ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / MUERTE DE MENOR DE EDAD / EXPLOSIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO / CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO / VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO / DELITO COMETIDO POR GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS / PRINCIPIO DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD La Sala considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta de que el daño, pese a que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos al margen de la ley, óptica bajo la cual no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión, representan, hacen visible y palpable la legitimidad del Estado.

Finalmente, en cuanto al hecho de un tercero, propuesto por la parte demandada como eximente de responsabilidad, considera la Sala que, como consecuencia de todo lo anteriormente dicho, que no aparece configurado en este caso por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce no parte de la determinación del causante del daño, -fuerzas estatales o miembros de los grupos alzados en armas-, sino que, como se vio previamente, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad.

PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS [L]a Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se tiene que el objeto del debate se relaciona con la posible violación de derechos humanos, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la mencionada Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la prelación de fallo por reiteración de jurisprudencia, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de febrero de 2017, rad. 45733, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 8 de febrero de 2017, rad. 45669, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del recurso de apelación y buscó salvaguardar el principio de congruencia, pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan a la entidad pública que funge como apelante único; de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del recurso de apelación y los límites del juez de segunda instancia para resolverlo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, rad. 46005, C. P. Danilo Rojas Betancourth. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALLA EN EL SERVICIO / RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. […] En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipotesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

En casos como el formulado, la Sala Plena de la Sección Tercera, reiterada por esta Sala de Subsección, ha precisado que los títulos por los cuales puede imputarse responsabilidad al Estado por actos violentos de terceros son la falla en el servicio, el riesgo excepcional o el daño especial […]. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad que tiene el juez para determinar el título de imputación aplicable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 13 de mayo de 2015, rad. 17037, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 20 de junio de 2017, rad. 18860, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 14 de marzo de 2019, rad. 49617.

PRINCIPIO DE DISTINCIÓN / PRINCIPIO DE DISTINCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / POBLACIÓN CIVIL / PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS Debe reiterar la Sala que la población civil no combatiente se encuentra amparada por el principio de distinción consagrado en el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)”, incorporado a la normativa interna mediante la Ley 171 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1994 CONCEPTO DE DAÑO MORAL / PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias de 28 de agosto de 2014, sintetizó el concepto de daño moral en aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. […] Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 31172, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA [A] pesar de que en el proceso se encuentra acreditado que el menor en su tiempo libre hacía “mandados”, la Sala advierte que el lucro cesante no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso, exigencias que evidentemente no se cumplen en el sub judice. […] Como conclusión, no habrá lugar al reconocimiento de perjuicios materiales a los padres del menor […], por las razones antes expuestas y en ese sentido se confirmará la sentencia de primera instancia […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, cita: Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, rad. 26251, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00229-01(58477) Actor: FRANKLIN GRUESO ESTUPIÑÁN Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por ataques guerrilleros / falla en el servicio / RÉGIMEN OBJETIVO – Daño especial, se acreditó el ejercicio de una actividad lícita, que se desarrolló en beneficio del interés general / VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS – Violación del principio de distinción / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – No procede reconocimiento de lucro cesante por cuanto no se acreditó el cumplimiento de la carga probatoria.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 12 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el siguiente sentido (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “PRIMERO: Declarar que no le asiste responsabilidad al Ejército Nacional por los hechos que se debaten en este proceso.

“SEGUNDO: Declarar que asiste responsabilidad en este proceso a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional frente a los hechos objetos del proceso. “TERCERO: Declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte de Heriberto Grueso Estupiñán, ocurrida el 25 de marzo de 2010 en el municipio de El Charco.

“CUARTO: Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a favor de las personas que a continuación se relacionan, los siguientes rubros por concepto de perjuicios morales: “Para Rosa Estupiñán Ovando y Alcibíades Grueso Arboleda en su condición de padres de la víctima, valores equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. “Para Rosa del Carmen Grueso Estupiñán, Yovany Grueso Estupiñán, Franklin Grueso Estupiñán, Eustaquio Grueso Estupiñán, Rafael Grueso Estupiñán, Carlos Grueso Estupiñán, Edinson Grueso Estupiñán, José Grueso Estupiñán, Marizol Grueso Estupiñán y Aura María Grueso Estupiñán, en su condición de hermanos de Heriberto Grueso Estupiñán sumas equivalentes a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. “QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

“SEXTO: Sin costas en esta instancia. “SÉPTIMO: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil. “OCTAVO: Por Secretaría se devolverá al apoderado actor el remanente de la suma consignada para gastos del proceso si lo hubiere, de lo cual se dejarán las constancias correspondientes”[1].

I. SÍNTESIS DEL CASO El 25 de marzo de 2010, en el municipio de El Charco, Nariño, actores al margen de la ley utilizaron al menor Heriberto Grueso Estupiñán, de 11 años, para que llevara un paquete a la estación de Policía Nacional del municipio, una vez pasó en frente de esas instalaciones, los guerrilleros detonaron el paquete que contenía una bomba, causando así la muerte del menor y lesiones a varios agentes de la entidad.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 4 de abril de 2011[2], los señores Rosa Estupiñán Obando, en nombre propio y en representación de sus hijos Rosa Grueso Estupiñán y Yovany Grueso Estupiñán; además, Alcibíades Grueso Estupiñán, Franklin Grueso Estupiñán, Eustaquio Grueso Estupiñán, Rafael Grueso Estupiñán, Carlos Grueso Estupiñán, Edinson Grueso Estupiñán, José Grueso Estupiñán, Marizol Grueso Estupiñán, Jacinta Grueso Estupiñán y Aura María Grueso Estupiñán[3], mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA: Declarar que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional son administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los perjuicios irrogados a los demandantes (…), quienes comparecen a reclamar los perjuicios personales, morales, materiales y de daño a la vida de relación padecidos con ocasión de la muerte de su hijo y hermano Heriberto Grueso Estupiñán, quien falleció el 25 de marzo de 2010, en el municipio de Charco – Nariño”[4].

Como indemnización de perjuicios solicitaron el pago de 600 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicio moral y la misma cantidad por lo que denominaron “daño a la vida de relación”; además, $38´367129 y $32’739.899 para la madre y el padre de la víctima directa del daño, respectivamente, por lucro cesante futuro. 2.

Fundamentos fácticos de la demanda La parte actora expuso que, el 25 de marzo de 2010, en las horas de la tarde, el menor de 11 años, Heriberto Grueso Estupiñán fue abordado por un hombre que le solicitó llevarle una maleta a la estación de Policía del municipio de El Charco, Nariño, a cambio de darle $1.000. En el momento en que llegó a la estación de Policía, la maleta que transportaba el menor Heriberto Grueso Estupiñán explotó, ocasionando con ello su muerte inmediata y la lesión de algunos miembros de la policía, además de daños materiales al lugar.

El menor Heriberto Grueso Estupiñán era conocido en el municipio por realizar mandados, a cambio de los cuales generaba ingresos para su familia. 3. Trámite procesal Mediante auto de 13 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda[5], decisión que se notificó a las demandadas y al Ministerio Público en debida forma[6]. 4.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a través de su apoderada judicial, se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, para indicar que en este caso los actores pretendían edificar una falla del servicio con base en afirmaciones carentes de pruebas, motivo por el cual solicitó la negación de las pretensiones[7].

La apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones aludidas en la demanda. Manifestó que no se acreditó en el proceso que el daño causado al menor Heriberto Grueso Estupiñán hubiera sido consecuencia de una falla del servicio imputable a la entidad. Sostuvo que el atentado fue causado por miembros de grupos al margen de la ley, es decir, por el hecho exclusivo y determinante de un tercero, lo cual constituía una causal exonerativa de responsabilidad.

Finalmente, en caso de que prosperaran las pretensiones, se opuso al reconocimiento de los perjuicios pretendidos, por cuanto excedían los parámetros establecidos por el Consejo de Estado y, además, porque no fueron probados[8]. 5. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 7 de marzo de 2012[9], el Tribunal Administrativo de Nariño decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, mediante auto del 12 de febrero de 2015[10], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de su apoderada judicial reiteró que, en el presente caso, operó una casual eximente de responsabilidad, como lo es el hecho de un tercero; además, sostuvo que operó el hecho exclusivo de la víctima, por cuanto “era el menor quien de manera voluntaria o no, portaba el artefacto explosivo y lo llevó hacia las instalaciones de la policía”.

En lo demás, reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda[11]. La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional luego de referirse nuevamente a lo expuesto en la contestación de la demanda, indicó que en el presente caso operó una causal eximente de responsabilidad, como lo es la culpa exclusiva de la víctima, dado que, al momento de ocurrencia de los hechos, el menor estaba bajo la custodia de sus padres y en horario escolar y sostuvo que su conducta fue imprudente y riesgosa[12].

La parte actora insistió en los argumentos expuestos en la demanda. Manifestó que en el proceso quedó acreditado que la bomba estuvo dirigida en contra de la Policía Nacional, para lo cual miembros de grupos al margen de la ley se valieron de un menor para ejecutar el acto terrorista, sin que se demostrara que la entidad hubiera realizado actividades tendientes a capacitar a la población, protegerla y prevenir así cualquier ataque[13].

El Ministerio Público guardó silencio. 6. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 12 de agosto de 2016, declaró que no le asistía responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar probada la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional bajo el título de daño especial[14].

El tribunal estableció que el ataque estuvo dirigido en contra de la Policía Nacional y por eso aplicó el régimen del daño especial; además, recalcó que el menor Heriberto Grueso Estupiñán fue una víctima más de la acción demencial de un grupo armado al margen de la ley, que se aprovechó de la inocencia de un niño para concretar sus intenciones terroristas.

En relación con los perjuicios pretendidos por la parte actora condenó a la entidad, por concepto de perjuicio moral, al reconocimiento de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los padres de la víctima directa del daño y de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hermanos. Los demás perjuicios pretendidos fueron negados, por cuanto no se acreditó que se hubieran causado, en especial, el lucro cesante futuro, por considerar que se trataba de un perjuicio eventual; además, porque la familia del menor Grueso Estupiñán está compuesta por 12 hijos, la mayoría de los cuales son mayores de edad, y quienes deberían concurrir para el sostenimiento de sus padres. 8.

Los recursos de apelación La parte actora apeló la decisión, únicamente en relación con los perjuicios reconocidos. Indicó que, para la época de los hechos, la víctima directa del daño obtenía algunos ingresos realizando “mandados”, que, si bien no eran el sustento de su familia, eran de gran ayuda. Como consecuencia, solicitó el reconocimiento del perjuicio material de lucro cesante futuro, de conformidad con lo acreditado en el proceso[15].

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la anterior providencia[16], en el cual consideró que, si bien con la explosión del artefacto que transportaba el menor se les causó un perjuicio a los actores, no se debía desconocer que la modalidad empleada por el grupo al margen de la ley hacía imposible para la entidad prever su ocurrencia. Agregó que no se le podía exigir a la entidad lo imposible, por cuanto el resultado dañino ocurrió como consecuencia del hecho de un tercero, circunstancia que la exonera de responsabilidad. 9.

Trámite en segunda instancia Los recursos interpuestos fueron concedidos en la audiencia de conciliación judicial llevada a cabo el 24 de noviembre de 2016[17] y admitidos por esta Corporación el 6 de febrero de 2017[18]. Posteriormente, a través de auto del 3 de marzo de 2017[19], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

El apoderado de la parte actora reiteró la tesis expuesta a lo largo del proceso, con especial énfasis en los argumentos que presentó en su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia[20]. La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó sus alegatos de conclusión dentro del término previsto por la ley.

En ellos reiteró todos los argumentos expuestos en su recurso de apelación, refiriéndose nuevamente a la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad, como lo es el hecho de un tercero[21]. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. III. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se tiene que el objeto del debate se relaciona con la posible violación de derechos humanos, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada[22], por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la mencionada Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 1.2.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía[23], según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C.[24], en tanto que la sumatoria de las pretensiones excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[25] a la fecha de presentación de la demanda[26]. 1.3.

El ejercicio oportuno de la acción En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes por la muerte del menor Heriberto Grueso Estupiñán, el 25 de marzo de 2010[27], por lo que la parte actora tenía hasta el 26 de marzo de 2012 para presentar la demanda. Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación el 8 de febrero de 2011[28] y la demanda se presentó el 4 de abril de ese mismo año, por lo que ocurrió dentro del término previsto en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 1.4.

Legitimación en la causa 1.4.1. La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que Rosa Estupiñán Obando, en nombre propio y en representación de sus hijos Rosa del Carmen Grueso Estupiñán y Yovany Grueso Estupiñán; además, Alcibíades Grueso Estupiñán, Franklin Grueso Estupiñán, Eustaquio Grueso Estupiñán, Rafael Grueso Estupiñán, Carlos Grueso Estupiñán, Edinson Grueso Estupiñán, José María Grueso Estupiñán, Marizol Grueso Estupiñán, Jacinta Grueso Estupiñán y Aura María Grueso Estupiñán fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, se encuentran legitimados para actuar en sus calidades de madre, padre y hermanos de la víctima directa del daño, respectivamente, pues, para acreditar su condición, allegaron las correspondientes copias auténticas de los registros civiles de nacimiento que dan cuenta de dichas calidades[29]. 1.4.2.

Legitimación en la causa de las entidades demandadas A la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y al Ejército Nacional, se les imputó responsabilidad por la muerte del menor Heriberto Grueso Estupiñán. En ese sentido, se observa que respecto de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho.

La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. En primera instancia, el tribunal negó las pretensiones en relación con el Ejército Nacional y este aspecto no fue objeto de apelación, por tanto, la Sala se estará a lo ya resuelto. 2. Objeto del recurso de apelación La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a que, a su juicio, no estaba acreditada su responsabilidad, por cuanto existe un eximente de responsabilidad como es el hecho de un tercero. La parte actora solicitó la modificación de los perjuicios reconocidos, con el fin de que se accediera al pago del lucro cesante futuro en favor de los padres de la víctima directa del daño. La Sala, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del recurso de apelación y buscó salvaguardar el principio de congruencia, pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan a la entidad pública que funge como apelante único; de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito[30].

En el presente caso, la entidad demandada solicitó la revocatoria de la totalidad de la sentencia porque consideró que existía una causa eximente de responsabilidad; además, la parte actora apeló la sentencia con el objeto de que se modifique la indemnización concedida, por tanto, al haberse apelado de forma global el contenido del fallo de primera instancia, esta Sala se encuentra facultada para estudiar todos los asuntos, incluida la indemnización reconocida a los demandantes por concepto de perjuicios morales, como pasa a explicarse[31]. 3.

Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: Se encuentra probado que el menor Heriberto Grueso Estupiñán falleció el 25 de marzo de 2010, víctima de un artefacto explosivo.

Así lo acreditan el registro civil de defunción y el protocolo de necropsia suscrito por un médico general del Hospital Sagrado Corazón de Jesús de El Charco, Nariño[32]. De conformidad con la inspección técnica que se le realizó al cadáver del menor, los hechos en los cuales perdió la vida ocurrieron así (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Siendo aproximadamente las 16:30 horas, se escucha una fuerte explosión proveniente de la parte frontal de las instalaciones policiales, inmediatamente procedemos a verificar y observamos una capa de humo oscuro y destrozos materiales al interior de la estación, seguidamente procedemos a desplazarnos a la parte exterior, evidenciando daños materiales en las instalaciones policiales, inmediatamente se procede a acordonar la zona e inmediatamente la inspección al lugar de los hechos y se logra observar el epicentro de la explosión, se observa una mancha de color negro en el piso con un radio aproximado de tres metros cuadrados igualmente se observa dos miembros inferiores mutilados distantes siete metros uno del otro, seguidamente se procede a fijar los elementos materiales probatorios y evidencia física que se encuentra en el lugar.

En el lugar se presenta el señor Alcibíades Grueso quien manifiesta ser el padre de la víctima a que se identifica con el nombre de Heriberto Grueso Estupiñán de 12 años de edad, estudiante, igualmente en las labores de campo realizadas en el lugar de los hechos se establece que este menor fue utilizado para transportar una maleta la cual llevaba en su hombro y fue detonada momento en que este pasaba frente a la estación de policía (…)”[33].

Como consecuencia de la muerte del menor Grueso Estupiñán, sus padres tramitaron la solicitud de reparación por vía administrativa ante la Unidad para la Atención y Reparación integral de las víctimas, por lo que les fue reconocida la suma de $10’300.000 para cada uno en los meses de marzo y abril de 2011[34]. Mediante varios testimonios rendidos en el proceso de reparación directa, se narró por parte de Ennys Celenne Góngora Sepúlveda, Segundo Andrés Tenorio Ramírez, Jesé Gabriel Colorado Quiñonez, residentes del municipio, la forma en la que ocurrió la explosión y se refirieron, en su mayoría, a que, para la fecha de los hechos, la situación de orden público del municipio era delicada, así se indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Las circunstancias de la cual fue muerto el joven Heriberto Grueso Estupiñán fue a causa de una bomba que el traía a la Policía de esta localidad, mandado por alguien, y yo incluso ese día me tropecé con el temprano aproximadamente unos 20 minutos antes de la explosión (…)[35].

“(…) pues el orden público de esta población antes estaba delicado y ahora mucho más (…)[36]”. “(…) desde antes de la muerte del joven el orden público ha sido interrumpido por explosiones y ahora ha sido similar (…)[37]. La profesora del menor Heriberto Grueso Estupiñán indicó haber escuchado los hechos, dado que ese día ella se encontraba en el colegio del municipio en el cual estudiaba la víctima y, por tanto, no fue testigo de cómo ocurrieron; sin embargo, sostuvo que a esa hora Heriberto Grueso Estupiñán se encontraba en recreo; además, aseveró que antes y después de los hechos en los que falleció el menor, el orden público en el municipio “siempre había estado delicado”[38].

El comandante de la estación de policía de El Charco, Nariño rindió el informativo administrativo por lesiones al comandante del Departamento Administrativo de Policía de Nariño, en el indicó que el día de los hechos resultaron lesionados algunos de los agentes que se encontraban en la estación y manifestó haber escuchado al comandante de guardia de ese día decir “oiga chino”, antes de que se produjera la explosión[39].

La Fiscalía General de la Nación inició indagación preliminar con el fin de investigar los hechos en los cuales resultó muerto el menor Heriberto Grueso Estupiñán. En la investigación adelantada se pudo establecer que fue utilizado para transportar el explosivo, el cual fue detonado vía celular por miembros del frente 29 de las FARC[40]. Allí, se escuchó en entrevista a Jhon Alexander Saaverd Guampe, Johnny Alexander Erazo Benavides y Esteven Ferney Agredo Idárraga, agentes de la estación de policía objeto del atentado, quienes indicaron haber visto al menor momentos antes de que explotara la maleta que transportaba y afirmaron que lo notaron “nervioso, hubo un momento en que este se detuvo y creo que pensó en devolverse”[41].

Adicionalmente, indicaron conocer de un posible atentado con explosivos en contra de las instalaciones de la Policía Nacional en el municipio El Charco, Nariño, así lo manifestaron (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(:..) Sí, desde hace días teníamos la información que la guerrilla tenía planeado atentar contra las instalaciones policiales, por eso estábamos alertas, lo que nunca me imaginé fue que la activaran de esa manera utilizando un correo humano”[42].

“(…) Sí, desde hace días teníamos información que la guerrilla tenía planeado atentar contra las instalaciones, por eso estábamos alertas (…)”[43]. “(…) según la información de polígramas que llegaban a la estación por parte del comando de departamento y sobre todo por información decepcionada (sic) o brindada por la comunidad del Charco se tenía conocimiento que el grupo armado ilegal de las FARC pretendían realizar atentados terroristas en contra de la estación y del personal uniformado”[44].

En la investigación también se escuchó en entrevista al señor David Andrés Calle, desmovilizado del frente 29 de las FARC, quien indicó conocer de los planes de atentar en contra de las instalaciones de la Policía Nacional en el municipio de El Charco, haciendo uso de un menor para lograr el objetivo, así lo indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “ (…) colocaron una bomba en el Charco como para el mes de marzo abril de 2010, el cachorro era el encargado de acondicionar los explosivos, en ese entonces le pidieron el favor a un niño llamado Henry que llevara un paquete a la estación, cachorro le pagó mil pesos, el paquete lo tenía que colocar en la esquina de la estación pero como era acondicionado con celular la activaron antes de que el niño la colocara, ahí fue donde el niño explotó, eso lo mandaron en un bultico (…)[45].

Finalmente, el comandante de la estación de policía de El Charco, a través de un oficio dirigido al tribunal de instancia, indicó que las medidas preventivas que se aplicaban a la fecha de esa respuesta, en las instalaciones policiales, eran las siguientes (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “consignas permanentes al personal de centinelas que se dirigen a recibir turno mediante actas de instrucción las cuales reposan en la base de archivo de la estación (…) y para garantizar la convivencia y seguridad ciudadana se realizan constantes patrullajes en el casco urbano fortaleciendo el plan requisa y registro de personas así mismo su identificación de igual manera se intensifica el patrullaje fluvial por el sector, actividades que se realizan en diferentes horarios con el fin de garantizar la seguridad del personal”[46].

Al proceso no se allegó el resultado final de la investigación penal adelantada por el homicidio del menor Heriberto Grueso Estupiñán. 4. El daño En el presente caso el daño alegado por los actores consiste en la muerte del menor Heriberto Grueso Estupiñán, como consecuencia de la explosión de una bomba dirigida en contra de las instalaciones de la Policía Nacional en el municipio de El Charco, Nariño. 5.

Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[47], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipotesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[48].

En casos como el formulado, la Sala Plena de la Sección Tercera[49], reiterada por esta Sala de Subsección[50], ha precisado que los títulos por los cuales puede imputarse responsabilidad al Estado por actos violentos de terceros son la falla en el servicio, el riesgo excepcional o el daño especial, bajo los siguientes criterios: “En conclusión, frente a los actos violentos de terceros, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado considera que el concepto de falla del servicio opera como fundamento de reparación cuando: i) en la producción del daño estuvo suficientemente presente la complicidad por acción u omisión de agentes estatales[51]; ii) se acredita que las víctimas contra quienes se dirigió de modo indiscriminado el ataque habían previamente solicitado medidas de protección a las autoridades y estas, siendo competentes y teniendo la capacidad para ello, no se las brindaron[52] o las mismas fueron insuficientes o tardías[53], de tal manera que su omisión es objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de garante)[54]; iii) la población, blanco del ataque, no solicitó las medidas referidas; no obstante, el acto terrorista era previsible, en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque[55]; y iv) el Estado omitió adoptar medidas de prevención y seguridad para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por este[56].

“(…). “Para que el acto violento causado materialmente por terceros sea imputado al Estado es menester que, según lo dicho por esta Corporación, esté dirigido contra blancos selectivos, esto es, personas o instituciones representativas del Estado, pues si el acto violento es de carácter indiscriminado cuyo objetivo es provocar, como lo es el acto de terrorismo, pánico, temor o zozobra entre la población civil, no es posible declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el riesgo excepcional.

“(…) si la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio del interés general, pero produce al mismo tiempo un daño de naturaleza grave o anormal que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo bajo la modalidad de daño especial” (Negrillas de la Sala). 6.

El caso concreto Pues bien, de conformidad con las precisiones realizadas por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia que se acaba de citar[57], procede la Sala a determinar si en el sub judice se presentó alguna de las situaciones que allí se describen y que comprometen la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros: a) En la producción del daño estuvo suficientemente probada la complicidad por acción u omisión de agentes estatales: Esta causal se descarta, dado que no se probó participación, complicidad o cooperación alguna de agentes estatales en la activación del artefacto explosivo en las instalaciones de la Policía Nacional de El Charco, Nariño, el 25 de marzo de 2010. b) Se acredita que las víctimas contra quienes se dirigió de modo indiscriminado el ataque habían previamente solicitado medidas de protección a las autoridades y estas, siendo competentes y teniendo la capacidad para ello, no se las brindaron o las mismas fueron insuficientes o tardías, de tal manera que su omisión es objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de garante): En el proceso no se demostró que la víctima o los residentes cercanos a la ubicación de la estación de la Policía Nacional en el Charco, Nariño hubieran solicitado protección o manifestado temor por sus vidas o que hubiesen denunciado amenazas en su contra. c) La población, blanco del ataque, no solicitó las medidas referidas; no obstante, el acto terrorista era previsible, en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque: Quedó probado que, previo al atentado del 25 de marzo de 2010, los agentes de la Policía Nacional de El Charco, Nariño, conocían de las amenazas en su contra por parte de grupos al margen de la ley y que el orden público en la zona se encontraba alterado, motivo por el cual estaban “alertas” para prevenir ataques; sin embargo, eso no fue suficiente para evitar que miembros del frente 29 de las FARC utilizaran a un menor para transportar una bomba y que la detonaran al frente de la estación de policía. En el presente caso, con el escaso material probatorio aportado al proceso no se probó que los agentes de la entidad demandada hubieran asumido medidas de prevención específicas para proteger a sus uniformados y a la población civil y prevenir el atentado perpetrado, lo que sólo ocurrió con posterioridad a los hechos, de conformidad con la respuesta otorgada por el comandante de la estación de policía de El Charco, Nariño, quien señaló las medidas que se tomaron en la estación de policía después del atentado.

Sin embargo, la Sala advierte que, por el método utilizado por la guerrilla para atentar en contra de la estación de la Policía Nacional, al usar a un menor como mensajero y posteriormente detonar la bomba en el momento en el que aun la transportaba, probablemente las medidas empleadas no hubieran sido suficientes para prevenirlo, dado que, incluso hoy en día el método utilizado en esa oportunidad escapa de lo convencional.

En efecto, quedó probado que miembros del frente 29 de las FARC, aprovechándose de la inocencia de un menor que en su tiempo libre realizaba “mandados” con el fin de obtener un dinero adicional para su hogar, detonaron un artefacto explosivo que iba dirigido en contra de la estación de la Policía Nacional de El Charco, desconociendo una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario, cual es el principio de distinción, que impone a las partes en conflicto el deber de diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos nunca pueden ser un objetivo de la acción bélica.

Debe reiterar la Sala que la población civil no combatiente se encuentra amparada por el principio de distinción consagrado en el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)”, incorporado a la normativa interna mediante la Ley 171 de 1994.

Sobre el particular, en la sentencia C-225/95, en la que se declaró lo exequibilidad del citado tratado, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: “28- Una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica.

Y esto tiene una razón elemental de ser. Si la guerra buscó debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar o quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes ‘en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.

“El artículo 4° del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto armado, puesto que establece que los no combatientes, estén o no privados de libertad, tienen derecho o ser tratados con humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

“29- Este artículo 4° también adelantó criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4°, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en las hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estas fuerzas armadas.

Por ello este artículo 4° protege, como no combatientes, a ‘todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas’. Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persono, se lo considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar.

Es más, el propio articulo 50 agrega que ‘la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil’. En efecto, tal y como lo señala el numeral 3° del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles sólo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente ‘si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación’.

“Las obligaciones derivadas del principio de distinción. “30- Esta distinción entre población combatiente y no combatiente tiene consecuencias fundamentales. Así, en primer término, tal y como lo señala la regla de inmunidad del artículo 13, las partes tienen la obligación general de proteger a la población civil contra los peligros procedentes de las operaciones militares.

De ello se desprende, como señala el numeral 2° de este artículo, que esta población, como tal no puede ser objeto de ataques militares, y quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarlo. Además, esta protección general de lo población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de los partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte.

“34- En ese orden de ideas, la Corte no comporte el argumento, bastante confuso, de uno de los intervinientes, para quien lo protección a la población civil es inconstitucional, por cuanto los combatientes podrían utilizar o esta población como escudo, con lo cual la expondrían o sufrir las consecuencias del enfrentamiento. Por el contrario, la Corte considera que, como consecuencia obligada del principio de distinción, los partes en conflicto no pueden utilizar y poner en riesgo a la población civil para obtener ventajas militares, puesto que ello contradice su obligación de brindar una protección general a la población civil y dirigir sus operaciones de guerra exclusivamente contra objetivos militares”.

Adicionalmente, el artículo 13 del Protocolo II establece: “Protección de la población civil. 1° La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes. “2 ‘No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles.

Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil’. “3° Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”. Criterios que han sido aplicados recientemente por la Subsección[58]: “Por estas mismas circunstancias, tal operación contraviene abiertamente la normativa internacional reseñada, específicamente en cuanto a la prohibición de realizar ataques indiscriminados y a la infracción del principio de distinción; esto por cuanto que no se tomó medida alguna, o por lo menos la demandada no lo demostró, tendiente a prevenir y evitar que la población no combatiente se viera afectada con las acciones ofensivas que se llevaron a cabo con la finalidad de destruir el supuesto laboratorio perteneciente a los grupos insurgentes que al parecer operaban en la zona; además, la demandada no acreditó que se hubiera establecido la ausencia de población civil no combatiente en la zona que iba a ser objeto de ataque.

“En este orden de ideas, los argumentos esgrimidos por la apoderada de la Nación, a lo largo de sus intervenciones en el proceso, en el sentido de señalar que al Estado no se le puede responsabilizar por cuanto las acciones adelantadas por la Fuerza Aérea Colombiana estuvieron ajustadas a la Constitución Política, resulta desafortunada pues la Constitución no legitima per se la afectación de los derechos inherentes a la población civil no combatiente, derechos cuya salvaguarda impone la misma Constitución Política a las autoridades de la República (art. 2º) y a la cual obligan los Protocolos de Ginebra, cuya normatividad, por virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 214- 2 de la Carta Política, es de aplicación prevalente e irrestricta”.

A la luz de estos precedentes jurisprudenciales, es posible considerar que el hecho de haber utilizado a un menor para realizar el atentado, de quien no se acreditó que conociera el contenido de la maleta o que tuviera algún vínculo con el grupo armado, además de situarlo en indefensión, materializa el rompimiento del principio de distinción. Si bien el atentado perpetrado a la estación de policía de El Charco era previsible por el conocimiento que tenían los agentes y porque, según los resultados de la investigación penal adelantada por el homicidio del menor Grueso Estupiñán, era de conocimiento de la comunidad la presencia y la amenaza de grupos armados ilegales en contra de la Policía Nacional, específicamente el frente 29 de las FARC; no se puede predicar lo mismo de la forma en la cual se ejecutó, lo que hacía imposible para la entidad asumir un protocolo especial de protección para los agentes y la población civil.

Por tanto, al estar probado que la bomba estaba dirigida en contra de los agentes de la estación de la Policía Nacional de El Charco, Nariño, punto que no fue objeto de discusión, además, que la explosión produjo al mismo tiempo un daño de naturaleza grave o anormal que le impuso un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado, en este caso al menor Heriberto Grueso Estupiñán y su grupo familiar, se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas.

La Sala considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta de que el daño, pese a que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos al margen de la ley, óptica bajo la cual no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión, representan, hacen visible y palpable la legitimidad del Estado.

Finalmente, en cuanto al hecho de un tercero, propuesto por la parte demandada como eximente de responsabilidad, considera la Sala que, como consecuencia de todo lo anteriormente dicho, que no aparece configurado en este caso por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce no parte de la determinación del causante del daño, -fuerzas estatales o miembros de los grupos alzados en armas-, sino que, como se vio previamente, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad[59]. 7.

Los perjuicios El tribunal en primera instancia reconoció, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los padres de la víctima directa del daño y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los hermanos. Los demás perjuicios fueron negados ante la ausencia de pruebas.

En el recurso de apelación, la parte actora solicitó el reconocimiento del lucro cesante futuro, por cuanto quedó acreditado que se dedicaba a realizar “mandados” y con ello ayudaba económicamente a sus padres. 7.1 Perjuicios morales La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias de 28 de agosto de 2014[60], sintetizó el concepto de daño moral en aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación ha diseñado cinco niveles[61] de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. La siguiente tabla recoge lo expuesto: [pic] Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. La Sala reitera que es lo común, lo esperable y comprensible que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de un ser querido; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter inmaterial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en cada proceso.

Al revisar la copia de los registros civiles de nacimiento obrantes en el proceso, la Sala constata que se trata de los padres y hermanos de la víctima directa del daño, por tanto, al encontrarse en el primer y segundo nivel, de conformidad con los niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos, tienen derecho al reconocimiento de una indemnización de conformidad con los valores otorgados en primera instancia. No obstante, al momento de cumplir con el pago de la condena, la entidad deberá descontar el valor que ya fue reconocido al señor Alcibíades Grueso Estupiñán y a la señora Rosa Estupiñán Obando, por concepto de indemnización administrativa, la suma de diez millones trescientos mil pesos ($10’300.000) a cada uno, en aplicación del principio de prohibición de doble reparación y de compensación, consagrado en el artículo 20 de la Ley 1448 de 2011, el cual establece que “[l]a indemnización recibida por vía administrativa se descontará a la reparación que se defina por vía judicial.

Nadie podrá recibir doble reparación por el mismo concepto”[62]. 7.2. Perjuicios materiales 7.2.1. Lucro cesante futuro El tribunal de primera instancia no accedió al reconocimiento de una indemnización por este concepto, por considerar que se trataba de un perjuicio eventual; además, porque la familia del menor Grueso Estupiñán está compuesta por 12 hijos, la mayoría de los cuales son mayores de edad, y quienes deberían concurrir para el sostenimiento de sus padres.

Al respecto, a pesar de que en el proceso se encuentra acreditado que el menor en su tiempo libre hacía “mandados”, la Sala advierte que el lucro cesante no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso, exigencias que evidentemente no se cumplen en el sub judice[63].

Lo anterior, por cuanto en el proceso únicamente se acreditó que, en algunas ocasiones, el menor realizaba “mandados”; incluso el apoderado reconoce que el valor recaudado con esta actividad no constituía un sustento para la familia, por lo que mal haría la Sala en acceder a lo pretendido en la apelación. Como conclusión, no habrá lugar al reconocimiento de perjuicios materiales a los padres del menor Grueso Estupiñán, por las razones antes expuestas y en ese sentido se confirmará la sentencia de primera instancia con la modificación introducida en el reconocimiento de los perjuicios morales, con el fin de que la entidad pueda descontar la suma ya reconocido a los padres del menor a través de la vía administrativa. 8.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, proferida el 12 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia, la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar que no le asiste responsabilidad al Ejército Nacional por los hechos que se debaten en este proceso.

SEGUNDO: Declarar responsable en este proceso a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional frente a los hechos objetos del proceso.

TERCERO: Declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte de Heriberto Grueso Estupiñán, ocurrida el 25 de marzo de 2010 en el municipio de El Charco. “CUARTO: Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a favor de las personas que a continuación se relacionan, los siguientes rubros por concepto de perjuicios morales: “Para Rosa Estupiñán Ovando y Alcibíades Grueso Arboleda en su condición de padres de la víctima, valores equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno; sin embargo, al momento de cumplir con el pago de la condena, la entidad deberá descontar el valor que ya fue reconocido al señor Alcibíades Grueso Estupiñán y a la señora Rosa Estupiñán Obando por concepto de indemnización administrativa, esto es, la suma de diez millones trescientos mil pesos ($10’300.000) a cada uno, en aplicación del principio de prohibición de doble reparación y de compensación. “Para Rosa del Carmen Grueso Estupiñán, Yovany Grueso Estupiñán, Franklin Grueso Estupiñán, Eustaquio Grueso Estupiñán, Rafael Grueso Estupiñán, Carlos Grueso Estupiñán, Edinson Grueso Estupiñán, José Grueso Estupiñán, Marizol Grueso Estupiñán y Aura María Grueso Estupiñán, en su condición de hermanos de Heriberto Grueso Estupiñán sumas equivalentes a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin costas en esta instancia.

SÉPTIMO: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO: Por Secretaría se devolverá al apoderado actor el remanente de la suma consignada para gastos del proceso si lo hubiere, de lo cual se dejarán las constancias correspondientes.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Fls. 465 y 466 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] De acuerdo con la constancia de recibido obrante al reverso del folio 45 del cuaderno principal. [3] Fls. 46 a 122 del cuaderno principal. [4] Fls 60 a 75 del cuaderno principal. [5] Fls. 189 a 192 del cuaderno principal. [6] Fls. 192 vto. y 196 a 212 del cuaderno principal. [7] Fls. 213 a 217 del cuaderno principal. [8] Fls. 228 a 237 del cuaderno principal. [9] Fls. 240 y 241 del cuaderno principal. [10] Fls. 375 del cuaderno principal. [11] Fls. 385 a 401 del cuaderno principal. [12] Fls. 402 a 409 del cuaderno principal. [13] Fls. 430 a 444 del cuaderno principal. [14] Fls. 452 a 465 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Fls. 471 a 473 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Fls. 474 a 478 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Fls. 498 y 499 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Fl. 508 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] Fl. 513 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Fls. 510 a 513 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Fls. 514 a 516 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Al respecto, ver las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 25000-23- 26-000-2009-00395-01 (45733) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 66001-23-31-002-2009-00149- 01(45669), entre otras. [23] Por concepto de perjuicios morales se solicitaron 8.400 salarios mínimos legales mensuales vigentes. [24] “ARTÍCULO 3º.

Modifíquese el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual quedará así: 1. <sic, 2> Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. [25] A la fecha de presentación de la demanda, 4 de abril de 2011, equivalen a $267’800.000. [26] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [27] De conformidad con la copia del registro civil de defunción, obrante a folio150 del cuaderno principal. [28] Fl. 126 del cuaderno principal. [29] Fls. 150 a 163 del cuaderno principal. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, radicación 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [31]Así lo ha dicho esta Sala en otras oportunidades, al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 13001-23-31-000-2005-00944-01 (46375). [32] Fls. 150 y 167 del cuaderno principal. [33] Fl. 164 vto. del cuaderno principal. [34] Fls. 256 y 257 del cuaderno principal. [35]Fl. 278 del cuaderno principal. [36] Fl. 282 del cuaderno principal. [37] Fl. 283 del cuaderno principal. [38] Fl. 284 del cuaderno principal. [39] Fl. 298 del cuaderno principal. [40] Fl. 319 del cuaderno principal. [41] Fls. 349 a 355 del cuaderno principal. [42] Fl. 350 del cuaderno principal. [43] Fl. 352 del cuaderno principal. [44] Fl. 360 del cuaderno principal. [45] Fls. 365 y 366 del cuaderno principal. [46] Fls. 380 a 383 del cuaderno principal. [47] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de junio de 2017, exp. 25000-23-26- 000-1995-00595-01(18860), CP: Ramiro Pazos Guerrero. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 05001-23-31- 000-2004-00770-01 (49617). [51] “Original de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, rad. 10.140, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

También ver la sentencia del 29 de mayo de 2014 de la Subsección B, Sección Tercera, rad. 30.377, M.P, Stella Conto Díaz del Castillo, en la que se absolvió al Estado porque no se acreditó la participación de agentes de la fuerza pública en la masacre de la Vereda La Fagua, Chía, ni se probó que los miembros de la comunidad que conocieron del riesgo de la realización de homicidios selectivos en dicha vereda entablaron denuncias o puesto en conocimiento de las autoridades esta situación ni tampoco que el atentado fuera previsible”. [52] “Original de la cita: Con fundamento en ese título de imputación se accedió a las pretensiones de los demandantes en sentencias de la Sección Tercera de 11 de diciembre de 1990, rad. 5.417, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de marzo de 1991, rad. 5.595, M.P. Julio César Uribe Acosta; 19 de agosto de 1994, rad. 9.276 y 8.222, M.P. Daniel Suárez Hernández; 2 de febrero de 1995, rad. 9.273, M.P. Juan de dios Montes; 16 de febrero de 1995, rad. 9.040, M.P. Juan de dios Montes; 30 de marzo de 1995, rad. 9.459, M.P. Juan de dios Montes; 27 de julio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de dios Montes; 6 de octubre de 1995, rad. 9.587, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 14 de marzo de 1996, rad. 11.038, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 29 de agosto de 1996, rad. 10.949, M.P. Daniel Suárez Hernández y 11 de julio de 1996, rad. 10.822, M.P. Daniel Suárez Hernández, entre muchas otras”. [53] “Original de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2013, rad. 30.814, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, rad. 10.822, M.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario”. [54] “Original de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, rad. 20511, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Este fue el título de imputación a partir del cual se declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, rad. 9.040, M.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, rad. 9.459, M.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, rad. 10.920, M.P. Jesús María Carrillo”. [55] “Original de la cita: La sentencia del 12 de noviembre de 1993, rad. 8233, M.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander).

A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región ‘el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público’.

Ver igualmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1997, rad. 11.875, M.P. Daniel Suárez Hernández”. [56] “Original de la cita: [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de junio de 2017, exp. 25000-23-26- 000-1995-00595-01(18860), CP: Ramiro Pazos Guerrero. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de abril de 2015, expediente 30.968, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02466-01 (48470). [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 28 de agosto de 2014, No. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 28 de agosto de 2014, No. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P: Danilo Rojas Betancourth, Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018).Radicación número: 25000-23-26- 000-2002-00455-01(31539)B. [63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00731-01 (26251).