SOLICITUD DE RECHAZO DEL INFORME TÉCNICO APORTADO POR LA ENTIDAD DEMANDADA – Al descorrer el traslado del dictamen pericial de la parte demandante / AUDIENCIA INICIAL – Se decretó el dictamen pericial de la parte demandante / DICTAMEN PERICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE – Por el fallecimiento de la perito que lo había rendido, se accedió a que aportara un nuevo dictamen / TRASLADO DE DICTAMEN PERICIAL APORTADO DESPUÉS DE CELEBRADA LA AUDIENCIA INICIAL – Es lo que corresponde para garantizar el derecho de defensa de la otra parte / AUTO QUE ORDENA CORRER TRASLADO DEL DICTAMEN PERICIAL – Quedó en firme sin que fuera impugnado / TÉRMINO DE TRASLADO DEL DICTAMEN PERICIAL – Era la oportunidad para que la parte demandada presentara el informe técnico / INFORME TÉCNICO PRESENTADO POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se tiene como prueba [E]l Despacho advierte que los argumentos expuestos por la parte actora, encaminados a que se disponga el rechazo del informe técnico aportado por la SIC, radican principalmente en dos puntos, a saber: i) que no se encontraba habilitada ninguna oportunidad procesal para aportar pruebas, y ii) que dicho informe técnico no es el medio procedente para ejercer contradicción de un dictamen pericial.

En relación con el primer supuesto, asociado con la presunta aportación extemporánea del referido informe técnico, es pertinente resaltar que fue en razón de una decisión judicial de este Despacho que se dispuso concederle a la parte demandante la oportunidad para aportar un nuevo dictamen pericial y que, en virtud de dicha orden, la parte demandada tenía la oportunidad de descorrer traslado de su contenido, con miras a poder ejercer su derecho de defensa en la oportunidad procesal correspondiente.

Pensar en lo contrario, sería tanto como limitar el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa de los demás sujetos procesales, pues, al ser aportado el dictamen por fuera de la audiencia inicial, la única posibilidad de conocerlo previamente a la celebración de la diligencia de pruebas, era mediante el traslado decretado por este Despacho.

Ahora bien, este Despacho destaca que si la parte demandante pretendía controvertir la decisión que dispuso correr traslado a las partes del dictamen pericial allegado con posterioridad a la audiencia inicial, debió ejercer los recursos pertinentes dentro del término de ejecutoria de dicha decisión, y no, como lo hace ahora, una vez se encuentra en firme la misma.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe poner de relieve que el término de traslado del dictamen pericial inició el 25 de septiembre de 2020, tal como consta en la constancia secretarial visible a folio 260 del expediente, por lo que la SIC tenía hasta el 29 del mismo mes y año, para descorrer traslado del dictamen. En efecto, se observa que la entidad demandada, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2020, descorrió traslado del citado medio de convicción y aportó el informe técnico elaborado por la profesional Rubiela Pacanchuique Vargas.

En ese orden de ideas, no le asiste razón a la sociedad demandante cuando argumenta que el concepto técnico aportado por la SIC se radicó extemporáneamente, puesto que tal documento fue aportado dentro del término de traslado habilitado para tal fin. INFORME TÉCNICO DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Presentado al descorrer el traslado del dictamen pericial de la parte demandante / CONCEPTO TÉCNICO O INFORME – Son diferentes de los dictámenes periciales / DICTAMEN PERICIAL – Objeto / INFORME TÉCNICO – Objeto / LIBERTAD PROBATORIA EN LOS ASUNTOS RELACIONADOS CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL / CONCEPTO TÉCNICO – Incorporación como prueba al proceso / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]n lo que respecta a la eventual improcedencia del informe técnico como medio de convicción para controvertir el dictamen pericial aportado por la parte actora, este Despacho reitera en su posición consistente señalar que: i) Los informes o conceptos técnicos no coinciden con los dictámenes periciales, regulados en los artículos 218 y siguientes del CPACA, ni con los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales que reglamenta el artículo 275 del CGP; ii) El dictamen pericial es un medio de prueba a través del cual se busca verificar hechos que interesan al proceso y frente a los cuales se requiere de especiales conocimientos científicos, técnicos y artísticos. iii) En el informe técnico prima el dato, ya que se exponen y describen cuestiones, situaciones y circunstancias observadas en relación con la materia objeto de análisis.

El informe técnico, entonces, describe una determinada situación y expone unos argumentos en punto de conclusiones; iv) La incorporación de los conceptos técnicos se efectúa, válidamente, de la misma manera en que se aportan al proceso las demás pruebas documentales, puesto que el CPACA expresamente señala que podrán ser aportadas en las oportunidades procesales correspondientes para solicitar pruebas, esto es, en la demanda, en la reforma, en la solicitud de excepciones, en la contestación de la demanda y en el escrito que responde a las excepciones, y v) En cuanto a la contradicción de los conceptos técnicos, el Despacho recuerda que la misma se realiza en las oportunidades previstas en el procedimiento para que la contraparte manifieste su oposición y sus razones para restar credibilidad al mismo.

Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho resalta que, dada la naturaleza técnica de los asuntos relacionados con la propiedad intelectual, este Despacho en reiteradas oportunidades, ha aceptado que, además de las pruebas periciales y los testimonios técnicos previstos en el artículo 220 del CPACA, los informes o conceptos técnicos puedan ser aportados al proceso con la finalidad de ejercer el derecho de contradicción de la prueba pericial, pues conforme lo dispone el artículo 165 del CGP, el juez podrá hacer uso de todos los medios que le sean útiles para efectos de la formación del convencimiento.

AUDIENCIA PRESENCIALES - Podrá celebrarse a través de herramientas virtuales / AUDIENCIA DE PRUEBAS - Fijación de fecha para su celebración Por otro lado, y en tanto que debe fijarse una nueva fecha para la celebración de la audiencia de pruebas, se señalara como fecha y hora para tal propósito, el día veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) a las dos de la tarde (2:00 p.m.), diligencia a la que deberán asistir tanto el perito […] como la funcionaria […].

En este sentido es importante destacar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del CPACA, en concordancia con el artículo 103 del Código General del Proceso, las audiencias presenciales programadas en los procesos contenciosos administrativos podrán celebrarse a través de las herramientas virtuales que permitan la recepción, integridad, conservación y autenticidad de la información. Asimismo, resulta pertinente resaltar que, de ser posible la realización de la diligencia de manera presencial en la fecha programada, se informará oportunamente y de manera electrónica la sala de audiencias a la que deben asistir las personas convocadas a la misma.

Los ciudadanos interesados en asistir a la diligencia, podrán solicitar la información del medio de acceso a la Secretaría de la Sección Primera. En consecuencia, y para efectos de la celebración de la citada diligencia de pruebas se hará uso de la herramienta virtual zoom y los datos para acceder a la citada audiencia, esto es, el número de identificación (número ID) y el número de contraseña (pasword) de acceso a la plataforma, serán suministrados dos (2) días antes de la celebración de la actuación y remitidos, por Secretaría, al correo electrónico de notificaciones suministrado por los sujetos procesales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 186 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 220 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 103 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 165 NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado, Sala Plena y Sección Primera de, 25 de enero de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2013- 00520-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 31 de agosto de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2013-00250-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y de 9 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-15-000-2019-01599- 00, C.P. Nicolás Yepes Corrales CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00655-00 Actor: ALMIRALL S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Negación de patente de invención Auto interlocutorio Procede el Despacho a emitir un pronunciamiento en relación con el memorial visible de folios 272 a 273, radicado por el apoderado judicial de la parte demandante y en el que solicita « […] no decretar como prueba el concepto técnico de la examinadora Rubiela Pacanchique presentado por la parte demanda […]».

I.

ANTECEDENTES 1. Este Despacho, en desarrollo de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en lo atinente al decreto y práctica de las pruebas solicitadas por las partes e intervinientes, dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: « […] Téngase como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que les corresponda en derecho, los documentos aportados por las partes, dentro de los cuales se encuentran i) la declaración del inventor FRANCESC CARRERA (…) Asimismo, el Despacho tiene como pruebas las siguientes: i) el dictamen pericial rendido por la señora MARITZA REYES GUZMÁN (…) y; ii) el concepto técnico elaborado por el señor ANDRÉS GIL HELFFHRITTTZ (…) aportado por la parte demandada.

El Despacho ordena que por Secretaría de la Sección se cite a los señores MARITZA REYES GUZMÁN y ANDRÉS GIL HELFFHRITTTZ para que el día de la realización de la audiencia de pruebas, cuya fecha se señalará al final de la diligencia, expliquen las razones y conclusiones de la experticia y concepto técnico elaborados […]» (negrillas fuera del texto). 2.

Notificada por estrados la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante puso de presente que la profesional Maritza Reyes Guzmán, quien había elaborado el dictamen aportado con la reforma de la demanda, había fallecido y que, en esa medida, se imposibilitaba la práctica de la citada prueba pericial. Por tal razón, solicitó que, con fundamento en el punto 5.2.2. del escrito de la reforma de la demanda, se designara a un nuevo perito para efectos de rendir el dictamen pericial que fuere solicitado oportunamente por dicha parte. 3.

En atención a la citada eventualidad, y comoquiera que la parte actora en el escrito de la reforma de la demanda, además de aportar el dictamen pericial elaborado por la perito que falleció, solicitó subsidiariamente que, ante la ocurrencia de alguna eventualidad que impidiera la práctica del mismo, se designara a un nuevo perito, este Despacho designó al profesional Cesar Augusto Sierra Ávila, Químico Farmacéutico de la Universidad Nacional de Colombia, para que, un término improrrogable de treinta (30) días, aportara el dictamen pericial decretado como prueba en el sub lite. 4.

Una vez fue aportado el referido dictamen pericial, a través de auto de 18 de diciembre de 2019, se dispuso correr traslado del documento contentivo de la aludida experticia con miras a que la parte demandada ejerciera su derecho de contradicción, ello teniendo en cuenta que el citado documento había sido aportado con posterioridad a la celebración de la audiencia inicial. 5.

Seguidamente, y mediante auto de 30 de junio de 2020, se dispuso dar cumplimiento a lo dispuesto en providencia de 18 de diciembre de 2019 y, a su vez, fijar una nueva fecha para la celebración de la audiencia de pruebas. 6. Dentro del término de traslado establecido para conocer el contenido del dictamen pericial aportado por la parte actora, la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, aportó un informe técnico elaborado por la profesional Rubiela Caniche Vargas, con miras a controvertir la citada experticia que fuere decretada con fundamento en la solicitud probatoria de la sociedad demandante.

II. LA SOLICITUD 7. Antes de que se llevara a cabo la celebración de la audiencia de pruebas que había sido programada para el 7 de octubre del presente año, la parte actora solicitó que se rechazara el concepto técnico aportado por la entidad demandada, en tanto no se encontraba habilitada ninguna oportunidad procesal para tal fin. 8. Al respecto, señaló que: « […] dado que el concepto técnico aportado por la parte demandante fue elaborado por una funcionaria de la misma entidad, no tiene la calidad de dictamen pericial y, en consecuencia, no puede usarse para sustentar las objeciones esgrimidas en el memorial presentado por la parte demandada el 29 de septiembre de 2020 en contra del dictamen pericial rendido por el profesor César Sierra, aportado por la parte demandante […]». 9.

Asimismo, indicó que « […] en el caso hipotético en que el término de traslado del dictamen decretado en audiencia inicial estuviera incluido dentro del listado taxativo de oportunidades probatorias del artículo 212 CPACA (sic), las pruebas aportadas durante dicho término estarían condicionadas a sustentar la objeción al dictamen pericial aportado por la contraparte y, por tanto, únicamente podrían consistir en otro dictamen pericial de parte, en la solicitud de la práctica de un nuevo dictamen o en la solicitud de un testimonio técnico. […]» (Negrillas y subrayas del original).

III. CONSIDERACIONES 10. Este Despacho pone de presente, en primer lugar, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 180 del CPACA, corresponde al magistrado ponente, en desarrollo de la audiencia inicial, decidir sobre el decreto de las pruebas solicitadas por las partes e intervinientes; medios de convicción que, una vez son decretados, se practican en la diligencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la misma normatividad. 11.

Significa lo anterior que es la audiencia inicial la oportunidad procesal en la que el juez debe pronunciarse sobre la procedencia o no de una determinada prueba; sin embargo, comoquiera que en el asunto de autos se dispuso decretar un nuevo dictamen pericial, cuyo documento sería allegado por fuera de la diligencia de audiencia inicial, resulta necesario emitir un pronunciamiento en relación con el informe técnico allegado por la entidad demandada al descorrer traslado de la citada experticia, con el propósito de determinar si el mismo debe o no ser tenido como prueba. 12.

Precisado lo anterior, el Despacho advierte que los argumentos expuestos por la parte actora, encaminados a que se disponga el rechazo del informe técnico aportado por la SIC, radican principalmente en dos puntos, a saber: i) que no se encontraba habilitada ninguna oportunidad procesal para aportar pruebas, y ii) que dicho informe técnico no es el medio procedente para ejercer contradicción de un dictamen pericial. 13.

En relación con el primer supuesto, asociado con la presunta aportación extemporánea del referido informe técnico, es pertinente resaltar que fue en razón de una decisión judicial de este Despacho que se dispuso concederle a la parte demandante la oportunidad para aportar un nuevo dictamen pericial y que, en virtud de dicha orden, la parte demandada tenía la oportunidad de descorrer traslado de su contenido, con miras a poder ejercer su derecho de defensa en la oportunidad procesal correspondiente. 14.

Pensar en lo contrario, sería tanto como limitar el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa de los demás sujetos procesales, pues, al ser aportado el dictamen por fuera de la audiencia inicial, la única posibilidad de conocerlo previamente a la celebración de la diligencia de pruebas, era mediante el traslado decretado por este Despacho 15.

Ahora bien, este Despacho destaca que si la parte demandante pretendía controvertir la decisión que dispuso correr traslado a las partes del dictamen pericial allegado con posterioridad a la audiencia inicial, debió ejercer los recursos pertinentes dentro del término de ejecutoria de dicha decisión, y no, como lo hace ahora, una vez se encuentra en firme la misma. 16.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe poner de relieve que el término de traslado del dictamen pericial inició el 25 de septiembre de 2020, tal como consta en la constancia secretarial visible a folio 260 del expediente, por lo que la SIC tenía hasta el 29 del mismo mes y año, para descorrer traslado del dictamen. En efecto, se observa que la entidad demandada, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2020, descorrió traslado del citado medio de convicción y aportó el informe técnico elaborado por la profesional Rubiela Pacanchuique Vargas. 17.

En ese orden de ideas, no le asiste razón a la sociedad demandante cuando argumenta que el concepto técnico aportado por la SIC se radicó extemporáneamente, puesto que tal documento fue aportado dentro del término de traslado habilitado para tal fin. 18. Por otro lado, en lo que respecta a la eventual improcedencia del informe técnico como medio de convicción para controvertir el dictamen pericial aportado por la parte actora, este Despacho reitera en su posición consistente señalar que[1]: i) Los informes o conceptos técnicos no coinciden con los dictámenes periciales, regulados en los artículos 218 y siguientes del CPACA, ni con los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales que reglamenta el artículo 275 del CGP; ii) El dictamen pericial es un medio de prueba a través del cual se busca verificar hechos que interesan al proceso y frente a los cuales se requiere de especiales conocimientos científicos, técnicos y artísticos. iii) En el informe técnico prima el dato, ya que se exponen y describen cuestiones, situaciones y circunstancias observadas en relación con la materia objeto de análisis.

El informe técnico, entonces, describe una determinada situación y expone unos argumentos en punto de conclusiones; iv) La incorporación de los conceptos técnicos se efectúa, válidamente, de la misma manera en que se aportan al proceso las demás pruebas documentales, puesto que el CPACA expresamente señala que podrán ser aportadas en las oportunidades procesales correspondientes para solicitar pruebas, esto es, en la demanda, en la reforma, en la solicitud de excepciones, en la contestación de la demanda y en el escrito que responde a las excepciones, y v) En cuanto a la contradicción de los conceptos técnicos, el Despacho recuerda que la misma se realiza en las oportunidades previstas en el procedimiento para que la contraparte manifieste su oposición y sus razones para restar credibilidad al mismo. 19.

Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho resalta que, dada la naturaleza técnica de los asuntos relacionados con la propiedad intelectual, este Despacho en reiteradas oportunidades, ha aceptado que, además de las pruebas periciales y los testimonios técnicos previstos en el artículo 220 del CPACA, los informes o conceptos técnicos puedan ser aportados al proceso con la finalidad de ejercer el derecho de contradicción de la prueba pericial, pues conforme lo dispone el artículo 165 del CGP, el juez podrá hacer uso de todos los medios que le sean útiles para efectos de la formación del convencimiento. 20.- Sobre el particular también es menester señalar que, en atención al principio de igualdad de armas procesales que rige a todas las actuaciones judiciales, es obligación del juez « […] hacer efectiva la igualdad de las partes dentro del proceso.

(…) [El] deber de garantizar la igualdad en los procesos públicos no implica que el juez se vuelva parte del proceso, ni que esté obligado a ejercer cargas que no le están previstas en la ley. Lo que esto traduce es que aquel debe asumir una actitud dinámica, como director del proceso, quitando los obstáculos que impidan que el interrogatorio se desarrolle conforme a los términos legales […][2]». 21.

Es en dicho contexto que se encuentra habilitada la posibilidad para que la Superintendencia de Industria y Comercio aporte, junto su escrito que descorre traslado del documento contentivo del dictamen pericial, un informe o concepto técnico, bajo las premisas consistentes en que: i) el medio de prueba no coincide con el dictamen pericial, ii) existe una libertad de prueba en la valoración del tema, y iii) se citará a la persona que suscribió el documento para que el día en que se lleve a cabo la audiencia de pruebas, las demás partes e intervinientes puedan controvertir lo consignado por parte del servidor público autor del mismo. 22.

Cabe poner de relieve que la contradicción al dictamen pericial no se entiende surtida con la mera presentación del informe o concepto técnico, pues, de acuerdo con lo establecido el artículo 181 del CPACA, será la diligencia de pruebas el momento procesal pertinente para ello, es decir, que dicha prueba sirve como sustento para las oposiciones y contradicciones que llevaran a cabo en la citada diligencia, a la cual se citará el servidor público que rindió el mismo, con el propósito de que ejerza, en representación de la entidad demandada, su derecho a la defensa técnica. 23.

Por lo expuesto, el Despacho tendrá como prueba el informe técnico aportado por la entidad demandada, visible de folios 264 a 267 del expediente. 24. Por otro lado, y en tanto que debe fijarse una nueva fecha para la celebración de la audiencia de pruebas, se señalara como fecha y hora para tal propósito, el día veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) a las dos de la tarde (2:00 p.m.), diligencia a la que deberán asistir tanto el perito Cesar Augusto Sierra Ávila como la funcionaria Rubiela Pacaniche Vargas. 25.

En este sentido es importante destacar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del CPACA, en concordancia con el artículo 103 del Código General del Proceso, las audiencias presenciales programadas en los procesos contenciosos administrativos podrán celebrarse a través de las herramientas virtuales que permitan la recepción, integridad, conservación y autenticidad de la información. 26.- Asimismo, resulta pertinente resaltar que, de ser posible la realización de la diligencia de manera presencial en la fecha programada, se informará oportunamente y de manera electrónica la sala de audiencias a la que deben asistir las personas convocadas a la misma.

Los ciudadanos interesados en asistir a la diligencia, podrán solicitar la información del medio de acceso a la Secretaría de la Sección Primera. 27. En consecuencia, y para efectos de la celebración de la citada diligencia de pruebas se hará uso de la herramienta virtual zoom y los datos para acceder a la citada audiencia, esto es, el número de identificación (número ID) y el número de contraseña (pasword) de acceso a la plataforma, serán suministrados dos (2) días antes de la celebración de la actuación y remitidos, por Secretaría, al correo electrónico de notificaciones suministrado por los sujetos procesales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: TENER como prueba el informe técnico aportado por la entidad demandada, visible de folios 264 a 267 del expediente, conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Fijar el día veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020) a las dos de la tarde (2:00 p.m.) para celebrar la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, a la citada diligencia deberán asistir tanto el perito Cesar Augusto Sierra Ávila como la funcionaria Rubiela Pacaniche Vargas, por lo que se insta a la partes para que logren su comparecencia.

TERCERO: Para efectos de la celebración de la citada diligencia se hará uso de la herramienta virtual zoom y los datos para acceder a la citada audiencia, esto es, el número de identificación (número ID) y el número de contraseña (pasword) de acceso a la plataforma, serán suministrados dos (2) días antes de la celebración de la actuación y remitidos, por Secretaría, al correo electrónico de notificaciones suministrado por los sujetos procesales.

CUARTO: Por la secretaría de la Sección notifíquesele a las partes allegándoles copia de la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (17) ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de 25 de enero de 2019, adoptado en audiencia inicial. Expediente: 11001-03-24-000- 2013-00520-00. Actor: NOVARTIS A.G. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. En el mismo sentido ver el Auto de 31 de agosto de 2019, adoptado en audiencia inicial.

Expediente: 11001-03-24-000-2013-00250-00. Actor: DAIICHI SANKYO COMPANY, LIMITED. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [2] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 9 de septiembre de 2019. Expediente 11001-03-15-000-2019-01599-00. Actor: Catherine Juvinao Clavijo y Otros. C.P. Nicolás Yepes Corrales.