ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / OMISIÓN DEL ACCIONANTE DE INDICAR EL PRECEDENTE HORIZONTAL DESCONOCIDO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD [L]a Sala estudiará de fondo la impugnación presentada por el accionante, y confirmará la decisión de primera instancia porque no encuentra configurado el defecto fáctico ni la vulneración al derecho de igualdad.

(…) Al igual que lo dispuesto por la primera instancia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto fáctico. No obstante, no es cierto que el tribunal haya analizado el fallo de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación para el soldado [J.B.V.].

De la revisión de la sentencia acusada se observa que el tribunal no hizo referencia alguna sobre esa decisión. Ahora bien, no se advierte por esta Sala que el accionante hubiese solicitado en el proceso ordinario la aplicación del precedente horizontal que refiere, ni que hubiese allegado copia de la decisión para que se hubiese tenido en cuenta al momento de proferir sentencia. De modo que no se encuentra configurada la falencia probatoria que refiere el accionante respecto a la omisión por parte del tribunal en analizar el fallo de nulidad del señor [J.B.V.].

Respecto al derecho a la igualdad, la Sala encuentra que no se cumple con los requisitos jurisprudenciales para la admisibilidad de los cargos por este derecho, pues sus argumentos se fundamentaron en una perspectiva personal sin realizar un análisis sobre la razonabilidad de la no aplicación de la sentencia C-289 de 2017 en su caso, pero sí en el del soldado [J.B.V.].

(…) En consecuencia, considera la Sala que también le asiste razón al a quo respecto a la afectación al derecho a la igualdad, pues lo dicho por el accionante no es suficiente para considerar un trato discriminatorio y la falta de argumentación acarrea la imposibilidad de un análisis del “test de igualdad” que se planteó en la impugnación. Además, no aportó la decisión que aduce el accionante como desconocida.

Finalmente, en cuanto al desconocimiento de la sentencia C-289 de 2012 proferida por la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del numeral 3º del artículo 8º de la Ley 1793 de 2000, la Sala advierte que el tribunal sí tuvo en cuenta tal decisión; no obstante, sostuvo que si bien el acto administrativo de desvinculación del accionante se fundó en la referida norma, esta fue declarada posteriormente inexequible por la Corte Constitucional.

Lo cierto es que dicho acto fue expedido en vigencia de la norma y el alto tribunal no fijó efectos retroactivos frente a la decisión, de manera que no había lugar a declarar la nulidad del acto con fundamento en esa decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03380-01(AC) Actor: JUAN BASTO FLÓREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo constitucional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto por ser el superior jerárquico del tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 29 de julio de 2020, el señor Juan Basto Flórez solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados con las sentencias del 25 de octubre de 2018 y 4 de julio de 2019 proferidas por el Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente.

Lo anterior dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333500920150027102. 2.- Como amparo constitucional, el accionante elevó las siguientes peticiones: <<1.- Dígnese tutelar los derechos fundamentales a la IGUALDAD y DEBIDO PROCESO de JUAN BASTO FLÓREZ los cuales estimo están siendo vulnerados por la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección “D” de la Sección Segunda adiada el 04 de julio de 2019 y notificada electrónicamente el 17 de junio de 2020, dentro del Radicado No. 11001333500920150027102. 2.- Revóquese la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección “D” de la Sección Segunda adiada el 04 de julio de 2019 y notificada electrónicamente el 17 de junio de 2020, dentro del Radicado No. 11001333500920150027102. 3.- Que una vez revocada la sentencia antes mencionada y dentro del referido proceso, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, subsección “D” de la Sección Segunda profiera sentencia favorable al demandante y declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal OAP.

No. 1385 de 2011 y ordene su reintegro al Ejército Nacional a partir de la expedición del acto censurado, esto es, el 11 de junio de 2011. 4.- Que a título de restablecimiento se CONDENE al demandado Ejército Nacional a reintegrar al servicio activo a JUAN BASTO FLÓREZ, sin solución de continuidad para todos los efectos legales en antigüedad, salarios, prestaciones sociales y demás derechos que le asistan al interior de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional>>.

B. Hechos El accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- Por medio de la Resolución No. OAP 1385 del 1° de junio de 2011, el Ejército Nacional retiró del servicio activo al accionante con fundamento en el numeral 3º del artículo 8º de la Ley 1793 de 2000, que dispone el retiro del servicio por la detención preventiva superior a 60 días.

Dicha norma fue declarada inexequible mediante sentencia C-289 del 18 de abril de 2012. 4.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se declarara la nulidad de: i) la Resolución No. OAP 1385 del 1° de junio de 2011, que dispuso su retiro del servicio y ii) la Resolución Nº 2232 del 15 de octubre de 2014, mediante la cual se negó la solicitud de pérdida de ejecutoria de la Resolución No. OAP 1385 como consecuencia de lo dispuesto en la sentencia C-289 de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al servicio activo y el pago de todas las acreencias laborales dejadas de percibir “desde la fecha del retiro hasta la efectividad de su reintegro (…)” así como el ascenso en el escalafón en igualdad de condiciones que sus compañeros de curso. 5.- El Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá conoció del asunto en primera instancia y mediante sentencia del 25 de octubre de 2018 declaró probada la excepción de caducidad del medio de control. 6.- La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión anterior mediante providencia del 4 de julio de 2019, notificada el 17 de junio de 2020.

Al respecto señaló que mediante auto del 3 de agosto de 2017 el tribunal ya se había pronunciado frente a la caducidad del medio de control y, por tanto, se debía pronunciar sobre el fondo del asunto. Realizado el análisis de fondo, dicha autoridad negó las pretensiones de la demanda porque consideró que la sentencia C-289 de 2012 no era aplicable al caso concreto, pues la Corte no señaló efectos no retroactivos en la decisión. C. Fundamentos de vulneración 7.- El accionante manifestó que el tribunal incurrió en un defecto fáctico y una vulneración al derecho a la igualdad porque desconoció el fallo proferido por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a favor del señor Jairo Blandón Valencia, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues mientras que al último de los nombrados, bajo una misma situación fáctica se le declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación del servicio por haberle vulnerado el debido proceso, al accionante se le negaron las pretensiones de su demanda. 8.- Adicionalmente, señaló que el acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo se quedó sin sustento jurídico con la sentencia de absolución dentro del proceso penal en su contra y que ello fue una de las razones para solicitar la nulidad de dicho acto.

También consideró que debió declararse nula la resolución de desvinculación porque incurrió en una vulneración al debido proceso por: i) la falta de notificación; ii) el desconocimiento de la presunción de inocencia del accionante y iii) la no aplicación de las disposiciones de inexequibilidad del numeral 3º del artículo 8º de la Ley 1793 de 2000 que estableció la Corte Constitucional en la sentencia C- 289 de 2012.

D. Providencia impugnada 9.- Mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. Consideró que el tribunal sí tuvo en cuenta el fallo de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación para el soldado Jairo Blandón Valencia, solo que concluyó que el acto administrativo de desvinculación no podía declararse nulo con fundamento en la sentencia C-289 de 2012, pues sus efectos no eran aplicables al caso porque la inexequibilidad de la norma tenía efectos hacía futuro. 10.- También señaló que no se vulneró el derecho a la igualdad porque en aplicación del principio de autonomía judicial no puede exigirse que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del accionante fuera resuelta en el mismo sentido de la sentencia del soldado Blandón Valencia. E.- Impugnación 11.- El accionante impugnó la decisión anterior con fundamento en que se le estaba vulnerando su derecho a la igualdad.

Luego de exponer lo que ha dicho la doctrina judicial frente a la igualdad, la prohibición de discriminación, las vías de hecho y el defecto fáctico, el accionante concluyó que el a quo no aplicó el test de igualdad entre la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada y los fallos en los cuales “por los mismos hechos y con las mismas pruebas se falla en derecho y se accede a las pretensiones de las demandas, es decir, que se declara la nulidad de los actos demandados”; y agregó que estaba siendo discriminado “por una decisión judicial que si bien no es arbitraria, es por falta de análisis de pruebas, no valoración de los hechos y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la misma Sentencia C-289 de 2012, refiere que ese precedente no puede ser desconocido”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 12.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala analizó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2], y los encontró debidamente cumplidos, así: i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto reviste relevancia constitucional, toda vez que el accionante alega que en la providencia enjuiciada se vulneró su derecho fundamental a la igualdad y se incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria; iii) el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que el tribunal resolvió el recurso de apelación mediante sentencia del 4 de julio de 2019 que fue notificada el 17 de junio de 2020.

La acción de tutela se instauró el 27 de julio de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 13.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala estudiará de fondo la impugnación presentada por el accionante, y confirmará la decisión de primera instancia porque no encuentra configurado el defecto fáctico ni la vulneración al derecho de igualdad, como se pasa a exponer: 13.1.- Al igual que lo dispuesto por la primera instancia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto fáctico.

No obstante, no es cierto que el tribunal haya analizado el fallo de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación para el soldado Jairo Blandón Valencia. De la revisión de la sentencia acusada se observa que el tribunal no hizo referencia alguna sobre esa decisión. 13.2.- Ahora bien, no se advierte por esta Sala que el accionante hubiese solicitado en el proceso ordinario la aplicación del precedente horizontal que refiere, ni que hubiese allegado copia de la decisión para que se hubiese tenido en cuenta al momento de proferir sentencia. De modo que no se encuentra configurada la falencia probatoria que refiere el accionante respecto a la omisión por parte del tribunal en analizar el fallo de nulidad del señor Jairo Blandón Valencia. 13.3.- Respecto al derecho a la igualdad, la Sala encuentra que no se cumple con los requisitos jurisprudenciales para la admisibilidad de los cargos por este derecho, pues sus argumentos se fundamentaron en una perspectiva personal sin realizar un análisis sobre la razonabilidad de la no aplicación de la sentencia C-289 de 2017 en su caso, pero sí en el del soldado Jairo Blandón Valencia. 13.4.- Al respecto se debe recordar que la Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de un cargo por violación del derecho a la igualdad, la carga argumentativa se acrecienta y por tanto “la condición esencial para que se consolide (…) consiste en la identificación de un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias”5, dado que, si bien el juez tiene el deber de fallar de manera similar los casos que son idénticos y ofrecer una argumentación razonable que explique el cambio introducido eventualmente en la decisión de dichos casos, lo cierto es que, para ello, el accionante debe proporcionar las herramientas necesarias para establecer la vulneración del derecho fundamental alegado. 13.5.- En este caso, el accionante, además de una argumentación razonable e identificación del trato diferenciado con la sentencia del señor Jairo Blandón Valencia, debió aportar el fallo de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación para el soldado Jairo Blandón Valencia, pues pese a que identificó dicha decisión con el radicado 11001333502020120012802, esta Sala no encontró el fallo después de haber realizado una búsqueda en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial, por lo que la Sala carece de parámetros para examinar la presunta vulneración del derecho a la igualdad en la perspectiva del desconocimiento del precedente horizontal que pretendía hacer ver el accionante. 13. 6.- En consecuencia, considera la Sala que también le asiste razón al a quo respecto a la afectación al derecho a la igualdad, pues lo dicho por el accionante no es suficiente para considerar un trato discriminatorio y la falta de argumentación acarrea la imposibilidad de un análisis del “test de igualdad” que se planteó en la impugnación. Además, no aportó la decisión que aduce el accionante como desconocida. 14.

Finalmente, en cuanto al desconocimiento de la sentencia C-289 de 2012 proferida por la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del numeral 3º del artículo 8º de la Ley 1793 de 2000, la Sala advierte que el tribunal sí tuvo en cuenta tal decisión; no obstante, sostuvo que si bien el acto administrativo de desvinculación del accionante se fundó en la referida norma, esta fue declarada posteriormente inexequible por la Corte Constitucional.

Lo cierto es que dicho acto fue expedido en vigencia de la norma y el alto tribunal no fijó efectos retroactivos frente a la decisión, de manera que no había lugar a declarar la nulidad del acto con fundamento en esa decisión. 15.- Así las cosas, para la Sala la determinación del tribunal resulta adecuada y acorde con los postulados fijados por la Ley 270 de 1996 respecto de los efectos de la sentencia de constitucionalidad de la Corte, los cuales rigen hacía futuro. 16.- Por todo lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo constitucional.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Corte Constitucional, sentencia C-707 de 2005.