25000-23-37-000-2015-00213-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2015-00213-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-10-29

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: William Ernesto Marroquín Castro·Demandado: Distrito Capital - Secretaría De Hacienda

De qué trata

Síntesis: Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con los artículos 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 32 del Decreto 352 de 2002 reguló el hecho generador, en los siguientes términos: «Artículo 32. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.» De la lectura de la norma trascrita, se desprenden las siguientes condiciones para su configuración: Que la actividad industrial, comercial o de servicios se ejecute directa o indirectamente en la jurisdicción del Distrito Capital. Que esas actividades se ejecuten de manera permanente u ocasional. No importa que el contribuyente cuente con inmueble determinado o establecimiento de comercio para realizar la actividad. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. En materia industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso». (…) [L]a Sala considera que no le asiste razón al apelante al señalar que no es sujeto pasivo del impuesto del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, por cuanto no desvirtuó que en los periodos 2010 y 2011, no hubiese incurrido en el hecho generador consistente en el ejercicio de actividades comerciales en esa jurisdicción. Se observa que el recurrente fundamenta la no sujeción al impuesto, en el hecho relativo a que no ejerce la actividad de reventa de productos en un inmueble determinado, sino en un camión alquilado en el que entregó los pedidos en la ciudad de Bogotá, lo cual no es de recibo pues, conforme a la normativa aplicable y la invocada jurisprudencia que se reitera, lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA en el Distrito Capital es el ejercicio de la actividad comercial en esa jurisdicción, sin que se requiera como requisito para la configuración del hecho generador que el contribuyente cuente con inmueble determinado o establecimiento de comercio para realizar la actividad. En efecto, no es procedente desatender lo previsto en el citado artículo 32 del Decreto 352 de 2002, y afirmar que solo se configura el hecho generador del impuesto para el caso de la actividad comercial cuando se realiza en un inmueble determinado, pues la norma es clara al disponer que se genera el tributo con la realización de la referida actividad, indistintamente que se cumpla de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin el mismo. Mal se podría entender, que la sujeción y la constitución del hecho generador del ICA en la actividad comercial de venta de bienes, se encuentra vinculada a la realización en un lugar físico, como el domicilio del contribuyente, el lugar de suscripción del contrato o el sitio de entrega de la mercancía vendida, en tanto que la ley no le otorgó a este factor un carácter preponderante para tal efecto. Se reitera, lo que prima es el ejercicio de la actividad dentro de la respectiva jurisdicción, ya que a partir de su naturaleza y elementos se determina su sujeción, causación y territorialidad.PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y PROGRESIVIDAD - Definición / PRINCIPIO DE NO CONFISCACIÓN - Definición / DERECHO FUNDAMENTAL AL MÍNIMO VITAL - No desconocimientoDe otra parte, la Sala ha precisado que el sistema tributario colombiano se funda en los principios de equidad y progresividad, en atención a la capacidad contributiva de los contribuyentes, «que establece una correlación entre la obligación tributaria y la capacidad económica de estos, que sirve de parámetro para cumplir el deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política». Respecto al principio de no confiscación, la Corte Constitucional ha expresado que «si el Estado reconoce la propiedad privada y la legitimidad de la actividad de los particulares encaminada a obtener ganancias económicas, mal podría admitirse la existencia de tributos que impliquen una verdadera expropiación de facto de la propiedad o de los beneficios de la iniciativa económica de los particulares» y que «un impuesto es confiscatorio cuando la actividad económica del particular se destina exclusivamente al pago del mismo, de forma que no existe ganancia». La Sala no evidencia que los actos acusados desconozcan los principios de capacidad contributiva, progresividad, equidad, y no confiscatoriedad, toda vez que la determinación del impuesto y de la sanción por no presentar las declaraciones en los periodos discutidos 2010 y 2011 (bimestres 1 al 6), se efectuó con base en la información reportada por el actor en la liquidación privada de renta de los citados periodos, la cual tiene presunción de veracidad, de conformidad con el artículo 746 del ET. Aunado a lo anterior, se observa que el contribuyente en la etapa de determinación del tributo y de la sanción, no desvirtuó la base gravable utilizada por la Administración a través de los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil, sino que se limitó a discutir que no era sujeto pasivo del mismo de acuerdo con la interpretación que hizo del artículo 32 del Decreto 352 de 2002 y que no era procedente tener en cuenta los ingresos reportados, pues no aumentaron su patrimonio. Cabe anotar, que el actor tuvo la oportunidad de aminorar sus obligaciones tributarias, dado que la Administración, antes de iniciar el procedimiento administrativo, solicitó al contribuyente información sobre los ingresos percibidos en los periodos fiscalizados y lo requirió para que presentara las declaraciones tributarias solicitadas y, una vez expedidos los actos acusados, tenía la posibilidad de acogerse a la sanción reducida. Por último, debe precisarse que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se contrae al examen de legalidad de los actos administrativos «por infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió» y, en este sentido, no se observa que en el presente caso se desconozca el derecho fundamental al mínimo vital, pues la Administración se limitó a determinar la sanción por no declarar con fundamento en la información reportada por el contribuyente en la declaración de renta, y no pretende hacerla exigible afectando al actor en sus condiciones materiales básicas e indispensables para asegurar una supervivencia digna y autónoma. De esta forma, al no haber prosperado los cargos de ilegalidad alegados en la demanda, ni advertirse que en las resoluciones acusadas se adopten medidas que amenacen de manera cierta e inminente la subsistencia del demandante, no se encuentra vulnerado el derecho fundamental invocado.CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / HECHO GENERADOR EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Condiciones para su configuración / ACTIVIDAD COMERCIAL – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Territorialidad / TERRITORIALIDAD EN LA CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Reiteración de jurisprudencia / TERRITORIALIDAD EN LA CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Factores no determinantes del hecho generador Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con los artículos 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital.

El artículo 32 del Decreto 352 de 2002 reguló el hecho generador, en los siguientes términos: «Artículo 32. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.» De la lectura de la norma trascrita, se desprenden las siguientes condiciones para su configuración: Que la actividad industrial, comercial o de servicios se ejecute directa o indirectamente en la jurisdicción del Distrito Capital.

Que esas actividades se ejecuten de manera permanente u ocasional. No importa que el contribuyente cuente con inmueble determinado o establecimiento de comercio para realizar la actividad. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios.

En materia industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso». (…) [L]a Sala considera que no le asiste razón al apelante al señalar que no es sujeto pasivo del impuesto del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, por cuanto no desvirtuó que en los periodos 2010 y 2011, no hubiese incurrido en el hecho generador consistente en el ejercicio de actividades comerciales en esa jurisdicción. Se observa que el recurrente fundamenta la no sujeción al impuesto, en el hecho relativo a que no ejerce la actividad de reventa de productos en un inmueble determinado, sino en un camión alquilado en el que entregó los pedidos en la ciudad de Bogotá, lo cual no es de recibo pues, conforme a la normativa aplicable y la invocada jurisprudencia que se reitera, lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA en el Distrito Capital es el ejercicio de la actividad comercial en esa jurisdicción, sin que se requiera como requisito para la configuración del hecho generador que el contribuyente cuente con inmueble determinado o establecimiento de comercio para realizar la actividad.

En efecto, no es procedente desatender lo previsto en el citado artículo 32 del Decreto 352 de 2002, y afirmar que solo se configura el hecho generador del impuesto para el caso de la actividad comercial cuando se realiza en un inmueble determinado, pues la norma es clara al disponer que se genera el tributo con la realización de la referida actividad, indistintamente que se cumpla de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin el mismo.

Mal se podría entender, que la sujeción y la constitución del hecho generador del ICA en la actividad comercial de venta de bienes, se encuentra vinculada a la realización en un lugar físico, como el domicilio del contribuyente, el lugar de suscripción del contrato o el sitio de entrega de la mercancía vendida, en tanto que la ley no le otorgó a este factor un carácter preponderante para tal efecto.

Se reitera, lo que prima es el ejercicio de la actividad dentro de la respectiva jurisdicción, ya que a partir de su naturaleza y elementos se determina su sujeción, causación y territorialidad. FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 34 PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y PROGRESIVIDAD – Definición / PRINCIPIO DE NO CONFISCACIÓN – Definición / DERECHO FUNDAMENTAL AL MÍNIMO VITAL – No desconocimiento De otra parte, la Sala ha precisado que el sistema tributario colombiano se funda en los principios de equidad y progresividad, en atención a la capacidad contributiva de los contribuyentes, «que establece una correlación entre la obligación tributaria y la capacidad económica de estos, que sirve de parámetro para cumplir el deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política».

Respecto al principio de no confiscación, la Corte Constitucional ha expresado que «si el Estado reconoce la propiedad privada y la legitimidad de la actividad de los particulares encaminada a obtener ganancias económicas, mal podría admitirse la existencia de tributos que impliquen una verdadera expropiación de facto de la propiedad o de los beneficios de la iniciativa económica de los particulares» y que «un impuesto es confiscatorio cuando la actividad económica del particular se destina exclusivamente al pago del mismo, de forma que no existe ganancia».

La Sala no evidencia que los actos acusados desconozcan los principios de capacidad contributiva, progresividad, equidad, y no confiscatoriedad, toda vez que la determinación del impuesto y de la sanción por no presentar las declaraciones en los periodos discutidos 2010 y 2011 (bimestres 1 al 6), se efectuó con base en la información reportada por el actor en la liquidación privada de renta de los citados periodos, la cual tiene presunción de veracidad, de conformidad con el artículo 746 del ET.

Aunado a lo anterior, se observa que el contribuyente en la etapa de determinación del tributo y de la sanción, no desvirtuó la base gravable utilizada por la Administración a través de los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil, sino que se limitó a discutir que no era sujeto pasivo del mismo de acuerdo con la interpretación que hizo del artículo 32 del Decreto 352 de 2002 y que no era procedente tener en cuenta los ingresos reportados, pues no aumentaron su patrimonio.

Cabe anotar, que el actor tuvo la oportunidad de aminorar sus obligaciones tributarias, dado que la Administración, antes de iniciar el procedimiento administrativo, solicitó al contribuyente información sobre los ingresos percibidos en los periodos fiscalizados y lo requirió para que presentara las declaraciones tributarias solicitadas y, una vez expedidos los actos acusados, tenía la posibilidad de acogerse a la sanción reducida.

Por último, debe precisarse que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se contrae al examen de legalidad de los actos administrativos «por infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió» y, en este sentido, no se observa que en el presente caso se desconozca el derecho fundamental al mínimo vital, pues la Administración se limitó a determinar la sanción por no declarar con fundamento en la información reportada por el contribuyente en la declaración de renta, y no pretende hacerla exigible afectando al actor en sus condiciones materiales básicas e indispensables para asegurar una supervivencia digna y autónoma.

De esta forma, al no haber prosperado los cargos de ilegalidad alegados en la demanda, ni advertirse que en las resoluciones acusadas se adopten medidas que amenacen de manera cierta e inminente la subsistencia del demandante, no se encuentra vulnerado el derecho fundamental invocado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 95 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 746 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00213-01 (23879) Actor: WILLIAM ERNESTO MARROQUÍN CASTRO Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 1 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dispuso: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor William Ernesto Marroquín Castro en contra del Distrito Capital - Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos, conforme los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las desanotaciones de rigor.»1 ANTECEDENTES El 19 de junio de 2013, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante el Oficio 2013EE144690 solicitó al hoy demandante presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los años 2010, 2011, 2012 y los bimestres 1, 2 y 3 del año 20132.

El 15 de agosto de 2013, el señor Marroquín Castro dio respuesta al mencionado oficio, en la que indicó que no es sujeto pasivo del citado impuesto, al no utilizar un inmueble determinado y solicitó «se dé por terminada el envío de nuevas invitaciones para realizar el pago del mencionado impuesto»3. El 21 de agosto de 2013, la Administración Distrital requirió al contribuyente para que allegara certificación bimestral expedida por contador público, de los ingresos ordinarios y extraordinarios por cada uno de los años requeridos, indicando el concepto que los generó, el municipio en donde desarrolló las actividades y los valores4. 1 Fl. 305-319. 2 Fl. 161. 3 Fls. 161-164. 4 Fls. 167-169.

El 6 de noviembre de 2013, la Oficina de de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió el Emplazamiento para Declarar 2013EE237913, al contribuyente William Marroquín Castro, para que procediera a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los periodos gravables 2010 y 2011, bimestres 1 al 6.

Este acto fue notificado el 18 del mismo mes y año5. El 3 de enero de 2014, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución 14DDI0002216, en la que impuso al hoy actor sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en los mencionados periodos.

El 7 de enero de 2014, el contribuyente dio respuesta extemporánea al emplazamiento para declarar, en la que reiteró que no era sujeto pasivo del tributo, en tanto que no ejercía su actividad económica en un inmueble determinado7. El 12 de febrero de 2014 la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución 275DDI004115, por la cual liquidó de aforo el impuesto a cargo del accionante por los periodos gravables 2010 y 2011, bimestres 1 al 68.

Previa interposición del recurso de reconsideración presentado contra los citados actos administrativos, la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Distrital de Impuestos de Bogotá, expidió la Resolución DDI038227 del 16 de junio de 2014, mediante la cual confirmó la sanción impuesta y la liquidación oficial de aforo9.

DEMANDA William Ernesto Marroquín Castro, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA.- Declarar la nulidad de la actuación administrativa en contra del Señor William Ernesto Marroquín Castro, mediante la cual se impuso y confirmó una sanción por no declarar el impuesto de Industria y Comercio (ICA), actuación que consta de los siguientes actos: a) Resolución No. 14DDI000221 de fecha tres (3) de enero de 2014 por medio de la cual se impone sanción por no declarar el impuesto de Industria y Comercio (ICA). b) Resolución No. 275 DDI004115 de fecha dos (2) de febrero de 2014 por medio de la cual profiere Liquidación de aforo. c) Resolución No. DDI 038227 de fecha dieciséis (16) de junio de 2014 por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración. SEGUNDA.- Restablecer el derecho de mi Poderdante y declarar que el Señor William Ernesto Marroquín Castro no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio (ICA), en la jurisdicción del Distrito de Bogotá. 5 Fl. 171. 6 Fls. 173-179. 7 Fls. 180-183. 8 Fls. 185-192. 9 Fls. 233-239.

TERCERA.- Suspender el procedimiento y toda actuación administrativa que pretenda el cobro el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) y la sanción por no declarar, en la Jurisdicción del Distrito de Bogotá por parte de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá y sus dependencias, contra el Señor William Ernesto Marroquín Castro en virtud del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, mientras no se resuelva la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho por medio de sentencia”.»10.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 1, 25, 29, 34, 95, 209, 287 y 363 de la Constitución Política. • Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. • Artículos 683 y 684 del Estatuto Tributario. • Artículo 32 de la Ley 14 de 1983. • Artículo 261 de la Ley 223 de 1995. • Artículo 50 del Acuerdo Distrital 64 de 2012.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Indicó que el actor no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por cuanto no tiene ni posee inmueble determinado en el que adelante actividad comercial en la jurisdicción de Bogotá D.C., en los términos del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, pues la desarrolla en un camión de propiedad de la compañía que elabora el producto objeto de distribución. Expresó que, de acuerdo con la mencionada norma, la intención del legislador era que la actividad gravada se desarrollara en un inmueble determinado pues de ello se desprende que se beneficia de la infraestructura, servicios públicos y demás recursos del municipio, sin que resulte relevante que la actividad se ejerza de forma permanente u ocasional.

Manifestó que la determinación del impuesto y la sanción por parte de la entidad demandada vulnera el mínimo vital del accionante, desconoce su capacidad contributiva, y configura una confiscatoriedad de su margen de utilidad, toda vez que los ingresos declarados en renta no son reales y corresponden al producto que revende. Por último, afirmó que se presenta una doble tributación sobre la misma fuente de riqueza, ya que la Administración tomó como base gravable los ingresos brutos que no incrementan el patrimonio, pues estos hacen parte de los productos que adquiere y, por ende, no provienen de actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio.

OPOSICIÓN El Distrito Capital - Secretaría de Hacienda se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 10 Fl. 3. Precisó que, en el presente caso, lo que determina el pago del impuesto de industria y comercio es la actividad desarrollada utilizando un camión para la distribución de bebidas en el territorio del Distrito Capital.

Adujo que el contribuyente está haciendo uso de las vías, servicios, comunicación y aseo de la ciudad, por lo que no es necesario que tenga o no un inmueble determinado con establecimiento de comercio o sin él, para que sea sujeto del impuesto de industria y comercio. Manifestó que no se demuestra la afectación al mínimo vital pues no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable por el pago del impuesto y que, en todo caso, no es un elemento para determinar qué valor debe pagar o si la actividad está gravada o excluida.

Añadió que el tributo se determinó con base en las cifras y valores registrados en la declaración de renta de los años 2010 y 2011. Finalmente indicó que no se presenta una doble tributación, puesto que el impuesto sobre la renta y el de industria y comercio tienen sus propios elementos y, por tanto, el hecho generador, las bases gravables y la tarifa son diferentes.

AUDIENCIA INICIAL El 2 de mayo de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201111. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades y que no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares; igualmente se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda, sin pronunciamiento sobre costas, con fundamento en lo siguiente: Expresó que el demandante en los años 2010 y 2011, percibió ingresos en la jurisdicción de Bogotá D.C. al adelantar la actividad económica identificada con el código CIIU 5127-2 que corresponde a “comercio al por mayor de bebidas alcohólicas de 2,5 o más grados alcoholimétricos, bebidas no alcohólicas que no se consideran alimentos y productos del tabaco, excepto licores y cigarrillos”, en virtud de un contrato de concesión suscrito con la Industria Nacional de Gaseosas INDEGA S.A. Indicó que, de acuerdo con las pruebas recaudadas, existe certeza que el actor incurrió en el hecho generador del impuesto de industria y comercio, y que la utilización o no de un inmueble para el ejercicio del comercio es una circunstancia que no incide en la sujeción pasiva del impuesto, pues solo basta el ejercicio de una actividad económica gravada, para que se cause la obligación tributaria a favor del Distrito Capital.

Señaló que la demandada no determinó el ICA a cargo del demandante con desconocimiento del derecho fundamental al mínimo vital o del principio de equidad, pues para el efecto tuvo en cuenta la información que el contribuyente reportó en las 11 Fls. 286-289. declaraciones de renta de los periodos 2010 y 2011 y, en esa medida, le corresponde el pago de acuerdo a los ingresos percibidos en desarrollo de la actividad comercial.

Anotó que la obligación tributaria está fijada por la ley, y no puede desconocerse por la Administración ni por el Juez bajo la consideración del impacto económico que le ocasiona al contribuyente. Adujo que no se presentó doble tributación, ya que, como lo expresó la demandada, los impuestos de renta y de ICA tienen elementos diferentes.

Concluyó que tampoco se vulneró el principio de no confiscatoriedad, pues las tarifas y la base gravable del impuesto de industria y comercio no comprenden la totalidad de los recursos que posee el contribuyente y solamente grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital.

RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, con base en los motivos de inconformidad que se exponen a continuación: Manifestó que, en su entender, no cumple con los requisitos previstos en el artículo 32 del Decreto 352 de 2002 para ser considerado como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, ya que para los años 2010 y 2011 no ejerció su actividad económica en un inmueble determinado, sino que a través de un camión alquilado entregó pedidos en la ciudad de Bogotá. Afirmó que no se configura el hecho generador del impuesto, en tanto que el citado artículo se limita a describir la realización de una actividad industrial, comercial o de servicios, que se adelanta de forma permanente u ocasional, pero en todo caso requiere la existencia de un inmueble determinado, ya sea que este conste de establecimiento de comercio o no. Señaló que los actos acusados desconocieron los principios de progresividad y equidad, así como el derecho al mínimo vital, toda vez que no cuenta con la capacidad contributiva para sufragar los pagos del impuesto de industria y comercio por cuanto tiene unos gastos de manutención anual que equiparan la renta líquida obtenida.

Al respecto adujo que no es procedente calcular la sanción y el impuesto sobre unos ingresos reportados que no aumentaron el patrimonio del contribuyente, pues con ellos se atienden los gastos y costos en que incurre para sostener el negocio. Agregó que los citados ingresos hacen parte del proceso de reventa del producto, que luego de las deducciones le arroja una utilidad mínima.

Expresó que la liquidación oficial impone una carga económica que pone en riesgo la subsistencia del actor y de su familia, y configura una confiscatoriedad de su margen de utilidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante no presentó alegatos de conclusión. La demandada, por su parte, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración Distrital de Bogotá impuso sanción por no declarar y liquidó oficialmente de aforo el impuesto de industria y comercio por los periodos 2010 y 2011, bimestres 1 al 6.

En los términos del recurso de apelación, se debe determinar (i) si el demandante realizó actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio y (ii) si las obligaciones señaladas en los actos acusados vulneraron el derecho fundamental al mínimo vital y los principios de capacidad contributiva, progresividad, equidad y confiscatoriedad.

Actividad comercial en el impuesto de industria y comercio. Reiteración Jurisprudencial12 Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con los artículos 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital.

El artículo 32 del Decreto 352 de 2002 reguló el hecho generador, en los siguientes términos: «Artículo 32. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.» De la lectura de la norma trascrita, se desprenden las siguientes condiciones para su configuración13: ➢ Que la actividad industrial, comercial o de servicios se ejecute directa o indirectamente en la jurisdicción del Distrito Capital. ➢ Que esas actividades se ejecuten de manera permanente u ocasional. ➢ No importa que el contribuyente cuente con inmueble determinado o establecimiento de comercio para realizar la actividad.

El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio14, siempre y 12 Sentencia del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. Sentencia del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

Sentencia del 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. Sentencia del 26 de septiembre de 2018, Exp. 22614, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 13 Sentencia de 8 de septiembre de 2016, Exp. 19265, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 14 La expresión “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio” del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2006. cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios.

El 3 de enero de 2014, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución 14DDI00022116, mediante la cual impuso al hoy demandante sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en los citados periodos, por el ejercicio de la actividad comercial en Bogotá D.C., en los siguientes términos: |«AÑO |PERIODO|EXTEMP.|INGRESOS |SANCIÓN | |GRAVABLE| | | | | |2010 |7 |35 |2.580.234.0|90.308.000| | | | |00 | | |2011 |1 |34 |454.168.000|15.442.000| |2011 |2 |32 |454.168.000|14.533.000| |2011 |3 |30 |454.168.000|13.625.000| |2011 |4 |28 |454.168.000|12.717.000| |2011 |5 |26 |454.168.000|11.808.000| |2011 |6 |24 |454.168.000|10.900.000| | | | | |» | Lo anterior, por cuanto (i) el señor Marroquín Castro, en las declaraciones de renta de los años 2010 y 2011, reportó ingresos por la actividad CIIU 51272 correspondientes al «comercio al por mayor de bebidas alcohólicas de 2,5 o más grados alcoholimétricos, bebidas no alcohólicas que no se consideran alimentos y productos del tabaco, excepto licores y cigarrillos», (ii) en el Certificado de matrícula mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá registró como actividad económica CIIU 4632 «comercio al por mayor de bebidas y tabaco», y (iii) la información exógena de terceros proveedores de bienes o servicios.

El 12 de febrero de 2014, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución 275DDI004115, a través de la cual liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio por los mismos periodos17. El señor Marroquín Castro interpuso recurso de reconsideración contra los citados actos administrativos, en el que manifestó que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por cuanto no ejerce la actividad en un inmueble determinado en la jurisdicción de Bogotá D.C., y que las sumas cobradas por la Administración desconocen los principios de progresividad, capacidad contributiva, no confiscación y vulneran el derecho fundamental al mínimo vital. 15 Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. 16 Fls. 173-179. 17 Fls. 185-192.

La Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Distrital de Impuestos de Bogotá, expidió la Resolución DDI038227 del 16 de junio de 2014, mediante la cual confirmó la sanción impuesta y la liquidación de aforo. Al efecto, manifestó que el impuesto de industria y comercio se causa por la realización directa o indirecta, a través de un establecimiento de comercio o sin él, de actividades industriales, comerciales o de servicio en la ciudad Bogotá, sin que se requiera de un inmueble determinado para su ejercicio.

Asimismo, indicó que la sanción y el impuesto a cargo se calcularon teniendo en cuenta los ingresos brutos reportados en las declaraciones de renta de los años 2010 y 2011, los cuales se presumen fueron obtenidos en Bogotá, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, lo que no fue desvirtuado por el contribuyente.

De acuerdo con los hechos y argumentos expuestos, la Sala considera que no le asiste razón al apelante al señalar que no es sujeto pasivo del impuesto del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, por cuanto no desvirtuó que en los periodos 2010 y 2011, no hubiese incurrido en el hecho generador consistente en el ejercicio de actividades comerciales en esa jurisdicción. Se observa que el recurrente fundamenta la no sujeción al impuesto, en el hecho relativo a que no ejerce la actividad de reventa de productos en un inmueble determinado, sino en un camión alquilado en el que entregó los pedidos en la ciudad de Bogotá, lo cual no es de recibo pues, conforme a la normativa aplicable y la invocada jurisprudencia que se reitera, lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA en el Distrito Capital es el ejercicio de la actividad comercial en esa jurisdicción, sin que se requiera como requisito para la configuración del hecho generador que el contribuyente cuente con inmueble determinado o establecimiento de comercio para realizar la actividad.

Se reitera, lo que prima es el ejercicio de la actividad dentro de la respectiva jurisdicción, ya que a partir de su naturaleza y elementos se determina su sujeción, causación y territorialidad. De otra parte, la Sala ha precisado que el sistema tributario colombiano se funda en los principios de equidad y progresividad, en atención a la capacidad contributiva de los contribuyentes, «que establece una correlación entre la obligación tributaria y la capacidad económica de estos, que sirve de parámetro para cumplir el deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política»18. 18 Sentencia del 8 de noviembre de 2017, expediente 20831, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez. Respecto al principio de no confiscación, la Corte Constitucional ha expresado que «si el Estado reconoce la propiedad privada y la legitimidad de la actividad de los particulares encaminada a obtener ganancias económicas, mal podría admitirse la existencia de tributos que impliquen una verdadera expropiación de facto de la propiedad o de los beneficios de la iniciativa económica de los particulares19» y que «un impuesto es confiscatorio cuando la actividad económica del particular se destina exclusivamente al pago del mismo, de forma que no existe ganancia»20.

La Sala no evidencia que los actos acusados desconozcan los principios de capacidad contributiva, progresividad, equidad, y no confiscatoriedad21, toda vez que la determinación del impuesto y de la sanción por no presentar las declaraciones en los periodos discutidos 2010 y 2011 (bimestres 1 al 6), se efectuó con base en la información reportada por el actor en la liquidación privada de renta de los citados periodos, la cual tiene presunción de veracidad, de conformidad con el artículo 746 del ET22.

Aunado a lo anterior, se observa que el contribuyente en la etapa de determinación del tributo y de la sanción, no desvirtuó la base gravable utilizada por la Administración a través de los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil23, sino que se limitó a discutir que no era sujeto pasivo del mismo de acuerdo con la interpretación que hizo del artículo 32 del Decreto 352 de 2002 y que no era procedente tener en cuenta los ingresos reportados, pues no aumentaron su patrimonio.

Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija». 23 Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). 24 Sentencia C-209 de 2016.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso25, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia del 1 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería como apoderada de la parte actora a la doctora MARÍA YAMILE CAPERA CASAS, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el folio 356 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | 25C.G.P. Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. ----------------------- Radicación: 25000-23-37-000-2015-00213-01(23879) Demandante: William Ernesto Marroquín Castro FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co