IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR- Configuración En primer lugar, se pone de presente que la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó por escrito encontrarse impedida para participar en la decisión (f. 423), por haber conocido del proceso en primera instancia. (…) Integrado el cuórum en los términos descritos, la Sala constata que la Dra. Carvajal Basto suscribió la sentencia de primera instancia (f. 364), de modo que está probado el impedimento manifestado; y, por consiguiente, el mismo se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.2 del CGP.

Por consiguiente, queda separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, compuesta la Sala con el conjuez, existe cuórum para decidir. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141.2 PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO PLUSVALÍA – Fundamento constitucional / ACCIÓN URBANÍSTICA GENERADORA DE LA PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA - Noción y alcance.

Es la decisión o autorización específica previa para destinar el inmueble a un uso más rentable o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, la cual puede estar contenida en el POT o en una norma complementaria / ACCIÓN URBANÍSTICA - Efectos jurídicos. Constituye la decisión administrativa que incrementa el aprovechamiento del suelo y su valor / HECHO GENERADOR DE LA PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA - Acciones urbanísticas que lo configuran / PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO PLUSVALÍA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ – Hecho generador / LIQUIDACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA – Aplicación / HECHO GENERADOR DE LA PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA - Interpretación del artículo 74 de la Ley 388 de 1997 / LICENCIA URBANÍSTICA - Objeto y alcance / PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO DE PLUSVALÍA - Naturaleza jurídica.

Se trata de un gravamen o carga de carácter real / ACCIONES URBANÍSTICAS Y ACTUACIONES URBANÍSTICAS – Diferenciación / PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA – Causación / LICENCIAMIENTO Y ENGLOBE DE PREDIOS – Alcance como supuestos de hecho generador de la participación en la plusvalía. Precisión jurisprudencial / PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO PLUSVALÍA – Exigibilidad / INCORPORACIÓN DE SUELO RURAL A SUELO DE EXPANSIÓN URBANA – Hecho generador de la participación en la plusvalía / INEXISTENCIA DEL HECHO GENERADOR DE LA PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO DE PLUSVALÍA – Configuración. Porque la vigencia fue anterior a la expedición del Acuerdo 118 de 2003, que adoptó el efecto plusvalía en el distrito de Bogotá. La participación en la plusvalía tiene su fundamento en el artículo 82 de la Carta, que la concibe como el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el incremento en los precios de la tierra derivada de la acción urbanística por ellas adelantada. 3.1- La acción urbanística se encuentra definida en el artículo 8 de Ley 388 de 1997, como una función pública de ordenamiento territorial, a cargo de las entidades distritales y municipales.

Esta norma, lista una serie de actuaciones y decisiones administrativas no taxativas, relacionadas con el ordenamiento del territorio, tendentes a regularizar los usos del suelo y del espacio aéreo urbano, acciones estas que deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la esta ley [parágrafo], puesto que son estos cuerpos normativos los que definen el «conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo» (art. 9. ibid.). 3.2- La ley, y la propia Constitución, estiman que la acción urbanística es capaz de generar aumentos de valor de los predios al crear situaciones de derecho sobre el mejor aprovechamiento urbano del suelo y del espacio aéreo y, que, en la medida que estos beneficios no son atribuibles a la actividad o al comportamiento de los particulares, sino, al ejercicio de la función pública de ordenamiento territorial a cargo de los municipios y distritos, estos entes territoriales pueden participar del plusvalor de la tierra, siempre y cuando hayan adoptado la exacción en los términos de la Ley 388 de 1997.

En consonancia con lo anterior, el artículo 73 de ibíd se afinca en lo prescrito en el artículo 82 constitucional, de manera que solo cuando la acción urbanística genera beneficios por el mejor aprovechamiento del suelo y del espacio aéreo surge el derecho del municipio.3.3- Es por ello que el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 establece como hechos generadores de la participación en la plusvalía, las acciones urbanísticas que autorizan específicamente a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo reglado en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollan o complementan.

Concretamente, la norma tipifica tres supuestos: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. 3.4- De acuerdo con lo anterior, la causación de la participación en la plusvalía surge con ocasión de la norma que prevea tratamientos provechosos de usos del suelo y de mayores índices de edificabilidad, independientemente de que, según sea el caso, esas mejores condiciones sean aprovechadas o materializadas por los propietarios, como suele ocurrir con los aumentos en la edificabilidad de los predios, pues bien puede suceder que nunca se acceda a la ampliación de la edificación, pero ello no enervará la posibilidad legal de hacerlo.

Entonces, desde el punto de vista temporal, el hecho generador de la participación en plusvalía se concreta en el preciso instante en el que la norma contentiva de la acción urbanística empieza a regir, sin que se requiera el desarrollo o la ejecución de alguna otra actuación administrativa, como serían las señaladas en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, referidas a parcelación, urbanización y edificación de inmuebles.

Y es que a través de estas actuaciones administrativas que «comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución» del componente urbano de los planes de ordenamiento territorial, según los términos utilizados por la referida norma, los titulares jurídicos del suelo y el espacio aéreo pueden materializar las mejores condiciones de uso y edificabilidad concedidas por la acción urbanística, para lo cual, ineludiblemente deben acudir al proceso de licenciamiento a que se refiere el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 y los decretos 564 de 2005, 1469 de 2011 y 019 de 2012 –entre otras—, procedimiento concebido para «adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales» (art. 99 ibidem).3.5- En ese contexto, debe diferenciarse las acciones urbanísticas de las actuaciones urbanísticas a que referencia el reseñado artículo 36, dado que, si bien estas corresponden a actuaciones administrativas, no pueden equiparse a aquellas, por cuanto no tienen la entidad de ordenar el territorio y es esta la razón por la cual el licenciamiento y el englobe de predios, de manera alguna pueden considerarse como supuestos de hecho generador de la participación en la plusvalía. Se enfatiza, por disposición legal, el elemento configurador de la participación en plusvalía está dado únicamente por la acción urbanística, la cual, vista desde el derecho urbano, solo puede emanar de la autoridad administrativa en ejercicio de la función pública de ordenamiento territorial atribuida por la Constitución, la ley o el acuerdo distrital o municipal.

En el criterio formado por la Sección Cuarta, el licenciamiento no determina la causación de la participación en la plusvalía, pero sí resulta ser uno de los momentos de exigibilidad de la plusvalía, tal como se precisó en la sentencia del 01 de agosto de 2019 (exp. 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), lo cual se acompasa con el artículo 83 de la Ley 388 de 1997.

(…) 4.8- Posterior al POT, el distrito de Bogotá, a través del Acuerdo 118 de 2003, adoptó en su jurisdicción la participación en plusvalía, la cual estableció como hechos generadores, los siguientes: (i) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y (ii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Luego, el artículo 13 del Acuerdo 352 de 2008, agregó como tercer supuesto de hecho generador la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 388 de 1997. (…) 4.12- Contrario al planteamiento del distrito de Bogotá, la Sala precisa que el trámite de licenciamiento y la expedición de esta no constituyeron la acción urbanística que configurara el cambio del uso del suelo a uno más rentable.

La acción urbanística estuvo contenida en el Decreto 619 de 2000, sin que, para el caso en cuestión, se haya necesitado de un plan parcial que desarrollara esta norma estructural. Empero, no bastaba con que esa acción urbanística configurara un mayor aprovechamiento del uso del suelo, pues, como insistentemente lo planteó la actora, para el momento en que entró a regir la disposición contentiva de la acción urbanística no se había adoptado la participación en plusvalía en el distrito, de ahí que su aplicación no pueda ser retroactiva, por estar proscrito en el artículo 363 constitucional.

Si bien en un principio la jurisdicción contencioso- administrativa entendió que la «autorización específica» prevista en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 estaba acotado a la expedición de la licencia urbanística, la Sala tuvo oportunidad de encauzar esa posición en el sentido de que la expedición de la licencia constituía un momento de la exigibilidad, pero no de la causación de la participación en plusvalía —sentencias del del 25 de julio y del 01 de agosto de 2019, exps. 22268 y 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez—.

Prospera el cargo de apelación. 4.13- Consecuentemente, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 82 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 74 / / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 79 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 80 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 83 / DECRETO DISTRITAL 084 DE 2004– ARTÍCULO 3 / DECRETO DISTRITAL 020 DE 2011 – ARTÍCULO 18 / ACUERDO 118 DE 2003 ARTÍCULO 7 / DECRETO 084 DE 2004 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 73 DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO – Improcedencia / RECONOCIMIENTO DE LA CORRECCIÓN MONETARIA – Improcedencia No se accederá a la petición de ordenar la devolución de lo pagado con ocasión de esos actos, puesto que ese tipo de petitum debe formularse ante la Administración, con fundamento en la declaración de anulación de los actos acusados, siguiendo el trámite administrativo de devolución de tributos (Dcto. 807 de 1993).

Al no tratarse de una condena a pagar una suma de dinero no se reconoce la corrección monetaria prevista en el artículo 187 del CPACA. FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Teniendo en cuenta que solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» (ordinal 8.º del artículo 365 del CGP), la Sala no condenará en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 de 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00326-02(22827) Actor: CONSTRUCTORA BOLÍVAR S. A. Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 31 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con miras a que la Curaduría Urbana nro. 3 de Bogotá expidiera licencia urbanística, que fue solicitada el 01 de febrero de 2010 (ff. 4 y 5 caa)1, la Secretaría Distrital de Planeación expidió la Resolución nro. 0966, del 12 de junio de 2011, mediante la cual liquidó el efecto plusvalía, por uso más rentable, respecto del predio sujeto a tratamiento de desarrollo (mejor uso) ubicado en la Transversal 80 I nro. 89B-10 sur, folio de matrícula inmobiliaria nro. 50S-4016191, fijándolo en $101.627,70 por metro cuadrado (ff. 72 a 76 caa).

Tras la interposición del recurso de reposición, la Resolución 0703, del 12 de junio de 2012, determinó que el efecto plusvalía sobre el área útil sería fijada en $89.653,31 por metro cuadrado (ff. 30 a 42).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 La cual fue concedida en la Resolución nro. 10-3-0299, del 29 de junio del mismo año, proferida por la Curaduría Urbana nro. 3 de Bogotá (ff. 131 a 172 caa).

Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3): Primera. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 0966, del 12 de junio de 2011, por la cual la Secretaría Distrital de Planeación liquidó el efecto plusvalía para el predio sujeto al tratamiento de desarrollo ubicado en la transversal 80 I nro. 89B – 10 sur.

Segunda. Declárase la nulidad de la Resolución número 0703, del 12 de junio de 2012 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 0966, del 15 de junio de 2011. Tercera. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las anteriores pretensiones, condénese al Distrito Capital de Bogotá, a la devolución de los dineros pagados y/o que se llegaren a pagar por concepto de plusvalía. Cuarta.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordénese al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Planeación, que actualice la suma a devolver, de conformidad con el índice de precios al consumidor, conforme lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, más los intereses moratorios que causen estos dineros, desde la fecha en que fueron pagados y hasta que sean efectivamente devueltos.

Quinta. Que se condene en costas a la demandada. Sexta. Para el cumplimiento de la sentencia, ordénese dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 150, 287, 313 y 338 de la Constitución; 137 y 138 del CCA; 73, 74, 75, 76, 77 y 83 de la Ley 388 de 1997; 3 y 5 del Acuerdo 118 de 2003; 1 y 4 del Decreto Nacional 1788 de 2004; 14 y 15 del Acuerdo 352 de 2008; 4, 5, 7 y 11 del Decreto Distrital 020 de 2011, y la Resolución IGAC nro. 620 de 1998.

El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 5 a 21): Expuso que, en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, el predio ubicado en la Transversal 80 I nro. 89B – 10 sur, folio de matrícula inmobiliaria nro. 50S-4016191, estaba catalogado como área suburbana de expansión de uso agrícola, el cual, tras la expedición del Decreto 619 del 2000 (POT), según planos 22 y 24, fue incorporado a suelo urbano, asignándosele el tratamiento de desarrollo de uso residencial.

Agregó que, para ese momento, no había sido adoptada, en el Distrito Capital, la participación en la plusvalía, de manera que ese cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, que permitió destinar el inmueble a un uso más rentable, no significó un hecho generador de la participación en plusvalía. De acuerdo con lo anterior, reprochó que la Administración hubiera considerado que el hecho generador de la participación en la plusvalía no se concretaba con la acción urbanística contenida en el POT, que fijaba el cambio de uso del suelo a uno más rentable, sino con la expedición de la licencia urbanística, en tanto que se traduce en la autorización específica a que hace referencia el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, tal como lo habían considerado algunas sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, así como la exposición de motivos del Acuerdo 118 de 2003, que adoptó la participación en la plusvalía en el distrito de Bogotá. A ese respecto, estimó que dicha tesis del demandado derivaba en una aplicación retroactiva del Acuerdo 118 de 2003.

En ampliación de lo anterior, explicó que, en los términos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, únicamente constituye hecho generador de la participación en la plusvalía los tres supuestos de acción urbanística en él señaladas, por lo que la licencia urbanística, en tanto que es una actuación urbanística de ejecución de aquella, no equivalía a la causación de la plusvalía y que la autorización específica, a que alude la reseñada norma, hace referencia a la adopción de normas generales sobre usos urbanos y de edificación sobre determinadas zonas que habilitan nuevos o mejores usos del suelo o aumentan la edificabilidad de los predios, independientemente de que se haga uso de dichas mejores condiciones a través de la licencia urbanística.

Además, censuró que se pretendía hacer una aplicación directa de la Ley 388 de 1997, a efectos de justificar la causación de la plusvalía; sin embargo, ello no tenía respaldo jurisprudencial ni legal. Por último, alegó que el cálculo de la liquidación de la participación en la plusvalía por área útil no estaba conforme a los artículos 75 a 77 de la Ley 388 de 1997, dado que esta no se hizo por el área bruta del predio.

Al efecto, precisó que no es lo mismo calcular el efecto plusvalía por área bruta que por área útil, ya que ello redunda en un mayor valor de la participación en plusvalía del que se debía pagar. Contestación de la demanda El Distrito Capital, se opuso a las pretensiones de la demanda, así (ff. 141 a 153): En primer lugar, aseguró que hubo falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación del presente asunto y la indebida integración del litisconsorcio necesario, debido a que no se demandó a la Secretaría de Hacienda Distrital.

Seguidamente, propuso la excepción de inepta demanda porque la demanda carecía de la estimación razonada de la cuantía y por falta de unidad de los actos demandados, toda vez que los hechos de la demanda hacen referencia a los actos demandados pero el desarrollo del concepto de violación cuestionaba normas de carácter general que amparaban el cobro de la participación en la plusvalía2.

Por otro lado, señaló que, al tenor del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, constituye hecho generador de la participación en plusvalía la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con el POT o los instrumentos que lo desarrollen.

Así, en la exposición de motivos del Acuerdo 118 de 2003, a través del cual se adoptó la participación en plusvalía en el distrito demandado, quedó registrado el alcance de la expresión autorización específica, señalándose que por esta se entendía el otorgamiento de la licencia urbanística, de manera que es en ese momento donde se perfecciona el hecho generador de la participación en la plusvalía y no con la adopción del plan de ordenamiento territorial o el instrumento que lo desarrolla.

Con todo, precisó que la norma que mejoró las condiciones de edificabilidad y uso del suelo de la zona donde se asienta el predio objeto de debate, no fue el POT (Decreto 619 de 2000), sino el Decreto 627 de 2004, fecha para cual ya estaba operante la participación en la plusvalía en el Distrito Capital. Por esa razón, justificó que el estudio de comparabilidad debía hacerse entre esta última norma y el Acuerdo 6 de 1990. 2 Estos medios exceptivos fueron declarados no probados por el tribunal en la audiencia inicial.

Cabe registrarse que en esa diligencia se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la demandante, decisión que fue revocada por el Consejo de Estado en auto del 29 de septiembre de 2015. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, para lo cual expuso que (ff. 336 a 364): El POT o los instrumentos que lo desarrollan, que conceden mejores usos del suelo o aumentan la edificabilidad de los predios, no constituyen todavía la autorización específica a que hace referencia el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y que es el elemento configurador del hecho generador de la participación en la plusvalía. Por ello, la causación del efecto plusvalía tiene lugar al expedirse la licencia urbanística, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado (exps. 19526 y 21149).

En ese entendido, consideró que, aunque con el POT (Decreto 619 de 200) el área donde se encuentra el predio de la actora pasó de ser un área suburbana de expansión (uso agrícola) a suelo urbano (uso residencial), tal acción urbanística no configuró el hecho generador de la participación en la plusvalía, sino que ello surgió con la expedición de la licencia de urbanismo, concedida a través de la Resolución nro. 10-3-0299, del 29 de junio de 2010, hecho que fue posterior al Acuerdo 118 de 2003, que adoptó la referida participación en el distrito, desvirtuando su posible aplicación retroactiva.

En otro punto, descartó la incorrecta liquidación de la participación en la plusvalía en los términos planteados por la demandante, al señalar que el cálculo se hizo sobre el área útil del predio, como lo señala el artículo 78 de la Ley 388 de 1997 y que la demandante no demostró que los valores liquidados fueran erróneos. Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia del tribunal a efectos de que se revocara y se accediera a las pretensiones de la demanda, como se resume a continuación (ff. 371 a 387): Reprochó el entendimiento del tribunal sobre el hecho generador de la participación en plusvalía y, con ese fin, señaló que la causación de esta ocurre con la acción urbanística, entendida como una función pública de ordenamiento territorial a cargo de la Nación y las entidades territoriales, condición que no reúne la licencia de urbanismo.

Señaló que la expresión autorización específica contenida en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, ha sido malinterpretada y erróneamente asimilada a la licencia de urbanismo, puesto que, tal expresión está referida al carácter específico que debe tener el ejercicio de la función pública de ordenamiento territorial, pues se trata de establecer precisas disposiciones sobre el uso del suelo y la edificabilidad de predios en determinadas zonas, que cuando resultan más favorables configuran el hecho generador de la participación en la plusvalía, con independencia de que estas mejores condiciones sean aprovechadas por los dueños de los predios, pues, su eventual aprovechamiento da lugar a la exigibilidad del tributo, que no al hecho generador.

Por ello, insistió en que el cambio de uso del suelo a uno más rentable se dio con el POT, momento para el cual no se había adoptado la participación en la plusvalía en el Distrito Capital. También reiteró que la liquidación de la participación en plusvalía se liquidó por área útil y no por área bruta, como legalmente procedía. Alegatos de conclusión La demandante reprodujo los argumentos aducidos en etapas procesales anteriores (ff. 399 a 408).

Lo propio hizo el demandado (ff. 409 a 421). El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- En primer lugar, se pone de presente que la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó por escrito encontrarse impedida para participar en la decisión (f. 423), por haber conocido del proceso en primera instancia. A efectos de integrar el cuórum necesario para resolver acerca del impedimento manifestado, el 24 de septiembre de 2020, se efectuó sorteo de conjuez (f. 424).

En consecuencia, se ordenó designar a la Dra. Lucy Cruz de Quiñones como conjuez del asunto de la referencia. Integrado el cuórum en los términos descritos, la Sala constata que la Dra. Carvajal Basto suscribió la sentencia de primera instancia (f. 364), de modo que está probado el impedimento manifestado; y, por consiguiente, el mismo se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.2 del CGP.

Por consiguiente, queda separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, compuesta la Sala con el conjuez, existe cuórum para decidir. 2- En los precisos términos del recurso de apelación formulado por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia del a quo, que negó las pretensiones de la demanda, la Sala debe determinar si se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía liquidada en los actos demandados.

De ser así, se pasará a estudiar si la liquidación del tributo se hizo sobre los valores y áreas correspondientes. Para resolver el primer planteamiento, la Sala reiterará, en lo pertinente, las sentencias del 25 de julio y del 01 de agosto de 2019 (exps. 22268 y 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), en la que ya ha sido fijado un criterio en relación con el hecho generador de la participación en plusvalía. 3- La participación en la plusvalía tiene su fundamento en el artículo 82 de la Carta, que la concibe como el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el incremento en los precios de la tierra derivada de la acción urbanística por ellas adelantada. 3.1- La acción urbanística se encuentra definida en el artículo 8.° de Ley 388 de 1997, como una función pública de ordenamiento territorial, a cargo de las entidades distritales y municipales.

Esta norma, lista una serie de actuaciones y decisiones administrativas no taxativas, relacionadas con el ordenamiento del territorio, tendentes a regularizar los usos del suelo y del espacio aéreo urbano, acciones estas que deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la esta ley [parágrafo], puesto que son estos cuerpos normativos los que definen el «conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo» (art. 9.° ibid.). 3.2- La ley, y la propia Constitución, estiman que la acción urbanística es capaz de generar aumentos de valor de los predios al crear situaciones de derecho sobre el mejor aprovechamiento urbano del suelo y del espacio aéreo y, que, en la medida que estos beneficios no son atribuibles a la actividad o al comportamiento de los particulares, sino, al ejercicio de la función pública de ordenamiento territorial a cargo de los municipios y distritos, estos entes territoriales pueden participar del plusvalor de la tierra siempre y cuando hayan adoptado la exacción en los términos de la Ley 388 de 1997.

En consonancia con lo anterior, el artículo 73 de ibíd se afinca en lo prescrito en el artículo 82 constitucional, de manera que solo cuando la acción urbanística genera beneficios por el mejor aprovechamiento del suelo y del espacio aéreo surge el derecho del municipio. 3.4- Es por ello que el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 establece como hechos generadores de la participación en la plusvalía, las acciones urbanísticas que autorizan específicamente a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo reglado en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollan o complementan.

Concretamente, la norma tipifica tres supuestos: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. 3.5- De acuerdo con lo anterior, la causación de la participación en la plusvalía surge con ocasión de la norma que prevea tratamientos provechosos de usos del suelo y de mayores índices de edificabilidad, independientemente de que, según sea el caso, esas mejores condiciones sean aprovechadas o materializadas por los propietarios, como suele ocurrir con los aumentos en la edificabilidad de los predios, pues bien puede suceder que nunca se acceda a la ampliación de la edificación, pero ello no enervará la posibilidad legal de hacerlo.

Entonces, desde el punto de vista temporal, el hecho generador de la participación en plusvalía se concreta en el preciso instante en el que la norma contentiva de la acción urbanística empieza a regir, sin que se requiera el desarrollo o la ejecución de alguna otra actuación administrativa, como serían las señaladas en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, referidas a parcelación, urbanización y edificación de inmuebles.

Y es que a través de estas actuaciones administrativas que «comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución» del componente urbano de los planes de ordenamiento territorial, según los términos utilizados por la referida norma, los titulares jurídicos del suelo y el espacio aéreo pueden materializar las mejores condiciones de uso y edificabilidad concedidas por la acción urbanística, para lo cual, ineludiblemente deben acudir al proceso de licenciamiento a que referencia el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 y los decretos 564 de 2005, 1469 de 2011 y 019 de 2012 –entre otras—, procedimiento concebido para «adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales» (art. 99 ibidem). 3.6- Si bien, conforme a las consideraciones que preceden, el licenciamiento no determina la causación de la participación en la plusvalía, esa actuación resultará en uno de los momentos de exigibilidad de la plusvalía, tal como se precisó en la sentencia del 01 de agosto de 2019 (exp. 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), lo cual se acompasa con el artículo 83 de la Ley 388 de 1997. 3.- De lo anterior se desprende que, para el momento en que se expida la acción urbanística sobre la cual el entre territorial pretenda participar de la plusvalía, previamente deberá haberse adoptado dicha participación en el respectivo acuerdo emitido por el concejo municipal o distrital, dado que la Ley 388 de 1997, por sí sola, no creó la exacción para cada uno de los municipios, sino que brindó los principales elementos de la obligación, a fin de que las autoridades decidieran incorporarlo (art. 73, Ley 388 de 1997).

Esto, desde luego, no desdibuja el hecho de que la comparabilidad del mayor aprovechamiento se realizará entre la acción urbanística anterior al acuerdo que adopté la plusvalía y la norma que, en vigencia de la participación en plusvalía, contenga alguna de las acciones urbanísticas que impliquen un mayor aprovechamiento del uso del suelo. 4- Hechas las anteriores precisiones, la Sala advierte que, a través del Decreto 619 del 2000, el Distrito Capital adoptó en su jurisdicción, el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de conformidad con la Ley 388 de 1997, el cual estableció tres categorías de clasificación del suelo, a saber: urbano, de expansión urbana y rural (art. 89). 4.1- En lo que respecta al suelo urbano, esta norma estableció que «lo constituyen las áreas del territorio distrital destinadas a usos urbanos en el presente Plan, que cuentan con infraestructura vial, redes primarias de energía, acueducto y alcantarillado, posibilitándose su urbanización y edificación, según sea el caso.

Pertenecen a esta categoría aquellas zonas con procesos de urbanización incompletos, comprendidos en áreas consolidadas con edificación al igual que en las áreas del suelo de expansión que sean incorporadas». 4.2- Según el demandante, en vigencia del Acuerdo 06 de 1990, el suelo donde se asienta el predio de folio de matrícula nro. 50S-4016191, ubicado en la Transversal 80I nro. 89B- 10 sur, estaba clasificado como área suburbana de expansión; hecho corroborado en el Estudio Técnico Comparativo de Norma, realizado por la Secretaría Distrital de Planeación donde se señaló que la zona «bajo el marco del Acuerdo 6 de 1990, estaba clasificado como área suburbana de expansión» (f. 14 vto. caa). 4.3- De acuerdo con el artículo 185 del Acuerdo 06 de 1990, las áreas suburbanas correspondían a la franja de transición que rodeaba las áreas urbanas de la ciudad y los núcleos urbanos de corregimientos y veredas, así como las áreas que se extendían a lo largo de las vías de acceso y en donde coexistían los modos de vida rurales y urbanos, como una prolongación de la vida urbana en el campo, cuya vocación, por regla general, era de usos agrícolas, mientras no fueran incorporados como áreas urbanas. 4.4- La actora también sostiene que, tras la adopción del POT, la zona pasó a ser catalogada como suelo urbano, según consta en el plano nro. 22, con tratamiento de desarrollo, tal como se detalla en el plano nro. 24, hecho aceptado por el demandado en la contestación de la demanda, al señalar que «el Decreto 619 de 2000, clasificó el predio objeto de la presente demanda, como suelo urbano. De igual manera, el artículo 350 ibidem, asignó el tratamiento de desarrollo a los predios ubicados en suelo urbano o de expansión» (f. 141 vto.). 4.5- Aunque los planos nros. 22 y 24 del POT no fueron aportados, la incorporación a suelo urbano del predio de la actora queda patente en el referido Estudio Técnico Comparativo de Norma, en el que se señaló (f. 14 vto. caa): a. Cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo El predio ubicado en la TV 80 I nro. 89 B – 10 S con código CHIP AAA0140EUZE, es objeto de participación en plusvalía, por el cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, ya que se configura hecho generador, en tanto que el POT incorpora a usos urbanos, un suelo que bajo el marco del Acuerdo 06 de 1990 estaba clasificado como área suburbana de expansión. 4.6- Ahora bien, como lo puso de presente el demandado, el artículo 350 del Decreto 619 de 2000 asignó el tratamiento de desarrollo a los predios «urbanizables» localizados en suelo urbano o de expansión, entendidos estos como los «que no han adelantado un proceso de urbanización y que pueden ser desarrollados urbanísticamente, dentro del marco de la normal extensión de redes según programación de las entidades responsables de su prestación. El desarrollo urbanístico se adelanta mediante el proceso de urbanización, consistente en el conjunto de actuaciones tendientes a dotar un predio urbanizable de las infraestructuras y dotaciones que lo hagan apto para el proceso de desarrollo por construcción, así como la cesión al Distrito Capital del espacio público generado dentro de dicho proceso». 4.7- Aunque el reseñado artículo 350 precavió que el proceso de urbanización de los predios con tratamiento de desarrollo solo podía llevarse a cabo previa adopción del plan parcial, el artículo 351 ibidem, reguló, entre otros aspectos, que el establecimiento de estos planes solo era necesario respecto de aquellos terrenos iguales o superiores a 10 hectáreas netas urbanizables ubicados en suelo urbano, con excepción de los que estuvieran completamente rodeados por áreas ya desarrolladas urbanísticamente o vías construidas de la malla vial arterial o suelo de protección y aquellos destinados a usos dotacionales, situación reafirmada en la letra b) del artículo 4.° del Decreto 327 de 20043, el cual precisó que la urbanización de predios localizados en suelo urbano con tratamiento de desarrollo que no estuvieran obligados a la formulación de un plan parcial, podía adelantarse mediante «el trámite directo de licencia de urbanismo». 4.8- Posterior al POT, el distrito de Bogotá, a través del Acuerdo 118 de 2003, adoptó en su jurisdicción la participación en plusvalía, la cual estableció como hechos generadores, los siguientes: (i) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y (ii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Luego, el artículo 13 del Acuerdo 352 de 2008, agregó como tercer supuesto de hecho generador la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 388 de 1997. 4.9- Ahora bien, sin desconocer el hecho de que la incorporación a suelo urbano del predio de la actora se dio con la expedición del Decreto 619 de 2000 y que este mismo POT le otorgó el tratamiento de desarrollo, en la Resolución nro. 0966, del 12 de junio de 2011, la Administración determinó que se había configurado el hecho generador de la participación en la plusvalía. Para soportar su decisión, la Administración se amparó principalmente en el artículo 46 del Decreto 327 de 2004, según el cual, «las áreas sometidas al tratamiento de desarrollo son objeto de la participación en las plusvalías derivadas de la acción urbanística, en concordancia con el Acuerdo 118 de 2003 y las normas que lo reglamenten»; así como en el Informe Técnico del Cálculo del Efecto Plusvalía rendido por Catastro Distrital, las respuestas rendidas por esta entidad a las 3 Por el cual se reglamenta el Tratamiento de Desarrollo Urbanístico en el Distrito Capital. objeciones de la Dirección de Economía Urbana de la Secretaría Distrital de Planeación y el Informe Técnico de la Memoria del Cálculo y Liquidación del Efecto Plusvalía, rendido por la Subsecretaría de Planeación Socioeconómica de la Secretaría Distrital de Planeación. 4.10- En el recurso de reposición contra este acto, la demandante censuró que se hubiere tomado en consideración el Decreto 327 de 2004 para determinar el hecho generador de la plusvalía, pues lo cierto era que la incorporación a suelo urbano del predio y el correspondiente tratamiento de desarrollo se dio con ocasión del Decreto 619 de 2000, de acuerdo con los planos nros. 22 y 24 del POT, y el hecho de que con posterioridad se hubiere expedido un decreto que regulaba este tratamiento no desvirtuaba que la acción urbanística tuvo lugar antes de que en el distrito se hubiera adoptado la participación en plusvalía —Acuerdo 118 de 2003—, así que tal acción urbanística no constituyó el hecho generador que atribuyó el demandado en los actos demandados. 4.11- A pesar de ello, el distrito fundó su decisión en que, en su criterio, la perfección del hecho generador de la participación en plusvalía ocurrió con la solicitud de la licencia urbanística, tramitada en el año 2010, cuando ya estaba vigente el Acuerdo 118 de 2003, pues esa actuación correspondía a la «autorización específica» a que aluden las disposiciones que prescriben el mencionado hecho generador (f. 35).

Con esa finalidad, invocó la sentencia del 05 de diciembre de 2011 (exp. 16532, CP: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez) que controló la legalidad del artículo 5.º del Acuerdo 118 de 2003, según la cual, «las decisiones plasmadas en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, no constituyen todavía una autorización específica que configure el nacimiento de la obligación tributaria; si bien la autorización específica solamente puede exigirse bajo el supuesto de la existencia de la decisión general constitutiva de una acción urbanística, el tributo sólo será exigible en el momento en que tal autorización se profiera».

Este acto, también es reiterativo en señalar que el predio en cuestión «pertenecía a suelo suburbano en vigencia del Acuerdo 06 de 1990 hasta que fue clasificado por el Decreto 619 de 2000 – POT – como suelo urbano» el cual, por ser inferior a 10 hectáreas (50.481.57 M2, f. 6 caa) conforme al artículo 351 de este plan de ordenamiento territorial, no requería de la formulación de un plan parcial, por lo que podía urbanizarse, según la letra b) del artículo 4 del Decreto 327 de 2004 «mediante el trámite directo de licencia de urbanismo (…) a través de la aplicación de las normas generales establecidas en el POT y de las normas específicas incluidas en el presente decreto» (ff. 36 vto.). 4.12- Contrario al planteamiento del distrito de Bogotá, la Sala precisa que el trámite de licenciamiento y la expedición de esta no constituyeron la acción urbanística que configurara el cambio del uso del suelo a uno más rentable.

La acción urbanística estuvo contenida en el Decreto 619 de 2000, sin que, para el caso en cuestión, se haya necesitado de un plan parcial que desarrollara esta norma estructural. Empero, no bastaba con que esa acción urbanística configurara un mayor aprovechamiento del uso del suelo, pues, como insistentemente lo planteó la actora, para el momento en que entró a regir la disposición contentiva de la acción urbanística no se había adoptado la participación en plusvalía en el distrito, de ahí que su aplicación no pueda ser retroactiva, por estar proscrito en el artículo 363 constitucional.

Si bien en un principio la jurisdicción contencioso-administrativa entendió que la «autorización específica» prevista en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 estaba acotado a la expedición de la licencia urbanística, la Sala tuvo oportunidad de encauzar esa posición en el sentido de que la expedición de la licencia constituía un momento de la exigibilidad, pero no de la causación de la participación en plusvalía —sentencias del del 25 de julio y del 01 de agosto de 2019, exps. 22268 y 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez—.

Prospera el cargo de apelación. 4.13- Consecuentemente, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados. De conformidad con el artículo 187 del CPACA, a título de restablecimiento del derecho se declarará que la actora no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos que se anulan y no se accederá a la petición de ordenar la devolución de lo pagado con ocasión de los actos que se anulan, puesto que ese tipo de petitum debe formularse ante la Administración, con fundamento en la declaración de anulación de los actos acusados, siguiendo el trámite administrativo de devolución de tributos (Dcto. 807 de 1993).

Al no tratarse de una condena a pagar una suma de dinero no se reconoce la corrección monetaria prevista en el artículo 187 del CPACA. 5.- Teniendo en cuenta que solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» (ordinal 8.º del artículo 365 del CGP), la Sala no condenará en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1- Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto.

En consecuencia, queda separada del conocimiento de este proceso. 2- Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Primero. Declarar la nulidad las resoluciones nros. 0966, del 12 de junio de 2011, y 0703, del 12 de junio de 2012. Segundo. A título de restablecimiento del derecho se declara que la actora no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos que se anulan.

Tercero. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. 3- Sin condena en costas en las dos instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) | |LUCY CRUZ DE QUIÑONES | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |MILTON CHAVES GARCÍA | ----------------------- Radicado: 25000-23-37-000-2012-00326-02 (22827) Demandante: Constructora Bolívar S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1