idea es aprobar el artículo como viene en la ponencia, agregándole el transitorio en el sentido de que no se aplicaran para las elecciones del mes de octubre”[45].

La intención, entonces, fue evitar que se alteraran las reglas para una contienda electoral que se encontraba en curso al mismo tiempo en que el proyecto de reforma constitucional atravesaba su recta final. Es por eso por lo que, hasta ahora, afloran las demandas de nulidad electoral, especialmente en materia de elecciones territoriales, pues, para ellas, solo hasta los comicios del 27 de octubre de 2019 se puso en práctica la figura (que ya se había estrenado en el marco de la última disputa por la Casa de Nariño).

Con estas claridades y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales, tal como sigue: “ARTÍCULO

24. CURULES EN SENADO Y CÁMARA DE REPRESENTANTES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el periodo de estas corporaciones, e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales[46] de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política[47]. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales[48].

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.” Como se dijo, del marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas (constitucional y legal) y de sus antecedentes emerge con meridiana claridad que tienen por objeto estimular y dotar de garantías y derechos verdaderos a las fuerzas políticas que realizan oposición al Gobierno, tanto a nivel nacional como territorial para coadyuvar el control político que emerge del sistema de pesos y contrapesos.

Inclusive, la Corte Constitucional, sobre el particular, reconoció que “… es clara la exposición de motivos del PLEEO[49] objeto de revisión al señalar que ‘[e]l Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección’.”[50].

Pues bien, el Estatuto de la Oposición ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul de oposición, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

Esto último resulta de cardinal importancia, pues constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones. Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior.

En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera. Cuando la reputada norma estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul “de oposición” no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.

En términos más sencillos, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la corporación territorial que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa Corporación Pública, sea ocupada por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de dicha corporación. Obsérvese que no se apela al sistema de listas de que trata el artículo 134 de la Constitución Política, según el cual “los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes.

Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”. Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho del partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de Presidente y Vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul “de oposición” en el Congreso de la República es una suerte de “silla vacía”, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada, que en lo sucesivo se pasa a explicar.

En concordancia con lo expresado en líneas previas, cabe mencionar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-018 de 2018, por medio de la cual realizó el control previo de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición), refiriéndose al artículo 24 ejusdem, señaló: “Cuando este artículo incorpora a los candidatos a presidente y vicepresidente a su respectiva organización política, responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto”.

En cuanto al artículo 25 concierne, la Alta Corporación refirió que “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015”, en el que se “incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules” y la consecuencia de su no aceptación. Asimismo, en relación con la proscripción del alcance “personalista” de la política y el ejercicio de bancada por parte del titular de la curul especial al que obliga la Ley 1909 de 2018 el Alto Tribunal precisó lo siguiente: “A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”.

En cuanto el contenido macroscópico del derecho a la oposición, cabe mencionar que la Corte distinguió en la reputada sentencia, que constituye norte ineludible en la comprensión del Estatuto de la Oposición, que los derechos que se ofrecen en el marco del artículo 112 Superior para su ejercicio son grupales –debe aclararse que una cosa es aceptar la curul, lo cual se enmarca en el “derecho personal” calificado así por la propia norma, y otra el ejercicio de las atribuciones que le son inherentes, lo cual sí se enmarca en el contexto partidista–, y van más allá de las garantías individuales consagradas en el artículo 40 para el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

En tal sentido, de dicha providencia se extrae: “… mientras el artículo 40 previó un derecho para todos los ciudadanos a participar en el control del poder político, el artículo 112 prevé unas garantías para los partidos y movimientos políticos declarados en oposición. Por su parte, la posibilidad de fundar partidos, movimientos y agrupaciones políticas es un derecho político de los ciudadanos, que además tiene una estrecha relación con el derecho de libertad de asociación y de la libre expresión. Por otro lado, también es un derecho de los ciudadanos el participar en el control del poder político; para esto la Constitución Política no sólo garantiza el derecho a la libre expresión y difusión de las ideas, sino que prevé mecanismos tales como la revocatoria del mandatos de los elegidos, y la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (ver supra, sección II.D).

(…) 293. En efecto, el ejercicio de los derechos políticos no se agota en la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, ni mucho menos se limita las actividades que éstos canalizan. Puede afirmarse entonces que los partidos, movimientos y agrupaciones políticas son necesarios para la existencia de una sociedad democrática, pero no son suficientes para la materialización de los derechos políticos que acarrea la participación de los ciudadanos. En efecto, los partidos son un medio para contribuir al fin de constituir una sociedad democrática. 294.

Así el ejercicio del control político indirecto por parte de los ciudadanos es una consecuencia del pluralismo (art. 1 Superior) que se deriva del derecho a la libertad de expresión que le asiste a todas las personas (art. 20 Superior) y del derecho a la participación que tienen todos los ciudadanos (art. 40 Superior) así como de “las libertades de reunión (CP. art. 37) y asociación (CP. art. 38).

El ejercicio político de la crítica requiere de la intercomunicación entre las personas; de lo contrario las voces disidentes se desvanecen y pierden eficacia, especialmente en la sociedad actual en la que lo político, entre otros aspectos de la vida social, pasa por el tamiz de los medios de comunicación”. 295. De otro lado, se encuentra el artículo 112 de la Carta, que no reconoce un derecho a las personas o a los ciudadanos, como lo hace el artículo 40 Superior, sino que establece una garantía para aquellos partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición del Gobierno (ver supra, numerales 270 a 282).

Producto de dicha declaratoria, y como consecuencia directa de la necesidad de garantizar el ejercicio pacífico e institucional de la oposición política, el constituyente previó que el ejercicio de la oposición estaría ligado, inexorablemente, al ejercicio de ciertos derechos que allí plasmó, tales como (i) el acceso a los documentos, que se encuentra ligado al derecho de petición consagrado en el artículo 23 la Constitución, (ii) al derecho a acceder a los medios de comunicación social del Estado o a aquellos que hagan uso del espectro electromagnético, el cual se encuentra íntimamente ligado con el derecho fundamental a expresarse y difundir libremente las ideas, consagrado en artículo 20 de la Constitución, o (iii) al derecho de réplica en los medios de comunicación, el cual no solo va ligado a la libertad de expresión, sino también con la protección del buen nombre, contenido en el artículo 15 de la Constitución. De lo anterior, se hace entonces evidente que el constituyente decidió otorgarle una garantía institucional al ejercicio de la oposición política, la cual va ligada al ejercicio de derechos fundamentales autónomos”.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la noción de “oposición”, aun en el entendido del referido Tribunal, se inscribe dentro de un marco de reconocimiento institucional, que otorga prerrogativas a las fuerzas legítimamente constituidas. Se es oposición, dentro de ese contexto jurídico particular, cuando se es parte de un partido o movimiento que así se declare con las formas que establece la Ley 1909 de 2018 respecto del Gobierno. Lo anterior, se insiste, desde una perspectiva global del tema.

Desde un plano un poco más específico, que es el de la “curul de oposición” propiamente dicha, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las consideraciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul, tal y como se detallará. De los textos jurisprudenciales transcritos emergen una serie de insumos jurídicos que correlacionan el carácter personal del derecho de acceso a las corporaciones públicas y el ejercicio de la función corporativa subyacente, frente a los cuales devienen en imperiosas ciertas precisiones.

El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.

Veamos: La primera perspectiva permite remontar a lo normado en el artículo 664 del Código Civil, que enseña que “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”. Dentro de ese espectro, el artículo 665 previene que “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona.|| Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

De estos derechos nacen las acciones reales. Por su parte, el artículo 666 de la misma codificación indica que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.

De estos derechos nacen las acciones personales”. Dos aspectos importantes de esta primera mirada emergen de la facultad dispositiva que recae sobre estos derechos. En el campo del derecho personal, que es el que interesa a esta providencia, bien puede acudirse a las glosas del artículo 15 del mismo Código Civil, conforme con el cual “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.

Claramente, es el caso del “derecho personal” de que tratan los artículos 112 de la Constitución y 24-25 del recién creado Estatuto de la Oposición, que se hace recaer explícitamente sobre el candidato que ocupa el segundo lugar en alguno de los procesos eleccionarios referidos en tales normas. Ahora, es cierto que a las voces de lo prescrito por el artículo 761 en armonía con lo dispuesto en el artículo 673 ibidem y demás normas concordantes del Código Civil, la figura del “derecho personal”, en abstracto, admite la posibilidad de “tradición” como modo de adquirir el dominio.

Sin embargo, para el caso de la curul de oposición, ello debe ser puesto en paralelo con la consecuencia de su “no aceptación”, que es una suerte de “silla vacía” en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos.

Pasando a otro punto focal, que la norma permita a los beneficiarios de la curul “de oposición” rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).

En tratándose de elecciones parlamentarias, los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura (C. P. art. 183.3); y los diputados, concejales municipales y distritales, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (art. 48.3 Ley 617 de 2000).

Esto se debe al compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem –en los términos defendidos por la jurisprudencia en vigor de la Sección Quinta del Consejo de Estado[51]–, propios del sistema de elección por voto popular. Es por ello que la posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad, sino de conceder la posibilidad a los representantes de una fuerza política identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un espacio diferente como voceros de una facción opuesta a la del gobierno legítimamente constituido.

Básicamente, no se puede obligar –menos a fuerza de pérdida de investidura– al candidato vencido en la elección de presidente, vicepresidente, gobernado o alcalde a tomar posesión del cargo de congresista, diputado o concejal, pues ello es una consecuencia indirecta de su derrota, siempre que le haya significado el segundo lugar en esa carrera por la silla de primer mandatario.

Y es que no puede ser otra la interpretación, por cuanto lo contrario supondría aceptar que los candidatos enfrentados en una contienda se encuentran privados de la potestad de reconciliar sus posiciones una vez finalizados los comicios; o que la persona vencida electoralmente tenga la obligación de asumir una curul a la que no aspiró y, por contera, desempeñar unas funciones para las que podría no estar preparado; o que, contra todo pronóstico, el Gobierno no pueda operar sin la existencia de fuerzas que le hagan oposición política –deseable en toda democracia, mas no indispensable–desde las corporaciones populares.

Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.

En estos eventos, en los que hay lugar a la curul de oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante al Congreso de la República o alguna otra corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, no un mandato popular.

Cuando la Corte Constitucional defiende en la sentencia C-081 de 2018 que lo consagrado en el artículo 112 de la Carta, y desarrollado por el artículo 24 del Estatuto de la Oposición “busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”, se refiere a que el ejercicio de la oposición debe tener como vehículo la agrupación política a la que pertenece el servidor designado en estas particularísimas condiciones.

Empero, desde luego, una cosa es el respeto por el sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho a acceder al mismo. En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de congresistas; en el contexto del mencionado mecanismo de oposición (voto indirecto), es de la persona que ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.

Es tanto así que para el caso del congreso no se prevé fórmula para proveer tal vacante si su depositario no la acepta; mientras que en el caso de corporaciones territoriales (asamblea departamental o concejo municipal), esta se provee por el mecanismo ordinario de previsto en el artículo 263[52] de la Constitución, entre todas las listas presentadas para los comicios en los que normalmente se eligen tales dignatarios, tal y como se explicó en líneas previas.

Para finalizar, conviene poner de presente que el hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.

El ejemplo más notorio de ello lo constituyen las curules que la Constitución Política concede directamente a la fuerza política que surgió del Acuerdo negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016. Por ende, no debe sorprender que se confieran prorrogativas democráticas, bajo esquemas de designación especiales, a las fuerzas de oposición que participaron de una determinada elección a cargos uninominales en comicios autónomos y tradicionalmente concurridos, que ameriten una lectura distinta por parte del juez de lo electoral.

De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. A esto se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales y transitorias a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal.

Eso significa que la curul especial para la oposición consagrada en el artículo 112 de la Constitución viene a ser la número 108 del Senado de la República para el período 2018-2022. Paralelamente, el artículo 176 de la Carta Política define las reglas para la conformación de la Cámara de Representantes, de un lado, en circunscripciones territoriales (cada departamento y el distrito capital de Bogotá conforman una de ellas) en proporción al número de habitantes, dentro de las cuales el departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina elegirá un representante adicional por la comunidad raizal de dicho departamento; y del otro lado, en circunscripciones especiales que elegirán 2 representantes de las comunidades afrodescendientes, 1 por la circunscripción de comunidades indígenas y 1 por la circunscripción internacional.

A estas curules de la Cámara de Representantes deben adicionarse para los periodos 2018-2022 y 2022-2026 las 5 curules concedidas por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Lo anterior se traduce materialmente en que para la Cámara de representantes se eligen 166 congresistas por circunscripciones territoriales y especiales (sin contar la curul adicional para el territorio insular, creada con el Acto Legislativo 02 de 2015, que no se ha provisto por falta de desarrollo legislativo), más los cinco escaños del partido de las antiguas FARC-EP, para un total de 171 representantes en el período 2018-2022.

Es a esta cifra a la que se debe añadir la curul adicional creada para el 2° candidato vicepresidencial como representante de la oposición en los términos del artículo 112 de la Constitución, que viene a ser la numero 172 de la Cámara de Representantes para el Período 2018-2022. Del anterior recuento, se mira que existen unas curules permanentes en el Congreso de la República que obedecen a la lógica inserta en los artículos 133 y 160 de la Carta Política.

El primero previene que “Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale”; el segundo, que “Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. (:..) || El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”.

Este es el modelo que emerge en correlación con los Senadores y Representantes a la Cámara que se designan popularmente bajo el modelo de elección directa, que cobija también los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República, en el ámbito nacional; y a los diputados, concejales, gobernadores y alcaldes, en el local. La hipótesis que resulta del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, resulta un poco más compleja, en la medida en que los artículos transitorios 2° y 3° que incorpora el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, de un lado, consultan un escenario de elección directa para dicha agrupación, que permite ocupar escaños en el Congreso en las mismas condiciones que cualquier aspirante, pero, del otro lado, establece una fórmula subsidiaria que, en todo caso, les garantiza hasta 5 curules adicionales en el Senado y otras 5 en la Cámara de Representantes para los períodos 2018-2022 y 2022- 2026.

Se trata de un sistema de designación que conjuga elementos de elección directa con otros factores que podrían llamarse de designación nominativa, en signo de metáfora con el derecho cambiario que confiere un beneficio que solo puede ser cobrado por la agrupación política en nombre de la cual se expide. Lo llamativo, por decir lo menos, de esta figura es que se imbuye de matices carentes de contenido eleccionario, que recae sobre los actos de elección por voto popular, pues en el caso de configurarse esa “designación nominativa” no habría electores que defraudar por el hecho dimitir, como si sucede con las curules que se provee bajo el sistema de “elección directa”.

Por último, se reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.

Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul “de oposición” tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.

Es así como la configuración del mentado “derecho personal”, a lo sumo podría ser el producto de una consecuencia indirecta, cuya materialización en el seno de la corporación pública de ninguna manera puede ser entendida como la expresión unívoca de la voluntad popular, sino como el otorgamiento de una garantía del control político y en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida.

B. EL TRÁMITE DE ACEPTACIÓN DE LA CURUL DE OPOSICIÓN Como se vio, el derecho personal nace del hecho electoral consistente en el resultado de los comicios por el cargo uninominal de que se trate. Empero, de cualquier manera, su concreción se encuentra supeditada a la condiga aceptación por parte del titular, circunstancia de la que depende la fórmula o regla de distribución de curules a asignar, específicamente en el caso de las corporaciones territoriales, en las que no se trata de una curul adicional, como sí ocurre para su equivalente en Senado y Cámara de Representantes.

El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. Así, en primer lugar, se recuerda lo estipulado en el artículo 112 del Texto Superior: “… El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (…) <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”. Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional. La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.

Nótese que la Constitución no señala “cuándo” se debe aceptar la curul de oposición, y tampoco estipula algún parámetro similar para la no aceptación; solo se limita a señalar el momento en el que nace a la vida jurídica el derecho personal. A su turno, en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018[53], se consagra: “ARTÍCULO

24. CURULES EN SENADO Y CÁMARA DE REPRESENTANTES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el periodo de estas corporaciones, e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”. Como puede verse, el espectro regulatorio en el ámbito legislativo es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul.

A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.

En cambio, en tratándose del ámbito territorial, el panorama adquiere otros matices. En efecto, a los candidatos a una gobernación departamental, alcaldía distrital o alcaldía municipal que obtuvieron el segundo lugar en votación se les exige que para hacer efectivo su derecho personal a una curul en la correspondiente asamblea o el concejo, manifiesten “por escrito” su “aceptación” o “no aceptación”, lo cual “debe” ocurrir –pues en esos términos imperativos se redactó la norma–entre la declaratoria de elección del cargo uninominal y la declaratoria de elección de la corporación pública respectiva, so pena de que, ante el silencio del potencial beneficiario, se estime rehusada, consecuencia que se deduce de lo estipulado en el inciso final del artículo 25, en cuanto refiere que “si no hay aceptación” –conducta que bajo el párrafo que le precede se entiende como la manifestación escrita en ese sentido–, “se aplicará la regla prevista en el artículo 263 de la Constitución Política”.

La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. Por el hecho de no tratarse de curules adicionales, el artículo 25 ejusdem previene que, “previa aceptación” de la curul de oposición se aplique “la regla general prevista en el artículo 263[54] de la Constitución para la distribución de las curules restantes”.

Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. Conviene acotar que, en relación con el ejercicio de la libertad de configuración legislativa vertido sobre el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Corte Constitucional, en sede del control abstracto que precede a las leyes estatutarias manifestó: “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones”, ello reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Consejos y Asambleas.

En primer lugar se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente”[55] (Negrillas propias).

En el último nivel regulatorio se destaca la Resolución 2276[56] expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral. En su artículo segundo se prefija lo concerniente a la oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública territorial así: “ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.– Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2º) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.

En el acta de escrutinio respectiva y E-26 que declare la elección de alcalde distrital y/o municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de que [sic] candidato ocupó el segundo (2º) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido en el presente artículo, se entenderá que no se acepta la curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta de escrutinio.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.

PARÁGRAFO TERCERO: La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos” (Negrillas propias). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.

En retrospectiva, se tiene frente al momento de aceptar la llamada “curul de oposición”: (i) la Constitución Política –aunque sí define cuándo surge el derecho personal– guarda silencio sobre el momento de manifestar la aceptación. (ii) La ley contempla la entrega de credenciales, en el caso de las que se asigna en el Congreso de la República, una vez terminados los escrutinios electorales; y en el caso de las corporaciones públicas territoriales, la sujeción a la manifestación escrita con posterioridad a la declaratoria de elección de los cargos uninominales, pero previa a la declaratoria en tales corporaciones.

Y (iii) los actos generales del CNE, precisan algo similar a la ley, pero circunscribiéndolo a las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de gobernadores y alcaldes. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto, que han pretendido enriquecer y, connaturalmente, dotar de mayores elementos la resolución del asunto puesto a consideración de la Sala de la que hago parte.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y Algunos Derechos a las Organizaciones Políticas Independientes [2]

ARTICULO 299. <Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley. [3]

ARTICULO

33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 2.

Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento. 3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. 4.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. 5. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, sustituido por el aparte entre <>> Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad <tercer grado de consanguinidad>, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha. [4] Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. [5] Queja que se desprende de las pretensiones de la demanda y el desarrollo del concepto de la violación de la misma. [6] “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”. [7] Resolución No. 3482 de 18 de noviembre de 2020. [8] Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. [9] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. [10] En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 28 de febrero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-41-000- 2018-01126-01(ACU). [11] Corte Constitucional, sentencia SU 132 del 13 de marzo de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. [12] “ARTICULO 4o.

La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. [13] Sobre la aplicación de la referida excepción, del Consejo de Estado, Sección Quinta pueden consultarse entre otras las siguientes providencias: (i) Del 28 de febrero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-41- 000-2018-01126-01(ACU);

(ii) del 4 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2015-00050-00; (iii) del 28 de julio de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2015- 00060-00; (iv) del 9 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 25000-23-24-000-2011-00829-00; (v) del 6 de octubre de 2011, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2010-00120-00;

(vi) del 11 de noviembre de 2010, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 11001-03-28-000- 2010-00087-00. [14] Artículo 112 de la Constitución Política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas.

Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015. [15] Gaceta 369 de 2014. [16] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm [17] Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. [18] Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. [19] Al respecto ver artículo 6 de la Ley 1909 de 2018. [20]https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Te rritorial/RedePlan/Plan%20Desarrollo/Orientaciones%20Asambleas%20y%20Concejo s%20en%20Proceso%20Adopci%C3%B3n%20PDT.pdf [21] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 6 de febrero de 2020. Radicación número: 76001-23-33-000- 2019-01066-01. M.P.Rocío Araújo Oñate. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de noviembre de 2020, rad. 05001-23-33-000-2019- 03317-01 M.P. Rocío Araújo Oñate [23] https://dle.rae.es/poder?m=form [24] Al respecto ver artículo 6 de la Ley 1909 de 2018. [25] Artículo 2 de la Ley 1909 de 2018: Para efectos de la presente ley, entiéndase por organizaciones políticas a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica. [26] Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. [27] En el paragrafo 3 del artículo 2 de la resolución indicó que “La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos”.

De la anterior disposición, se extrae una obligación para la RNEC de implementar en los formularios de inscripción de cadidaturas lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, sin embargo, se debe aclarar que dicha salvedad aplica solamente para los cargos uninominales, ello por cuanto, el derecho personal se predica de aquellas personas que se inscribieron a presidente, vicepresidente, gobernador y alcalde, y que obvtuvieron las segundas votaciones en los mencionados cargos. [28] Formulario E-26 GOB de 14 de noviembre de 2019. [29] “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes.” [30] Salvamento de voto a la sentencia de 25 de abril de 2019.

Rad. 11001- 03-28-000-2018-00074-00 (ACUMULADO). Demandada: Ángela María Robledo. [31] Cfr. S.V. de la ponente a la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro de la nulidad electoral No. 11001-03-28-000-2018-00074-00, demandada ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ, providencia que fue dejada sin efectos mediante sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (M.P. William Hernández Gómez) el 10 de marzo de 2020, dentro del trámite de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2019-03079-01. [32] De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.

A esto se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Eso significa que la curul especial para la oposición consagrada en el artículo 112 de la Constitución viene a ser la número 108 del Senado de la República para el período 2018-2022. || Paralelamente, el artículo 176 de la Carta Política define las reglas para la conformación de la Cámara de Representantes, de un lado, en circunscripciones territoriales (cada departamento y el distrito capital de Bogotá conforman una de ellas) en proporción al número de habitantes, dentro de las cuales el departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina elegirá un representante adicional por la comunidad raizal de dicho departamento; y del otro lado, en circunscripciones especiales que elegirán 2 representantes de las comunidades afrodescendientes, 1 por la circunscripción de comunidades indígenas y 1 por la circunscripción internacional.

A estas curules de la Cámara de Representantes deben adicionarse para los periodos 2018-2022 y 2022-2026 las 5 curules concedidas por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Lo anterior se traduce materialmente en que para la Cámara de representantes se eligen 166 congresistas por circunscripciones territoriales y especiales (sin contar la curul adicional para el territorio insular, creada con el Acto Legislativo 02 de 2015, que no se ha provisto por falta de desarrollo legislativo), más los cinco escaños del partido de las antiguas FARC-EP, para un total de 171 representantes en el período 2018-2022.

Es a esta cifra a la que se debe añadir la curul adicional creada para el 2° candidato vicepresidencial como representante de la oposición en los términos del artículo 112 de la Constitución, que viene a ser la numero 172 de la Cámara de Representantes para el Período 2018-2022. Por otro lado, en tratándose de elecciones territoriales, esta curul de oposición no acrecienta el número de escaños existentes en las corporaciones públicas, por lo que su aceptación implica que la distribución de las mismas en relación con los votos obtenidos por quienes aspiraron a ellas se efectuará a partir de los cupos restantes, en los términos que ordena el Texto Fundamental. [33] El artículo 263 de la Constitución Política prescribe que para garantizar la equitativa representación de las distintas agrupaciones políticas, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.

En el mismo sentido, estipula: “La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente.

En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [34] Sentencia C-018 de 2018. [35] Gaceta del Congreso de la República No. 654 de 2014. [36] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [37] Gaceta del Congreso de la República No. 289 de 2015. [38] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [39] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [40] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [41] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [42] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [43] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [44] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [45] Como se explicó en notas anteriores.

Esta curul especial dictada bajo la égida de la oposición se suma a las 102 curules permanentes del Senado de la República de que trata el artículo 171 de la Constitución Política, y las 5 transitorias otorgadas a la Agrupación Política que surgió del Acuerdo Negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016.

Como Igualmente se señaló, otra de estas curules de oposición se suma a las 166 permanentes de Representantes a la Cámara que derivan del artículo 176 de la Constitución (sin contar la que aún no se reglamenta para el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina) y las 5 transitorias que el referido ““Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” concedió a las FARC en dicha Cámara. [46] En relación con la pertenencia a la misma organización política que avaló la candidatura al cargo unipersonal que derivó en la configuración del derecho personal en cuestión dentro la corporación pública, es menester recordar que el artículo 1º de la Ley 974 de 2005, “por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”, previene que “Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación. || Cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada”.

De igual manera el artículo 2° ejusdem, estipula en torno a la actuación en bancada que “Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los Estatutos del respectivo Partido o Movimiento Político no establezcan como de conciencia”.

De lo anterior se infiere que la Ley 1909 de 2018 establece una relación de sujeción político-partidista, en el sentido amplio de la expresión, para el ejercicio de la función congresual bajo la investidura que se confiere a la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en tales comicios. [47] Tal como se explicará más adelante, la aceptación de la curul tiene que ver con el ejercicio facultativo del derecho personal; y su “no aceptación” con la provisión de la curul a partir del sistema de repartición del cuociente electoral aplicado entre todos los candidatos que, en su momento, recibieron los votos emitidos para la respectiva corporación popular. [48] Proyecto de Ley Estatutaria. [49] Sentencia C-018 de 2018. [50] Cfr. M. P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00, demandada: GOBERNADORA DE LA GUAJIRA.

En dicha oportunidad, la Sala se decantó por la tesis conforme con la cual “… el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores)”. [51] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [52] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. [53] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [54] C-018 de 2018, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [55] Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.