41001-23-31-000-2009-00288-01 — Consejo de Estado

41001-23-31-000-2009-00288-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-10-29

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Organización Terpel S.A·Demandado: Municipio De Neiva

De qué trata

Síntesis: En relación con el silencio administrativo, en primer lugar, el artículo 732 del ET prevé que la Administración tiene el término de un año para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma. Adicionalmente, el artículo 734 ibídem establece que si transcurrido dicho término, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, caso en el cual, la Administración así lo declarará, de oficio o a petición de parte. Ahora bien, esta Sección ha entendido que cuando el reconocimiento de dicho fenómeno jurídico se haya solicitado en sede administrativa, el acto que negó su reconocimiento debe entenderse incluido dentro la actuación demandada, incluso si la parte actora omitió incorporarlo en el petitum (sentencias del 29 de abril de 2020, exp. 23677, CP: Julio Roberto Piza; del 25 de septiembre de 2017, 21055, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 22 de marzo de 2012, exp. 18164, CP: William Giraldo Giraldo). Así mismo, esta Sección ha señalado que para declarar la existencia del silencio positivo contemplado en el artículo 734 ib., basta con que el juez verifique que la Administración ha perdido competencia por el factor temporal para decidir el recurso de reconsideración; y para que, en esa medida, se reconozca la existencia de un acto ficto que acoge la solicitud contenida en el recurso no resuelto (Sentencias del 14 de noviembre del 2019, exp. 22093, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, del 10 de octubre de 2019, exp. 24089, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 25 de abril de 2018, exp. 21805, CP: Stella Jeannette Carvajal). El reconocimiento del silencio administrativo positivo de oficio o a petición de parte, como lo señala el artículo 734 del ET, corresponde a la posibilidad de solicitar a la Administración la ejecución del acto presunto derivado del silencio administrativo positivo, que nace a partir del día siguiente al vencimiento del plazo que tenía para notificar la resolución que resolvía el recurso de reconsideración (Sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 19482, CP: Hugo Fernando Bastidas). (…) 2.2- De conformidad con el criterio fijado por la Sección expuesto en el fundamento jurídico 2., en el caso concreto procede reconocer que operó el silencio administrativo positivo, en tanto que aparece probado en el proceso que una vez interpuesto el recurso el 28 de febrero de 2008, tan solo hasta el 11 de mayo de 2009 se notificó el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, esto es, por fuera del término previsto en el artículo 732 del ET. A diferencia de lo señalado por el Tribunal, para esta corporación la omisión de incorporar en el petitum el acto que negó el reconocimiento del acto ficto positivo, no impide al juez declararlo en vía judicial. Prospera el cargo de la apelación.INTERESES EN MATERIA TRIBUTARIA - Régimen jurídico / RECONOCIMIENTO DE INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS - Condición. Reiteración de jurisprudencia / INTERESES EN MATERIA TRIBUTARIA - Causación. Reiteración de jurisprudencia / IMPOSIBILIDAD DE RECONOCER INTERESES ANTES DE LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE NIEGA LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN - ConfiguraciónEsta Sala ha reconocido que el régimen jurídico de los intereses en materia tributaria, que se puedan generar a favor de los contribuyentes por impuestos pagados a la Administración tributaria, se encuentra previsto en el artículo 863 del ET y que esta norma prevé un régimen especial frente al artículo 1617 del Código Civil. La disposición tributaria define que sólo procede reconocer intereses corrientes y moratorios cuando el contribuyente pida la devolución del pago en exceso o de lo no debido y la Administración niegue el derecho a tal devolución (sentencia del 30 de marzo de 2016, exp.19973, CP: Martha Teresa de Briceño), al tiempo que señala para el efecto, el dies a quo y el dies ad quem en la causación de tales intereses en favor de aquellos contribuyentes (sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 23519, C.P. Julio Roberto Piza). Así mismo, se ha señalado que no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses corrientes y moratorios de manera concurrente desde la fecha en que se notifique el acto que niega la solicitud de la devolución, hasta la fecha en que se efectúe el pago por parte de la Administración (Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 23313, CP: Milton Chaves García). En esa línea, se ha admitido que la causación de los intereses corrientes se produce desde el acto que niegue la devolución hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, y los intereses de mora se reconocen a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que declare nulo el acto que negó la devolución (Sentencias de 13 de junio de 2013, exp. 17973 y 4 de septiembre de 2014, exp. 19047, CP: Hugo Fernando Bastidas; y del 9 de marzo de 2017, exp. 18614, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). (…) Sin embargo, la Sala encuentra que no puede acceder estrictamente a lo solicitado en el recurso de reconsideración porque ello derivaría en un desconocimiento de las normas que rigen la causación de intereses en materia tributaria y de los precedentes existentes de esta Sección que se han descrito en atrás (f.j. 3.2). En efecto, no es posible reconocer intereses de ningún tipo antes de la notificación del acto que negó la solicitud de devolución en la medida en que le corresponde al interesado pedir a la Administración la devolución correspondiente y tan solo la negativa infundada causará los intereses previstos en el artículo 863 del ET. Esta disposición evita propiciar un incentivo para que los administrados paguen sumas no debidas, con la consecución de intereses y corrección monetaria (bajo el régimen del artículo 187 del CPACA), al tiempo que impide (…) Por lo anterior, el acto ficto positivo tendrá los efectos que destina la ley tributaria al reconocimiento de intereses en las devoluciones por pago de lo no debido. De allí que se ordenará a la demandada devolver la suma de trescientos sesenta y tres millones seiscientos treinta y cinco mil pesos ($363.635.000) por concepto del pago de lo no debido, más los intereses corrientes a favor del contribuyente desde el 11 de octubre de 2007, hasta la ejecutoria de esta sentencia, así como los intereses moratorios contados desde el día siguiente de la ejecutoria del fallo, hasta que se reintegren efectivamente las sumas objeto de la solicitud de devolución (Sentencias del 8 de febrero de 2018, exp. 21803, CP: Milton Chaves García y del 30 de agosto de 2017, exp. 20755, CP: Jorge Octavio Ramírez; artículo 863 ET). La Sala no accederá al reconocimiento de los intereses legales pretendidos por el demandante.

TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN – Contabilización / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Reconocimiento. Reiteración de jurisprudencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Configuración En relación con el silencio administrativo, en primer lugar, el artículo 732 del ET prevé que la Administración tiene el término de un año para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma.

Adicionalmente, el artículo 734 ibídem establece que si transcurrido dicho término, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, caso en el cual, la Administración así lo declarará, de oficio o a petición de parte. Ahora bien, esta Sección ha entendido que cuando el reconocimiento de dicho fenómeno jurídico se haya solicitado en sede administrativa, el acto que negó su reconocimiento debe entenderse incluido dentro la actuación demandada, incluso si la parte actora omitió incorporarlo en el petitum (sentencias del 29 de abril de 2020, exp. 23677, CP: Julio Roberto Piza; del 25 de septiembre de 2017, 21055, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 22 de marzo de 2012, exp. 18164, CP: William Giraldo Giraldo).

Así mismo, esta Sección ha señalado que para declarar la existencia del silencio positivo contemplado en el artículo 734 ib., basta con que el juez verifique que la Administración ha perdido competencia por el factor temporal para decidir el recurso de reconsideración; y para que, en esa medida, se reconozca la existencia de un acto ficto que acoge la solicitud contenida en el recurso no resuelto (Sentencias del 14 de noviembre del 2019, exp. 22093, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, del 10 de octubre de 2019, exp. 24089, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 25 de abril de 2018, exp. 21805, CP: Stella Jeannette Carvajal).

(…) 2.2- De conformidad con el criterio fijado por la Sección expuesto en el fundamento jurídico 2., en el caso concreto procede reconocer que operó el silencio administrativo positivo, en tanto que aparece probado en el proceso que una vez interpuesto el recurso el 28 de febrero de 2008, tan solo hasta el 11 de mayo de 2009 se notificó el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, esto es, por fuera del término previsto en el artículo 732 del ET.

A diferencia de lo señalado por el Tribunal, para esta corporación la omisión de incorporar en el petitum el acto que negó el reconocimiento del acto ficto positivo, no impide al juez declararlo en vía judicial. Prospera el cargo de la apelación. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 INTERESES EN MATERIA TRIBUTARIA – Régimen jurídico / RECONOCIMIENTO DE INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS – Condición. Reiteración de jurisprudencia / INTERESES EN MATERIA TRIBUTARIA – Causación. Reiteración de jurisprudencia / IMPOSIBILIDAD DE RECONOCER INTERESES ANTES DE LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE NIEGA LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN – Configuración Esta Sala ha reconocido que el régimen jurídico de los intereses en materia tributaria, que se puedan generar a favor de los contribuyentes por impuestos pagados a la Administración tributaria, se encuentra previsto en el artículo 863 del ET y que esta norma prevé un régimen especial frente al artículo 1617 del Código Civil.

La disposición tributaria define que sólo procede reconocer intereses corrientes y moratorios cuando el contribuyente pida la devolución del pago en exceso o de lo no debido y la Administración niegue el derecho a tal devolución (sentencia del 30 de marzo de 2016, exp.19973, CP: Martha Teresa de Briceño), al tiempo que señala para el efecto, el dies a quo y el dies ad quem en la causación de tales intereses en favor de aquellos contribuyentes (sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 23519, C.P. Julio Roberto Piza).

Así mismo, se ha señalado que no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses corrientes y moratorios de manera concurrente desde la fecha en que se notifique el acto que niega la solicitud de la devolución, hasta la fecha en que se efectúe el pago por parte de la Administración (Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 23313, CP: Milton Chaves García).

En esa línea, se ha admitido que la causación de los intereses corrientes se produce desde el acto que niegue la devolución hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, y los intereses de mora se reconocen a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que declare nulo el acto que negó la devolución (Sentencias de 13 de junio de 2013, exp. 17973 y 4 de septiembre de 2014, exp. 19047, CP: Hugo Fernando Bastidas; y del 9 de marzo de 2017, exp. 18614, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

(…) Sin embargo, la Sala encuentra que no puede acceder estrictamente a lo solicitado en el recurso de reconsideración porque ello derivaría en un desconocimiento de las normas que rigen la causación de intereses en materia tributaria y de los precedentes existentes de esta Sección que se han descrito en atrás (f.j. 3.2). En efecto, no es posible reconocer intereses de ningún tipo antes de la notificación del acto que negó la solicitud de devolución en la medida en que le corresponde al interesado pedir a la Administración la devolución correspondiente y tan solo la negativa infundada causará los intereses previstos en el artículo 863 del ET.

Esta disposición evita propiciar un incentivo para que los administrados paguen sumas no debidas, con la consecución de intereses y corrección monetaria (bajo el régimen del artículo 187 del CPACA), al tiempo que impide (…) Por lo anterior, el acto ficto positivo tendrá los efectos que destina la ley tributaria al reconocimiento de intereses en las devoluciones por pago de lo no debido.

De allí que se ordenará a la demandada devolver la suma de trescientos sesenta y tres millones seiscientos treinta y cinco mil pesos ($363.635.000) por concepto del pago de lo no debido, más los intereses corrientes a favor del contribuyente desde el 11 de octubre de 2007, hasta la ejecutoria de esta sentencia, así como los intereses moratorios contados desde el día siguiente de la ejecutoria del fallo, hasta que se reintegren efectivamente las sumas objeto de la solicitud de devolución (Sentencias del 8 de febrero de 2018, exp. 21803, CP: Milton Chaves García y del 30 de agosto de 2017, exp. 20755, CP: Jorge Octavio Ramírez; artículo 863 ET).

La Sala no accederá al reconocimiento de los intereses legales pretendidos por el demandante. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / CÓDIGO CIVIL– ARTÍCULO 1617 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2009-00288-01(21991) Actor: ORGANIZACIÓN TERPEL S.A Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 12 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, que resolvió lo siguiente (ff. 966 a 980):

PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 2173 del 14 de septiembre de 2007, por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución de una suma de dinero pagada en exceso por sobretasa a la gasolina por el periodo gravable febrero de 2005 y la Resolución No. 0905 del 22 de agosto de 2008, mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración y se confirma la Resolución No. 2173 de 2007.

Como restablecimiento del derecho ORDÉNESE al MUNICIPIO DE NEIVA devolver a la Sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A la suma de trescientos sesenta y tres millones seiscientos treinta y cinco mil pesos ($363.635.000) M/L., con los intereses corrientes a que haya lugar de conformidad con lo artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario liquidados desde el 12 de mayo de 2009 a la ejecutoria de esta sentencia y la suma de noventa millones quinientos cuarenta y cinco mil ciento quince pesos ($90.545.115) M/L, por concepto de intereses legales conforme se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Resolución nro. 2173, del 14 de septiembre de 2007 (ff. 581 a 583 caa 3), la demandada negó la solicitud de devolución por pago en exceso o de lo no debido presentada el 4 de julio de 2007 por la demandante, por valor de $363.635.000, por concepto de sobretasa a la gasolina motor. Previa interposición del recurso de reconsideración, el 12 de marzo de 2009, la demandante presentó un derecho de petición solicitando el reconocimiento del silencio administrativo positivo y la devolución de la suma pagada.

El 25 de marzo de 2009, la demandada por medio del oficio SH-OEF-469, negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo, y citó a la demandante para notificarla de la Resolución 905 del 22 de agosto de 2008, por medio del cual, se resolvió el recurso de reconsideración (ff. 122). El 11 de mayo de 2009, la sociedad demandante, se notificó personalmente del contenido de la Resolución 905 del 22 de agosto de 2008, por medio del cual, se resolvió el recurso de reconsideración y se confirmó el acto que negó la devolución (ff. 701 a 704 caa1 3).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 1 de 1984), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 57): a) Se declare la nulidad de la Resolución nro. 2173 del 14 de septiembre de 2007 expedida por el Secretario de Hacienda y el Juez de Ejecuciones Fiscales de Neiva, por la cual, se niega la solicitud de devolución de la suma de $363.635.000 a ORGANIZACIÓN TERPEL. b) Se declare la nulidad de la Resolución nro. 0905 del 22 de agosto de 2008, expedida por el Secretario de Hacienda y el Juez de Ejecuciones Fiscales de Neiva, mediante la cual se falló el recurso de reconsideración contra la Resolución nro. 2173 del 14 de septiembre de 2007. c) Se declare el silencio administrativo positivo, en relación con el recurso de reconsideración interpuesto por ORGANIZACIÓN TERPEL contra la Resolución nro. 2173 del 14 de septiembre de 2007, y manifestar que en consecuencia, el recurso se entiende fallado a su favor. d) Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, solicito ordenar al municipio de Neiva devolver a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A la suma de $363.635.000 más los intereses corrientes, de mora y legales, que se causen sobre dicha suma de acuerdo con los artículos 863, 864 y 635 del Estatuto Tributario, a las tasas certificadas por la Superintendencia Financiera, y de acuerdo con el artículo 1617 del Código Civil.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas violadas el artículo 29 de la Constitución, el artículo 84 del CCA, los artículos 1617 y 2536 del Código Civil (CC, Ley 84 de 1873), los artículos 565, 635, 720, 732, 734, 850, 855, 863 y 864 del Estatuto Tributario (ET, Decreto 624 de 1989), el artículo 127 de la Ley 488 de 1998, el artículo 11 del Decreto Reglamentario 1000 de 1997, el artículo 454 del Decreto Municipal 096 de 1996, el artículo 454 del Decreto Municipal 458 de 1999, y el artículo 6 del Acuerdo 5 de 2002 del Concejo Municipal de Neiva.

El concepto de violación planteado se resume así: Señaló que operó el silencio administrativo positivo a su favor, porque el recurso de reconsideración contra el acto que negó la devolución, no fue fallado y notificado dentro del término previsto en los artículos 732 y 734 del ET. Lo anterior, dado que el artículo 127 de la Ley 488 de 1998 remite a la aplicación de los procedimientos y sanciones del ET, respecto de las discusiones que surjan sobre la sobretasa municipal a la gasolina.

Sostuvo que la demandada se enriqueció injustificadamente con ocasión del doble pago 1 Cuaderno de antecedentes administrativos realizado de la sobretasa a la gasolina por la vigencia febrero de 2005. Señaló que el 17 de marzo de 2005 realizó una transferencia al municipio de Neiva por valor de $363.635.000, y, por error, al día siguiente realizó nuevamente una transferencia por el mismo valor y concepto.

Agregó que solicitó oportunamente la devolución del pago en exceso o indebido, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 127 de la Ley 488 de 1998, que a su vez remite al procedimiento establecido en el ET para la devolución y discusión de la sobretasa, lo cual a su vez está previsto en el artículo 217-6 del Decreto Municipal 458 de 1999.

Planteó que, por lo tanto, la demandada no estaba autorizada para aplicar el procedimiento de compensación previsto en el artículo 454 del Decreto Municipal 096 de 1996. Señaló que la Resolución 0905 del 22 de agosto de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, incurrió en falsa motivación, por cuanto, la demandada sustentó su decisión en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, la cual no regula el tema de discusión. Añadió que la demandada invocó esta disposición en la resolución que resolvió el recurso y no en el acto administrativo que negó la devolución, constituyendo una violación al derecho de defensa.

Alegó una violación a su derecho de defensa, porque la demandada concedió el recurso de reposición y en subsidio apelación frente a la resolución que negó la solicitud de devolución, y posteriormente, otorgó 30 días para interponer el recurso de reconsideración, que era el que correspondía a la actuación. Finalmente, señaló que la demandada está obligada a reconocer intereses legales, corrientes y de mora sobre el valor solicitado en devolución. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 876 a 879), para lo cual: En relación con el silencio administrativo positivo, señaló que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue elaborada en el 2008, y que a pesar de haber citado al apoderado, este no se presentó. Agregó que desde el punto de vista de la fecha de expedición del acto, se cumplió dentro del término previsto en la norma aplicable.

Adujo que siguiendo la remisión que hace el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 al procedimiento establecido en el ET, el monto de las sanciones y el término para la aplicación de los procedimientos, pueden disminuirse y simplificarse acorde a la naturaleza de sus tributos. Señaló que de acuerdo con el Estatuto Tributario Municipal «el término para las devoluciones es de dos años», y que de acuerdo con el Decreto 458 de 1999 (Estatuto Tributario Municipal) «el término para presentar la devolución es de seis 6 meses».

Sentencia apelada El tribunal de primer grado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (ff. 966 a 978), con base en las siguientes consideraciones: Señaló que no es procedente la pretensión de configuración del silencio administrativo positivo, pues su declaratoria y su constatación no es posible ventilarla por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que su declaratoria procede de manera oficiosa o a solicitud del interesado, siendo la decisión que niegue el derecho la que se puede controvertir ante la jurisdicción. Para el presente caso señala que, si bien se solicitó ante el municipio de Neiva la declaratoria del silencio administrativo positivo, el cual, fue resuelto negativamente, la parte actora omitió demandar este acto administrativo.

En cuanto al pago doblemente efectuado, señaló que se acreditó debidamente que la demandante pagó dos veces la sobretasa a la gasolina por la vigencia febrero de 2005 y por ende, tenía derecho a la devolución al constituir un pago de lo no debido. Adujo que como existía norma legal nacional vigente para la época en que se realizó el pago indebido, que fijaba el término y el procedimiento para solicitar la devolución de las sumas pagadas indebidamente, la demandada debía remitirse a ellas por ministerio de la ley, esto es, a los artículos 127 de la Ley 488 de 1998, 850 del ET, 11 del Decreto 1000 de 1997, y 2536 del CC.

Consideró que la demandada no podía disminuir el término para exigir la devolución de las sumas pagadas indebidamente, al no tener competencia para ello y que, además, la norma aplicada por la demandada correspondía a la compensación y no a la devolución por pago de lo no debido. Concluyó que los actos que negaron la devolución están viciados de nulidad por falta de motivación y por haberse fundado en normas que no correspondían.

Negó el reconocimiento de intereses moratorios, teniendo en cuenta que solo proceden cuando la suma solicitada en devolución no esté en discusión, de conformidad con el artículo 863 del ET y la jurisprudencia de sentencia del 9 de julio de 2009 (exp. 15923, CP: Héctor J. Romero Díaz). En cuanto a los intereses legales, señaló que la entidad demandada está obligada a reconocer intereses equivalentes al 6%, desde la fecha en que la actora realizó el pago hasta el momento en negó la solicitud de devolución y le dio a conocer tal acto al contribuyente, de conformidad con el artículo 1617 del CC y la jurisprudencia previamente citada.

Por lo anterior, liquida intereses legales en la suma de $90.545.115. Finalmente, reconoció a favor de la actora intereses corrientes desde el 12 de mayo de 2009 (fecha en que se notificó la Resolución 0905 del 22 de agosto de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración) hasta la ejecutoria de la sentencia, siguiendo el inciso 2 del artículo 863 del ET.

Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia del tribunal (ff. 985 a 1007), en los siguientes términos: Señaló que contrario a lo señalado por el a quo, el silencio administrativo positivo opera ipso iure y se configura al cumplirse un año desde la interposición del recurso de reconsideración sin que el mismo hubiese sido resuelto y notificado, conforme al artículo 732 del ET y los artículos 117 y 127 de la Ley 488 de 1998, los cuales, en cuanto al procedimiento aplicable a la sobretasa a la gasolina remiten al procedimiento previsto en el Libro Quinto del ET.

Señaló que el a quo no aludió al punto discutido sobre el reconocimiento del silencio administrativo positivo, sino que señaló que el Oficio nro. SH- OEF-469 del 25 de marzo de 2009, por medio del cual, se negó el silencio administrativo positivo no fue objeto de demanda. Manifestó que este asunto no fue discutido por la demandada, ya que su único argumento consistió en señalar que según la fecha de expedición del acto que resolvió el recurso, este se expidió dentro del término de un año. Añadió que el Oficio nro.

SH-OEF-469 del 25 de marzo de 2009, no es un acto susceptible de recurso ni de demanda, en tanto, es un acto administrativo de trámite, toda vez que cita al representante legal de la compañía para notificarse de la Resolución nro. 0905, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reconsideración, acto administrativo que contiene la decisión de fondo.

Agregó que si se adoptara la tesis del tribunal, tendría que agotarse respecto de dicho oficio la vía gubernativa, para que pudiere ser demandado, lo cual es jurídicamente inviable. Alegó que al configurarse un pago en exceso por valor de $363.635.000 se causaron intereses moratorios y corrientes a su favor, los cuales, deben ser liquidados en virtud de los dispuesto en el artículo 863 del ET vigente para la época de los hechos.

Señaló que negar los intereses moratorios se aparta de los principios de legalidad de las sanciones, irretroactividad de la norma tributaria, seguridad jurídica, confianza legítima y lealtad procesal, toda vez que según el artículo 863 del ET que se encontraba vigente al momento de los hechos, un pago en exceso causa intereses moratorios a favor del contribuyente sin estar supeditados a si estuvieron o no en discusión. Al efecto, afirmó que a partir del 17 de agosto de 2007 (día después del vencimiento del término para devolver) la demandada entró en mora y, por lo tanto, desde esta fecha se causaron intereses moratorios, hasta la fecha de la devolución efectiva a favor de la actora.

Adujo que el a quo liquidó de manera errada los intereses corrientes, al tomar la fecha de notificación de la Resolución 0905 del 22 de agosto de 2008 (12 de mayo de 2009), desconociendo los dispuesto en el artículo 863 del ET, el cual señala que los intereses corrientes se deben calcular desde la fecha del acto que negó la devolución, es decir, el 11 de octubre de 2007, fecha de notificación de la Resolución 2173, por medio de la cual, se negó la solicitud de devolución. Finalmente, señaló que el a quo no se pronunció sobre la violación al debido proceso, pues la demandada consideró que los recursos de reposición y apelación procedían contra la resolución que negó la devolución, siendo procedente el recurso de reconsideración, para lo cual aquella solo concedió un término de 30 días.

Por su parte, la demandada apeló la sentencia del a quo (ff. 981 a 984), en los siguientes términos: Señaló que «el término para las devoluciones es de dos (2) años» según el Estatuto Tributario Municipal. Adicionalmente, manifestó que el Decreto 458 de 1999, Estatuto Tributario Municipal, indica que «el término para presentar solicitud de las devoluciones sería de seis (6) meses».

Frente a la configuración del silencio administrativo positivo, reiteró que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue elaborada en el año 2008, por tanto, desde el punto de vista de la fecha de expedición del acto, se cumplió dentro del término previsto en la norma. Agregó que si bien se citó al apoderado, este no se presentó. Indicó que, según el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, las entidades territoriales pueden disminuir y simplificar los procedimientos.

Añadió que no procede aplicar el término previsto en el Código Civil para presentar la solicitud de devolución, por cuanto, el artículo 127 de la Ley 488 de 1998 es facultativo para la entidad territorial, en lo concerniente a la solicitud de devolución respecto de la sobretasa a la gasolina. Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación y señaló que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 es una norma general para el procedimiento tributario, y el artículo 127 de la Ley 488 de 1998 es una norma especial para las devoluciones de la sobretasa a la gasolina.

Añadió que la remisión al procedimiento del ET para el caso de la sobretasa se realiza en virtud de la norma especial, esto es, el artículo 127 de la Ley 488 de 1998, y esta no autoriza reducción de los términos como lo hace el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 para los demás tributos (ff. 1036 a1049). La demandada reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación. (ff. 1032 a 1035).

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, atendiendo a los precisos términos de los cargos de apelación formulados por ambas partes contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.

En el caso objeto de enjuiciamiento, la demandante sostiene que el Tribunal no analizó la discusión planteada por las partes sobre el reconocimiento del silencio administrativo positivo, que se configura pasado el término de un año desde la interposición del recurso de reconsideración sin que el mismo hubiese sido resuelto. Manifiesta que el a quo se pronunció sobre la falta de demanda del oficio que negó el silencio administrativo positivo, sin que ello hubiera sido discutido por la demandada.

Adicionalmente, alega que al haberse presentado oportunamente la solicitud de devolución por pago de lo no debido, es procedente la devolución solicitada y el reconocimiento de intereses moratorios y corrientes, los cuales deben ser liquidados según lo dispuesto en el artículo 863 del ET vigente para la época de los hechos. Finalmente, plantea la omisión del a quo de estudiar la violación al debido proceso alegada en la demanda.

En el otro extremo, la demandada, sostiene que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue elaborada en el 2008, por tanto, desde el punto de vista de la fecha de expedición del acto, resolvió el recurso de reconsideración dentro del término legal, además de que, a pesar de haber citado al apoderado de la demandante, este no se presentó. Plantea que «el término para las devoluciones es de dos (2) años» según el Estatuto Tributario Municipal, y de 6 meses para presentar solicitud de las devoluciones según el Decreto 458 de 1999.

También discute que, con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, puede disminuir y simplificar los procedimientos. Adicionalmente, afirma que no procede aplicar el término previsto en el Código Civil para presentar la solicitud de devolución, porque el artículo 127 de la Ley 488 de 1998 es facultativo en lo concerniente a la solicitud de devolución de la sobretasa a la gasolina.

Le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si en el caso se configuró el silencio administrativo positivo alegado por la demandante a pesar de que el acto administrativo que negó su reconocimiento no fue incorporado en la proposición jurídica demandada. De encontrarlo procedente, la Sala analizará los efectos previstos por la ley para dicho acto ficto, concretamente, la procedencia de los intereses en los términos del art. 863 de ET.

En segundo lugar, si del análisis resulta que no se configuró el silencio administrativo negativo, se decidirá si la solicitud de devolución se presentó oportunamente por la demandante y si hubo violación al debido proceso por haberse concedido por la demandada un término de 30 días para presentar el recurso de reconsideración contra el acto que negó la solicitud de devolución. 2- Para efectos de la sobretasa a la gasolina, el artículo 127 de la Ley 488 de 1998 remite a los procedimientos previstos en el ET relativos a la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro, devoluciones y sanciones.

En relación con el silencio administrativo, en primer lugar, el artículo 732 del ET prevé que la Administración tiene el término de un año para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma. Adicionalmente, el artículo 734 ibídem establece que si transcurrido dicho término, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, caso en el cual, la Administración así lo declarará, de oficio o a petición de parte.

Ahora bien, esta Sección ha entendido que cuando el reconocimiento de dicho fenómeno jurídico se haya solicitado en sede administrativa, el acto que negó su reconocimiento debe entenderse incluido dentro la actuación demandada, incluso si la parte actora omitió incorporarlo en el petitum (sentencias del 29 de abril de 2020, exp. 23677, CP: Julio Roberto Piza; del 25 de septiembre de 2017, 21055, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 22 de marzo de 2012, exp. 18164, CP: William Giraldo Giraldo).

El reconocimiento del silencio administrativo positivo de oficio o a petición de parte, como lo señala el artículo 734 del ET, corresponde a la posibilidad de solicitar a la Administración la ejecución del acto presunto derivado del silencio administrativo positivo, que nace a partir del día siguiente al vencimiento del plazo que tenía para notificar la resolución que resolvía el recurso de reconsideración (Sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 19482, CP: Hugo Fernando Bastidas). 2.1- Para definir la configuración del silencio administrativo positivo, la Sala destaca que en el expediente se encuentran probados los siguientes hechos: i) El 17 de marzo de 2005, la demandante transfirió a favor de la demandada, la suma de $363.635.000 por concepto de pago de la sobretasa a la gasolina vigencia febrero de 2005.

El 18 de marzo de 2005, la demandante nuevamente transfirió a favor de municipio de Neiva la suma de $363.635.000 (ff. 74 a 77). ii) El 4 de julio de 2007, la actora presentó solicitud de devolución por el pago en exceso o de lo no debido por valor de $363.635.000 (ff. 86 a 93). iii) Frente a lo anterior, el 11 de octubre de 2007, la demandada notificó a la demandante la Resolución 2173 del 14 de septiembre de 2007, por medio de la cual negó la solicitud de devolución (ff. 581 a 583).

Mediante auto notificado el 28 de enero de 2008 la demandada otorgó 30 días para presentar el recurso de reconsideración contra la resolución citada (f. 108). iv) El 28 de febrero de 2008, la demandante presentó recurso de reconsideración contra la Resolución nro. 2173 del 14 de septiembre de 2007 (ff. 109 a 116). v) El 12 de marzo de 2009, la demandante radicó derecho de petición de reconocimiento del silencio administrativo positivo y pidió ordenar la devolución de la suma solicitada (ff. 117 a 121). vi) El 25 de marzo de 2009, la demandada por medio de oficio SH-OEF-469, señaló que no era viable el reconocimiento del silencio administrativo positivo, y citó a la actora para notificarla de la Resolución 905 del 22 de agosto de 2008, por medio del cual, se resolvió el recurso de reconsideración (ff. 122 y 123). vii) Finalmente, el 11 de mayo de 2009, la demandante, se notificó de la Resolución nro. 905 del 22 de agosto de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración y se confirmó el acto que negó la devolución (ff. 708). 2.2- De conformidad con el criterio fijado por la Sección expuesto en el fundamento jurídico 2., en el caso concreto procede reconocer que operó el silencio administrativo positivo, en tanto que aparece probado en el proceso que una vez interpuesto el recurso el 28 de febrero de 2008, tan solo hasta el 11 de mayo de 2009 se notificó el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, esto es, por fuera del término previsto en el artículo 732 del ET.

A diferencia de lo señalado por el Tribunal, para esta corporación la omisión de incorporar en el petitum el acto que negó el reconocimiento del acto ficto positivo, no impide al juez declararlo en vía judicial. Prospera el cargo de la apelación. 2.3- Habiéndose determinado la configuración del silencio administrativo, en el caso concreto no es procedente analizar el cargo relativo a la oportunidad de la presentación de la solicitud de devolución, que constituye el asunto discutido en las resoluciones que negaron la solicitud de devolución presentada por la actora. 3- Ahora bien, la demandante además de cuestionar la decisión del a quo de negar el reconocimiento del silencio administrativo positivo, apeló el restablecimiento del derecho decretado por el a quo, puesto que en su criterio yerra al aplicar el artículo 863 del ET, modificado por la Ley 1430 de 2010, el cual no estaba vigente al momento de los hechos.

De allí, que en su entender se debía reconocer los intereses moratorios, sin que resultara relevante el hecho de estar o no en discusión los valores a reintegrar. Además, afirmó que a partir del 17 de agosto de 2007 (día después del vencimiento del término para devolver) la demandada entró en mora y, por lo tanto, desde esta fecha se causaron intereses moratorios, hasta la fecha de la devolución efectiva a favor de la actora.

De acuerdo con lo anterior, y en aplicación del artículo 328 del CGP, en criterio de la Sala la apelación de la demandante implica revisar, en su integridad, el restablecimiento del derecho fijado por la sentencia de instancia que ordenó liquidar intereses legales y moratorios, dado que, al solicitar el reconocimiento del silencio administrativo positivo, resulta necesario analizar los efectos del acto ficto y verificar en qué sentido y con qué alcance se entiende fallado a favor del recurrente el recurso de reconsideración. Por lo anterior, procediendo el primer cargo de la apelación, la Sala procede a analizar el restablecimiento del derecho como un punto íntimamente relacionado con el motivo de impugnación que prosperó. 3.1- En cuanto a los efectos del acto ficto, debe recalcarse que el silencio administrativo positivo es una institución de creación legal, por lo cual, sus efectos están supeditados, precisamente, al cumplimiento de la ley, sin que tal figura pueda dar lugar al reconocimiento de solicitudes proscritas por el ordenamiento.

(Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 24083, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). 3.2- Esta Sala ha reconocido que el régimen jurídico de los intereses en materia tributaria, que se puedan generar a favor de los contribuyentes por impuestos pagados a la Administración tributaria, se encuentra previsto en el artículo 863 del ET y que esta norma prevé un régimen especial frente al artículo 1617 del Código Civil.

En su entender los intereses moratorios se causaban desde el vencimiento del plazo para devolver, con lo cual, en la vía gubernativa consideró que con su solicitud estaba comprendiendo todos los frutos derivados del capital pagado indebidamente. Sin embargo, la Sala encuentra que no puede acceder estrictamente a lo solicitado en el recurso de reconsideración porque ello derivaría en un desconocimiento de las normas que rigen la causación de intereses en materia tributaria y de los precedentes existentes de esta Sección que se han descrito en atrás (f.j. 3.2).

En efecto, no es posible reconocer intereses de ningún tipo antes de la notificación del acto que negó la solicitud de devolución en la medida en que le corresponde al interesado pedir a la Administración la devolución correspondiente y tan solo la negativa infundada causará los intereses previstos en el artículo 863 del ET. Esta disposición evita propiciar un incentivo para que los administrados paguen sumas no debidas, con la consecución de intereses y corrección monetaria (bajo el régimen del artículo 187 del CPACA), al tiempo que impide someter a la entidad pública a tener que asumir la carga financiera derivada de la tardanza del administrado en ejercer su derecho.

Además, tampoco resulta coherente con el ordenamiento jurídico registrar intereses moratorios en los términos planteados por el demandante, pues la Sala ha admitido que estos proceden a partir de la ejecutoria de la sentencia. Por lo anterior, el acto ficto positivo tendrá los efectos que destina la ley tributaria al reconocimiento de intereses en las devoluciones por pago de lo no debido.

La Sala no accederá al reconocimiento de los intereses legales pretendidos por el demandante. 4- En definitiva, la Sala modificará la sentencia de instancia para declarar configurado el silencio administrativo positivo, la nulidad de los actos demandados y, como restablecimiento del derecho, ordenará devolver la suma indebidamente pagada con los intereses corrientes y moratorios en los términos descritos atrás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Modificar la sentencia apelada, y en su lugar: Primero: Declarar la nulidad de la Resolución No. 2173 del 14 de septiembre de 2007, por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución de una suma de dinero pagada en exceso por sobretasa a la gasolina por el periodo gravable febrero de 2005 y la Resolución No. 0905 del 22 de agosto de 2008, mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración y se confirma la Resolución No. 2173 de 2007.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, reconocer la configuración del silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto el 28 de febrero de 2008 contra la Resolución 2173 del 14 de septiembre de 2007. En consecuencia, se ordena al MUNICIPIO DE NEIVA devolver a la Sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A la suma de trescientos sesenta y tres millones seiscientos treinta y cinco mil pesos ($363.635.000) M/L., junto con los correspondientes intereses corrientes y moratorios en los términos reconocidos en la sentencia de segunda instancia. 2.

Reconocer personería jurídica a Luz María Escorcia Vargas como apoderada de la parte demandante (f. 1027). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Aclaro voto ----------------------- Radicado: 41001-23-31-000-2009-00288-01 (21991) Demandante: Organización Terpel S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1