PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO PLUSVALÍA – Fundamento constitucional / ACCIÓN URBANÍSTICA GENERADORA DE LA PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA - Noción y alcance. Es la decisión o autorización específica previa para destinar el inmueble a un uso más rentable o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, la cual puede estar contenida en el POT o en una norma complementaria / ACCIÓN URBANÍSTICA - Efectos jurídicos.

Constituye la decisión administrativa que incrementa el aprovechamiento del suelo y su valor / HECHO GENERADOR DE LA PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA - Acciones urbanísticas que lo configuran / PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO PLUSVALÍA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ – Hecho generador / LIQUIDACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA EN ENGLOBE DE LOTES DE TERRENO – Aplicación / HECHO GENERADOR DE LA PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA - Interpretación del artículo 74 de la Ley 388 de 1997 / LICENCIA URBANÍSTICA - Objeto y alcance / PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO DE PLUSVALÍA - Naturaleza jurídica.

Se trata de un gravamen o carga de carácter real / ACCIONES URBANÍSTICAS Y ACTUACIONES URBANÍSTICAS – Diferenciación / PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA – Causación / LICENCIAMIENTO Y ENGLOBE DE PREDIOS – Alcance como supuestos de hecho generador de la participación en la plusvalía. Precisión jurisprudencial / PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO PLUSVALÍA – Exigibilidad.

Está ligada a la expedición de la licencia de urbanística sobre el lote / INEXISTENCIA DEL HECHO GENERADOR DE LA PARTICIPACIÓN EN EL EFECTO DE PLUSVALÍA – Configuración. Porque la vigencia fue anterior a la expedición del Acuerdo 118 de 2003, que adoptó el efecto plusvalía en el distrito de Bogotá. Como lo ha considerado la Sala, la participación en la plusvalía tiene su fundamento en el artículo 82 de la Carta, que la concibe como el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el incremento en los precios de la tierra derivada de la acción urbanística por ellas adelantada. 3.1- La acción urbanística se encuentra definida en el artículo 8 de Ley 388 de 1997, como una función pública de ordenamiento territorial, a cargo de las entidades distritales y municipales.

Esta norma, lista una serie de actuaciones y decisiones administrativas no taxativas, relacionadas con el ordenamiento del territorio, tendentes a regularizar los usos del suelo y del espacio aéreo urbano, acciones estas que deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la esta ley [parágrafo], puesto que son estos cuerpos normativos los que definen el «conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo» (art. 9. ibid.). 3.2- La ley, y la propia Constitución, estiman que la acción urbanística es capaz de generar aumentos de valor de los predios al crear situaciones de derecho sobre el mejor aprovechamiento urbano del suelo y del espacio aéreo y, que, en la medida que estos beneficios no son atribuibles a la actividad o al comportamiento de los particulares, sino, al ejercicio de la función pública de ordenamiento territorial a cargo de los municipios y distritos, estos entes territoriales pueden participar del plusvalor de la tierra, siempre y cuando hayan adoptado la exacción en los términos de la Ley 388 de 1997.

En consonancia con lo anterior, el artículo 73 de ibíd se afinca en lo prescrito en el artículo 82 constitucional, de manera que solo cuando la acción urbanística genera beneficios por el mejor aprovechamiento del suelo y del espacio aéreo surge el derecho del municipio.3.3- Es por ello que el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 establece como hechos generadores de la participación en la plusvalía, las acciones urbanísticas que autorizan específicamente a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo reglado en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollan o complementan.

Concretamente, la norma tipifica tres supuestos: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. 3.4- De acuerdo con lo anterior, la causación de la participación en la plusvalía surge con ocasión de la norma que prevea tratamientos provechosos de usos del suelo y de mayores índices de edificabilidad, independientemente de que, según sea el caso, esas mejores condiciones sean aprovechadas o materializadas por los propietarios, como suele ocurrir con los aumentos en la edificabilidad de los predios, pues bien puede suceder que nunca se acceda a la ampliación de la edificación, pero ello no enervará la posibilidad legal de hacerlo.

Entonces, desde el punto de vista temporal, el hecho generador de la participación en plusvalía se concreta en el preciso instante en el que la norma contentiva de la acción urbanística empieza a regir, sin que se requiera el desarrollo o la ejecución de alguna otra actuación administrativa, como serían las señaladas en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, referidas a parcelación, urbanización y edificación de inmuebles.

Y es que a través de estas actuaciones administrativas que «comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución» del componente urbano de los planes de ordenamiento territorial, según los términos utilizados por la referida norma, los titulares jurídicos del suelo y el espacio aéreo pueden materializar las mejores condiciones de uso y edificabilidad concedidas por la acción urbanística, para lo cual, ineludiblemente deben acudir al proceso de licenciamiento a que se refiere el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 y los decretos 564 de 2005, 1469 de 2011 y 019 de 2012 –entre otras—, procedimiento concebido para «adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales» (art. 99 ibidem).3.5- En ese contexto, debe diferenciarse las acciones urbanísticas de las actuaciones urbanísticas a que referencia el reseñado artículo 36, dado que, si bien estas corresponden a actuaciones administrativas, no pueden equiparse a aquellas, por cuanto no tienen la entidad de ordenar el territorio y es esta la razón por la cual el licenciamiento y el englobe de predios, de manera alguna pueden considerarse como supuestos de hecho generador de la participación en la plusvalía. Se enfatiza, por disposición legal, el elemento configurador de la participación en plusvalía está dado únicamente por la acción urbanística, la cual, vista desde el derecho urbano, solo puede emanar de la autoridad administrativa en ejercicio de la función pública de ordenamiento territorial atribuida por la Constitución, la ley o el acuerdo distrital o municipal.

En el criterio formado por la Sección Cuarta, el licenciamiento no determina la causación de la participación en la plusvalía, pero sí resulta ser uno de los momentos de exigibilidad de la plusvalía, tal como se precisó en la sentencia del 01 de agosto de 2019 (exp. 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), lo cual se acompasa con el artículo 83 de la Ley 388 de 1997.

En esa línea, esta Sala en sentencia del 11 de junio de 2020 (exp. 24041, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) afirmó que «si tras la expedición de decisiones administrativas contentivas de acciones urbanísticas, se engloban lotes de terreno y a causa de esto se produce un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, el predio resultante de dicho englobe será objeto de la participación en la plusvalía, que será exigible en el momento de expedición de la licencia de urbanismo o construcción que autoriza a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificable (art. 8 Ley 388 de 1997 y art. 7 Decreto 084 de 2004)» (destaca la Sala).

Como se observa, la exigibilidad de la participación en plusvalía está ligada a la expedición de la licencia de urbanística sobre el lote. (…) No obstante, dicha norma que incorporó la anotada acción urbanística empezó a regir el 26 de febrero de 2003, fecha para la cual no había sido adoptada la participación en plusvalía en el distrito de Bogotá, pues solo esto tuvo lugar con el Acuerdo 118 de 2003, cuya vigencia fue a partir del 30 de diciembre de 2003. 4.4- Ahora bien, para saldar la discusión acerca de la causación del hecho generador, el distrito señaló que, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 7 del Decreto 084 de 2004, para cuando se concedió la licencia de construcción de los predios sometidos a englobe —año 2007—, regía el Acuerdo 118 de 2003.

Sobre ese particular, se advierte que el Decreto 084 de 2004 es reglamentario del referido Acuerdo 118, pues regula el procedimiento de determinación del efecto plusvalía y su liquidación privada de la misma. En ese orden, su artículo 7.º establece que «en el evento en que por efecto del englobe de lotes de terreno se produzca un incremento en la edificabilidad el predio resultante del englobe será objeto de la participación en plusvalía, la cual será liquidada en el momento de la solicitud de licencia, con base en el efecto de plusvalía por metro cuadrado calculado para la respectiva zona geoeconómica homogénea».

El alcance interpretativo de la misma se debe restringir a que se trata de regular que la base de determinación de la participación en plusvalía corresponda a la del predio resultante del englobe, de tal manera que la determinación de la participación en plusvalía sea respecto de este y no por cada predio individualmente considerado. En ese entendido, el trámite de un englobe que se surte con autorización de una autoridad pública, no constituye una acción urbanística, tal como se explicó en el punto 3.5 de estas consideraciones, de tal forma que se desestima el argumento de defensa de la parte demandada.

En cambio, esta corporación accederá al cargo de apelación de la actora, tendente a desvirtuar que el englobe haya sido el evento de causación de la participación en plusvalía, sumado a que la acción urbanística que generó el mayor aprovechamiento de la edificabilidad no configuró el hecho generador, dado que fue anterior al dispositivo normativo que incorporó el efecto plusvalía en la ciudad de Bogotá. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 82 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 74 / / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 79 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 80 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 83 / DECRETO DISTRITAL 084 DE 2004– ARTÍCULO 3 / DECRETO DISTRITAL 020 DE 2011 – ARTÍCULO 18 / ACUERDO 118 DE 2003 ARTÍCULO 7 / DECRETO 084 DE 2004 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 73 DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO – Improcedencia / RECONOCIMIENTO DE LA CORRECCIÓN MONETARIA – Improcedencia No se accederá a la petición de ordenar la devolución de lo pagado con ocasión de esos actos, puesto que ese tipo de petitum debe formularse ante la Administración, con fundamento en la declaración de anulación de los actos acusados, siguiendo el trámite administrativo de devolución de tributos (Dcto. 807 de 1993).

Al no tratarse de una condena a pagar una suma de dinero no se reconoce la corrección monetaria prevista en el artículo 187 del CPACA. FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 de 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00275-01(21665) Actor: ALIANZA FIDUCIARIA S. A. Demandado: SECRETARÍA DE PLANEACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 02 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 162 a 202).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa solicitud de licencia construcción sobre un globo compuesto por dos terrenos (folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-01279452 y 50C- 1298683), mediante la Resolución nro. 0792, del 16 de junio de 2011, el Distrito Capital determinó el efecto plusvalía «para el englobe de los predios» ubicados en la UPZ Chicó Lago, fijándolo en $333.971,43 por metro cuadrado y, ordenando aplicar la correspondiente tarifa adoptada por el Concejo Distrital (ff. 26 a 28), decisión que, tras la interposición del recurso de reposición, fue confirmada por la Resolución nro. 0576, del 09 de mayo de 2012 (ff. 29 a 39).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3): Primera. Declárese la nulidad de la Resolución número 0792 de 16 de junio de 2011, expedida por la Secretaría Distrital de Planeación “Por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía para el englobe de predios de la carrera 10 nro. 82-67 y Avenida Calle 82 nro. 10.33, identificados con Chip AAA0097ENZE y AAA0097ENYN y con folios de matrícula inmobiliaria nro. 50C-01279452 y 50C- 1298683 y se determina el monto de la participación en plusvalía”.

Segunda. Declárese la nulidad de la Resolución número 0576 de 9 de mayo de 2012, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0792 del 16 junio de 2011. Tercera. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, condénese al Distrito Capital de Bogotá, a la devolución de los dineros pagados por concepto de plusvalía más los intereses moratorios comerciales causados desde la fecha de pago hasta la devolución efectiva de tales dineros.

Cuarta. Que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 150-12, 287- 3, 313-4 y 338 de la Constitución; 73, 74, 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997; 84 y 85 del CCA; 3.° y 5.° del Acuerdo 118 de 2003; 1.° del Decreto Nacional 1788 de 2004; 3.° y 7.° del Decreto Distrital 084 de 2003.

El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 4 a 14): Expresó que el Distrito Capital, con posterioridad al Acuerdo 6 de 1990, expidió el POT 619 de 2000 y, con ocasión de este, el Decreto 075 de 2003 reglamentario de la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago, norma que, desde su entrada en vigor —26 de febrero de 2003— mejoró las condiciones de edificabilidad de los predios allí ubicados.

Para la fecha de entrada en vigencia del referido decreto, el Concejo distrital no había adoptado la participación en plusvalía, puesto que esta fue establecida en el Acuerdo 118 de 2003, que entró a regir el 30 de diciembre de ese año. Sostuvo que, en el año 2007, con ocasión de la solicitud de la licencia de construcción sobre un globo compuesto por dos terrenos, la Administración expidió los actos demandados y liquidó el efecto plusvalía «para el englobe de los predios», con el equivocado entendimiento de que la licencia, al materializar el englobe de los terrenos, produjo un aumento de edificabilidad configurativo de un hecho generador de la participación en plusvalía. Al respecto, consideró que el englobe no aumenta la edificabilidad de un predio, pues tan solo comporta la decisión de un particular de querer adelantar un proyecto urbanístico en un lote más grande, el cual, previamente tiene concebido unos precisos índices de ocupación y construcción, aprobados por la acción urbanística, que es una actuación urbanística de ordenamiento territorial que solo compete a las autoridades a las que se le ha asignado esa función y no depende del actuar de los particulares propietarios del suelo.

El englobe no es un supuesto de hecho generador en los términos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, de ahí que la acción urbanística configurativa de hecho generador, eventualmente, hubiese sido el Decreto 075 de 2003. Puntualizó que, una interpretación contraria, quebrantaría el principio de no retroactividad en materia tributaria (artículo 363 Constitución), puesto que implicaría liquidar la participación en plusvalía por hechos acaecidos con anterioridad a la adopción local del tributo.

Por último, reprochó que el cálculo del efecto plusvalía se hubiere hecho de manera individual para el predio englobado y no para la zona homogénea, como lo establece el artículo 80 de la Ley 388 de 1997. Contestación de la demanda El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 66 a 79), así: En primer lugar, propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, de integración del litis consorcio necesario, por no haberse vinculado a Catastro Distrital, por incumplimiento de la estimación razonada de la cuantía, y porque los hechos de la demanda hacen referencia a los actos demandados pero el desarrollo del concepto de violación cuestionaba normas de carácter general que amparaban el cobro de la participación en la plusvalía. Sin embargo, en la audiencia inicial celebrada el 07 de junio de 2013, el tribunal las declaró no probadas, decisión que no fue recurrida (ff. 100 a 115).

Por otro lado, señaló que, al tenor del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, constituye hecho generador de la participación en plusvalía la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con el POT o los instrumentos que lo desarrollen.

En consonancia con ello, en la exposición de motivos del Acuerdo 118 de 2003, a través del cual se adoptó la participación en plusvalía en el distrito, se precisó que el alcance de la expresión autorización específica hacía referencia, entre otros supuestos, al otorgamiento de la licencia urbanística, lo cual era uno de los momentos en que se perfeccionaba el hecho generador, que no con la adopción del plan de ordenamiento territorial o el instrumento que lo desarrollara, pues estos apenas son el fundamento normativo del acto que comporta la autorización específica.

En ese orden de ideas, si bien el Decreto 075 de 2003 mejoró las condiciones de edificabilidad en relación con lo que establecía el Acuerdo 06 de 1990 y el Decreto 735 de 1993, la autorización específica se concretó en el año 2007 con la expedición de la licencia que materializó el englobe y aumentó la edificabilidad y, para esa fecha, ya estaba vigente el Acuerdo 188 de 2003, que adoptó la participación en plusvalía en el Distrito Capital, de tal forma que, en el sub examine, la participación liquidada no desatendió el principio de irretroactividad.

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda (ff. 162 a 202), conforme a las siguientes razones: Planteó que, en los términos del artículo 7.° del Decreto 084 de 2004, en el caso específico, el hecho generador de la participación en la plusvalía se perfeccionó con el englobe, en tanto que esa actuación administrativa permitió el surgimiento de un nuevo predio que, conforme al Decreto 075 de 2003, a partir de ello se adquirió una mayor edificabilidad que no tenían los predios individualmente considerados.

De acuerdo con lo anterior, consideró que no hubo aplicación retroactiva de la norma que adoptó la participación en el distrito porque el englobe sucedió con posterioridad a la expedición del Acuerdo 118 de 2003. Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia del tribunal a efectos de que se revocara y se accediera a las pretensiones de la demanda, como se resume a continuación (ff. 216 a 235): Reprochó que el tribunal hubiere considerado al englobe como hecho generador de la participación en plusvalía determinada, pues la acción urbanística contentiva de la autorización específica que permitió una mayor edificabilidad de su predio estuvo contenida en el Decreto 075 de 2003, la cual fue expedida por la autoridad administrativa en ejercicio de la función pública de ordenamiento territorial y que es muy distinta de la licencia de construcción, la cual es una actuación urbanística de autorización de edificación, como también difiere del procedimiento de englobe de terrenos, que de ninguna manera puede considerarse como una acción urbanística configuradora de un hecho generador, en los términos de los artículos 8.° y 74 de la Ley 388 de 1997.

De igual manera, reiteró que para cuando empezó a la regir la acción urbanística comprendida en el decreto 075 de 2003 no se había adoptado la participación en plusvalía en el distrito de Bogotá, de manera que el aumento de edificabilidad no concretó ningún hecho generador de este gravamen, a menos que se haga una aplicación retroactiva del tributo.

En línea con ello, aseguró que el tribunal tuvo un equivocado entendimiento del artículo 7.° del Decreto 084 de 2004, pues esa norma no conduce a que el englobe de terrenos produzca un aumento de edificabilidad, al margen del dispositivo normativo que incorporó la acción urbanística, dado que dentro del artículo 74 de la Ley 388 de 1997 el englobe no es una acción urbanística.

Más aún, señaló que, al tenor literal del artículo 7.º ibidem, la participación en plusvalía se causa con anterioridad al procedimiento del englobe. Por último, se opuso a que el tribunal convalidara el cálculo del efecto plusvalía de manera individual para el predio englobado y no para la zona homogénea, según lo establecido en el artículo 80 de la Ley 388 de 1997.

Alegatos de conclusión La demandante y el demandado reiteraron lo dicho en etapas procesales anteriores. Particularmente, la actora persistió en sus argumentos del momento de causación de la participación en la plusvalía (ff. 254 a 266 y 247 a 253). El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia apelada (ff. 267 a 272). Al efecto, estimó que el POT o los instrumentos que lo desarrollan no constituyen la autorización específica a que hace referencia el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, que configure el nacimiento de la obligación tributaria; estos actos determinan de forma general las zonas o subzonas que se beneficiaran con la acción urbanística, requiriéndose, para la materialización de la autorización específica, de un acto subjetivo que, en este caso, corresponde a la licencia de urbanismo, la cual se expidió con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 118 de 2003, que adoptó en el Distrito Capital, la participación en la plusvalía. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- En los precisos términos del recurso de apelación formulado por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia del a quo, que negó las pretensiones de la demanda, la Sala debe determinar si se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía liquidada en los actos demandados.

De ser así, se pasará a estudiar el cuestionamiento respecto de la cuantificación de dicha plusvalía. 1.1- Contrario a lo aducido en los actos demandados, para la demandante, el englobe de terrenos —señalado en la solicitud de licencia de construcción del año 2007— no corresponde a alguna de las acciones urbanísticas configurativa de los supuestos de hecho generador de la participación en plusvalía, en los términos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997.

Aquella acción urbanística que le concedió mayor edificabilidad fue el Decreto 075 de 2003, la cual reglamentó la UPZ El Refugio, Chicó, Lago; sin embargo, no constituyó hecho generador de la participación en plusvalía, dado que su vigencia fue anterior a la expedición del Acuerdo 118 de 2003, que adoptó el efecto plusvalía en el distrito de Bogotá. De persistir la entidad demandada en la causación de la plusvalía, se estaría aplicando el Acuerdo 118 de 2003 de forma retroactiva.

En contraste, el distrito sostiene que, a la luz del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, el hecho generador de la participación en plusvalía se perfeccionó con la autorización específica dada a través de la licencia de construcción para los predios sometidos a englobe, suceso que tuvo lugar en el año 2007; es decir, en vigor del Acuerdo 118 de 2003.

Dicho englobe fue lo que aseguró un mayor aprovechamiento en la edificación, a partir del entendimiento que el distrito hizo del artículo 7.º del Decreto 084 de 2004. 1.2- La Sala observa que el demandado reconoce que el Decreto 075 de 1993 mejoró las condiciones de edificabilidad del predio en relación con lo que establecía el Acuerdo 06 de 1990 y el Decreto 735 de 1993, solo que, a su juicio, lo que completaba la configuración del hecho generador era la licencia de construcción que anunciaba el sometimiento a englobe de unos terrenos de la demandante, evento que, como ya se dijo, acaeció en el 2007, para cuando regía la participación en plusvalía en la ciudad, lo cual desvirtuaba la alegada violación del principio de irretroactividad del artículo 363 constitucional. 2- Teniendo en cuenta los extremos de la litis, para dirimirse la presente controversia se reiterará, en lo pertinente, las sentencias del 25 de julio y del 01 de agosto de 2019 (exps. 22268 y 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), en las que ya ha sido fijado un criterio en relación con el hecho generador de la participación en plusvalía. 3- Como lo ha considerado la Sala, la participación en la plusvalía tiene su fundamento en el artículo 82 de la Carta, que la concibe como el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el incremento en los precios de la tierra derivada de la acción urbanística por ellas adelantada. 3.1- La acción urbanística se encuentra definida en el artículo 8.° de Ley 388 de 1997, como una función pública de ordenamiento territorial, a cargo de las entidades distritales y municipales.

Esta norma, lista una serie de actuaciones y decisiones administrativas no taxativas, relacionadas con el ordenamiento del territorio, tendentes a regularizar los usos del suelo y del espacio aéreo urbano, acciones estas que deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la esta ley [parágrafo], puesto que son estos cuerpos normativos los que definen el «conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo» (art. 9.° ibid.). 3.2- La ley, y la propia Constitución, estiman que la acción urbanística es capaz de generar aumentos de valor de los predios al crear situaciones de derecho sobre el mejor aprovechamiento urbano del suelo y del espacio aéreo y, que, en la medida que estos beneficios no son atribuibles a la actividad o al comportamiento de los particulares, sino, al ejercicio de la función pública de ordenamiento territorial a cargo de los municipios y distritos, estos entes territoriales pueden participar del plusvalor de la tierra, siempre y cuando hayan adoptado la exacción en los términos de la Ley 388 de 1997.

En consonancia con lo anterior, el artículo 73 de ibíd se afinca en lo prescrito en el artículo 82 constitucional, de manera que solo cuando la acción urbanística genera beneficios por el mejor aprovechamiento del suelo y del espacio aéreo surge el derecho del municipio. 3.3- Es por ello que el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 establece como hechos generadores de la participación en la plusvalía, las acciones urbanísticas que autorizan específicamente a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo reglado en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollan o complementan.

Concretamente, la norma tipifica tres supuestos: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. 3.4- De acuerdo con lo anterior, la causación de la participación en la plusvalía surge con ocasión de la norma que prevea tratamientos provechosos de usos del suelo y de mayores índices de edificabilidad, independientemente de que, según sea el caso, esas mejores condiciones sean aprovechadas o materializadas por los propietarios, como suele ocurrir con los aumentos en la edificabilidad de los predios, pues bien puede suceder que nunca se acceda a la ampliación de la edificación, pero ello no enervará la posibilidad legal de hacerlo.

Entonces, desde el punto de vista temporal, el hecho generador de la participación en plusvalía se concreta en el preciso instante en el que la norma contentiva de la acción urbanística empieza a regir, sin que se requiera el desarrollo o la ejecución de alguna otra actuación administrativa, como serían las señaladas en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, referidas a parcelación, urbanización y edificación de inmuebles.

Y es que a través de estas actuaciones administrativas que «comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución» del componente urbano de los planes de ordenamiento territorial, según los términos utilizados por la referida norma, los titulares jurídicos del suelo y el espacio aéreo pueden materializar las mejores condiciones de uso y edificabilidad concedidas por la acción urbanística, para lo cual, ineludiblemente deben acudir al proceso de licenciamiento a que se refiere el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 y los decretos 564 de 2005, 1469 de 2011 y 019 de 2012 –entre otras—, procedimiento concebido para «adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales» (art. 99 ibidem). 3.5- En ese contexto, debe diferenciarse las acciones urbanísticas de las actuaciones urbanísticas a que referencia el reseñado artículo 36, dado que, si bien estas corresponden a actuaciones administrativas, no pueden equiparse a aquellas, por cuanto no tienen la entidad de ordenar el territorio y es esta la razón por la cual el licenciamiento y el englobe de predios, de manera alguna pueden considerarse como supuestos de hecho generador de la participación en la plusvalía. Se enfatiza, por disposición legal, el elemento configurador de la participación en plusvalía está dado únicamente por la acción urbanística, la cual, vista desde el derecho urbano, solo puede emanar de la autoridad administrativa en ejercicio de la función pública de ordenamiento territorial atribuida por la Constitución, la ley o el acuerdo distrital o municipal.

En el criterio formado por la Sección Cuarta, el licenciamiento no determina la causación de la participación en la plusvalía, pero sí resulta ser uno de los momentos de exigibilidad de la plusvalía, tal como se precisó en la sentencia del 01 de agosto de 2019 (exp. 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), lo cual se acompasa con el artículo 83 de la Ley 388 de 1997.

En esa línea, esta Sala en sentencia del 11 de junio de 2020 (exp. 24041, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) afirmó que «si tras la expedición de decisiones administrativas contentivas de acciones urbanísticas, se engloban lotes de terreno y a causa de esto se produce un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, el predio resultante de dicho englobe será objeto de la participación en la plusvalía, que será exigible en el momento de expedición de la licencia de urbanismo o construcción que autoriza a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificable (art. 8 Ley 388 de 1997 y art. 7 Decreto 084 de 2004)» (destaca la Sala).

Como se observa, la exigibilidad de la participación en plusvalía está ligada a la expedición de la licencia de urbanística sobre el lote. 4- Hechas las anteriores precisiones, la Sala advierte que, a través de la Resolución nro. 0792, del 16 de junio de 2011, el demandado, a través de la Secretaría Distrital de Planeación, determinó el efecto plusvalía «para el englobe de los predios» identificados con folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-01279452 y 50C-1298683.

Este acto deja claro que, para efectos de la liquidación del tributo, se comparó el Acuerdo 06 de 1990 y el instrumento que lo desarrolló: el Decreto 735 de 1993, con la acción urbanística contenida en el Decreto 075 de 2003, dando «como resultado que el cambio de la norma aumenta el potencial edificatorio en 780,86 metros cuadrados» (f. 26). 4.1- La comparabilidad de norma en los anteriores términos, fue reafirmada en la contestación de la demanda, donde se aseguró que «el cálculo del beneficio normativo se hace teniendo en cuenta el máximo potencial permitido en los dos escenarios normativos: Acuerdo 6 de 1990 con el Decreto Distrital 735 de 1993 y POT con el Decreto 075 de 2003» (f. 26 vto.), acotando que ese cálculo «arroja que para el predio en cuestión (englobado) se configura un hecho generador de plusvalía por mayor edificabilidad como consecuencia del englobe, teniendo en cuenta que el área construida con las normas del POT- Decreto 075 de 2003, resulta mayor en comparación con el área que resulta de aplicar las normas del Acuerdo 6 de 1990» (f. 75). 4.2- Así, para la Administración el hecho generador tuvo lugar con el englobe, lo cual queda patente en la Resolución nro. 0576, que resolvió el recurso de reposición, donde se señaló que «cuando el proyecto de englobe es presentado ante la curaduría y esta expide la licencia mediante un acto administrativo que autoriza la fusión –el englobe- y, en el mismo acto, el incremento de la edificabilidad, es en este último evento, cuando se materializa el hecho generador pues, hasta tanto la norma general, la UPZ, contiene apenas una posibilidad en el plano de la eventualidad y que puede ser válidamente modificada en cualquier momento por la autoridad distrital de planeación» (f. 34). 4.3- Al tenor de los actos acusados y de la postura de las partes procesales, el Decreto 075 de 2003 fue la norma que aumentó la edificabilidad de la zona de ubicación del predio englobado (UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago) y este hecho fue ratificado por el Informe Técnico de la Memoria del Cálculo y Liquidación del Efecto Plusvalía (ff. 86 a 99 caa 1), aspecto que corrobora el mayor aprovechamiento del uso del suelo lo que se acompasa con la definición de acción urbanística que trae el artículo 8.º de la Ley 388 de 1997.

No obstante, dicha norma que incorporó la anotada acción urbanística empezó a regir el 26 de febrero de 2003, fecha para la cual no había sido adoptada la participación en plusvalía en el distrito de Bogotá, pues solo esto tuvo lugar con el Acuerdo 118 de 2003, cuya vigencia fue a partir del 30 de diciembre de 20031. 1 Cabe registrarse que, aun cuando los artículos 467 y siguientes del Decreto 619 de 2000 anunciaba la participación en plusvalía como un mecanismo de financiación del ordenamiento territorial y reprodujo la definición del hecho generador que establece el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, lo cierto es que el POT no fue el acto que incorporó ese tributo al distrito, pues no especificó todos los elementos de la obligación tributaria (la tarifa), a más de que dicho POT fue expedido por el alcalde, ante el incumplimiento del plazo que fijó la Ley 388 de 1997 para que el concejo distrital emitiera ese plan. 4.4- Ahora bien, para saldar la discusión acerca de la causación del hecho generador, el distrito señaló que, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 7.° del Decreto 084 de 2004, para cuando se concedió la licencia de construcción de los predios sometidos a englobe —año 2007—, regía el Acuerdo 118 de 2003.

Sobre ese particular, se advierte que el Decreto 084 de 2004 es reglamentario del referido Acuerdo 118, pues regula el procedimiento de determinación del efecto plusvalía y su liquidación privada de la misma. En ese orden, su artículo 7.º establece que «en el evento en que por efecto del englobe de lotes de terreno se produzca un incremento en la edificabilidad el predio resultante del englobe será objeto de la participación en plusvalía, la cual será liquidada en el momento de la solicitud de licencia, con base en el efecto de plusvalía por metro cuadrado calculado para la respectiva zona geoeconómica homogénea».

El alcance interpretativo de la misma se debe restringir a que se trata de regular que la base de determinación de la participación en plusvalía corresponda a la del predio resultante del englobe, de tal manera que la determinación de la participación en plusvalía sea respecto de este y no por cada predio individualmente considerado.

En ese entendido, el trámite de un englobe que se surte con autorización de una autoridad pública, no constituye una acción urbanística, tal como se explicó en el punto 3.5 de estas consideraciones, de tal forma que se desestima el argumento de defensa de la parte demandada. En cambio, esta corporación accederá al cargo de apelación de la actora, tendente a desvirtuar que el englobe haya sido el evento de causación de la participación en plusvalía, sumado a que la acción urbanística que generó el mayor aprovechamiento de la edificabilidad no configuró el hecho generador, dado que fue anterior al dispotivo normativo que incorporó el efecto plusvalía en la ciudad de Bogotá. 5- La Sala se releva de estudiar los demás reparos planteados en la apelación y procederá a revocar el fallo recurrido.

A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con el artículo 187 del CPACA, se declarará que la actora no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos que se anulan y no se accederá a la petición de ordenar la devolución de lo pagado con ocasión de esos actos, puesto que ese tipo de petitum debe formularse ante la Administración, con fundamento en la declaración de anulación de los actos acusados, siguiendo el trámite administrativo de devolución de tributos (Dcto. 807 de 1993).

Al no tratarse de una condena a pagar una suma de dinero no se reconoce la corrección monetaria prevista en el artículo 187 del CPACA. 6- Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso2, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 2 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». F A L L A Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Primero. Declarar la nulidad las resoluciones nros. 0792, del 16 de junio de 2011, y 0576, del 09 de mayo de 2012. Segundo. A título de restablecimiento del derecho se declara que la actora no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos que se anulan.

Tercero. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- Radicado: 25000-23-37-000-2012-00275-01 (21665) Demandante: Alianza Fiduciaria S. A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co